CONTRATOS ASOCIATIVOS DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

DISPOSICIONES GENERALES

Art. 1442. Normas aplicables. Las disposiciones de este Capítulo se aplican a todo
contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin,
que no sea sociedad.

A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por
medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho.

A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las

disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad.

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del
nuevo texto

El Código Civil sustituido no contenía una regulación específica de los denominados

por algunos contratos asociativos (Aparicio), plurilaterales funcionales o de
colaboración con finalidad común (Richard, Lorenzetti). Tampoco lo hacía la LSC,
limitándose a regular algunos de estos contratos en forma dispersa y asistemática,
en el Cap. II, Secc. IX (arts. 361 a 366) a propósito de la sociedad accidental y a partir
del año 1983 con la incorporación en el Capítulo III (De los contratos de colaboración
empresaria), Secciones I y II, de los agrupamientos de colaboración y las uniones
transitorias de empresas sancionados por la ley 22.903, como modalidades
contractuales asociativas no personificantes, cuya incorporación en la LSC fue
duramente criticada, toda vez que se los pretendía ajenos al resto de la normativa
societaria en función de su diferente naturaleza.

Es así que respondiendo a una antigua aspiración de la doctrina especializada

(Etcheverry, Richard, Zaldivar), con resonancia en los congresos de derecho
societario aun antes de la sanción de la reforma de 1983 (La Cumbre — Córdoba
1977, Mar del Plata Bs. As. 1979, Salta 1982), el nuevo Código Civil y Comercial
procura incorporar una regulación general y sistemática de estos contratos, lo que
plasma en esta Secc. 1ª del capítulo 16 (Libro III, Tit. IV), a través de una normativa
mínima y flexible, tendiente a canalizar con mayor seguridad jurídica joint ventures
contractuales, y en general todas aquellas relaciones de organización que no
requieran de la generación de una personalidad jurídica diferenciada para su
concreción, ni encuentren una adecuada canalización legal en las figuras asociativas
típicas previstas en la secciones 2ª a 5ª del Capítulo.
La latencia del severo régimen de las sociedades de hecho (art. 21 y ss. LSC), la
prohibición impuesta a las sociedades por acciones para participar en otras
sociedades de diferente tipo (art. 30, LSC) y hasta una eventual atipicidad societaria
(art. 17, LSC), impusieron la regulación de los contratos asociativos como "
absolutamente necesaria" según la expresión utilizada en los Fundamentos del
Anteproyecto, concordante con las opiniones más autorizadas.

Así entre otros destacamos la prédica de Richard quien recurrentemente insistía en

la necesidad de brindar el mejor derecho elegible que no afecte la seguridad jurídica
de la comunidad, sea para empresarios nacionales e internacionales. Lo que
claramente no estimulaban "...una ley de sociedades rígida, o una peligrosa
legislación en cuanto a joint venture contractual, con el riesgo de calificación como
sociedades de hecho, irregulares o atípicas y normas que quitan valor al contrato, lo
que afecta estructurar contratos atípicos" (Richard).

Volveremos sobre el punto al comentar el art. 1446, que trata el principio de

libertad de contenidos, sólo agreguemos que en vista a fortalecer la sistemática
actual se derogaron las normas de la sociedad civil, desapareciendo así todo vestigio
del régimen societario en la normativa general.

Sin perjuicio de lo dicho, cabe en este lugar ensayar una sucinta referencia a los
Proyectos de reformas al régimen civil que sirvieron de fuente del novel Capítulo 16
y de la Sección en comentario.

Así el Proyecto de Unificación de las obligaciones civiles y comerciales de 1987,

proponía sustituir los arts. 1648 y siguientes del Código Civil (sociedad civil) a través
de la regulación de los contratos asociativos, estableciéndose las primeras
disposiciones generales aplicables a todos ellos, si bien se trataba
terminológicamente de una forma societaria —la denominada sociedad simple— ,
se preveían normas como las actuales en la que la actuación de cada socio a nombre
de la sociedad sólo obligaría a los demás de conformidad con las disposiciones sobre
representación (art. 1656 del Proyecto), en lugar de recurrir a la teoría del órgano
propia del régimen societario, sea este civil o comercial, lo que implicaba la ausencia
de un patrimonio común y en definitiva de personalidad jurídica diferenciada,
consagrándose una figura que hoy dadas estas diferencias no llamaremos sociedad
(sólo admisible el término en un sentido lato), sino contrato asociativo o plurilateral
con finalidad común, lo mismo que la vieja sociedad accidental, hoy designada
correctamente como negocio en participación.

Siguiendo en el punto a Zaldivar podemos coincidir que el yerro principal del

articulado propuesto fue que pese a nominar a este negocio como sociedad, no le
atribuía siquiera un patrimonio en mano común, o autónomo, al estilo de
legislaciones como la alemana o la italiana, que si bien reconocen sociedades sin
personalidad jurídica, al menos prevén un régimen particular para la dotación
patrimonial de las mismas.

En línea con la crítica anterior la comisión designada por dec. 468/1992 del Poder
Ejecutivo Nacional, tuvo en cuenta los fundamentos vertidos en los considerandos
del veto que mereció el Proyecto de Unificación de 1987, pero destacó el sumo
interés práctico incorporar al derecho vigente la regulación de relaciones asociativas
que se desenvuelven exclusivamente en el ámbito interno de la comunidad de
intereses, esto es sin exteriorización personificante.

Como resultado en el Proyecto de la denominada Comisión Federal de la Cámara de

Diputados de 1993, incorporó un Capítulo destinado a la regulación de los contratos
asociativos, los que define como aquellos en los cuales dos o más personas se ponen
de acuerdo para obtener, con esfuerzos o medios comunes, una finalidad común
(art. 1451), sin referir a la noción de sociedad como en el Proyecto del 87.

Será este Proyecto con las adaptaciones realizadas en el Proyecto de Unificación

Civil y Comercial de 1998, el que tomará vigor en el actual régimen, que encuentra
su fuente inmediata entonces en lo normado en el Libro IV, Tit.III, Cap. XV de este
último Proyecto al que no se le realizaron cambios dignos de mención especial, salvo
la supresión de la norma interpretativa prevista en su art. 1335 que exponía que " La
existencia de un contrato asociativo excluye la invocación de sociedad entre sus
contratantes. También la excluye respecto de los terceros que conocían el contrato
y es presunción contraria a la existencia de sociedad respecto de otros terceros
cuyos vínculos sean posteriores a la fecha cierta del instrumento contractual". Lo
que pese a sus nobles propósitos implicaba una norma que al presumir en abstracto
la naturaleza de los negocios que han de juzgarse en la práctica, excedía su función
preceptiva lo que no reputamos una buena técnica legislativa.

II. Comentario

1. Los contratos asociativos

1.1. Terminología

El nuevo Código titula el capítulo con la denominación difundida en la doctrina —

aunque entendida con diferentes alcances— de contratos asociativos, mientras que
el artículo en comentario alude indistintamente a contratos de colaboración, de
organización o participativos , sobresaliendo como rasgo distintivo común la alusión
expresa a la comunidad de fines, lo que permite vislumbrar parte del alcance de la
noción que se pretende incluir, y pese a que en rigor dichas categorías contractuales
no puedan asimilarse (Farina, Martorell, Richard y Muiño).

Preliminarmente tengamos presente tal como explica Richard que los diferentes
sistemas jurídicos disponen de soluciones para sus cuerpos normativos, a fin de
arreglar ciertas relaciones con y entre los terceros. En el plano ideal de las reglas
organizadoras, "persona" o "patrimonio" son recursos técnicos para disciplinar
unitariamente cierto grupo de relaciones jurídicas; esto es, en esencia, lo que
Ihering llamó "paréntesis" y "centro de imputación" Kelsen.

Las técnicas jurídicas de afectación patrimonial no son solamente la personificación,

sino también la patrimonialización, como lo es el patrimonio en mano común, en el
contrato de colaboración empresaria que reguló la ley de sociedades, o el
patrimonio de afectación en la ley de fideicomiso.

El tema está vinculado con la clasificación de los contratos según su función

económica pues, mientras los llamados "de cambio" tienden a la transferencia de
bienes o a la función de garantía o a la colaboración gestorial, también aparecen
aquellos que cumplen una función económica de cooperación, propia de las redes
contractuales, que son en muchos casos y como sub especie, relaciones de
organización tendientes a la distribución de bienes, o a facilitar, desarrollar,
incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de
sus miembros (cfr. art. 1470, Cód. Civ. y Com.).

La colaboración como función económica de ciertos grupos de contratos, viene

limitada en la extensión del artículo bajo comentario por la noción de finalidad
común, a alcanzar por las partes mediante el desarrollo de una actividad común,
generalmente en forma organizada (salvo en el negocio en participación), en
contraposición con los contratos de cambio en que las prestaciones son
contrapuestas o correspectivas; pero la colaboración organizada y la comunidad de
fines no alcanzan para una caracterización exhaustiva de estos contratos, pues
resultan notas comunes a otros contratos asociativos con personalidad jurídica
diferenciada que el artículo se ocupa de excluir específicamente, delimitando así
definitivamente la noción.

Si existe autonomía patrimonial, propósito de obtener ganancias y repartir pérdidas,

seguidas de cierta personificación jurídica de la estructura creada por el contrato
asociativo, se obtendrá el tipo sociedad, que es una clase de contrato asociativo,
distinguible, a su vez, de los otros contratos de colaboración que tienen una
organización estructural semejante pero que pese a la finalidad común, mantienen
la individualidad de sus integrantes y así lo quieren sus firmantes.
En esta línea, Richard destaca que no pueden confundirse los contratos de
colaboración, con aquellos que articulando también relaciones de organización
tienen una finalidad personificante, como lo es el contrato de sociedad.

No altera la afirmación precedente la existencia de un fondo común operativo,

verdadero patrimonio en mano común, ni la denominación y domicilio del contrato
de colaboración, que facilita su individualización y la imputación de los actos de
representantes convencionales, pero no se confunden con los atributos de una
persona.

En estos casos, no existe una representación orgánica, colegial o social, sino de

carácter convencional requerida por la ley.

Debe quedar absolutamente claro que la personalidad es un recurso técnico que

debe resultar de la ley y no de la interpretación judicial, bajo el riesgo de generar
inseguridad jurídica.

Tratando de aproximarnos un poco más a la noción, Etcheverry puntualiza que el

contrato asociativo es, en esencia, un contrato que tiene vocación plurilateral, es
decir, aquel en el cual intervienen o pueden intervenir más de dos partes, además,
en este contrato se crea una organización operativa, un sistema de desarrollo
perdurable en el tiempo, y se distingue porque está destinado a satisfacer un fin
común, generalmente gestionando un patrimonio también común.

Bajo tales parámetros y regresando a la cuestión terminológica, podemos afirmar

que desde el denominado Proyecto Federal de Unificación se intentó sistematizar
estos contratos bajo el nombre de contrato asociativo, y en el Proyecto del 1998 el
art. 1333 ya los definía como "contratos con comunidad de fines" y enfatizaba al
igual que la novel recopilación "que no son sujetos de derecho", ni se les aplican las
normas sobre las sociedades.

En relación a los Proyectos precedentes (1993, 1998) la nueva compilación en el art.

1442 sustituye del enunciado normativo la noción — a cuñada por la doctrina
italiana— de contratos plurilaterales, por la de " contratos de organización "
seguramente por tratarse la primera, de una noción que en nuestro derecho es
utilizada para hacer referencia a la estructura del acto jurídico, en su faz estática y
no a su funcionalidad en orden a la comunidad de fines que es el rasgo característico
que se pretende resaltar (plurilaterales funcionales).

El artículo citado alude al igual que los Proyectos antecedentes asimismo a contratos
participativos, noción que bien entendida, debe ser circunscripta a los fines del
artículo en comentario a aquellos contratos plurilaterales que posean comunidad de
fines según se indica expresamente en el artículo, excluyéndose aquellos negocios
parciarios o con participación en los resultados que se estructuran como contratos
de cambio (v. gr. mutuo, mandato o locación con participación en los resultados),
aun cuando supongan la convergencia de prestaciones en miras de un interés
común (v.gr. aparcería, contrato asociativo de explotación tambera), al regularse
estos últimos en nuestro derecho como contratos exclusivamente bilaterales.

Por otra parte, se dispone la supresión de toda alusión a la empresa o al empresario

y aun a las sociedades comerciales cuando se hace referencia a los posibles
constituyentes, lo que tiende a la unificación según los Fundamentos del
Anteproyecto elaborado por los miembros de la Comisión redactora. En efecto, en la
Exposición de motivos a la ley 22.903 al fundamentar la inclusión de los contratos de
colaboración empresaria en la LSC, los legisladores de 1983 se refirieron
específicamente a la interdependencia de las nociones de sociedad (art. 1, LSC) y la
empresa, lo que ha provocado la reacción en el sentido contrario. Todo ello tiene
poco que ver con la realidad ha regularse, pero se encuentra presente a lo largo de
todo el régimen que exhibe normas como el artículo en comentario de claro tinte
pedagógico.

1.1.1. Concepto y caracteres

Según hemos adelantado la sección procura regular aquellos contratos que por
oposición a los contratos de cambio, vehiculizan la unión de esfuerzos o
prestaciones que convergen para la satisfacción de fines comunes normalmente en
forma organizada, perdurable o no, siempre que no se utilice para ello y como
vehículo las formas legalmente previstas para la generación de un nuevo sujeto de
derecho.

En una primera aproximación a los contratos asociativos, destaca Aparicio siguiendo

la doctrina italiana, que mientras que los contratos de cambio suponen un trueque a
una atribución de ventajas o prestaciones que hacen entre sí las partes, en los
contratos asociativos las partes unen sus esfuerzos y prestaciones para el desarrollo
de una actividad conjunta en vistas de un fin común. Por ende, cada contratante
satisface su interés no en la prestación de la otra u otras partes, sino en la
participación en el resultado útil obtenido de esa asociación de prestaciones y de la
consecuente actividad común.

Por su parte Farina señala que hallar un concepto y una caracterización

omnicomprensiva de la categoría contratos de colaboración puede resultar una
tarea destinada al fracaso, dado los diversos matices que presentan y las diferentes
finalidades que las partes persiguen con ello, pero la doctrina viene identificando
como tales a aquellas figuras negociales donde dos o más personas jurídicas se
vinculan contractualmente, en procura de un resultado de interés común.

Dijimos que la colaboración como función económica de ciertos grupos de contratos

viene limitada en la extensión del artículo bajo comentario por la noción de finalidad
común, a alcanzar por las partes mediante el desarrollo de una actividad común en
forma generalmente organizada.

De tal forma, la designación de contrato de colaboración se refiere a aquellos en los

que las partes están dispuestas a cooperar, coordinarse, organizarse, persiguiendo
una finalidad común.

Para cincunscribir la noción prevista en el artículo y como lo destaca Lorenzetti, la

cuestión central está en los efectos, entre los que destacamos:

a) No hay obligaciones correlativas como en los contratos bilaterales, sino que cada
parte adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los demás.

b) Se trata de contratos abiertos, en los que pueden ingresar nuevas partes.

c) Las prestaciones pueden ser de muy distinto valor, por lo que no rige el concepto
de equivalencia y correspectividad propia de los contratos de cambio.

d) No se aplica el pacto comisorio, ni la excepción de incumplimiento contractual.

e) El vicio que afecta el vínculo de una de las partes, no afecta a las demás.

Se trata de contratos que aunque eventual y originariamente puedan ser celebrados

sólo por dos partes, mantienen siempre aptitud potencial para la inclusión de más
dos (abiertos) y sirven al propósito de organizar las relaciones de colaboración o
cooperación entre los sujetos intervinientes.

Noción amplia en la que cabe incluir entre otros al contrato de sociedad ( Aparicio,
Etcheverry, Farina, Richard), pero que en el régimen del nuevo Código por expresa
disposición de la norma bajo comentario queda excluido, como así también
cualquier otro negocio capaz de generar un nuevo sujeto de derecho (fundaciones,
asociaciones, cooperativas, mutuales, etc).

La cuestión se ha pretendido abordar desde la óptica de los contratos de empresa y

desde las manifestaciones del fenómeno económico de la concentración
empresarial.

En este sentido, los denominados contratos de colaboración abarcan principalmente

a aquellos que tienen la finalidad común interempresaria de desplegar actividad en
concurrencia pero de manera independiente, tal como lo señala con toda claridad
Messineo, aunque el concepto legal actual permita incluir las actividades no
empresariales, o civiles.

Así Hersalis y Zarría recuerdan que en nuestro ámbito suelen reconocerse tres
formas de agrupamiento empresario: a) la integración horizontal, cuando se
agrupan dos o más empresas del mismo tipo de producto y generalmente
competidoras entre sí; b) la integración vertical, se da cuando la empresa asegura la
provisión de productos que emplean en su propio proceso productivo o integra otra
empresa a la suya; c) el conglomerado, frente a la vinculación de empresas
dedicadas a objetos y actividades disímiles.

En rigor, no hay un concepto cierto y unívoco sobre la empresa, y menos cabe

hablar de contratos de empresa, frase que expresa concepciones diversas, según los
autores que traten el tema.

El contrato de empresa no existe como categoría típica contractual, pues en torno

de la empresa se producen actos y contratos de organización, contratos internos y
de explotación, contratos externos entre el empresario y otro empresario, o entre el
empresario y el consumidor.

La organización empresaria excede el campo unicontractual.

Ésta es la problemática con que se enfrentó el legislador en los anteriores proyectos

de unificación y también en la actual compilación, donde la Comisión optó por
denominarlo contrato asociativo por su vocación plurilateral y de organización
operativa, que establece un sistema de desarrollo perdurable en el tiempo.

Las relaciones de colaboración son organizativas, estables y para el mercado, de

manera tal, que nacen por la necesidad económica de complementación, y pueden
desarrollarse con o sin subordinación económica. Esto último pertenece al llamado
derecho de grupos y no se pretende regular en la sección, relativa a las relaciones de
cooperación económica entre empresarios o civiles, conforme la nueva ubicación
sistemática y la supresión de toda referencia a la noción de empresa.

En definitiva, en los contratos asociativos existe una relación de organización y

colaboración que permite mantener la independencia y autonomía de los miembros
e incluso se excluye toda dirección de control entre ellos, para evitar que sean
calificados como grupos societarios.
Como manifestaciones del fenómeno económico de la concentración empresaria
implican el ordenamiento de determinadas actividades de diversas empresas
mediante su coordinación (Roitman).

Retomando la noción jurídica de estos contratos, Etcheverry entiende que el

negocio asociativo conlleva dos notas características:

a) la imputación y la organización,

b) la noción de actividad y finalidad común.

En una palabra, en opinión de Etcheverry, los contratos de colaboración y

organización son aquellos en los cuales media una función de cooperación para
alcanzar el objetivo común, que se revela a través de la organización de estructuras
jurídicas que facilitan el desarrollo empresario.

Por su parte, Farina entiende que los contratos plurilaterales y de organización

suponen una realidad subjetiva, de diversidad de partes, y que además, tienen un
desenvolvimiento continuado, es decir, determinan una estructura de ordenación
de los elementos patrimoniales y de órganos o figuras destinados a promover la
finalidad común.

De tal modo, los contratos asociativos son plurilaterales y de colaboración en donde

las partes, sin menoscabar sus intereses particulares, se vinculan jurídicamente con
la finalidad de perseguir un objetivo común, mediante el cual los asociados tratan de
satisfacer sus propios intereses particulares.

El contrato asociativo implica que las partes concurren a crear un orden especial,
admitido a partir del nuevo Código, por el orden legal, el cual tendrá una duración
en el tiempo en tanto es un Proyecto de organización de segundo grado, que
generalmente está destinado a obrar en el mundo de economía de mercado, sin por
ello adquirir una personalidad legal.

Dicho derechamente, el dispositivo legal organizativo se revela a través de un

sistema integrado por previsiones de tipo contractual que eligen las partes, y
enderezado a estructurar una organización que tiene una finalidad común.

1.2. Normas aplicables

La determinación del régimen aplicable se discutió durante la vigencia de la LSC a

propósito de la llamada sociedad accidental y respecto de los contratos de
colaboración, dónde existían dudas sobre la aplicabilidad o no del régimen general
de sociedades, y en caso afirmativo, en qué orden de prelación.
Hoy el artículo con fines pedagógicos se ocupa de excluir la aplicabilidad — a un por
vía supletoria— de toda la normativa societaria y así consolidar la independencia de
esta categoría de contratos a partir de su nueva ubicación sistemática.
Paralelamente se derogan la Secc. IX del Cap. II, y el Capítulo III de la ley 19.550 (art.
3 inc.b, Ley aprobatoria del nuevo Cód. Civ. y Com.).

Por nuestra parte, si bien coincidimos con Anaya en que "si las partes no han
querido constituir una sociedad, no han organizado una empresa societaria, ni en los
hechos han actuado como socios ni creado una apariencia idónea para que los
terceros puedan llamarse a engaño, resulta antojadizo someterlas a la disciplina de
las sociedades", no obstante y según veremos infra, creemos que ello no obsta que
en determinadas ocasiones pueda echarse mano a la normativa societaria si su
aplicación por analogía se presenta como la única solución posible o al menos, la
única equitativa.

Con similares fines se aclara que esta normativa y la societaria no se aplican a las
comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria.

Art. 1443. Nulidad. Si las partes son más de dos la nulidad del contrato respecto de
una de las partes no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una
no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido o
respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto
del contrato.

I. Relación con el Código Civil y con la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del
nuevo texto

La norma que introduce uno de los efectos típicos y caracterizantes de los contratos
asociativos o plurilaterales con finalidad común, ya tenía consagración legislativa en
el art. 16 de la LSC, aunque limitada a las sociedades. Los Proyectos de 1993 (art.
1452) y de 1998 (art. 1334), con las adecuaciones terminológicas del caso,
plasmaron al igual que hoy un principio que se puede reputar esencial en la materia,
según lo hemos destacado ut supra.

A diferencia del régimen societario dónde no es necesario que existan más de dos
partes para la subsistencia del contrato, al menos por el plazo de ley (cfr. art. 16 y 94
inc. 8, LGS), en los contratos de colaboración con finalidad común la existencia de
más de dos partes o centros de interés se impone ante la falta de un sujeto de
derecho diferenciado que nacido del contrato, permita la subsistencia del vínculo
con una única parte. En estos contratos la falta de un cocontratante invalida en
todos los casos el negocio en su integridad.
II. Comentario

El artículo consagra la autonomía del vínculo individual que liga a una de las partes,
respecto de la subsistencia y validez del contrato para los restantes contratantes, en
tanto y en cuanto se trate de negocios con más de dos signatarios. De tal modo, la
invalidez del contrato respecto de una (sea por incapacidad, vicios del
consentimiento, simulación, etc.) no afecta a las otras, provocándose una extinción
parcial subjetiva al decir del maestro López de Zavalía.

Al comentar esta norma se ha dicho que " [s]i durante el iter negocial una de las
partes compromete bienes u objetos prohibidos (art. 1004, Proyecto), sólo la
participación de aquella será nula; al igual que el supuesto en el cual uno de los
partícipes incurriera en error esencial o relevante (arts. 265 y ss., Proyecto).
(Hersalis y Zarría)

A su vez, el incumplimiento de las prestaciones a cargo de una de las partes no

permite oponer la exceptio non adimpleti contractus por los restantes, ni hacer uso
del pacto comisorio, salvo que la prestación a cargo de la incumplidora sea necesaria
para cumplir el objeto del contrato, según se indica en el artículo.

Si bien la ley no marca expresamente que la prestación que da lugar a la resolución

del contrato deba ser estrictamente necesaria o esencial para la consecución del
objeto, creemos que al igual que en el régimen societario la necesariedad, deberá
juzgarse con criterio restrictivo por imperio del principio de conservación del
negocio (art. 1066, Cód. Civ. y Com.), y con atención de las circunstancias
particulares del caso, según la clásica manda del art. 16, LGS. Tal como se advierte,
siguiendo el nuevo régimen de nulidad que establece el Código unificado en los arts.
386 a 388, el artículo habla simplemente de actos nulos, sin definir el carácter del
vicio que afecta al vínculo subjetivo del asociado.

En esta inteligencia, resulta patente que el criterio de distinción entre nulidad

absoluta y relativa será de difícil aplicación en este caso pues, en la mayoría de los
supuestos no existirán actos que contravengan el orden público, la moral y las
buenas costumbres —salvo por su objeto—, sino fundamentalmente, vicios en el
consentimiento, y consiguientemente, se estará frente a una nulidad relativa que
tutela el interés de la persona y por lo tanto resultarán confirmables (art. 363 y ss.
Cód. Civ. y Com.).

De tal modo, podemos señalar que aún descubriéndose la afectación del vínculo, los
miembros del contrato de colaboración pueden acordar su saneamiento mediante la
confirmación del acto, salvo que se acreditara la existencia de dolo, tal como lo
establece el art. 388.

De todas formas, y en caso de concretarse la invalidez vincular, el contrato no

resulta alcanzado sino que su efecto particular es la separación de la agrupación del
miembro o integrante afectado, sin que la norma haya explicitado qué derechos
conlleva su exclusión.

A todo evento, y pese a la inaplicabilidad del régimen societario que se establece en

el art. 1442, consideramos que la separación de la agrupación le otorgará al
integrante afectado el derecho de retirar su aporte, mediante la confección de un
balance especial, de manera similar a lo que acontece en materia societaria por
aplicación del art. 92 de la ley de Sociedades.

En efecto, si aplicamos el régimen general dónde las nulidades son ex tunc, volver
las cosas al estado anterior podría implicar una solución injusta. El partícipe no
tendría derecho más que a la restitución de su aporte, con más sus intereses legales
(art. 390, Cód. Civ. y Com.) , pero esto podría resultar inequitativo, y provocar un
enriquecimiento sin causa a favor de los demás partícipes, si el negocio se
desenvolvió en el tiempo y la participación del afectado en su vínculo hubiese
acrecentado notablemente su valor, de modo que estaríamos ante una laguna
axiológica donde la aplicación de la normativa societaria debe imponerse por
analogía, pese a la exclusión normativa.

El nuevo régimen al haber proyectado sólo seis artículos, no contempla una solución
específica.

En la LSC en cambio, el art. 16 se complementaba con la normativa sobre disolución

y liquidación, pero el actual art. 1443 no tiene un complemento más que en la
normativa general sobre nulidades, lo que por las razones expuestas en el párrafo
anterior cabe excluir, salvo que la solución fuese más provechosa y el afectado de
buena fe.

Art. 1444. Forma. Los contratos a que se refiere este Capítulo no están sujetos a
requisitos de forma.

I. Relaciones con el Código Civil y la Ley de Sociedades. Fuentes del nuevo texto

La norma no tenía consagración en el Código Civil al no regularse este tipo de

contratos. Por su parte la ley de sociedades al reglar los Agrupamientos de
Colaboración (art. 369, LSC) y las Uniones Transitorias de Empresas (art. 378, LSC),
exigía la forma escrita (instrumento público o privado). La nueva regulación siguió
los proyecto antecedentes (Proyecto 1993, art. 1453 y Proyecto 1998, art. 1336) que
reputaron la informalidad como el método que mejor se condice con las
necesidades de celeridad que presiden el régimen de estos contratos,
particularmente cuando los mismos sean atípicos ya que como veremos, al igual que
en los Proyectos antecedentes para las modalidades típicas (a excepción del negocio
en participación) se exige el instrumento público o privado con firmas certificadas, y
se fijan sus contenidos mínimos.

II. Comentario

La norma establece el principio de libertad de formas para esta categoría de

contratos, lo que ya había sido adelantado en el art. 1015, Cód. Civ. y Com.

No obstante, podemos vaticinar que será excepcional en la práctica la falta de

contrato escrito, toda vez que su ausencia conllevaría riegos que se han pretendido
evitar con la regulación de estos contratos, como aquel de que se pueda invocar la
existencia de una sociedad de hecho entre los partícipes, aunque —
paradójicamente— hoy tal normativa no muestre la severidad de antaño.

Debe destacarse que el principio rige para los negocios en participación y los
contratos asociativos atípicos (art. 1446, Cód. Civ. y Com.), en tanto que para las
agrupaciones de colaboración, las uniones transitorias y los consorcios de
cooperación se ha establecido el instrumento público o privado con firmas
certificadas notarialmente (arts. 1455, 1464 y 1473, Cód. Civ. y Com.).

En efecto, el art. 1455 que regla a las agrupaciones de colaboración establece que
debe otorgarse por instrumento público o privado, con firma certificada
notarialmente, e inscribirse en el Registro público que corresponda, además,
requiere expresamente una serie de pautas en orden a su contenido, las que serán
analizadas al tratar este tipo de relación asociativa.

En igual sentido, el art. 1464 también exige en el caso de las UTE el instrumento
público o privado, y establece una serie de pautas que debe contener el convenio
previo a su inscripción registral.

Idéntica es la solución que asumen los arts. 1473 y 1474 para el consorcio de
cooperación, disponiéndose nuevamente que el contrato se otorgue por
instrumento público o privado con firmas certificadas y que se inscriba
conjuntamente con sus representantes en el Registro Público que corresponda.

Asimismo, la regulación se introduce en el contenido del contrato, pautando una

serie de precisiones que da cuenta de las formalidades establecidas por la ley.
En una palabra, en el único caso de las figuras típicas donde la ley no dice nada es en
el negocio en participación, aspecto que de todas formas requerirá el instrumento
escrito para poder conocer los derechos de las partes y ejercer el derecho de
información y rendición de cuentas reglado en el nuevo art. 1451, Cód. Civ. y Com.

En síntesis, la libertad de formas es un principio general, que aparece sumamente

modalizado en el tratamiento de cada uno de los contratos particulares, y resulta
sumamente relevante advertir que salvo en el negocio en participación, en todos los
demás casos, la ley exige la inscripción del contrato en el Registro Público que
corresponda, todo lo cual crea la incógnita sobre cómo se articulará lo que hoy es el
Registro Público de Comercio.

Ahora bien, siendo que tales formalidades han sido impuestas meramente ad
probationem atento la falta de sanción explicita de invalidez (ver art. 969, Cód. Civ. y
Com.), concordamos con Vítolo en que si estos contratos se celebrasen sin las
formalidades prescriptas, o sin las enunciaciones impuestas en el articulado valdrán
no obstante como contrato en el que las partes se obligaron a cumplir con la
expresada formalidad.

Debe tenerse presente finalmente que la falta de inscripción en los casos impuestos,
no desobligará nunca a las partes otorgantes (Ver infra art. 1447).

Art. 1445. Actuación en nombre común o de las partes. Cuando una parte trate con
un tercero en nombre de todas las partes o de la organización común establecida en
el contrato asociativo, las otras partes no devienen acreedores o deudores respecto
del tercero sino de conformidad con las disposiciones sobre representación, lo
dispuesto en el contrato, o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo.

I. Relaciones con el Código Civil y con la Ley de Sociedades. Fuentes del nuevo
texto

La norma no tenía precedente en el Código Civil y la Ley de Sociedades tenía una

regulación específica para los contratos normados en su Capítulo III (AC y UTE). El
art. 371, LSC para las ACE y particularmente el art. 378 inc. 7 y 379 para las UTE,
preveían conforme la naturaleza meramente contractual de estos negocios un
representante al que le eran aplicables las normas del mandato.

El nuevo Código respetando el carácter contractual no personificante de los

negocios asociativos, y siguiendo disposiciones propias de los Proyectos de 1987
(art. 1656) y 1993 (art. 1454) adopta una disposición similar declarando aplicables
las normas sobre representación voluntaria 362 y ss., Cód. Civ. y Com., sin perjuicio
de la libertad para fijar sus propios contenidos y lo dispuesto en las secciones
subsiguientes para cada figura asociativa.

II. Comentario

En correlación con el texto del artículo en los Fundamentos del Anteproyecto los
miembros de la Comisión adelantaban: "También se resuelve el problema de la
representación. Cuando una parte trate con un tercero en nombre de todas las
partes o de la organización común establecida en el contrato asociativo, las otras
partes no devienen acreedores o deudores respecto del tercero sino de
conformidad con las disposiciones sobre representación, lo dispuesto en el contrato,
o las normas de las Secciones siguientes de este Capítulo".

La representación se rige según el régimen del nuevo Código por las normas sobre
representación voluntaria (art. 358, 2do. párr. y arts. 362 y ss., Cód. Civ. y Com.), en
tanto la falta de una personalidad jurídica diferenciada del agrupamiento respecto
de los partícipes (art. 1442, Cód. Civ. y Com.), impide una representación orgánica,
siendo especialmente aplicables las cláusulas contractuales relativas al modo en que
se vincularán hacia los terceros.

Ya antes de la reforma, bien señalaban Chiavassa y Aguirre que e l administrador y/o

representante no cumple funciones orgánicas ni actúa a nombre del complejo
asociativo, sino que se encuentra vinculado directamente a los miembros, por una
relación de mandato; cuando contratan en forma privada no lo hacen a nombre de
una ACE, UTE o Consorcio. Sus integrantes o miembros son los únicos sujetos de
derechos legitimados a tal fin.

En sentido estricto entonces, la falta de una personalidad jurídica diferenciada del

agrupamiento respecto de las partes que lo componen — aun con fondo común
operativo mediante—, impide una actuación del representante a nombre de la
organización común, al menos en el sentido orgánico de la expresión, sin perjuicio
de lo cual al exteriorizarse el vínculo contractual de colaboración por parte del
representante frente a los terceros, éste obligará a los partícipes con los alcances
que surgen del mismo (mancomunación, solidaridad, etc.).

Va de suyo que la tipicidad de cada una de las formas asociativas da lugar a un

régimen de responsabilidad diferente, reglado en los arts. 1449, 1457, 1465, 1476.

Tal como veremos, no es lo mismo ser el gestor de un negocio en participación, que

es el único que aparece y se compromete frente a los terceros, pues los partícipes
no actúan frente a éstos, que tener la dirección y administración de una Agrupación
de Colaboración y su fondo común operativo, o ser el representante de una Unión
Transitoria de empresas o de un Consorcio de cooperación. En estos casos, el
representante atento la existencia de una actuación común, pese a la independencia
de cada uno de los integrantes de la agrupación, deberá llevar contabilidad y
confeccionar los estados de situación patrimonial que le permitan dar cuenta a los
miembros y actuar sin alterar el régimen de representación y responsabilidad
previsto para cada figura que suponen la aplicación de las reglas del mandato —
normalmente con representación—, tal como lo veremos infra.

Art. 1446. Libertad de contenidos. Además de poder optar por los tipos que se
regulan en las Secciones siguientes de este Capítulo, las partes tienen libertad para
configurar estos contratos con otros contenidos.

I. Relaciones con el Código Civil y la Ley de Sociedades Comerciales. Fuentes del

nuevo texto

Como hemos visto las modalidades contractuales de colaboración, si bien ajenas al

régimen societario, fueron receptadas incipientemente en la ley 19.550 (arts. 361 y
ss.) y con mayor fuerza en la ley 22.903 de reformas a la ley de sociedades (arts. 367
y ss.). Esta errónea ubicación sistemática (Etcheverry, Richard), unida a la falta de
una norma genérica en el Capítulo III de la LSC, que consagrase el principio de
libertad de contenidos, hizo que no obstante que el principio pudiese de todos
modos derivarse de la genérica aplicación de la vieja legislación civil (arts. 1143,
1137 y 1197, Cód. Civil), ello no fuera suficiente para la proliferación segura de esta
categoría de negocios.

En especial, si bien se advertía sobre la inexistencia de un numerus clausus de

contratos de colaboración (Martorell), con base en la normativa civil apuntada, esta
se mostraba insuficiente para alejar a los contratos asociativos atípicos de los
peligros de la aplicación del régimen de sociedades de hecho (art. 21 y ss., LSC), de
la sociedad atípica (art. 17, LSC) y de la prohibición o incapacidad de las sociedades
por acciones para participar en otros tipos sociales (art. 30, LSC), que dada la
sistemática de la LSC podía entenderse incluía a la sociedad accidental o en
participación (Cfr. Etcheverry, Richard, Roitman, Vítolo).

Esto determinó que en los fundamentos al Anteproyecto los miembros de la

Comisión redactora explicitaran en relación a estos contratos que "... hay una
persistencia del modelo societario que hace que, con demasiada frecuencia, se los
confunda y se los termine calificando como sociedad, con los perjuicios que ello
genera. La conjunción entre la presunción de existencia de sociedad, personalidad
jurídica y tipicidad legal, en el contexto económico actual, se muestra insuficiente y
agrietado. Las actividades en común, informales, transitorias, quedan encorsetadas
en la hermeticidad conceptual de este modelo de 'sociedad- persona jurídica-
típica'".

Así las cosas, la libertad de contenidos sentada por el artículo bajo comentario y una
regulación general de los contratos asociativos en la Secc.1ª del capítulo, viene a
poner coto a toda interpretación que pretenda ver en estos negocios una sociedad,
salvo — claro está— suficiente prueba en contrario (v.gr. ante la manifiesta
exorbitancia del objeto del contrato que exteriorice la existencia exteriorizada de un
verdadero sujeto de derecho).

La solución se plasmo así siguiendo sugerencias de la doctrina en la parte general de

los negocios asociativos contenida en el art. 1337 del Proyecto 1998, lo que junto a
la nueva ubicación sistemática de estos contratos permite la libre configuración de
negocios de colaboración con fines comunes, sin caer en las figuras, ni las
limitaciones societarias.

Paradójicamente el severo régimen responsabilizatorio previsto para las sociedades

de hecho e irregulares, ha sido sustituido en la nueva LGS (ver art. 24) por el
principio de responsabilidad simplemente mancomunada, con plena oponibilidad
del contrato entre partes y respecto de terceros que lo hubiesen conocido
efectivamente, lo que nos parece lógico sólo en el segundo aspecto.

Debemos resaltar desde ya que a diferencia de lo normado en el artículo, en las

modalidades típicas este principio se encuentra sumamente modalizado, al punto de
casi desaparecer, pues tal como veremos en cada caso concreto, el art. 1455, para
las agrupaciones de colaboración, el art. 1464 para las uniones transitorias, y el art.
1474 para los consorcios de cooperación, contienen como exigencia de los contratos
una serie de pautas que le dan su propia fisonomía e incluso reclaman que en caso
de tener una denominación que se forma con un nombre de fantasía, se lo integre
con la leyenda del tipo de colaboración de que se trata.

II. Comentario

1. El artículo deja librado a la autonomía de la voluntad (art. 958, Cód. Civ. y Com.)
reglar el contenido de los contratos asociativos que celebren cuando juzguen
insuficientes las modalidades contractuales previstas en las secciones subsiguientes.
Tampoco se exige la inscripción en el Registro Público de estos contratos para su
validez sea entre partes, ni para su oponibilidad frente a terceros siempre que
hubiesen conocido su contenido.
En el punto la Comisión se aparta de lo normado en el art. 137, del Proyecto de
reformas a la LSC de 2003, que si bien consagraba la libertad de contenidos requería
la inscripción en el Registro mencionado.

Nada impide a nuestro entender la inscripción de modalidades atípicas de estos

contratos si las partes lo juzgan conveniente.

Sin perjuicio de lo cual, destaquemos la generación de un contrato de colaboración

atípico, con sustento en la libertad de contenidos y la autonomía de la voluntad, no
podrá sin embargo, por sí mismo generar un centro imputativo como medio técnico
sea a modo de un fondo común operativo o de un patrimonio de afectación, etc. ya
que estos recursos por sus implicancias patrimoniales sólo pueden tener origen en
la ley.

Así destaca Richard que "los medios técnicos como la personalidad, los centros
imputativos y los privilegios (o subordinación legal) sólo se crean por
reconocimiento legislativo. Y para que se generen las preferencias en torno a ciertas
relaciones de un centro imputativo como es el 'fondo común operativo', debe
configurarse necesariamente un 'contrato de agrupamiento de colaboración'".

1. Opinión de Etcheverry

Recientemente Raúl Etcheverry ha rechazado la noción de contratos asociativos

como insuficiente e inconsistente para contemplar la variedad de sistemas jurídicos
para la administración de patrimonios (SIJAP), los que en su opinión "... debe tener
origen en la ley, interesa al orden público, tiene que registrarse y debe cumplir una
función que apunte en forma directa o indirecta al bienestar general o al bien
común".

Entiende que para asegurar estos fines no puede haber absoluta libertad de
contenidos como se estableció en el Proyecto de 1998, así destaca que "todos los
estudios que se han hecho a partir de este Proyecto, que llegó a ser aprobado por el
Parlamento, revelaron la importancia de la creación legal" a la vez que indica que "
las conductas pueden ser individuales pero, al mismo tiempo, encuadrarse en un
'sistema' jurídico en el cual se inscriban. El derecho debe dar respaldo a una correcta
y clara interpretación de los hechos acaecidos y a los cuales o a parte de los cuales
deben aplicarse las previsiones legales para extraer efectos jurígenos... Pensamos
que casi todas las organizaciones creadas por dos o más personas, tendientes a
regular o administrar una empresa, pueden originarse en contratos. Pero su
naturaleza jurídica posterior no puede ser solamente contractual en su continuidad
y desarrollo... ".
Entre sus conclusiones plasma las siguientes: "Todos los SIJAP destinados a
administrar parcial o totalmente un patrimonio deberían inscribirse, cualquiera sea
su naturaleza, en el Registro Público de Comercio o en un Registro Único General
apropiado, aunque no todas las organizaciones sean de índole mercantil. Este
Registro debería ser público, amplio, accesible, de bajo costo y administrado por
algún Colegio Profesional. Para el supuesto de que cualquier sistema de autogestión
de un patrimonio (SIJAP) se establezca para violar la ley, actuar fuera de los fines del
instituto, frustrar derechos de terceros, el orden público, la buena fe o tomar riesgos
indirectos que causen perjuicios, todos los comparecientes en el documento original
correspondiente a su creación y los administradores lato sensu del SIJAP, serán
solidaria y personalmente responsables, pudiendo graduarse judicialmente el grado
de participación en el emprendimiento y en consecuencia su grado de
responsabilidad. Una norma especial debería establecer responsabilidades
especiales para el órgano o los órganos de cada sistema de autogestión
patrimonial".

Los párrafos transcriptos demuestran cierta desconfianza respecto del principio

sentado en la norma en comentario, particularmente en cuanto la vida posterior a la
constitución debe ser reglada según piensa por el ordenamiento jurídico, en aras de
asegurar el bienestar general o el bien común (lo que no acontece en los
fideicomisos de organización según la opinión del jurista).

Si bien compartimos su legítima preocupación por la satisfacción del bien común, la

necesidad de responsabilizar a los que valiéndose de estas u otras formas jurídicas
persigan objetivos defraudatorios o ilícitos, nos parece que dichos objetivos podrán
lograrse a través de múltiples mecanismos jurídicos ya consagrados desde la vieja
legislación (arts. 953, 1198, 1071, 1194 y ss. Cód. Civil) y hasta por la eventual
aplicación de los dispositivos societarios (arts. 22 y ss., 59, 274 y 54 ter., etc. LGS) en
caso de notable extralimitación del objeto contractual con perjuicio o fraude para
los terceros, sin tirar por la borda la construcción dogmática que inspirada en la
legislación y doctrina italianas de mediados del siglo pasado, se ha ido gestando
para la consolidación de este tipo de contratos.

A diferencia del loable concepto acuñado por el autor (SIJAP), los contratos
asociativos, que cabe reconocer en nuestro país fueron una creación meramente
doctrinaria, tienen hoy un importante desarrollo que ha sentado las bases para
fundar la reforma, por lo que en la hora actual nos parece prematuro prescindir del
mismo para avanzar hacia otros conceptos jurídicos no desarrollados en la
dogmática argentina.
Art. 1447. Efectos entre partes. Aunque la inscripción esté prevista en las Secciones
siguientes de este Capítulo, los contratos no inscriptos producen efectos entre las
partes.

I. Relaciones con la Ley de Sociedades Comerciales y la Ley de Consorcios de

Cooperación. Fuentes del nuevo texto

La norma en consonancia con la exclusión del régimen de los contratos asociativos

de la LSC (hoy LGS), se ocupa de excluir expresamente la inoponibilidad del contrato
que, aún entre partes, imponía el art. 23, LSC para las sociedades de hecho e
irregulares, aventando los riesgos de esta normativa.

La actual LGS, art. 22, establece no obstante la plena oponibilidad del contrato social
entre sus partes: "El contrato social puede ser invocado entre los socios. Es oponible
a los terceros sólo si se prueba que lo conocieron efectivamente al tiempo de la
contratación o del nacimiento de la relación obligatoria y también puede ser
invocado por los terceros contra la sociedad, los socios y los administradores".

Quizás la aclaración viene impuesta por el yerro en que incurría la ley 26.005 de
Consorcios de Cooperación cuando en su art. 6 imponía la inscripción de estos
contratos por ante la Inspección General de Justicia o ante la autoridad provincial de
contralor que corresponda, bajo pena de aplicabilidad del régimen de sociedades de
hecho (art. 21 y ss., LSC), lo que era tanto como decir que se los juzgaría como tales
sociedades, intervirtiendo su naturaleza jurídica.

De allí que la doctrina intentó ver en el supuesto la aplicabilidad de sólo algunas de

las disposiciones de estas sociedades, particularmente el régimen de
responsabilidad y la posibilidad de exigir la regularización bajo sanción de disolución
(Aguirre y Chiavassa).

El Código se inspira en el punto en el art. 1360 del Proyecto 1998, que en lugar de
cerrar la sección destinada a la regulación del negocio asociativo general como
correspondería, dedicaba la Sección Quinta (Contratos asociativos no inscriptos) a la
regulación del supuesto señalando que de conformidad con lo previsto en el art.
1337 (sobre libertad de contenidos), los contratos asociativos que no fuesen
inscriptos tenían plena validez entre las partes, aplicándose supletoriamente las
disposiciones del Capítulo para suplir la falta del algún contenido típico.

El Código correctamente establece este artículo dentro de la Sección 1ª regulando

sólo los efectos de la falta de inscripción, sin mezclar los mismos con la libertad de
contenidos que es un principio independiente aunque se vincule al anterior.
II. Comentario

El artículo prevé la oponibilidad del contrato entre partes aun cuando la inscripción
en el Registro Público de Comercio fuere impuesta normativamente, lo que no debe
juzgarse más que una reiteración de los principios generales (art. 959, Cód. Civ. y
Com.).

En sentido concordante la inoponibilidad del contrato entre partes prevista para las
sociedades de hecho e irregulares en el art. 23, 2° párr. LSC, a su vez es derogada en
la nueva LGS.

No obstante cabe puntualizar que la inscripción está largamente reiterada en la

mayoría de las figuras asociativas típicas previstas en las secciones subsiguientes,
demostrando el interés del legislador en la publicidad de estos contratos para la
seguridad del tráfico.

En este sentido, destacamos que en las agrupaciones de colaboración la inscripción

del contrato está expresamente requerida en el art. 1455, lo que demuestra el
interés del legislador de que los terceros conozcan su contenido y cuáles son las
pautas a las que deben atenerse en orden a los contratos que puedan realizar con
dicha asociación.

A su vez, en el caso de las uniones transitorias de empresas, la inscripción registral

está establecida en el art. 1466, también en forma expresa, y obviamente tiene la
finalidad de publicidad noticia para que los terceros sepan cuál es el sentido de la
unión transitoria con la cual se relacionan.

Por último, en el caso de los consorcios de cooperación, el art. 1473 nuevamente

requiere la inscripción del contrato y de los representantes en el Registro Público
que corresponda, todo lo cual le otorga la razón a Etcheverry, cuando critica la
ausencia en la nueva compilación de un Registro Público de Comercio a la manera
de lo que regularon los arts. 34 a 39 del viejo Código comercial.

En efecto, el actual esquema legal deja en mano de las provincias, art. 121 de la CN
este aspecto, todo lo cual no ayuda a la seguridad y celeridad de los negocios.