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Poder Judicial

N° 66 Corrientes, 18 de abril de 2017.-

AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados: “T., F. S. C/ B., L. . I. S/ VIOLENCIA
FAMILIAR”, Expte. N° EXP-141250/16, en trámite ante la Sala 3 de la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial.-
Y CONSIDERANDO:
LA DRA. CLAUDIA KIRCHHOF DIJO:
I.- Por auto Nº 22604 (de fs. 5) se hace saber al actor que de “las
manifestaciones formuladas en la denuncia de fs. 3, no surge que se estaría
en presencia de indicadores de Violencia Familiar”, se ordena el archivo del
expediente y se comunica al denunciante que deberá ocurrir por la vía
procesal pertinente en los procesos en trámite ante el Juzgado de Familia N°
2. Dedujo el actor (a fs. 9/10 vta.) recurso de reposición con apelación en
subsidio, fue rechazado el primero por extemporáneo y concedido el segundo
en relación y con efecto suspensivo (a fs. 19). A fs. 26/28 vta. obra dictamen
de la Sra. Asesora de Menores e Incapaces.-
II.- Los agravios principian efectuando un relato de los hechos
acontecidos; al pedido de modificación de tenencia efectuado en el expediente
N° 19260/8 y luego básicamente refieren: Que existen signos de violencia de
parte de la Sra. B. hacia la menor; que la maltrata psicológicamente y en
oportunidades físicamente; que no puede la a quo sostener que no está en
presencia de violencia sin haber solicitado ninguna medida; que no se
resguardaron los derechos de la menor; que no correspondía el archivo de las
actuaciones hasta tanto no se realice un diagnóstico; solicita la intervención
de la Asesoría de Menores y/o que se remitan las actuaciones al Juzgado de
Familia N° 2.-
III.- Entiendo que el recurso debe estimarse sólo en lo que
respecta al archivo de las actuaciones y declararse abstracto en relación
a los demás agravios esgrimidos.-
Explico porque: habiéndose requerido ad effectum videndi los
autos caratulados: “B. L. A. I. Y T., F. S. S/ HOMOLOGACION DE
CONVENIO”, Expte. N° 19260 e “INCIDENTE DE MODIFICACION DE
CONVENIO EN AUTOS: B. L. A. I. C/ T., F. S. S/ HOMOLOGACION DE
CONVENIO”, Expte. N° 19260, se desprende que el Sr. T. ha promovido
incidente de modificación del régimen de cuidado personal respecto de su
hija F. M., solicitando además medida cautelar de cuidado personal
provisorio a su favor (fs. 3/5 del incidente). Asimismo a fs. 12 del mismo
incidente obra acta de audiencia realizada el 17/11/16 en las que ambas
partes acordaron que la menor permanezca provisoriamente con su padre.
Además se ordenó que F. sea evaluada psicológicamente y reciba apoyo
terapéutico.-
En consecuencia la cuestión, ya al presente ha devenido
abstracta puesto que lo relativo a la “supuesta situación de violencia” , como
así también el diagnóstico de la menor, está siendo tratado y analizado
dentro del incidente de modificación de convenio donde el padre de la menor
solicitó ejercer el cuidado personal de F. y donde además provisoriamente las
partes acordaron que siga viviendo en el domicilio paterno. Resultaría
entonces ocioso y vano continuar con el trámite de estas actuaciones cuando
en el incidente de modificación de convenio se están llevando a cabo las
diligencias necesarias para resguardar los derechos de F..-
Advierto además que la modificación en el régimen de cuidado
personal fue iniciada por el progenitor el 28/10/16, tres días después de
haber realizado la denuncia que originó el expediente de violencia familiar.
Entonces se promueve el incidente de cuidado personal en virtud de los
mismos acontecimientos descriptos al efectuar la denuncia por violencia
familiar. El origen de ambos expedientes tienen como causa los mismos
hechos y la situación está siendo ya juzgada en el incidente de modificación
de convenio (Expte. N° 19260).-
IV.- "La tutela que se demanda en juicio debe ser actual, hallar
soporte en un interés vigente, real, pues como se ha dicho los Tribunales no
deciden sobre cuestiones teóricas o doctrinarias desde que no son, ni pueden
serlo, órganos académicos ni de consulta. …(así lo resolvió la C.S. de J. el
21/09/60; J.A. 1.961-6-522), y que el titular de una pretensión exhiba un
interés actual en la misma, pues la tutela jurisdiccional está prevista para
decidir colisiones efectivas de derecho." (JA. 1971 Serie Contemporánea, T. X,
pág. 466)."Entre otras reflexiones similares se ha dicho que la función
jurisdiccional no consiste en poner fina a la disputatio de los juristas, sino
solucionar el caso concreto sometido a su consideración. No es la tarea del
diálogo el oficio del juez, ni el de la definición ex cathedra." (Morello-Sosa-
Berizonce, "Códigos...", T. II-A, pág. 577). "Uno de los requisitos de
admisibilidad de una pretensión es que su titular exhiba un interés actual en
la misma, pues la tutela jurisdiccional está prevista para decidir colisiones
efectivas de derechos, ya que no compete a los jueces realizar declaraciones
generales y abstractas, no importando la falta de pronunciamiento una
frustración de sus pretensiones... porque es de la esencia del Poder Judicial
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decidir colisiones efectivas de derechos." (Morello-Sosa-Berizonce, ob. y t. cit.,

pág. 609). "Los jueces no opinan, ni tampoco dictaminan a manera de
jurisconsultos, sino absuelven o condenan frente a un caso concreto."
(Fenochietto Carlos "Código...", T. 1, pág. 4).-
V- Por último en lo que asiste razón al recurrente es que
corresponde revocar la orden de archivo de estas actuaciones, las que
deberán ser remitidas al Juzgado de Familia N° 2 por conexidad con el
expediente N° 19260/01 en trámite ante dicho Juzgado. Sin costas por no
haber mediado sustanciación. Así voto.-
EL DR. MIGUEL PACELLA DIJO:
I- Voy a disentir del voto que antecede. Entiendo que lleva toda
la razón el recurrente. El proveído atacado es ciertamente en mi opinión
groseramente erróneo e inexplicablemente deficiente. La denuncia habla
claramente no sólo de maltrato psicológico sino físico, golpes, dice que la
madre la “castigaba”. Luego de su lectura no entiendo como ni porqué
puede decirse: “…no surge que se estaría en presencia de indicadores de
Violencia Familiar…”.-
Más inexplicable aún resulta tamaña aseveración cuando en un
muy reciente precedente del mismo Juzgado con simples manifestaciones
unilaterales de la esposa se resolvió ligeramente excluir a su cónyuge y
prohibir el acceso y acercamiento a 200 metros del domicilio. Se trata de los
autos caratulados: “R. M. Y. C/ Z. S. R. S/ VIOLENCIA FAMILIAR”, Expte. N°
104.254/13. Allí ante la sola denuncia de “maltrato verbal” se excluyó sin
ningún otro recaudo al esposo. Aquí, en cambio, cuando es la madre, la
mujer, la que maltrata físicamente y golpea a la menor; resultaría que no
hay “indicadores de violencia”. Si los golpes físicos no son indicadores de
violencia que serían?-
Esta tan disímil valoración en ambos casos me confirma y
ratifica todo lo que ya dije en mi voto en el Fallo N° 13 de aquellos autos
(Expt. N° 104.254/13) en punto a que la decisión se apoya pura y
exclusivamente en prejuicios o preconceptos. Al parecer cuando es el hombre
el acusado sólo de “palabras irreproducibles” sería violencia (que amerita
exclusión). Pero cuando es la mujer quien maltrata físicamente y golpea a la
menor no lo sería. No hallo ninguna explicación ni justificación para tan
extraña valoración más que la existencia de preconceptos o prejuicios que no
son cuestión menor y comprometen la imparcialidad del Magistrado
tiñéndola de subjetivismos.-
 Tengo también ahora, además a la vista, los autos caratulados:
“B., L. A. I. C/ T., F. S. S/ HOMOLOGACION”, Expte. N° 19260/08, en el que
la madre (a fs. 49) por sí y ante sí sólo “comunica” que por razones laborales
va a mudarse a Venado Tuerto. Esa actitud luego de tener un convenio ya
homologado, entiendo significa priorizar sus intereses por sobre el superior
de la niña; y así ya lo señala la Sra. Asesora de Menores (a fs. 56 vta.
segundo párrafo). Con prescindencia de lo anecdótico de esa cuestión
también advierto que a fs. 12 del Incidente de Modificación de Convenio, en
esos mismos autos, la niña muy claramente expone: “…yo le dije a mi papá
que no quería ir porque mi mamá me pegaba. Ella se pone muy loca conmigo y
mis hermanos, a veces cuando no limpio mi pieza o cuando no encuentro un
zapato por ejemplo. A mí me insulta con malas palabras cuando se pone loca y
a mis hermanitos también. Yo me quiero quedar con mi papá, yo con él me
siento bien… y su mujer, Soledad. Con ella me llevo bien, ella siempre me
ayuda a hacer mis tareas, me trata bien, me lava y me plancha la ropa..”.
Entiendo que esto es una muy elocuente muestra del sentir de la niña. Allí
mismo luego de la muy opinable intervención del “Licenciado Cristian”
cuando le pregunta “si cuando se tranquilice su mamá le gustaría hablar con
ella” de nuevo manifiesta “sí, pero que haya alguien con nosotras”. Y luego
ratifica (por si alguna duda quedaba) que le gustaría ir pero acompañada con
lo que confirma una vez más su temor a la reacción de la madre.-
Entiendo que todas estas sumadas circunstancias aún cuando
posteriores vienen a ratificar los dichos de la denuncia inicial en lo que atañe
a la existencia de violencia respecto de la que la Sra. Juez a quo no hallaba
indicadores.-
Por todas estas razones es que entiendo que debe hacerse lugar
íntegramente al recurso remitiendo los autos al Juzgado de Familia N° 2 y
practicándose todas las medidas y diligencias que impone y manda la Ley
5019; sin perjuicio naturalmente de las que ya se hubiesen cumplido y/o
realizado en los autos caratulados: “B., L. A. INES C/ T., F. S. S/
HOMOLOGACION”, Expte. N° 19260/08, tanto en el principal como en el
incidente de modificación de convenio. De regreso a origen propongo que el
Juzgado de Familia N° 1 tome razón debidamente de la contradictoria
valoración que aquí antes señalé; para evitar en el futuro tales
subjetividades. Así voto.-
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LA SRA. PRESIDENTE DE LA EXCMA. CAMARA DE APELACIONES EN LO

CIVIL Y COMERCIAL DRA. MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI
DIJO:
Ante la disidencia suscitada entre los Sres. Vocales integrantes de
la Sala III, voy a dar las razones por las cuales acompaño los fundamentos y
la solución propuesta por el Dr. Pacella.
I.- A fs. 3 de autos obra la denuncia penal efectuada por el Sr. T.,
padre de la niña F. M. T. de doce años de edad, donde manifiesta, ante la
Policía Comisaría 2° de la Mujer y el Menor, que la madre de ésta, Sra. L. A.
I. B. la maltrata psicológicamente y, en oportunidades, físicamente. Razón
por la cual no va dejar que la adolescente regrese con su madre, habiendo
iniciado los trámites de tenencia ante el Juzgado de Familia N° 2.
A fs. 5, por providencia N° 22604 de fecha 27-10-16 la Sra. Juez a-
quo ordena el archivo de las actuaciones, en razón de que “de las
manifestaciones formuladas en la denuncia de fs. 3 no surge que se estaría
en presencia de indicadores de Violencia Familiar, conforme a las
prescripciones de la Ley 5019”, haciendo saber al denunciante que deberá
recurrir por la vía procesal pertinente asistido por abogado particular y/o
Defensoría Oficial de Pobres y Ausentes que por turno corresponda en este
supuesto en los procesos en trámite en el Juzgado de Familia 2.
A fs. 9/10 vta. el Sr. T. con patrocinio letrado interpone recurso de
apelación contra la providencia N° 22604, el que es declarado admisible por
providencia N° 26572 de fecha 14-12-16, llamándose los autos (fs. 30) previo
dictamen de la Sra. Asesora de Menores.
Puesto a estudio el expediente, por Resolución N° 31 de fecha 10-
03-17 se ordena, como medida para mejor proveer, librar oficio al Juzgado de
Familia N° 2 a fin de que remita la causa caratulada: “B., L. A. I. c/ T., F. S.
s/ Tenencia” Expte. N°19260 y su Incidente de Modificación de convenio, los
que tengo a la vista (Oficio 34/17), reanudándose el llamamiento de autos.
II.- Ambos vocales están de acuerdo en remitir la causa al Juzgado
de familia N° 2, pero mientras la Dra. Kirchhof considera abstracta la
cuestión relativa a la violencia familiar en virtud de las medidas ya tomadas
en el Incidente de Modificación de Convenio, el Dr. Pacella propone hacer
lugar al recurso de apelación íntegramente, remitiendo los autos al Juzgado
de Familia y practicándose todas las medidas y diligencias que impone y
manda la Ley 5019 sin perjuicio de las que se hubieren cumplido en el
Expte. 19260.
 III.- Así planteada la disidencia, corresponde analizar si, frente a
una denuncia de violencia familiar puede el juez rechazar in limine la misma,
o debe iniciar el procedimiento que manda la ley 5019.
La ley 5019 en su art. 1 refiere a “lesiones o maltrato físico o
psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar” y en el art.
3 establece (de modo imperativo) “el juez requerirá un diagnóstico de
interacción familiar efectuado por peritos de diversas disciplinas para
determinar los daños físicos y psíquicos sufridos por la víctima, la situación de
peligro y el medio social y ambiental de la familia. Las partes podrán solicitar
otros informes técnicos”. A diferencia del art. 4 que utiliza el verbo “podrá”.
La finalidad de la norma es esencialmente tuitiva y preventiva. No
busca sancionar al presunto agresor, sino que tiende a lograr el cese
inmediato de los hechos de violencia y evitar su reiteración. Por lo tanto –
siempre de acuerdo a la ley – ante la denuncia de situaciones de violencia, el
juez debe requerir los informes previstos en el art. 3° de la Ley 5019. Y
cuando las víctimas son niños o adolescentes, dar adecuada intervención al
Ministerio Público. Además la Ley 26.061 de Protección de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes dispone también entre otras cosas el derecho
del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta.
IV.- Analizado el caso de autos, hallo que los hechos relatados por el
padre a fs. 3 encuadran prima facie en el art. 1 de la Ley 5.019 y que el
progenitor se encuentra plenamente legitimado para hacer la denuncia, en
su carácter de representante legal de la adolescente.
Del Incidente de Modificación de Convenio (que tengo a la vista)
resulta que a fs. 12 se ha escuchado a F. M. quien manifiesta su deseo de
estar con el padre (con quien se encuentra viviendo actualmente). En dichos
autos se ha ordenado además una entrevista con el gabinete psicológico. Las
medidas allí tomadas no reemplazan, de manera alguna, la actividad del juez
tendiente a constatar los hechos de violencia denunciados siguiendo las
pautas de la Ley 5.019. Con mayor razón debió obrarse así, ya que la Sra.
Juez a-quo no contaba con estas actuaciones al momento de rechazar in
limine la denuncia.
Una cosa es la denuncia de violencia y otra muy diferente es el
pedido de modificación del cuidado personal, como diferentes son los
trámites a seguir en uno y otro caso.
No debe perderse de vista que, analizados el Incidente y el principal
del expediente de Homologación de Convenio, la niña ha pasado a lo largo de
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los años modificando su lugar de residencia, la estructura familiar (tiene

hermanos de su mamá y su papá) y ambos padres están en pareja, lo que la
hace aún más vulnerable y necesitada de inmediata protección.
De allí la importancia de que éste expediente siga su cauce de
carácter urgente, diferente del Incidente de Modificación de Cuidado
Personal.
V.- La doctrina y la jurisprudencia han dicho: “El tema llamado a
resolver (sospecha de malos tratos, de abusos, de tratos violentos) autoriza al
juez al dictado de medidas urgentes, destinadas a poner fin a la situación de
riesgo que se denuncia. De allí que no se exijan con excesivo rigor acreditar (en
el caso de las cautelares) verosimilitud del derecho, peligro en la demora y
contracautela en el Derecho de Familia. Frente a esa sospecha fundada, el
tribunal debe flexibilizar las exigencias.” (Yuba, Gabriela: El rol del juez de
familia en los procesos contra la violencia familiar. DFyP 2016 (julio),
06/07/2016, 60. Cita Online: AR/DOC/1143/2016). “La Ley de protección
contra la violencia familiar establece un procedimiento para el dictado de
medidas urgentes de amparo a las víctimas que no implica un decisorio de
mérito que declara a alguien como autor de los hechos que se le atribuyen.
Ello, pues basta la sospecha de maltrato ante la evidencia psíquica o física que
presenta el maltratado, y la verosimilitud del derecho, para que el juez ordene
medidas que, en su esencia, son verdaderas medidas cautelares, o bien el
sometimiento de la familia a un tratamiento bajo mandato judicial” (CNCiv.
Sala A, 25-3-97, La Ley, 1997-E, 241 y DJ, 1997-3-32)
El factor urgencia resulta ser determinante en este tipo de casos,
por lo que, frente a la sospecha, el juez debe articular todas las medidas de la
Ley 5.019 en consonancia con la Convención de los Derechos del Niño de
rango constitucional, la Ley 26.061 (a la que se adhirió nuestra provincia
mediante la Ley 5.773) y los arts. 639, 646 y 647 del Código Civil y Comercial
de la Nación que refieren a los principios que rigen la responsabilidad
parental (interés superior del niño, autonomía progresiva y derecho a ser
oído), los deberes de los progenitores y la prohibición de malos tratos.
“En los temas vinculados a niños debe tenerse en cuenta,
primordialmente, el beneficio de las menores, debiendo supeditarse los
reclamos de las demás personas a este interés superior. Dicho interés se
convierte en una directiva de cumplimiento insoslayable, consagrada en la
Constitución Nacional a través del conferimiento de jerarquía constitucional en
las condiciones de su vigencia a la Convención sobre los Derechos del Niño
(art. 75 inc. 22), que la establece con rasgos de “condición primordial a que se
atenderá” (art. 3 parágrafo 1). Destacamos que la naturaleza federal y supra
legal de este derecho de los niños, se encuentra atravesada por lo que se ha
entendido como el superior interés del niño, que confiere a éste una protección
especial, un “plus de protección” dada su situación de vulnerabilidad; y ello en
razón que no ha completado todavía la construcción de su aparato psíquico”.
(T.C.C.C. c. E.L. s/ Protección contra la violencia familiar. Juzgado de
Familia N°1 Tigre, 12-11-15. Cita Online: AR/JUR/84107/2015).
VI.- Por lo expuesto adhiero al voto del Dr. Pacella y me expido en
idéntico sentido. ASI VOTO.
Por ello; SE RESUELVE: 1°) Hacer lugar al recurso
de apelación (de fs. 9/10 vta.), en su mérito revocar el auto N° 22604 (de fs.
5) en la parte que dispone el archivo de las actuaciones, debiendo remitirse
los autos al Juzgado de Familia N° 2 a los fines indicados en los
Considerandos del Segundo Voto.- 2°) Insértese, regístrese y notifíquese.-

Dra. CLAUDIA KIRCHHOF MIGUEL A. PACELLA

Juez Juez

Dra. MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI

Presidente