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“Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público y a las buenas
costumbres”
Como normalmente se conoce el acto jurídico debe cumplir una serie d requisitos para que
este pueda tener validez y al ser valido significa que será eficaz es decir poder producir
efectos jurídicos.
Acto jurídico definido como el hecho humano voluntariamente licito, aunque autores como
Juan Espinoza Espinoza consideran a los ilícitos, cabe mencionar el caso de la simulación.
Para poder referirme al presente artículo del Título Preliminar definiré al acto jurídico tal como
lo legisla el artículo140 del código civil:
1. Agente capaz
2. Agente física y jurídicamente posible
3. Fin licito
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
Aquí podemos observar que no de no cumplirse con los requisitos antes mencionados se
generará la nulidad o anulabilidad (1) del acto jurídico sin embargo no son las únicas
circunstancias bajo las cuales se puede presentar la nulidad del acto jurídico, como lo
menciona el artículo V del título preliminar también será nulo aquel acto jurídico que
contravenga las buenas costumbres y el orden público
De tal modo que podemos establecer que el acto jurídico será ineficaz, es decir no producirá
efectos jurídicos es decir será nulo.
A. Si le falta un requisito
B. Si afecta el orden público y las buenas costumbres
a) Orden Público:
(1) Siendo la nulidad la sanción civil más grave que no se puede subsanar ni convalidar y la anulabilidad
una sanción subsanable.
El orden público es cambiante, es modificado a medida que cambia el tiempo o
el tipo de sociedad.
b) Buenas Costumbres
Si se entiende al orden público como un conjunto de principios sobre los cuales se basa la
estructura y funcionamiento de la sociedad y a las buenas costumbres, como la adecuación
de la conducta humana a las reglas de la moral, es forzoso llegar a la conclusión que la
relación entre ambos es de género a especie y, no se encuentra justificación para que se
mantenga la autonomía conceptual de las buenas costumbres frente al orden públicos, por
cuanto las primeras están subsumidas en el último. Ello se pone de manifiesto si se hace un
análisis del tenor del artículo V del Título Preliminar. En efecto, como lo ha señalado un sector
de la doctrina nacional (RUBIO CORREA), se pueden inferir los siguientes supuestos:
a) Es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan al orden público.
b) Es nulo el acto jurídico contrario a las normas que interesan a las buenas
costumbres.
8.-En el caso del artículo V del título preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa.
Como podemos observar la reafirmación del artículo V del Título Preliminar del Código Civil
establece lo siguiente: "Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres". Ya analizado en líneas anteriores
Las costumbres son aquellas conductas realizadas de manera general, constante y uniforme,
con la convicción de que las mismas tienen valor vinculante (MAJELLO).
Las buenas costumbres a las que se refiere el artículo citado son aquellas que expresan los
cánones fundamentales de honestidad pública y privada dictados por la consciencia social del
momento histórico correspondiente (BETTI). En tal sentido, será nulo el negocio cuyo objeto
(o cuya causa) contraríe la necesidad de abstenerse de realizar ciertos actos que son
interpretados por la consciencia social como contrarios al común sentido de honestidad
imperante en una sociedad y en un tiempo determinados (piénsese en el contrato por el cual
una parte se compromete a pagar una suma de dinero a cambio de obtener recomendaciones
tendentes a "guiar" la actividad de ciertos funcionarios estatales).
Nulidades Virtuales
Haciendo una comparación de la Nulidad Virtual con la Nulidad Expresa, ésta última está
contemplada por el inciso 7º del artículo 219 del mismo cuerpo legal, que sanciona con
nulidad el acto jurídico que así ha sido declarado por la Ley, haciendo referencia a los
supuestos de nulidades textuales o expresas
En consecuencia, todos los actos jurídicos que se celebran sin cumplir con los requisitos
legales, serán nulos, sin necesidad de norma expresa que lo disponga, debiendo hacer un
estudio minucioso para determinar si la conducta contraviene el orden público y las buenas
costumbres, claro, teniendo previamente una definición precisa de dichos institutos.
13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines
de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución
administrativa.
El texto constitucional consagra, al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico, el
derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera) a
constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro.
La norma es riquísima conceptualmente, por cuanto muestra que para el constituyente la
asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos, que, como se
indica, no persiguen fines de lucro. El precepto, por otro lado, no desconoce que puedan
existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo.
Tal es el caso, en el Derecho Civil, de los comités y, fuera de esta especialidad, de las
cooperativas, de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas, entre
otros.
Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Código Civil
(que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización
deben beneficiar a sus asociados. Además, la asociación es una organización abierta a la
afiliación.
La referencia a la organización es, por otro lado, producto de la nueva concepción humanista
de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó, gracias a los aportes de Fernández
Sessarego, al interior del Código Civil.
También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organización no
lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa. Se deberá recurrir a la
jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la asociación o
creación de cualquiera de estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control
político sobre dichas instituciones.
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de ellas es que toda
persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, con lo cual se coloca una barrera a la
libertad de la contratación, pues el objeto del contrato no puede exceder de tal límite.
De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, toda persona tiene derecho
a la libertad, cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta es la noción de la libertad individual, que
permite a las personas actuar según su libre albedrío, dentro de los cauces del ordenamiento
jurídico.
Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que dentro del criterio
predominante en el Derecho positivo, lícito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley,
todo lo autorizado o consentido, expresa o tácitamente, en virtud de ley o por silencio de la
misma. No obstante, no todo lo lícito es honesto, porque cosas permitidas por la ley están
vedadas por la moral.
Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de libertad
individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad concedida a las personas
para que de común acuerdo puedan crear, regular, modificar o extinguir entre sí relaciones
jurídicas patrimoniales. Tal es el concepto de autonomía privada.
Empero, dado que el agente debe actuar con fines lícitos, esto es, dentro del ordenamiento
jurídico, tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la
Constitución, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio, sino
que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del particular, que se decide a
formado, Y del Estado, que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del
campo de la licitud.
Libertad personal
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe.
La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita; es
decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin obstáculos, sus actividades en el
mundo de las relaciones. En mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad
que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO). La persona
progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso
de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta no solo constituye un derecho sino un
valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que está vinculado a
la confianza y al orden público. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y
trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el
Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se dice que
vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana.
Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la
existencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de
la persona humana. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY). En
similar sentido, se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la
seguridad, la libertad y la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el
valor libertad, para Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres", incluyendo la
libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar
la propia suerte) (FERNÁNDEZ)
Delimitación
La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo que prohíbe -
y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En principio, la única limitación
para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las demás
personas, parámetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al
principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la
persona está obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entiéndase el término ley en
sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo
Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del
sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo,
decretos, resoluciones, las reglas administrativas, y con mayor razón, las sentencias
judiciales). Entonces pasamos a la exigencia constitucional, que nos sugiere una lectura con
ojos y saberes de hombres simples. En ese caso, naturalmente, será ley en sentido amplio, y
que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que
la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y fechado", criterio
sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal.
Libertad de contratación
Artículo 62
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato.
Toda Constitución contiene una declaración de principios básicos que la sociedad considera
necesario preservar y respetar, sobre cuya base convivirán y se relacionarán sus miembros.
El ordenamiento jurídico ha de ser necesariamente una expresión de estos ideales, de
manera que toda creación, interpretación y aplicación legal se haga en coherencia con estos
principios.
Uno de estos valores o reglas fundamentales es la libertad de contratación. Al declarar
nuestra Constitución esta libertad, declara también que la nuestra es una sociedad
contractual, es decir, que en materia económica prima la autonomía de la voluntad y el
consentimiento, que no es otra cosa que la inteligencia o entendimiento de dos voluntades.
De ahí que en nuestro ordenamiento el contrato solo se forma cuando hay pleno acuerdo
entre las partes. De esta manera nuestras transacciones y, por tanto, nuestro Derecho
Económico, se hallan basados en la libertad. Por eso cuando se pasa revista a los principios
fundamentales de la contratación, en todos ellos puede hallarse la huella de este primer y
principal principio.
LA LIBERTAD DE CONTRATACiÓN
ARTICULO 1354
Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo.
Si el contrato es una decisión económica, tal decisión para ser eficiente ha de ser libre. En el
Derecho Privado la figura que resume la libertad de la persona es la autonomía privada, que
significa el reconocimiento del derecho de autodeterminación que dispone el individuo para
"gobernar" libremente sus relaciones con los demás. En palabras de Dieter Médicus(1), la
autonomía privada consiste en que cada persona desarrolle su correspondiente libertad,
según su propia voluntad, en sus relaciones jurídicas privadas: por tanto, debe dominar la
autonomía, no la decisión extraña.
ARTICULO 1356
Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo
que sean imperativas.
Esta norma está estrechamente relacionada con el rol que cumple la autonomía privada en el
Derecho de los Contratos. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato
dentro de los límites impuestos por las normas imperativas, el orden público y las buenas
costumbres.
Esta norma tiene un antecedente mediato en Domat cuando definió la regla de la libertad
indefinida de los pactos: "como las convenciones son arbitrarias, y se diversifican según las
necesidades, se puede a toda clase de convenciones, contratos y tratados, agregar toda
clase de pactos, condiciones, restricciones, reservas y otros, a condición que no sean
contrarios a las leyes y a las buenas costumbres"
Las normas del Código Civil son normas de Derecho Privado. Como expresó bien Thon, se
convierte en "Derecho Privado la tutela acordada por las normas a los intereses de un
particular contra particulares, por eso al (sujeto) tutelado, en el caso de violación de la norma,
viene dado por el ordenamiento jurídico un medio para la remoción de la ilicitud y (tal medio
viene) otorgado para su uso discrecional. La pretensión privada es la marca del Derecho
Privado". Por eso Romano manifestó que el Derecho Privado "es el sistema de relaciones
entre los ordena mientas particulares de los sujetos, el ordenamiento comunitario que le
concierne y el ordenamiento del Estado en el marco de los principios de una determinada
Constitución".