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PODER VINCULADO, PODER DISCRICIONÁRIO, VINCULAÇÃO

E DISCRICIONARIEDADE
Cristiane Bonfim
Luan Huf Almeida
Rafael Cassol
Selma lenita
Prof. Ms. Manoel Carlos Ferreira da Silva

RESUMO: O presente trabalho busca estudar, os poderes da administração pública e as

obrigações que lhe são indicadas, mostrando seu na papel na organização do Estado.
Também irá abordar através de uma análise doutrinária os atos administrativos vinculados e
discricionários.

Palavras Chave: Vinculação, Discricionariedade, Administração Pública, Atos Administrativos.

1. INTRODUÇÃO

O homem com o intuito da perpetuação da espécie, necessitou ao longo

de sua historia viver em sociedade, para tal teve que abrir mão de sua
liberdade, entregando o poder de gerir a sua vida ao bel prazer.

Para satisfazer os interesses da sociedade, o Estado é munido de

poderes administrativos que permitem a realização de atividades inerentes as
responsabilidades que lhe são destinadas. Esses poderes são as ferramentas
legais que permitem cumprir as finalidades que estão destinados. Tais poderes
são considerados instrumentais, pois integram a estrutura do Estado e a
organização constitucional. Dentro dos poderes administrativos, incumbira aos
agentes públicos sanear os interesses da coletividade e os objetivos que estão
destinados.

Dentre os poderes da administração estão o poder vinculado e o poder

discricionário, estes capazes de regular como a administração pública ira editar
e realizar seus atos, o poder discricionário ligado a liberdade mesmo que
restrita de praticar alguns atos, e a vinculação impondo a forma da realização,
ou mesmo determinando a edição de determinados atos.

Assim é importante que naveguemos pelo surgimento, do estado e da

administração pública, para se chegar a conceituação de discricionariedade e
vinculação dos atos da administração.
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2. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Ao longo de sua evolução, o homem aprendeu a viver em comunidade,

e desenvolveu maneiras diferentes para perpetuar a espécie. Cada povo
buscou meios de propagar a sua existência de forma que conseguisse uma
melhoria na qualidade de vida.

Neste sentido vejamos o que MARINELA (2018, pg. 52) nos ensina:

A coexistência de todos os seres e a luta por sua continuidade

constitui a Lei Fundamental de qualquer um deles, o que não é
diferente para o ser humano que também possui, como instinto básico,
a perpetuação da espécie. No mundo moderno, o homem, desde que
nasce e durante toda sua vida, faz parte, simultânea e sucessivamente,
de diversas instituições ou necessidades, formadas por indivíduos
ligados pelo parentesco, por interesses materiais ou por objetivos
espirituais. Essa amálgama indefinível de sentimentos de simpatia
recíproca, de amor às mesmas tradições, de aspirações de grandeza
futura, de unidade e permanência de uma personalidade coletiva
caracteriza-o como ser social. Desde que o homem passou a viver em
sociedade, abdicou de uma parcela de sua liberdade, buscando, como
contrapartida, normas e regras que garantissem sua segurança e os
seus direitos.

De analise ao quadro evolucionário percebemos que o homem

necessitou a criação de normas e leis a fim de regular a vida em sociedade,
buscou maneiras de nortear o convívio humano, instituindo um ente para deter
o poder de normatizar, regular e fiscalizar.

Seguindo esse mesmo raciocínio MARINELA (2018, pg. 52) nos

ensina:

Assim surgiu a necessidade do Direito, enquanto conjunto de

normas de conduta, impostas coativamente por um Estado
politicamente organizado, traduzindo-se em princípios reguladores do
convívio social tendentes a realizar a busca pela Justiça. A
sistematização desses princípios de conduta social, em normas legais,
constitui a denominada ordem jurídica, ou seja, o sistema legal adotado
para assegurar a existência do Estado e a coexistência pacífica dos
indivíduos em sociedade.

Assim de posse da conceituação de direito, precisamos entender que o

direito é subdividido em diversos ramos, ou ramificações. Cada ramificação
desta responsável por atuar em uma determinada área da sociedade.

HORVATH, 2011 no ensina que a divisão do Direito em ramos surge

por uma necessidade didática. A classificação tradicional é a divisão em direito
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público e privado. É tradicional porque acompanhou a evolução do Direito. No

Direito romano, existia a divisão jus publicum e jus privatum, sendo que o
primeiro ocupava-se do governo do Estado e das relações entre os particulares
e o Estado; e o segundo das relações entre os particulares. Seria de direito
público a regra que se referisse ao interesse do Estado; e de direito privado a
regra que se orientasse no sentido do interesse dos indivíduos.

Ainda para HORVATH, 2011, Direito administrativo é ramo do direito

público, pois rege a organização do Estado e suas atividades voltadas para o
interesse público.

Logo, se deduz que para haver a perpetuação do homem, este precisa

viver em sociedade, e que a maneira de regulamentar a sociedade é através
das leis e normativas, e estas devem ser editadas, promulgadas, executadas e
fiscalizadas por um ente ao qual chamamos de Estado. Logo é necessário
entender qual o ramo do direito que regula, normatiza e fiscaliza este ente.

HORVATH, (2011 pg.02) nos ensina:

O direito administrativo corresponde ao conjunto de normas jurídicas

que organizam administrativamente o Estado, fixando modos, meios e
formas de ação para a consecução de seus objetivos. Tais normas
estruturam e disciplinam as atividades dos órgãos da Administração
Pública Direta e Indireta, incluindo as autarquias, as empresas públicas
e as entidades paraestatais; regulamentam também o poder de polícia
da administração, os serviços públicos e suas permissões e
concessões, os critérios de oportunidade dos atos discricionários etc.
Desse conceito, extraísse os seguintes elementos: conjunto de normas
que organizam o Estado, disciplinam a forma da atividade estatal e têm
finalidade própria..;

Isto posto, conclui-se que o direito administrativo é o conjunto de

normas e regras que regulam a atuação do Estado, bem como suas
manifestações dentro da sociedade civil.

Possuidores do entendimento de que o Estado é aquele que institui,

regulamenta, executa e fiscaliza ações na sociedade passamos a verificar
quais são os poderes que o Estado possui.

3. PODERES ADMINISTRATIVOS
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NOHARA, 2019 nos ensina que para realizar suas atividades, a

Administração Pública detém prerrogativas ou poderes que lhe permitem
sobrepor o interesse público ao privado, de acordo com o princípio da
supremacia do interesse público. Tais poderes relacionam-se com o
desempenho da função administrativa, pois sem eles não seria possível sujeitar
as vontades particulares ao interesse geral.

É interessante que o particular sempre esta em segundo plano, ou

seja, quando o home decide viver em comunidade ele abdicou de muitas
liberdades as entregando ao Estado. Desta forma o estado se manifesta
através de poderes para normatizar, conter e doutrinar como o cidadão deve se
portar, e praticar seus atos na vida cotidiana. Com o discurso do bem comum,
ou do coletivo antes do individual o estado doutrina as relações sociais.

NOHARA, 2019 ainda defende que os poderes administrativos

representam parte da manifestação das funções estatais, “existe função
quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol
do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar poderes requeridos
para supri-las”. Defende, então, que os poderes são meramente instrumentais
e que, portanto, devem ser vistos como deveres-poderes, isto é, como poderes
subordinados aos deveres estatais de satisfação de interesses públicos ou da
coletividade.

Neste contexto podemos compreender que o “poder” concedido ao

estado na verdade se torna um dever, enquanto o Estado pode legislar,
doutrinando o povo a realizar os atos da vida civil, Ele tem o dever de manter a
ordem sendo o mais imparcial possível, não usufruindo de pesos e medidas.

Para MARINELA 2018, dentre as prerrogativas estabelecidas para a

Administração Pública, encontram-se poderes administrativos, elementos
indispensáveis para persecução do interesse público. Surgem como
instrumentos ou mecanismos por meio dos quais o Poder Público deve
perseguir esse interesse. São servientes do dever de bem cumprir a finalidade
a que estão indissoluvelmente atrelados. Portanto, é possível conceituá-los
como um conjunto de prerrogativas ou de competências de direito público,
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conferidas à Administração, com o objetivo de permitir a aplicação da

supremacia do interesse público e a realização do bem comum.

É evidente que o Estado é o detentor do poder, mas esse poder é

subdividido em outros, o que não se pode confundir é o poder do estado e da
administração publica.

MARINELA 2018 nos norteia que dentro do Estado, possui a

administração publica, está estando sujeita a normas e regras, possui inúmeros
deveres e obrigações, e para que estes deveres e obrigações possam ser
realizadas é necessário dar poderes ao ente administrativo, ou seja, transferir
capacidade a administração pública para realizar atos.Isto posto vejamos quais
poderes encontramos na administração pública.

Conforme a visão de NOHARA, (2019 pg.116) temos que :

Os poderes legalmente conferidos à Administração estão disponíveis

para consecução do interesse público e em função de finalidades
específicas previstas em lei e na Constituição. São espécies
de poderes administrativos:o discricionário; os decorrentes da
hierarquia; o disciplinar; o normativo; •o de polícia.

Segundo este conceito, existem cinco poderes, aos quais dão liberdade,
norteiam, e restringem os atos da administração pública, para que esta haja de
maneira eficiente para suprir as necessidades e carência da população.

Ainda na concepção de NOHARA, 2019 A vinculação não seria

propriamente um poder, mas corresponde à sujeição completa da
Administração ao império da lei. Pelo princípio da legalidade administrativa, a
atuação administrativa sempre seria associada ao comando legal. Há
vinculação quando o comando legal encerra todos os requisitos de ação, de
modo que não reste à Administração Pública opção ou discricionariedade
diante do caso concreto, ou seja, ela terá de agir da forma determinada
legalmente. O ato administrativo vinculado é aquele cujos elementos (sujeito,
objeto, forma, motivo e finalidade) são previamente determinados em lei, de
modo que, se ocorrer o requisito fático correspondente, não há opção senão a
sua prática com as consequências previstas. É mais adequado denominar a
circunstância da vinculação de restrição ou dever de agir (daquela forma, em
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certo momento etc.), uma vez que ela denuncia uma situação na qual a
Administração Pública se sujeita totalmente à lei.

Segundo MARINELA 2018, existem diversas classificações diferentes

mas ela nos doutrina no sentido de:

 Poder vinculado e poder discricionário;

 Poder regulamentar;

 Poder hierárquico;

 Poder disciplinar;

 Poder de policia;

 Poder e deveres do administrador Público;

Para MARINELA 2018, o Poder Vinculado é aquele em que o

administrador não tem liberdade de escolha; não há espaço para a realização
de um juízo de valor, e, por conseguinte, não há análise de conveniência e
oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a
praticar o ato. No Poder Discricionário, o administrador também está
subordinado à lei, diferenciando--se do Vinculado, porque o agente tem
liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade,
de tal forma que, havendo duas alternativas, o administrador poderá optar por
uma delas, escolhendo a que, em seu entendimento, preserve melhor o
interesse público.

Ainda conforme o entendimento de MARINELA 2018, a vinculação não é

propriamente um poder, mas corresponde à sujeição completa da
Administração ao império da lei. Pelo princípio da legalidade administrativa, a
atuação administrativa é sempre associada ao comando legal. Há vinculação
quando o comando legal encerra todos os requisitos de ação, de modo que não
reste à Administração Pública opção ou discricionariedade diante do caso
concreto, ou seja, ela terá de agir da forma determinada legalmente.
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Isto posto podemos compreender que o poder vinculado na

majoritariamente não é considerado um poder e sim uma força que não aduz
outra alternativa a administração pública a não ser realizar o ato administrativo,
ou seja, a vinculação ou o poder vinculado “obriga a administração publica a
realizar tal ato administrativo”.

Já quando falamos em poder discricionário percebemos que é a

faculdade, ou a liberdade da administração publica em realizar ou não um
determinado ato normativo, ou seja, é o poder de escolha da administração em
fazer ou não fazer.

3.1 Poder Vinculado e Poder Discricionário

NOHARA 2019 nos ensina que o poder discricionário é a prerrogativa

que a Administração tem de optar dentre duas ou mais soluções por aquela
que, segundo critérios de conveniência e oportunidade (juízo de
“mérito”),11 melhor atenda ao interesse público no caso concreto.

Logo é sugestivo o entendimento de que a discricionariedade esta

relacionada com a capacidade da administração pública escolher fazer ou não
fazer, realizar da maneira x ou da maneira y, há um dever em realizar, mas não
há a obrigação em fazer de uma maneira especifica.

Neste sentido temos o entendimento de MARINELA (2018, pg. 292)

que nos ensina:

No Poder Discricionário, o administrador também está subordinado à

lei, diferenciando--se do Vinculado, porque o agente tem liberdade para
atuar de acordo com um juízo de con-veniência e oportunidade, de tal
forma que, havendo duas alternativas, o administrador pode-rá optar
por uma delas, escolhendo a que, em seu entendimento, preserve
melhor o interesse público.

Quando buscamos uma entendimento do Poder vinculado MARINELA

nos ensina que é aquele em que o administrador não tem liberdade de escolha;
não há espaço para a realização de um juízo de valor, e, por conseguinte, não
há análise de conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o
administrador é obrigado a praticar o ato.
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Já no entendimento de NOHARA 2019 a vinculação não é

propriamente um poder, mas corresponde à sujeição completa da
Administração ao império da lei. Pelo princípio da legalidade administrativa, a
atuação administrativa é sempre associada ao comando legal. Há vinculação
quando o comando legal encerra todos os requisitos de ação, de modo que não
reste à Administração Pública opção ou discricionariedade diante do caso
concreto, ou seja, ela terá de agir da forma determinada legalmente.

Por mais que as duas autoras não concordem que a Vinculação seja
um poder, ambas concordam que a vinculação é a ferramenta que “obriga” ou
sujeita, a administração publica a realizar determinado ato de maneira
especifica, ou seja, o poder vinculado ou a vinculação é a ferramenta legal de
impor a administração publica a forma com que a administração publica deve
realizar determinado ato.

O que é de suma importância é que não podemos confundir o poder

discricionário com arbítrio, neste sentido NOHARA 2019, A discricionariedade
não é um poder autônomo, porque ela implica a liberdade de atuação dentro da
lei ou da moldura normativa (que abrange regras e princípios) dada pelo
ordenamento jurídico, ou seja, a Administração, ao praticar um ato
discricionário, deve respeitar os limites da lei em que se fundamenta.
Diferenciam-se, pois, os conceitos de discricionariedade e arbítrio, sendo
que este último implica na invalidade ou ilegitimidade.

Assim temos que apesar da discricionariedade dar uma liberdade maior

a administração pública, este ainda fica atrelado ao poder vinculado ou a
vinculação, mesmo possuindo alguns atos que a administração possa optar por
uma forma ou outra de realizar determinado ato sempre vai estar limitado ao
fazer e não fazer presente no ordenamento jurídico.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O homem é um ser racional ao longo de sua historia sentiu a

necessidade de viver em sociedade para que pudesse perpetuar a sua
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espécie. Quando decide viver em comunidade surge a necessidade de criação

de um ente fiscalizador e doutrinador do que as pessoas podiam ou não
realizar, desta forma surge o Estado.

Com o surgimento do Estado, o homem entrega o poder de decidir muito

de sua vida, entregando ao estado o poder de gerir a sociedade, editar leis,
fiscalizar, e decidir sobre a vida e o futuro de seu povo.

O Estado no anseio de regular, disciplinar e suprir as necessidades do

povo se subdivide e nessa divisão surge à administração pública. Já a
administração pública para poder gerir a sociedade e suprir as expectativas da
população necessita diariamente realizar inúmeros atos administrativos. Estes
atos devem estar de acordo com os poderes que lhe são conferidos e são eles:
Poder vinculado e poder discricionário; Poder regulamentar; Poder hierárquico;
Poder disciplinar; Poder de policia.

No que tange ao poder vinculado e discricionário podemos compreender

que ambos caminham de mãos dadas, o poder vinculado direciona o
administrador publico no sentido em que ele não tem outra escolha a não sei
praticar o ato descrito em lei, ou seja, está sujeito a determinação, e uma vez
cumpridos determinados quesitos o administrador é obrigado a realizar
determinado ato. Já na discricionariedade é dada uma liberdade maior ao
administrado em decidir como vai proceder com o ato, ou quando vai
interromper, se vai realizar da maneira x ou da maneira y. Ainda no poder
discricionário é importante resaltar que o mesmo não pode ser confundido com
arbítrio, pois o segundo aduz a vontade própria, apesar da discricionariedade
dar uma liberdade maior na realização do ato, o mesmo ainda esta vinculado a
permissiva do ordenamento jurídico.
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7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

HORVATH, Miriam Vasconcelos Fiaux Direito administrativo/Miriam

Vasconcelos Fiaux Horvath. – Barueri, SP: Manole, 2011. [Coleção sucesso
concursos públicos e OAB/José Roberto Neves Amorim (coordenador)].

MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. [Minha Biblioteca – Faculdade

Guarapuava]. Retirado de
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553600724/20.11.2019

NOHARA, Patrícia, I. Direito Administrativo. [Minha Biblioteca – Faculdade

Guarapuava]. Retirado de
https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597021363/ acesso:
12.11.2019

SANFINS, Glauber. Quais os Principais ramos do Direito?. Disponível na

Internet via https://www.sanfins.com.br/faq-items/quais-os-principais-ramos-do-
direito/, acesso 12.11.2019, às 14h17min.