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UNIDAD I
Con la expresión derecho penal se designan: 1º el conjunto de leyes penales (la legislación
penal); o, 2º sistema de interpretación de esa legislación, es decirle saber “derecho penal”. Se
puede decir provisionalmente que el derecho penal (legislación penal) es el conjunto de leyes
que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su
tutela, cuya violación se llama delito y aspira a que se tenga como consecuencia una coerción
jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del
autor. En el segundo sentido, derecho penal (saber derecho penal) es el sistema de
comprensión o de interpretación de la llamada legislación penal.
Posición A Posición B
Objeto del Derecho Penal La seguridad jurídica La defensa social
(entendida como tutela de los
bienes jurídicos y por otros
como tutela de valores ético-
sociales)
La pena se dirige A los que no han delinquido A los que han delinquido
(prevención general) (prevención especial)
La pena tiene Contenido retributivo Contenido resocializador
Ese objetivo de Seguridad Jurídica ¿se cumple tutelando bienes jurídico o valores éticos
sociales?
En la actualidad la mayoría de la doctrina comparte la opinión de que el derecho penal tutela
bienes jurídicos y valores conjuntamente. Pero hay discusión acerca del rango prioritario de una
u otra tutela: para los que acentúan la importancia de la tutela del bien jurídico, resulta
prioritaria la consideración de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el
“resultado”. Para los que acentúan el desvalor ético de la acción, lo prioritario es el aspecto
subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a la disposición del animo del
agente (derecho penal de animo).
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 2
Para Zaffaroni: hay un falso dilema que se diluye cuando se esclarecen sus términos a la luz de
la función que cumple el derecho penal.
ETICO: lo ético esta referido al compromiso social, es decir pautas de conducta señaladas por la
sociedad.
MORAL: viene señalada por la conciencia individual.
De ésta forma todo el derecho debe tener una aspiración ética, puesto que todo el derecho
quiere regular la conducta humana en sociedad y conmina para que los hombres se adapten a
sus regulaciones. Por ende, también el derecho penal tiene una aspiración ética: aspira a evitar
la comisión y repetición de acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurídicos
penalmente tutelados.
La coerción penal (básicamente la pena) debe procurar materializar esta aspiración ética, pero
la aspiración ética no es un fin en si misma, sino que su razón (su porque y su para que)
siempre deberá ser la prevención de futuras afectaciones de bienes jurídicos).
“El fin de proveer a la seguridad jurídica tutelando bienes jurídicos es lo que asigna un límite
racional a la aspiración ética del derecho penal”.
Si observamos las actuales tendencias del Derecho Penal, veremos que la sanción penal que
caracteriza la coerción penal y a la ley penal, no se asocia a cualquier conducta que viola
normas jurídicas, sino cuando aparece como inevitables que la paz social no puede lograrse,
salvo previendo para estas hipótesis una forma de sanción particularmente preventiva o
particularmente reparadora, que se distinga de la prevención y reparación ordinarias, comunes
a todas las sanciones jurídicas.
De allí que solo se sometan a pena algunas conductas antijurídicas, lo que da al derecho penal
su carácter fragmentario (Binding).
No es un sistema continuo sino un sistema discontinuo, alimentado solo por aquellas conductas
antijurídicas en que la seguridad jurídica no parece satisfacer con la prevención y reparación
ordinaria, puesto que, en caso contrario, las conductas antijurídicas quedarían reservadas a
cada de uno de los restantes ámbitos específicos del derecho.
En síntesis, para Zaffaroni, el derecho penal tiene, como carácter diferenciador el de cumplir la
función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal, y ésta, por su parte, se
distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente
preventivo o particularmente reparador.
Derecho, concepto
Clasificación:
No punitivo:
formalmente no
Institucionalizado punitivo o con discurso
(escuela, universidad, no punitivos
policía, tribunales,
etc.) Punitivo: o con
discurso punitivo
(derecho penal)
CONTROL SOCIAL
Difuso (medios
masivos, familia,
rumores, modas, etc.)
El sistema penal es la parte del control social que resulta institucionalizado en forma punitiva y
con discurso punitivo. Dentro del sistema penal el derecho penal ocupa solo un lugar limitado.
Punición es una acción y efecto sancionatorio que pretende responder a otra conducta, aunque
no siempre la conducta a la que responde es una conducta prevista en la ley penal, sino que
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pueden ser acciones que denoten calidades personales, puesto que el sistema penal, dada su
selectividad parece indicar mas cualidades personales que acciones, porque la acción filtradora
lo lleva a funcionar de esa manera. En la realidad, pese al discurso jurídico, el sistema penal se
dirige casi siempre contra ciertas personas más que contra ciertas acciones.
Prunotto: El control social requiere un mínimo de sociedad con un proyecto común: “una
sociedad organizada”.
Clasificación:
Dentro del sistema penal, el derecho penal solo ocupa un lugar limitado, de modo que su
importancia, pese a ser innegable, no es tan absoluta, especialmente cuando le dimensionan el
enorme campo de control social que cae fuera de sus estrechos límites.
Esto se da cuando no se cumple determinada conducta como por ejemplo: en caso de la pena a
alguien que no cumpla un contrato.
Se llevan al máximo las conductas posibles a aplicar pena.
Derecho Penal objetivo: conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio
del poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto de delito como
presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la
infracción de la norma, una pena finalista o una medida aseguradora (Jiménez de Asúa).
Es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el estado, que asocian al crimen como un
hecho y a la pena como su legítima consecuencia.
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Derecho Penal subjetivo: son las facultades del estado para definir los delitos y ejecutar las
penas o las medidas de seguridad (ius puniendi). Es la “facultad” por que solo el estado puede
dictar leyes penales, pero es deber antes, porque es garantía indispensable de todo estado de
derecho.
Para Zaffaroni el Derecho Penal es el conjunto de leyes que tutelan bienes jurídicos cuya
violación se llama delito e importa una coerción jurídica grave que procura evitar nuevas
violaciones por parte del autor.
Las agencias políticas penalizan sus programas de acción punitiva en leyes conforme a
funciones manifiestas. Desde lo formal, esto se entiende que es la ley penal, pero si el derecho
penal se quedase en el plano formal, admitiría la derogación de la Constitución Nacional,
porque el legislador podría obviar los limites que le imponen las normas de máxima de jerarquía
con solo consignarle a una ley funciones manifiestas diferentes o limitándose a obrar el nombre
de las penas.
Para evitar este efecto es necesario construir el concepto de la ley penal de modo que abarque:
Leyes Penales manifiestas: (código penal, leyes penales especiales, disposiciones penales en las
leyes no eventuales) son las impuestas por el estado.
Leyes Penales latentes: son las que con cualquier función manifiesta no punitiva (asistencial,
tutelar, pedagógica, sanitaria, etc.), habiliten el ejercicio de un poder punitivo. Cuando estas
son reaccionadas, deben pasar así forman parte del objeto de interpretación del derecho penal
como saber jurídico, porque se trata de casos de criminalización que se sustraen a los limites
del Derecho Penal y que este debe recuperar para su función acotante, cuando se lo sea para
proclamar su inconstitucionalidad.
Leyes Penales eventuales: (o eventuales = penales) aparecen cuando el ejercicio del poder
estatal o no estatal, habilitado por leyes que no tienen funciones punitivas manifiestas ni
latentes, en algunos casos puede ejercerse como poder punitivo, según el uso que el del mismo
realicen las respectivas agencias u operadores (el ejercicio del poder psiquiátrico, del poder
asistencial respecto de ancianos, niños). Por si no quedo claro las eventuales son las que
habilitan el uso del poder no punitivo.
El ius puniendi
Concepto: es el poder el estado para imponer una pena, es decir el ejercicio de violencia o
coacción en manos del estado.
Estado de derecho: forma política caracterizada por la sumisión del poder al derecho, mediante
la limitación jurídica de su actividad frente al estado de policía, en la que el derecho se
fundamenta en la división de poderes.
El derecho penal es un saber normativo; sirve para estructura un derecho penal operado por
varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de
delitos y en algunas ocasiones consiguen algún objetivo.
La función del derecho penal no es legitimar al poder punitivo sino acotarlo, contenerlo y
reducirlo. Esto es indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado
brutalmente por un estado totalitario. No hay certeza sobre el objeto del poder punitivo. El
poder punitivo no agota ni mucho menos la totalidad del poder coercitivo jurídico del estado.
Los penalistas darán dispares justificaciones del poder punitivo estatal, parece que los
penalistas no saben para que sirve el poder punitivo.
Existen dos usos estatales de la fuerza: 1) la coerción reparadora o restitutiva y 2) la coerción
directa. La primera corresponde al derecho privado y la segunda al derecho administrativo.
En el modelo punitivo no hay dos partes como en el modelo reparador o restitutivo. En el
proceso civil hay dos partes (demandante y demandado), pero en el proceso penal no, porque
en éste el estado (señor, soberano, rey, república) usurpa o confisca el derecho de la víctima.
En el proceso penal el estado dice que el lesionado es él, y que la victima por más que
demuestre que la lesión la sufre en su cuerpo, o que el robo lo sufre en su patrimonio es
ignorada. Solo excepcionalmente la víctima dispone del derecho a mover el aparato punitivo,
porque la regla es que esta confiscado su derecho como lesionado, que lo usurpa
completamente el estado aún contra su voluntado expresa. El modelo punitivo, no es un
modelo de solución de controversias sino de suspensión de conflictos.
Hay diversos motivos de solución de los conflictos: modelo punitivo, modelo reparatorio,
modelo terapéutico, modelo conciliatorio. El inconveniente del modelo punitivo es que impide la
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aplicación de los restantes en tanto que los otros modelos pueden combinarse y aplicar
conjuntamente.
Por otra parte, la función del derecho penal y la delimitación del poder punitivo respecto de
otras formas de coerción jurídica estatal, chocan con la visión que del sistema penal impera en
el imaginario social. Lo penal comienza recién después que el sujeto ha sido detenido y el
peligro para nosotros ha pasado.
El sistema penal es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión criminal. Algunas son
exclusivamente penales (política, servicio penitenciario, tribunales penales, órganos políticos,
etc.); otras participan del poder punitivo, pero sus funciones son más amplias como: las
agencias políticas (legislativas, ejecutivas); las agencias de reproducción ideológica
(universidades, escuelas, etc.); las cooperaciones internacionales, los organismos
internacionales que organizan programas, conferencias, seminarios, etc. Y por supuesto, el gran
aparto de propaganda sin el que no podría subsistir, o sea, las agencias de comunicación.
Cada una de las agencias tiene sus propios intereses sectoriales y sus propios controles de
calidad de sus operaciones. Por ello tiene discursos hacia fuera, que resaltan sus fines
manifiestos (oficiales) más nobles, y discursos hacia dentro, que justifican para sus miembros la
disparidad entre sus fines manifiestos y lo que realmente hacen (fines latentes).
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de agencias ocupa un
comportamiento separado de las restantes y actúa en él de la forma que mas le convenga a sus
intereses sectoriales, sin importarle mucho lo que sucede en los restantes compartimentos.
El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de criminalización
primaria y secundaria. Criminalización primaria es la formalización penal de una conducta en
una ley, o sea que es un acto legislativo de prohibición bajo amenaza de pena, mas claramente,
una conducta esta criminalizada primariamente cuando esta descripta en una ley como delito.
Es un programa abstracto, un deber ser llevado a cabo por la legislación. Criminalización
secundaria es la acción punitiva ejercida sobre personas concretas. Es el acto del poder punitivo
por el que éste recae sobre una persona como autora de un delito. Es imposible llevar a cabo
toda la criminalización primaria, no sólo porque se pararía la sociedad, sino porque también, la
capacidad de las agencias de criminalización secundaria (policía, cárceles, justicia) es
infinitamente inferior a lo planificado por la criminalización primaria. Por ello ninguna burocracia
se suicida, sino que siempre hace lo más fácil, las agencias ejecutivas (policiales) ejercen un
poder selectivo sobre personas y criminalizan a quienes tiene más a mano (derecho penal de
autor; peligrosidad). Todos nos vamos haciendo un poco como nos ven y nos demandan los
demás, es decir, no solo tenemos una apariencia externa sino que la internalizamos o
asumimos y actuamos conforme a ella. No es difícil que buena parte de los portadores del
estereotipo criminal realmente comente delitos que, como corresponde a su pertenencia de
clase, grado de instrucción y entrenamiento, son obras toscas de la delincuencia, fáciles de
descubrir.
El poder punitivo se reparte en la sociedad como una enfermedad infecciosa que alcanza a los
que son vulnerables por: 1) portación de estereotipos y comisión de hechos grotescos y poco
sofisticados; 2) grotescos; 3) trágicos y 4) pérdida de cobertura. El resto de la delincuencia
prácticamente no se registra.
La pena más grave es la privación de la libertad (prisión o reclusión) que se aplica incluso
anticipadamente, como prisión preventiva, es decir, para evitar que el procesado se fugue y no
se pueda condena, o sea se hace sufrir una pena para que no la evada si se llega a imponer
una sentencia. La mayoría de los presos, por ende, no son condenados, sino que están presos
“por las dudas”.
En definitiva, la selección criminalizante no la realizan los jueces ni las agencias jurídicas, a
quienes las agencias ejecutivas (policía) llevan los candidatos cuando éstas ya comenzaron el
proceso de criminalización desde el punto de vista de la realidad. El poder punitivo no es
ejercido por las agencias jurídicas del sistema penal, sino por las policiales, y las jurídicas lo
único que podrían hacer en la práctica y hasta cierto punto es contenerlo.
No sólo es selectiva la criminalización que lleva a cavo el sistema penal, sino que este opera de
modo que la victimización tambien se hace selectiva y va recayendo sobre los de menores
rentas. Los servicios de seguridad se deterioran y en los últimos años se privatizan, de modo
que goza de mayor seguridad quien puede pagarla o vivir en barrios de más alta renta en que
el servicio es mejor.
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UNIDAD II
La Pena, concepto: es la disminución de un bien jurídico (la vida, la libertad, etc.) al autor del
delito. Esta disminución de bienes jurídicos no pueden exceder, ciertos limites, es decir, que no
excedan el grado de tolerancia socio culturalmente determinado e históricamente condicionado
por Ej. Sí a un carterista se le amputase una mano.
Dentro de la estructura de la norma, la sanción es la pena que se aplica a quien incurre en la
conducta delictiva. Aquí, la pena aparece como sanción, pero no hay que olvidar el aspecto
preventivo, su función de amenaza, tendiente a evitar la comisión del delito.
Para Soler, la pena es el mal amenazado primero, y luego impuesto al violador de un presento
legal, como retribución, constante en la discusión de un bien jurídico y cuyo fin es evitar los
delitos.
Característica diferenciadora del Derecho Penal: en principio el derecho penal se asimila a las
demás ramas del derecho, pero tiene como carácter diferenciador, el de cumplir la función de
proveer a la seguridad jurídica mediante la “coerción penal”, la cual aparece cuando es
inevitable la paz social, y por su parte, se distingue de las diferentes coerciones jurídicas,
porque tiene carácter específicamente preventivo o particularmente reparador.
Teorías de la pena
Eticista Kant
Absolutas
Legal Hegel
T. Positivas
Positiva
Prevención General
Relativas Negativa
Positiva
Prevención Especial
Negativa
Teorías absolutas
Se dice que son teorías absolutas las que sostienen que la pena halla su justificación en si
misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores. En la actualidad tales teorías
no tienen adeptos.
Para estas teorías, la pena será legítima si es la retribución de una lesión cometida
culpablemente. La lesión del orden jurídico cometido libremente presupone un abuso de la
libertad que es reprochable, y por lo tanto culpable.
El fundamento de la pena será exclusivamente la justicia o la necesidad moral.
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Kant (eticista): se pena porque se comete un hecho desvalorado, un delito. Se pena porque es
justo, es una necesidad moral.
Las teorías absolutas legitiman la pena si esta es justa. La pena necesaria será aquella que
produzca al autor un mal que compense el mal que el ha causado libremente.
Solo es legítima, la pena justa aunque no sea útil.
Hegel (legalista): el derecho ante un delito se ve lesionado y se pena al autor del mismo para
que ese derecho se vea rehabilitado.
Contra estas teorías se argumenta que son irracionales (carecen de fundamento empírico) y
que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es
puramente ficticia porque en realidad, el mal de la pena se suma al mal del delito.
A favor de estas teorías se puede sostener, que impide la utilización del condenado para fines
preventivo generales, es decir, para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas
ejemplares al que ha cometido un delito; o sea, impiden sacrificar al individuo a favor de la
generalidad.
Lo importante es que el cuerpo social, o sea que responde a una visión corporativa y
organicista de la sociedad, que es el verdadero objeto de atención, pues las personas son
meras células que cuando son defectuosas y no pueden corregirse deben eliminarse. La
característica del poder punitivo dentro de esta corriente es su reducción a coacción directa
administrativa. No hay diferencia entre esta y la pena, pues ambas pudren neutralizar un
peligro actual. El delincuente es un animal peligroso que anda suelto y es necesario detener,
incluso antes de que cometa cualquier delito.
En la práctica, los valores ético sociales se debilitan cuando el poder jurídico se reduce y las
agencia del sistema penal amplían su arbitrariedad (y a su amparo cometen delitos), siendo el
poder punitivo el pretexto para cometerlo.
En el plano teórico, cabe deducir que para esta visión etizante la esencia del delito no fincaría
tanto en el daño que sufren los bienes jurídicos como en el debilitamiento de los valores éticos
sociales (la conciencia política de la sociedad) de lo cual lo primero sería solo un indicio (posible
negación al principio de lesividad).
Prevención especial positiva
Desde hace mucho tiempo se pretende legitimar el poder punitivo asignándole una función
positiva de mejoramiento sobre el propio infractor. En la ciencia social hoy está demostrado que
la criminalización secundaria deteriora al criminalizado y más aún al prisionalizado.
Se sabe que la prisión comparte la característica de las demás instituciones totales
(manicomios, conventos, cuarteles, etc.) y se condice en su efecto deteriorante (efecto
regresivo).
La prisionización no puede mejorar a nadie. Se trata de una imposibilidad estructural que hace
irrealizable todo el abanico de las ideologías “RE” 1. Estas ideologías se hallan tan
deslegitimizadas frente a los datos de la ciencia social que hoy suele esgrimirse como
argumento en su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un retribucionismo
irracional, que legitime la conversión de las cárceles en campos de concentración (imposibilidad
estructural de la teoría).
Como este discurso considera a la pena como un bien para quien la sufre, oculta su carácter
penoso y llega a negarle incluso su nombre, reemplazándolo por sanciones y medidas y otros
eufemismos. Si la pena es un bien para el condenado, su medida será necesaria para realizar
las ideologías “re” que se sostengan y no requiera de otro límite. El delito será solo un síntoma
de inferioridad que indicaría al estado la necesidad de aplicar el beneficio o remedio social de la
pena.
Por ello estas ideologías no pueden reconocer mayores límites en la intervención punitiva: el
estado conocedor de los bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo de
humano, la pena no conoce medida. Como la intervención punitiva es un bien, no sería
necesario definir muy precisamente su presupuesto (el delito) bastando una indicación
orientadora general.
Parten de las teorías absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a las teorías relativas.
Piensan que la retribución es impracticable en todas sus consecuencias y, por lo tanto, no se
animan a adherirse a la prevención especial.
Medidas educativas: son las que se aplican antes de cometer el delito para prevenirlo.
Corresponden a lo que se suele llamar Estado peligroso sin delito. Dentro de nuestro sistema
legal estas medidas son inadmisibles.
1
Ideologías “RE”: re-socializar, re-educar, etc
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Medidas eliminatorias: se aplican después de cometido el delito y son para resocializar al autor.
Estas son las que se aplican en razón de un delito, justo o en lugar de la pena. La
denominación mas realista que se les puede dar a estas medidas es la pena, toda vez que aun
el objetivo sea rehabilitar, el sujeto deba ser confinado y dicha confinación es el perjuicio, y a
su vez el perjuicio de penalidad.
UNIDAD III
Zaffaroni: “sostenemos que el derecho penal tiene, como carácter diferenciador el de cumplir la
función de proveer a la seguridad jurídica mediante la coerción penal, y esta (la pena), por su
parte, se distingue de las restantes coerciones jurídicas, porque tiene carácter específicamente
preventivo o particularmente reparador”.
Se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo. Con la primera
designación, se hace referencia al conjunto de normas que integran el sistema penal de un
estado, es decir la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y
penas.
Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia de la
norma penal.
En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo
es el limite estricto de la facultad de reprimir (esto deriva de los Arts. 18 y 19 CN).
Por otra parte, las definiciones de derecho penal objetivo y subjetivo han sido clasificadas por
Jiménez de Asúa en subjetivas y objetivas:
- Definiciones Subjetiva: plantean el problema del ius puniendi, materia propia de la concepción
subjetiva del derecho penal, o sea, el derecho de pretensión (o mas precisamente obligación)
del estado de lograr la aplicación del Derecho Penal Objetivo.
Elementos y destinatarios
Elementos
En las diversas definiciones se pone en relieve los elementos que integran el derecho penal.
La Ley penal es, como expresa correctamente Jiménez de Asúa, el presupuesto de la acción
estatal, criterio seguido por otros autores.
El delito es el acontecimiento objetivo de la norma penal y es de señalar particularmente su
especificación como fenómeno jurídico en la definición de Alimena.
Alimena incluye al delincuente, el sujeto activo del delito, denominación esta última que emplea
Jiménez de Asúa (se prefiere el vocablo autor ya que delincuente tiene connotación negativa).
Las consecuencias jurídica del delito son la pena y las medidas de seguridad; abarca el ámbito
de los efectos jurídicos exclusivos del derecho penal.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 16
¿Cabe formular una nueva definición? La respuesta es afirmativa, “el derecho penal es la rama
del derecho constituida por normas referentes al delito como ente jurídico, su autor, su
punibilidad y sus consecuencias jurídicas, pena retributiva o medida de seguridad.” Quedan así
recogidos los elementos del derecho penal y sentado el carácter retributivo de esta definición
respecto de la idea que constituya el programa Carrara.
Destinatarios
El tema de los destinatarios del derecho penal plantea la siguiente cuestión ¿Quién o quienes
son los destinatarios de las normas penales?
El problema presenta dos aspectos:
a) estado, juez y pueblo
b) los incapaces.
a) La idea tradicional no duda de que las prescripciones del ordenamiento están destinada a los
componentes del grupo social sometido a un orden jurídico. Al fijarse al derecho penal la
característica de vincular al delito como hecho, la sanción como lógica consecuencia, se
sobreentiende un sometimiento a los órganos de poder, sometimiento en virtud del cual el
individuo, cuando están dados determinados requisitos debe cargar con la pena y el estado esta
facultado para aplicarla.
No hay duda hoy que el estado, mediante la sanción de leyes penales, se auto limita en el
ejercicio de la potestad que concluye el ius puniendi.
Nadie duda de que los ciudadanos sean en primer término los destinatarios de las normas
penales. No creemos por último que se dude de que las prescripciones penales tengan por
destino al juez que es quien las aplica y las hace cumplir.
b) El segundo problema que se plantea en éste punto, es el referido a la extensión o alcance de
las normas penales. ¿Las normas tienen por destinatario solamente a los individuos capaces o
también a los incapaces? El problema no esta exento de interés, porque de el puede resultar
que el incapaz sea tratado por el derecho como cosa o como persona incapaz, pero como
persona en fin. Quienes sostienen que las normas esta destinadas solamente a los individuos
capaces, parten del razonamiento según el cual el mal puede ser dirigido el derecho a quien no
puede entenderlo ni sentir la coacción de la amenaza penal.
En el derecho mismo se encuentran las razones para sostener que los incapaces son
destinatarios de las normas. La regla general es que el error de derecho no elimina ni modifica
la culpabilidad.
No es posible olvidar que algunas medidas de seguridad van destinadas específicamente a los
incapaces y están prescriptas por la ley penal.
Las acciones de los incapaces no son indiferentes para la ley penal, no son equiparables al
acontecer ciego de las cosas.
Si así fuera no se les aplicaría medidas, que son también consecuencia del delito, como acción
objetivamente típica y antijurídica.
Dichas fuentes, en Argentina se hallan limitadas por el Art. 18 CN, en la parte que dice: “Ningún
habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en el anterior al hecho del
proceso”. Esta disposición consagra el llamado principio de legalidad penal.
El principio de legalidad implica la prohibición de la ley ex post facto, es decir que una ley
posterior pene una conducta anterior. Se cree que el Art. 18 CN consagra tanto los principios de
legalidad penal como de legalidad procesal.
El principio de legalidad penal se complementa con el llamado principio de reserva que
establece el Art. 19 CN in fine “Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que la ley
no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”.
El principio de legalidad penal constituye la expresión de que la única fuente de la legislación
penal argentina es la ley. Puesto que la única fuente de la legislación penal argentina es la ley,
no teniendo ese carácter la doctrina, la jurisprudencia ni la costumbre. Resulta claro que la
única fuente de producción del derecho penal argentino son los órganos legislativos del estado.
La ley es pues, por imperio de los Arts. 18 y 19, la única fuente de conocimiento de la
legislación penal.
Por ley puede entenderse un concepto estricto o formal (ley en este sentido es la que emana de
un parlamento, sea el congreso de la nación o de las legislaturas provinciales) o bien un
concepto amplio o material (en éste sentido ley es toda disposición normativa de carácter
general, que emana de un parlamento, del poder ejecutivo, de los municipios).
Se suele hablar de biología criminal, psicología y sociología criminal, lo cual tiene sentido en la
criminología tradicional, como partes de la misma. En la criminología actual no puede
considerarse que sean disciplinas, sino aportes que se hacen desde distintas disciplinas al
análisis y crítica de la criminalización. Se ha hablado en varios sentido de “antropología
criminal”, entendiéndose como el estudio del hombre delincuente. Tambien la antropología hace
referencia a la antropología cultural, es decir, al estudio de las culturas o sub-culturas
criminales o la consideración del delito en las distintas culturas. Predomina hoy el concepto de
antropología cultura, que es parte de la sociología, de modo que en este tercer sentido sería un
capitulo de la sociología criminal, por ende, de la criminología.
El derecho penal se vincula con otras disciplinas no jurídicas, cuya autonomía y denominación
frecuentemente se discute. Son todas ellas “ciencias penales” y suele incluirse en este rubro a
la “psicología judicial y a la criminalística (rama científica o técnica de investigación criminal de
casos concretos) a la medicina legal, a la psiquiatría forense, la historia penal, la filosofía penal
y a la política criminal. Por supuesto que entre las ciencias penales ocupa un lugar destacado la
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 18
criminología. Suele denominarse a las restantes disciplinas ciencias auxiliares; lo que es pro
demás incorrecto, porque son auxiliares desde el punto de vista del penalista solamente.
En cuanto a sus relaciones con la historia, la misma aplicada a nuestras ciencias puede dar
lugar a la historia de la legislación penal, a la historia de las ideas penales, a la historia de las
ciencias penales en particular (lo que por otro lado es una parte de la historia de la ciencia en
general) y a la historia del delito, rama que esta cobrando importancia en la investigación
criminológica.
Matemática
Naturales Física
Química
Biología Criminal
Psicología Judicial
Sociología Judicial
Relación con el derecho procesal penal. La vinculación entre el derecho penal y el derecho
procesal penal es íntima, puesto que el segundo regula la forma en que se regula el primero.
Debido a esto se habla de derecho penal de fondo y derecho penal de forma (que sería el
procesal). Esta denominación conduce al error, puesto que da la sensación de que el derecho
procesal penal es una rama del derecho penal, cuando en realidad es una rama del derecho
2
El derecho penal ordinario corresponde al que deriva del Código penal; en cambio el especial es aquel
que deriva de las leyes complementarias. Constituyendo todos el Derecho penal.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 19
procesal, que se subdivide en derecho procesal civil, penal, comercial, administrativo, laboral,
etc.
Es importante defender el campo de acción de cada uno debido a que nuestro sistema
constitucional es función del congreso de la nación dictar el Código Penal (Art. 75 inc. 12), pero
conforme a los artículos 5, 105 y 106 CN la legislación procesal penal corresponde a las
legislaturas provinciales, pero como poder NO delegado. En principio, pues, el Código penal no
podría contener disposiciones procesales porque tratándose de un poder no delegado al
congreso nacional por la provincias, serían inconstitucionales. No obstante el Código penal
legisla en matera de acciones penales (Arts. 71 a 76 CP) como en otras procesales (Arts. 26, 42
inc. 2 in fine, 58, 59, 64, 67, 74). Según Zaffaroni para deslindar ambos campos y eliminar este
problema bastaría con tener en cuenta estas características:
1) El derecho penal impone sanción cuando hay delito, el derecho procesal penal pone en
funcionamiento la acción penal cuando solo media una apariencia del delito.
2) Cuando por el derecho penal una conducta no puede sancionarse, procede la absolución,
cuando por el derecho procesal penal no puede ejercerse la acción por un delito no hay
proceso.
3) La sanción penal es la pena y la procesal la nulidad.
Si tomamos en cuenta las distinciones entre ambos derecho resulta claro que las disposiciones
de nuestro Código Penal, cuya naturaleza es problemática son disposiciones procesales,
ninguna disposición constitucional dice que las provincias se han reservado todas las facultades
legislativas procesales, es decir, que la retención de la potestad legislativa procesal tiene lugar
en la medida en que no afecte el principio de igualdad ante la ley. Por ende, tales disposiciones
a pesar de ser procesales las legisla el congreso nacional en el Código Penal, y no son
inconstitucionales.
Relación con el derecho de ejecución penal. El derecho penal fija el objetivo general de la pena
y establece cuantía de bienes jurídicos de que se puede privar al penado para procurar la
prevención especial (solo al reo) y el derecho de ejecución penal (o derecho penitenciario, o
derecho penal ejecutivo) es el que regula la forma en que se debe realizar esta tarea
preventiva.
En la ejecución penal no se pueden afectar los límites señalados por la sentencia judicial, pero
para la interpretación de las leyes que rigen la ejecución, el principio de legalidad no rige con la
misma extensión que en el derecho penal, pues el principio de la ley mas benigna debe
armonizarse con el de la ley mas idónea para la prevención, sin que por ello afecte la legalidad
de la pena.
Es innegable que existe y no puede faltar un conjunto de normas positivas que se refieren a los
distintos sistemas de penas, a procedimientos de aplicación, ejecución o cumplimiento de las
mismas, a la custodia y tratamiento, a la organización y dirección de las instituciones y
establecimientos que cumplan con los fines de prevención, represión y rehabilitación del
delincuente.
La legislación de ejecución penal se codifica en la ley penitenciaria nacional, en la que sui art.
131 establece que esta ley tendrá como complemento al Código Penal; art. 132 “la nación y las
provincias procederán dentro de un plazo de 180 días a partir de la publicación de la misma en
el Boletín oficial, a revisar la legislación y reglamentación existentes a los efectos de
concordarlas con las disposiciones contenidas en este decreto ley”. En general, esta disposición
no se ha cumplido y se argumenta que la misma es inconstitucional, fundándose en que la
ejecución penal es materia legislativa derivada a las provincias.
Se tratan de facultades legislativas que no pueden ser relegadas a las provincias, pues ello
violaría el Art. 16 CN. Dos penas que se ejecuten de modo diferente son diferentes y el
mencionado artículo contiene un principio que requiere que un sujeto sea sancionado con la
misma pena en igualdad de circunstancias encuéntrese donde sea dentro del territorio nacional.
Relación con el derecho constitucional. La relación del derecho penal con el derecho
constitucional debe ser siempre estrecha, pues la Constitución Nacional constituye la primera
manifestación legal en la política criminal, dentro de cuyo marco debe encuadrarse la legislación
penal propiamente dicha en virtud de lo dispuesto en el art. 31 CN.
Principales disposiciones constitucionales de interés penal:
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 20
Además, hay una serie de disposiciones constitucionales que refieren a delitos en particular,
cuya precisión corresponde a la parte especial del Código Penal. Así mencionamos los siguientes
artículos: 15 (compra y venta de personas), 22 (delito de sedición), 29 (infames traidores a la
patria).
Relación con la criminalística3. Le corresponde la investigación de los delitos valiéndose para ello
de la averiguación de los hechos asistida por las ciencias de la naturaleza y del aporte de la
psicología.
Relación con la Política criminal. Por política se entiende la ciencia o arte del gobierno, por
política criminal puede entenderse la política respecto del fenómeno criminal. En este sentido la
política criminal sería el arte o la ciencia del gobierno respecto del fenómeno criminal y no
podría oponerse nunca al derecho penal, puesto que el derecho penal no podría ser más que un
aspecto de su materialización o instrumentalización legal. La política criminal cumple por ende,
una función de guía y de crítica.
Podemos afirmar que la política criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que
deben tutelarse jurídicamente y penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que
ineludiblemente implica el sometimiento a crítica de los valores y senderos ya elegidos.
Relación con la Medicina legal. Utiliza la totalidad de las ciencias médicas para dar respuesta a
cuestiones jurídicas.
La psiquiatría forense, indispensable para establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del
autor de un hecho delictivo.
La química legal se refiere al análisis de sangre y esperma, y sirve para determinar la
antigüedad relativa del papel y de la tinta en los casos de falsificación de documento.
3
Es la policía científica o técnica de investigación criminal de casos concretos.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 21
Derecho penal disciplinario. Tiene como objeto exclusivo asegurar el normal desenvolvimiento
de un determinado ordenamiento jurídico. Los integran disposiciones tendientes a establecer la
necesaria disciplina de quienes se encuentran en situación de dependencia jerárquica, o
integran la cabecera misma de un órgano jerárquico.
Corresponden normas de esta índole a los distintos poderes y órganos jerárquico del estado, así
como tambien a sus dependencias, entidades autárquicas y sociedades estatales, a los colegios,
etc.
Las sanciones que, al igual que las infracciones no están sometidas al principio de legalidad, no
constituye la retribución del delito sino con medidas vinculadas con el orden interno jerárquico,
que pueden llegar hasta la exclusión del afectado.
Por ejemplo: derecho disciplinario es la institución del juicio político. En el cual las casuales son:
1) mal desempeño de sus funciones y 2) delito, sea común o vinculado a dicho ejercicio.
Derecho penal administrativo. Tiene como presupuesto de aplicación una vinculación externa
entre la administración y los particulares. Se plantea por una parte, el problema de su
autonomía y por la otra el de su subordinación a los principios fundamentales del derecho
penal. Ejemplo: siendo el poder de policía una manifestación de importancia dentro de la
actividad administrativa, deriva de esto la consideración de las faltas o contravenciones como
partes constitucionales y fundamentales del derecho penal administrativo.
La sanción administrativa, multa o arresto imparte una disminución de bienes jurídicos.
Derecho penal fiscal. Constituye una importante subdivisión del derecho penal administrativo.
Se ha sostenido la naturaleza objetiva de la infracción fiscal sin perjuicio de tenerse en cuenta
el elemento subjetivo para la edificación del hecho a la graduación de la pena.
Tanto el derecho penal tributario o fiscal, como el derecho penal administrativo son otras tantas
especializaciones del derecho penal.
En el ordenamiento jurídico argentino son esenciales las garantías de los Arts. 17, 18 y 19 CN
que tiene como consecuencia la imputación limitada a multas fiscales.
Derecho penal económico. Este ha asumido importancia en la legislación comparada, desde que
en EEUU se sanciono a fines del siglo pasado la ley Sherman contra los monopolios. Mediante
esta ley se reconocía que es función del derecho penal proteger el orden económico.
El derecho penal económico carece de autonomía. La protección de la economía nacional, como
bien jurídico, debe efectuarse orgánicamente incorporándose las infracciones pertinentes al
Código Penal para su tipificación conforme a las pautas del Derecho Penal y sometidas a los
principios generales de la materia.
Concepto: derechos del individuo, individuales e innatos, que deben ser reconocidos y
protegidos por el Estado.
Hay derechos del hombre que son fundamentales, que el hombre posee por el hecho de ser tal,
por su propia naturaleza y dignidad.
La DUDH no es un tratado internacional, sino una resolución de la Asamblea General de la ONU.
La ley 23.054 del 19/03/1984 ratifica la CADH la cual lo convierte en ley suprema de la nación
conforme al Art. 31.
A) El Art. 1 obliga a los Estados a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella
respecto de toda persona sometida a su jurisdicción sin discriminación; acentuando así la
igualdad consagrada en el Art. 16 CN.
B) El mismo Art. 1 establece que para la Convención “persona” es todo ser humano de modo
que no será posible menoscabarlos en sus derechos por motivos de edad, cultura, etc.
C) El Art. 4 CADH protege la vida en término más amplios que los que surgen explícitamente de
nuestra CN, pues precisa que lo que se hace a partir de la concepción, lo abarcaría la
prohibición de la experimentación in Vitro o con fetos humanos. Prohíbe la extensión de la pena
de muerte a muchos delitos y su restablecimiento cuando hubiese sido abolida.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 22
D) El art. 5 establece el derecho a la integridad psíquica, física y moral. Prohíbe las torturas, las
penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes.
E) Los Arts. 7 y 8 se refieren a la libertad personal y a las garantías judiciales en términos muy
precisos y con requerimientos que no parece satisfacer nuestro derecho procesal penal federal,
lo cual no es tema de nuestra materia. Sin embargo hay instituciones procesales que pueden
desvirtuarse en la práctica del sistema y convertirse en penales (como la prisión preventiva).
F) El Art. 9 establece el principio de legalidad y retroactividad de la ley más benigna.
G) El art. 10 establece el derecho de indemnización al condenado por error judicial.
El método actualmente mas difundido en el saber penal es el dogmático, al punto que suele
identificarse la ciencia penal con la dogmática penal.
Expresando en forma más sintética el método dogmático consiste en un análisis de la letra del
texto de su descomposición analítica en elementos (unidades o dogmas), en la reconstrucción
en la forma coherente de esos elementos lo que arroja por resultado una construcción o teoría.
La denominación de la dogmática tiene un sentido metafísico, porque el intérprete no puede
alterar esos elementos, debiendo respetarlos como dogmas, tal como lo son revelado por el
legislador, lo que es un principio básico que debe regir la tarea de las ciencias jurídicas: el
intérprete no debe alterar el contenido de la ley.
Una ciencia siempre se traduce en un conjunto de proposiciones que reciben el calificativo de
verdaderas. La verdad o falsedad se establece por la verificación.
Las ciencias del derecho penal no se ocupan de establecer juicios subjetivos de valor
formándolos legislativamente, por lo que es precisamente una ciencia.
Al interpretar la ley de esta forma la ciencia jurídica busca determinar el alcancé de lo prohibido
y desvalorizados de forma lógica, brindando al juez un sistema de preposiciones que, aplicados
por este, hace previsible sus resoluciones, y por consiguiente, reduce el margen de
contrariedad proporcionando seguridad jurídica.
Según las diferentes teorías del derecho penal hay dos puntos de vista desde los cuales se
puede ver al delito: 1) derecho penal de acto, el delito es una infracción o lesión jurídica; 2)
Derecho penal de autor, el delito es un síntoma o signo de una inferioridad moral, biológica o
psicológica. Para los primeros el desvalor se agota en el acto mismo (lesión); para los
segundos, el acto es solo una lente que permite ver una característica del autor en la que se
deposita el desvalor.
El Derecho penal de autor imagina que el delito es síntoma de un estado de autor, siempre
inferior al resto de las personas consideradas normales. Este estado de inferioridad puede
sostenerse desde el espiritualismo o desde el materialismo mecanicista. Para los espiritualistas
tiene naturaleza moral y, por ende, se trata de una versión secularizadora de un estado de
pecado jurídico, en tanto que para los otros es de naturaleza mecánica y, por ende, se trata de
estado peligroso.
Para los espiritualistas el ser humano incurre en delitos que lo colocan en estado de pecado
penal. El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en el acto, pero
como fue libre al elegir el estado, continúa siendo libre en causa. Se le reprocha ese estado de
pecado penal y la pena debe adecuarse al grado de prevención pecaminosa que haya alcanzado
su conducción de vida. No se reprocha el acto sino la existencia de la persona, o sea, no lo que
esta hizo sino lo que se supone que es.
Para los con base mecanicista el delito es signo de una falla en un aparato complejo, pero que
no pasa de ser una complicada pieza de aparato complejo, pero que no pasa de ser una
complicada pieza de otro aparato mayor que sería la sociedad. Esta falla de mecanicismo
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 23
pequeño importa un peligro para el mecanismo mayo, es decir indica un estado de peligrosidad.
A esta postura no le interesan en su individualidad, sino solo en razón de la salud de éste.
Para ambos planteos se degrada por supuesto a al víctima, que para nada es tenida en cuenta,
y se degrada también al criminalizado como ser inferior. El derecho penal de autor parece ser
producto de un desequilibrio del juicio crítico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo
padecen y también de quienes lo practican.
El derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica,
provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al
que se puede reprochar.
Este sistema tiene importantes ventajas sobre el anterior: a) requiere que los conflictos se
limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crime sine conducta); b) la culpabilidad
por el acto opera como límite de la pena (nullum crime sine lege); d) en el plano procesal exige
un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación y, por ende, e) separa las
funciones del acusador, del defensor y del juez.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 24
UNIDAD IV
Durante siglos existió una lucha de modelos políticos de programación primitiva: a) uno era el
modelo de partes, con la victima presente como personas; b) el otro era el modelo de
confiscación de la victima, en que el Estado la sustituía y la degradaba a una cosa. Cuando se
estudia la legislación penal de civilizaciones muy lejanas, se hace referencia a avances del
segundo modelo, quizá la más antigua sea el Código de Hammurabi del siglo XXIII a.C., pero
suelen mencionarse también las leyes de Manú en la India, la ley Mosaica, etc.
Recién en la republica romana hubo delitos públicos perseguidos por iniciativa del Estado y
delitos privados perseguidos por iniciativa de los particulares.
- Prohibiciones Tabú
Intentan relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo. Esta idea
se muestra en la prehistoria, constantemente vinculada a un sistema sumamente extendido y
complejo, en el cual lo prohibido se confunde en un solo principio mágico, fundamentalmente
religioso.
Si bien tienen un carácter fundamentalmente religioso, también tienen un a función civil. Los
tabúes civiles “no son sino una extensión mas reciente de los tabúes mágicos o religiosos, que
son el fundamento de la institución”.
Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mágico, el hechizo, consistente en hacer una
cosa para que ocurra un suceso deseado, constituye la acción mágica positiva, y su opuesto, es
decir la forma negativa, es el tabú: “si haces tal cosa, sucederá tal desgracia”.
La finalidad de los tabúes es aislar a estar personas del resto del mundo para que el peligro
espiritual no los alcance a ellos o se expanda a los demás.
- Venganza de Sangre
Alcanza su mayor desarrollo en el derecho germano, es una forma del modelo de partes, quizá
la más conocida. Así, cuando alguien lesionaba a otro, se refugiaba en la iglesia (asilo
eclesiástico), con lo cual eludía las consecuencias del primer inevitable impulso vindicatorio. Se
producía, entonces la faida o enemistad, entre los clanes de la victima y el victimario, que
obligaba a la venganza a los miembros del clan de la victima (la llamada venganza de sangre).
Dado que la guerra con otro clan importaba un costo muy alto, los jefes de ambos clanes se
reunían y trataban de evitarla, es decir, de resolver el conflicto mediante una indemnización o
mediante un procedimiento de lucha u ordalía (la prueba de Dios).
No interesaba mucho el aspecto subjetivo de la infracción, porque se apuntaba a reparar la
lesión que sufría el clan.
En caso de lucha, la función del juez consistía en cuidar la igualdad de las partes para que no
se impidieses o dificultase el juicio divino.
En conclusión, se trata de responsabilidad colectiva, ya que no es el hombre quien responde
por el hecho, sino el grupo al cual pertenece, esta responsabilidad es frente al grupo que
integra el afectado. El mal inferido por el miembro de un grupo puede ser retribuido contra
cualquier miembro de éste y por cualquier integrante del grupo ofendido.
- Sistema talional
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 25
- La composición
Ésta, significo una nueva limitación a la venganza, al sustituirla al pago de dos precios,
mediante el cual el individuo lograba la cancelación de su deuda al grupo ofendido (precio del
hombre) y su admisión al grupo social (precio de la paz).
La composición se realizaba en bienes, particularmente ganado, y al circular la moneda, en
dinero.
- La pena publica
La instauración de la justicia publica, no se produjo de golpe, ya que el Estado en un principio
solo se ocupo de los delitos que atentaban contra su propia existencia y organización, luego, lo
hizo contra los que atentaban contra el orden publico; y por ultimo, tomo a su cargo la
aplicación de la justicia contra todo tipo de delitos.
El Código de Hammurabi es el mas antiguo que se conoce, fija claramente el carácter publico
del derecho penal. Su característica más destacada es el gran número de disposiciones de
carácter talional. También se encuentra la distinción entre dolo, culpa y caso fortuito. Se admite
el juicio de Dios. La autoridad de la ley y del rey mismo tiene un sentido firmemente protector
de la victima de la injusticia.
- Leyes mosaicas
El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco. En él, el derecho tiene un
marcado carácter religioso, la pena esta dotado de un sentido expiatorio, y es impuesta por
mandato de la divinidad. Existen numerosas prohibiciones de carácter tabú; por otra parte, las
formas de represión talional son muy frecuentes, e incluso recepta algunas formas de venganza
privada.
Zaffaroni dice que: “pese a la laicización del derecho penal, la desaparición de las formas tan
brutales no implica la desaparición de las tendencias político-penales que les han dado origen,
que aun subsisten en otras formas diferentes.”.
Mediante el instituto del asilo estableció un límite a la venganza de sangre. Se mostró contrario
a los medios procesales mágicos y a las ordalías.
El derecho penal canónico distinguía entre delitos eclesiásticos, en los que tenía exclusividad,
delitos seculares y delitos mixtos, que afectaban tanto al poder divino como al humano.
Hay autores que entienden que este derecho permitió la distinción entre pecado y delito; otros,
entre ellos Zaffaroni, entiende lo contrario.
Dada la relación entre la religión y el sacro imperio, los atentados contra la religión asumen la
forma de crímenes públicos, denominado “delito de herejía”.
La iglesia practicaba la indagación para provocar la confesión, que era el modo de revertir el
estado de pecado, entendiendo como dato subjetivo que la infracción no hacia más que poner
de manifiesto. Como la herejía amenazaba la verticalidad eclesiástica, se extendió aquella
práctica con la creación de la Inquisición Europea (1215) para perseguirla. Dos siglos mas tarde
pasaría a centrar su persecución a las mujeres (brujas). En 1478 por bula del papa Sixto IV se
creo la inquisición española. El proceso inquisitorio fue la vía lógica de averiguación de la
enemistad al soberano. Así la pena neutralizaba al enemigo del soberano y disciplinada por el
terror.
En 1484 una bula papal consagro como manual inquisitorial el Malleus Malleficarum (Martillo de
las brujas). Dice Zaffaroni que este libro no solo funda el discurso legitimante de emergencia,
sino también el del propio poder punitivo, en la etapa de su consolidación definitiva. Constituye
la primera gran obra sistemática del derecho penal integrado con la criminología, el procesal
penal y la criminalística.
Se trata de una visión policial del saber que luego se convertirá en visión policial de la historia,
que siempre halla la causa del mal en un grupo inferior o subhumano que conspira.
La misoginia del Malleus parece provenir de que el poder punitivo percibía en la mujer una
amenaza para su consolidación.
El derecho penal del Malleus es una versión de autor tan extrema que no distingue entre teoría
del delito y una teoría del autor. Explican detalladamente los procedimientos de las brujas:
como se inician, pactan con el maligno, son transportadas, copulan, se valen de los
sacramentos, obstaculizan la función procreadora, consiguen neutralizar la potencia masculina,
convierten a los hombres en animales, provocan enfermedades, epidemias, tormentas,
catástrofes, matan niños y los ofrecen al diablo.
A semejante teoría del autor (o del delito) debe seguir un proceso que no requiere acusador y
menos defensor, sino únicamente un tribunal que investigue. La tortura es interpretada de
cómo que el procesado no tenga escapatoria.
- Glosadores y Post-Glosadores
Cuando se produce el movimiento conocido como “recepción del derecho romano”, se otorga
gran autoridad a los comentadores de los textos romanos que se llaman “glosadores” y “post-
glosadores”.
Este movimiento de los prácticos se inicia en el Siglo XII y perdura hasta entrada la edad
moderna. Eran comentaristas de textos, es decir, que en el sentido moderno de la expresión
era “positivistas jurídicos”.
Su mayor función fue que prepararon en gran medida la labor que posteriormente viene a
cumplir la dogmática jurídica.
Durante los siglos XI y XII los señores que confiscaron a la víctima no tenían leyes penales, y
por eso buscaron asidero resucitando la legislación de la última confiscación previa y
desaparecida siglos antes, o sea, la legislación romana y en particular en los llamados Libris
terribles del Digesto de Justiniano.
De inmediato comenzó el saber penal a construir una interpretación de estos textos que,
muchas veces, no era más que una elaboración libre de soluciones a casos particulares.
Uno de los más importantes glosadores, símbolo de este nuevo saber penal, fue Bártolo.
El método deductivo aplicado por los glosadores perduro durante años, y luego los post-
glosadores fueron dándole una mayor sistemática.
En realidad, su elaboración no estaba regida por ningún principio constructivo general ni se
asentaba en una posición filosófica; su método pretendía ser deductivo, aunque en la práctica
traicionaba con demasiada frecuencia sus premisas (Zaffaroni).
El siglo XVII es importante para la historia del derecho penal porque se produce su
secularización. Adquiere el carácter de derecho de policía, rigurosamente ordenancista. El
pensamiento de lo Iluministas como Wolf, y los enciclopedistas Diderot. Se destaca por su
reacción contra la crueldad de las penas, como las persecuciones religiosas y la represión de la
hechicería.
Las características del sistema penal de esa época, desencadenaron en los pensamientos de
estos, basados en el derecho natural y la razón, que combatieron la arbitrariedad y el
despotismo. Para darnos una idea general, estos autores vivieron en la época del absolutismo y
los caracteres del derecho penal eran los siguientes:
1- Las penas se caracterizaban por su crueldad: torturas, mutilaciones y pena de muerte
agravada por crueles suplicios.
2- La prueba mas utilizada era la confesión, la cual, generalmente se obtenía mediante la
tortura.
3- Existía grandes proporciones entre el delito y la pena que le correspondía.
4- Se permitía la aplicación analógica de la ley penal.
5- El procesado carecía de una debida defensa en juicio.
6- Las cárceles carecían de higiene.
A partir de los enciclopedistas se busca introducir una visión más humanitaria de la pena.
Colaboradores de ellos fueron Rosseau, Voltaire y Montesquieu, entre otros.
- Montesquieu (1689-1755)
Se había ocupado de cuestiones penales en sus Cartas Persas, al criticar las penas a los suicidas
y al sostener la necesidad de atenuar las penas y llegar a una justa proporción entre ellas y el
delito. Pero fue en el “Espíritu de las leyes” donde se ponen de manifiesto sus ideas esenciales
al respecto.
La pena no es hija del capricho del legislador, sino de la naturaleza del delito. Se opone a la
idea de los delitos de hechicería y herejía, porque las leyes no deben penar más que los
hechos. Manifiesta asimismo su oposición a las penas contrarias a la dignidad humana. En los
Estado republicanos es de rigor ajustarse a la letra de la ley. No se puede acudir a
interpretaciones cuando se trata del honor, de la vida, o de la hacienda de un ciudadano.
- Rosseau (1712-1778)
Señalo con toda claridad la naturaleza sancionatoria del derecho penal. En el Contrato Social
expone con toda claridad su posición acerca de la pena. Aunque en el pacto pueda justificarse
la pena de muerte, considera que la frecuencia de los suplicios es signo de debilidad moral. No
hay derecho a hacer morir ni como ejemplo, sino a aquel que no pueda conservarse sin peligro.
En este marco se generalizo el uso de la prisión y del manicomio como instituciones fiscales o
de secuestro.
El poder punitivo casi ilimitado de los príncipes se explicaba mediante una idea de la sociedad
como organismo, que lo ejercía en forma natural, así como una función biológica.
Pero la clase industrial en ascenso necesitaba limitar el poder de la nobleza para controlarla y
luego desplazarla. Para ello se valió de la idea de sociedad como contrato. A un modelo social
natural (organicista) le opuso un modelo artificial (contractualista) y, por ende, eminentemente
modificable.
La idea del contrato social fue el paradigma de la disputa política en el espacio abierto por la
revolución industrial. En el campo penal, en tanto que el paradigma organicista había pedido
prestado su discurso de legitimación a la coacción directa policial o administrativa, el paradigma
del contrato se inclino por pedirlo a la coacción reparadora, en función de una retribución cuya
mayor dificultad consistía en que no se imponía a favor de la victima.
El sujeto debía reparar (pagar) el daño causado con su violación al contrato social.
Pero dentro del nuevo paradigma contractualista las opiniones se dividieron. En principio, hubo
quienes apelaron al contrato para rechazar toda salida revolucionaria y quienes lo hicieron para
justificarla.
a) La primera posición corresponde a quienes consideraron que el estado anterior al
contrato social (Estado natural) era de guerra y no había derechos, por lo cual estos
son creados por el contrato (Hobbes y Kant)
b) La segunda la sostuvieron quienes afirmaban que el estado previo al contrato era de
paz y de ejercicio natural de los derechos, celebrándose el contrato solo para
reasegurar su ejercicio (Locke y Feuerbach)
c) también hubo dentro del contractualismo quien sostuvo que el contrato se había
desvirtuado, destruyendo la primitiva igualdad, por lo cual se hacia necesario concertar
un nuevo contrato sobre base igualitaria (Marat).
d) Por último, no faltaron quienes, observando que el contrato no había servido para
garantizar los derechos anteriores al mismo (Godwin) o que no había servido para
superar la guerra (Stirner), negaban la conveniencia de un nuevo contrato igualitario y
proponían su cancelación anarquista.
El debate ingles entre Hobbes y Locke paso al continente en el siglo XVIII, al que se conoce
como siglo de las luces o de la ilustración, pero también de la razón. Este punto culminante lo
alcanzo Kant, cuyas obras fundamentales se llamaron justamente críticas (de la razón pura y de
la razón práctica), o sea, investigaciones.
Kant partió de la regla de que el hombre debía ser considerado como un fin en sí mismo y que
su utilización como medio es contraria a la moral, pero cuando abordo la cuestión de la pena se
hallo frente a un problema: la pena, en la medida que quiera tener algún fin que la trascienda,
es inmoral, porque usa a un humano como medio, incluso en el caso en que lo sea para su
propio mejoramiento. Kant creyó resolver esta contradicción asignándole a la pena el carácter
de un medio que garantiza el propio imperativo categórico: dedujo que sin la pena cae
directamente la garantía del humano como fin en si mismo.
Para Kant el Estado debía retribuir talionalmente para que no quebrara el contrato social y
volver al estado de naturaleza. Por ende, es falso que la teoría de la pena de Kant sea absoluta,
porque no persiga ninguna finalidad, porque para él, la ley penal no es menos defencista social
que para los restantes contractualistas: la pena es un deber del estado civil.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 31
La teoría kantiana de la pena es la mas radical de las teorías de la defensa social, pues la
venganza talional es directamente condición del estado civil, fuera del cual el hombre no era
respetado como fin en si mismo.
Pese a que suele señalarse a Kant como el garante del derecho penal liberal, es mucho más
cercano al despotismo ilustrado, que pretendía introducir las reformas dentro del absolutismo y
por autoridad de los déspotas.
Para este autor cualquiera sea la situación externa en que un humano se encuentre ante la
razón sigue siendo libre. Sostenía que el humano no solo tiene derechos que existen antes de
todo contrato, sino que también, mediante su razón puede saber cuales son los derechos que la
condición natural no le garantiza.
Dentro de la razón practica distinguió entre la razón practica moral (que permite reconocer el
deber moral) y la razón practica jurídica (que permite reconocer el ámbito de derechos, o sea,
el espacio inalienable en el que se pueden incluso realizar acciones no morales).
Por ende, el hombre, mediante su razón, puede reconocer cual es su deber moral, pero
también puede reconocer cual es el limite de su derecho a actuar de modo diferente a ese
deber, con lo que marca mejor la diferencia entre el derecho y moral.
La contribución de Feuerbach al derecho penal consistió en la profundización de la distinción
entre moral y derecho.
Así la pena podía tener un fin práctico sin que obstase a esta el imperativo categórico.
Entre los primeros hubo quien pensó que el poder político no facilitaba sino que dificultaba el
respeto a este derecho e impedía su reconocimiento racional (Godwin); así, si existen derechos
naturales, estos no pueden realizarse en una sociedad artificial, sino en una natural, en que la
educación permita a cada hombre reconocer ese derecho mediante el recurso a su razón.
Entre los segundo, hubo quienes verificando que el contrato no lograba la superación de la
guerra, glorificaron ésta en la firme creencia de que llevaría a un estado final de equilibrio
(Stirner).
En tanto que el primero enuncio los principios liberales, el segundo los incorporo al derecho
penal.
a) El autor mas conocido del primer periodo fue Cesare Bonesana, Marques de Beccaria, a
quien todos tomaron como referencia para coincidir o polemizar. Su obra “De los delitos y las
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 32
penas”, es un producto de juventud que tiene mucho mas de discurso político que de estudio
jurídico o científico. Su pensamiento pertenece más a la vertiente revolucionaria que al
despotismo ilustrado.
Su pensamiento fue cercando a Rosseau en cuanto al contractualismo y de ello derivaba la
necesidad de legalidad del delito y la pena. Consideraba que las penas debían ser
proporcionales al daño social causado y rechazaba duramente la crueldad inusitada de estas y
de la tortura, que era el medio de prueba más usual. Sostenía que debía abolirse la penda de
muerte, basado en que nadie había cedido en el contrato el derecho a la vida.
El impulso difusor más importante se lo proporciono Voltaire, quien le dedico un importante
comentario consagratorio en Francia. Voltaire había asumido la defensa post-mortem de un
protestante francés (Juan Calas), acusado de asesinar a su hijo por querer convertirse al
catolicismo y condenado al suplicio de la rueda. Dos años después de la ejecución de Calas,
Voltaire obtuvo la declaración judicial de su inocencia, con el consiguiente escándalo. En ese
momento llego a Francia la obra de Beccaria, y Voltaire no perdió la ocasión de difundirlo.
Como resultado de esta predica fueron desapareciendo las penas atroces de la legislación, al
menos formalmente.
Entre los aportes más importantes de Beccaria podemos decir que ataca la arbitrariedad de la
justicia de su tiempo y la crueldad de su régimen penal. Asocia los conceptos de derecho
coercibilidad. El origen de castigar esta en el contrato social.
Consagra el principio de legalidad, al señalar que solo las leyes pueden establecer las penas
correspondientes al delito, y una pena que traspasa los límites determinados por la ley es
injusta, y la injusticia es una segunda pena.
La autoridad de dictar leyes, a las que solo compete fijar el delito y la pena, no puede residir
más que en el legislador, en representación de la sociedad.
De acuerdo con el pensamiento de Montesquieu, Beccaria se opone a la interpretación de las
leyes penales: “la autoridad para interpretar las leyes tampoco puede residir en los jueces en lo
criminal, por la misma razón de no ser legisladores”. Los jueces tienen la misión de aplicar las
leyes en virtud de estar investidos de esa misión por la sociedad. El legítimo intérprete de las
leyes es el soberano (legislador) depositario de la voluntad general. La misión del juez se
reduce a investigar si el procesado ha cometido o no una acción contraria a lo establecido por
las leyes.
Podemos resumir diciendo que en su libro realiza una critica del sistema penal vigente en su
época y propone un nuevo sistema penal, dando los siguientes principios:
a) Racionalidad: las leyes penales deben elaborarse en base a presupuestos racionales.
b) Legalidad: las leyes penales deben ser claras y precisas, de modo tal que no den lugar a
varias interpretaciones, ni al arbitrio judicial
c) Publicidad: las leyes penales solo puede ser creadas y aplicadas por el Estado.
d) Igualdad: las penas deben ser iguales para todos.
e) Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional al delito.
f) Mayor severidad: si se establecen penas muy severas, el delincuente hará todo lo posible por
evitarla.
g) Pena de muerte: la crítica considerándola innecesaria o injusta ya que, si luego se demuestra
que el condenado no era culpable no hay lugar a la reparación.
h) Aplicación de la pena: cometido el delito, la pena se debe aplicar rápidamente.
También, en Italia, junto a Beccaria no puede omitirse la “Génesis del Derecho Penal” de
Romagnosi, en que pro primera vez se hace expresa la tesis de la defensa social, sosteniendo
que la sociedad es un ente diferente a la suma de sus miembros.
b) En el segundo momento, las ideas de los anteriores cobraron vida jurídica en exposiciones
sistemáticas del derecho penal, que reconstruyeron el discurso usando la técnica de los post-
glosadores pero con el objetivo político-liberal.
En lengua alemana ésta tarea la asumió Feuerbach, mientras que en Italia su primer expositor
fue Camignani.
Su principal característica era la deducción del derecho penal de la razón, llegando a una
concepción preventiva de la pena, y, en otra obra posterior (teoría de las leyes de la seguridad
social), propuso directamente el reemplazo del delito y pena por ofensa y defensa. Su sistema
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 33
debía derivarlo de la razón porque la anarquía legislativa italiana y la falta de una constitución o
código político garantizador, le obligaban a buscar los límites en la supralegalidad. Desde esta
premisa deductiva construyo un sistema del derecho penal, erigiéndose de ese modo en el
puente necesario para incorporar al discurso del derecho penal los principios liberales expuestos
en los trabajos de política criminal o de crítica, como el de Beccaria.
Carrara siguió ideológicamente a Carmignani, enriqueciendo y ampliando la construcción de un
sistema mucho mas desarrollado que expone en el “Programa del Curso de Derecho Criminal”.
Con él, la construcción del sistema alcanzo un elevado nivel técnico, al punto de señalarse en
esta vertiente como el padre del derecho penal liberal en su versión fundacional.
- Howard (1726-1790)
Mediante su libro “El Estado de las prisiones”, y a causa de sus visitas a las cárceles europeas,
sostuvo que las cárceles debían tener las siguientes condiciones:
a) cárceles higiénicas para evitar enfermedades epidémicas
b) separar a los condenados por delitos mayores, de los condenados por delitos menores
c) incentivar el trabajo de los condenados dentro de las cárceles
d) adopción del sistema celular, o sea, la aislamiento del condenado en una celda, de
manera que se evite la promiscuidad y la corrupción moral de los presos.
PRIMEROS CODIGOS
código Toscano (Pedro Leopoldo, 1786)
código Austriaco (código Josefino, José II, 1787)
código francés Revolucionario (1791)
Landertech de Prusia (Federico II, 1794)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XIX
código Napoleón (1810)
código de las dos Sicilias (1819)
código Livingstone (1825)
código de Baviera (Feuerbach, 1813)
código Español (1822)
código del Brasil (1830)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
código Belga (Haus, 1897)
código Holandés (Modermann, 1881)
código Húngaro (1878)
código Italiano (Zanardelli, 1888)
PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX
Proyecto Italiano (Ferri, 1921)
código Italiano (Rocco, 1930)
Proyecto Krylenko (1922)
código Suizo (Stooss, 1937)
SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XX
código Alemán (1974)
código Portugués (1983)
código Español (1995)
código Austriaco (1974)
código francés (1994)
- Concepto de escuela
Es el conjunto de autores, discípulos y maestros que con un método, una dirección y un fin
común desarrollan un sistema científico. Los temas que tratan son:
1- Se preguntan por el fundamento del derecho penal, o sea, la teoría que trata
de explicar el derecho del Estado para aplicar penas, es decir en base a que un
Estado puede aplicar una pena a un sujeto.
2- Fundamento de la responsabilidad, es decir por que circunstancias una persona
debe responder por haber cometido un acto injusto llamado delito.
3- Problema del delito, o sea, en que consiste un delito.
4- Problema de la pena, o sea, en que consiste la pena.
5- Problema del delincuente.
- Escuela Clásica
La denominación clásica no es correcta, ya que es una invención de Ferri que agrupa muy y
muy diversos autores. Pero como grandes rasgos se puede señalar:
Método: considera a la ley como un dogma, como algo que no admite discusión, porque emana
de una ley Suprema del Orden, de una ley natural dictada por Dios. Así, cuando la ley del
Estado impone pena al “que matare a otro”, no hace más que recoger los enunciados de una
ley Suprema que prohíbe matar. Por tanto, siendo esa ley del Estado u dogma indiscutible, solo
habrá que ver si el acto externo del hombre esta contemplado en ella. Para eso, se emplea el
método deductivo, es decir: se va de lo general (norma penal) a lo particular (el acto externo
del hombre).
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 35
Delito: no es otra cosa que la trasgresión a la ley del Estado. No importa la conducta en si
misma, sino en la medida en que aquella constituyere una trasgresión a la ley. El delito era
considerado como “ente jurídico”, y no como conducta. Con esto se destaca la tendencia lógica
y abstracta.
Imputabilidad (responsabilidad): este aspecto se relaciona con la pregunta ¿Por qué se hace al
delincuente responsable de un delito? Porque ese hombre es libre de elegir lo bueno y lo malo,
entre lo justo y lo injusto, lo legal y lo ilegal. Por lo que si se inclina por lo malo, lo injusto o lo
ilegal debe sufrir la consecuencia (sanción) impuesta por la ley.
El hombre es responsable de sus actos, porque los ejecuta libremente. Esto es lo que se llama
“Libre albedrío”, y la responsabilidad fundada en el mismo, es la denominada responsabilidad
moral.
Entre los máximos exponentes de esta escuela encontramos Bentham, Romagnosi y Feuerbach,
quienes Terán Lomas agrupa como “Teorizadores de la prevención general”; Carmignani y
Carrara, que según el mencionado autor, integran la escuela Ontológica o Toscana; y por ultimo
a Pessina, exponente de la Escuela Napolitana.
Zaffaroni los agrupa bajo el rotulo de “penalistas del contractualismo”.
- Bentham
Mediante su pragmatismo intento basarse solo en lo empírico. Fundaba la pena en un cálculo
de felicidad social, la legitimaba en la medida que ahorraba dolor porque prevenía, y la limitaba
a la estricta infliccion del mismo dolor que el infractor había provocado.
Como no distinguía la moral del derecho, concibió a la pena como un entrenamiento para la
producción industrial e invento el panóptico, o sea, un edificio radial, con pabellones a partir de
un centro común, donde se lograse el control con un mínimo de esfuerzo. Las tesis de
Bentham, eran limitadas, pues no elaboraba una cosmovisión que permitiese legitimar el poder
político y planetario de su tiempo.
Para él, la pena “son males impuestos, según las formas jurídicas, a individuos convencidos de
algún acto dañoso prohibido por la ley y con el objeto de prevenir actos semejantes”.
La prevención general es el objeto de las penas y la razón que las justifica, constituye un
servicio público que sirve de salvaguardia universal.
Además de la prevención general, que tiende a evitar la repetición de los delitos semejantes,
contempla la prevención especial, que puede provocar la incapacidad física, la reforma penal y
el temor.
- Romagnosi
Es el defensor de la teoría denominada de la defensa indirecta, que se realiza oponiendo a los
impulsos criminales los contraimpulsos, que significan la amenaza de la pena y la efectivización
de la misma. Se trata de apartar a los hombres del delito. Los fines de la pena son, en
consecuencia: 1) obtener la conservación del bienestar social; 2) alejar de la sociedad todo
delito; e 3) infundir temor para que no se cometan delitos. Dice Romagnosi “tal es el fin y el
efecto inmediato, especial y propio de las penas, ya sean conminadas, ya ejecutadas”.
Preconiza el principio de legalidad: “…no admito que jamás sea licito castigar una acción no
conminada por sanción positiva siquiera bajo el pretexto de que pueda ser inmoral porque el
magistrado usurparía las atribuciones del legislador…”
Expone su concepto de delito: “todo acto que en virtud de los derechos entre hombre y hombre
puede ser objeto de pena humana, es un acto realizado con inteligencia y libertad de ejecución,
nocivo para los demás e injusto”. Su concepto de lo injusto trasciende lo meramente
antijurídico: “es lo contrario a lo que exigen las relaciones del orden supremo de la naturaleza,
independientemente de toda convencion humana”.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 36
El temor que inspira la pena constituye un medio de prevención general. Esta se realiza por la
coacción psíquica que se ejerce mediante la amenaza penal, ya que el constreñimiento físico no
resulta suficiente. Se pena el delito, para conservar la asociación humana con arreglo a
derecho, cuyas violaciones están en contradicción con el fin del Estado. Es preciso, pues,
asociar a la idea del delito la idea de un mal (pena) como consecuencia.
- Carrara
Es un clásico por su permanencia, por su solidez, por su lógica y por su armonioso desarrollo.
Su obra máxima es el “Programa del Curso de Derecho Criminal”.
Carrara ha formulado el sistema científico mas perfecto de la teoría Jurídica Pura del Derecho
Penal Liberal y su valor reside en representar un cuerpo de principios esenciales que señalan los
criterios rectores para que el legislador proceda con Justicia en la determinación de los delitos y
de las penas, sirviendo a su vez para la interpretación del derecho penal positivo.
Algunos de los aspectos fundamentales del pensamiento de Carrara pueden sintetizarse en los
siguientes puntos:
1. La pena es un medio de tutela jurídica, esto significa que la razón de castigar se
encuentra en la necesidad de que el derecho sea soberano de la humanidad, de que
esta soberanía y esa soberanía sea mantenida incólume contra cualquier ataque. Si el
delito constituye un ataque a esa soberanía, la forma de restablecer la misma es
mediante la aplicación de una pena al delincuente.
2. El delito es un ente jurídico, no es más que una idea de relación contradictoria entre el
hecho del hombre y la ley.
3. Responsabilidad moral del hombre, presupone aceptada la teoría del libre albedrío y la
imputabilidad moral del hombre. Éste decide por el mal y por el ha de ser castigado.
4. Existencia de un orden natural: el derecho de castigar que posee la autoridad del
Estado emana de la ley natural.
5. El delincuente como sujeto de derecho: Carrara concibe al delincuente como un ser
dotado de derechos, cuya condición no ha perdido por haber caído en falta y que esta
comprendido en el ámbito de la tutela jurídica. El culpable tiene derecho a no ser
martirizado y a que la autoridad social en el ejercicio del poder punitivo respete ciertos
límites.
6. La pena: es un mal, es retribución. El fin primario es el restablecimiento del orden
externo de la sociedad, lo cual no descarta fines secundarios como la enmienda, la
intimidación y la justicia.
- Pessina
Define el delito como acción e infracción, y dice que el delito es la acción humana que la ley
considera infracción del derecho y por lo tanto prohíbe bajo la amenaza de un castigo.
Considera que el derecho penal es de acto, por lo cual se pena al delincuente por lo que hace y
no por lo que es. La principal finalidad de la pena es la corrección del culpable.
- Carmignani
Centró su análisis en el delito como ente jurídico. Distingue imputación y pena, cantidad y
grado en el delito y la pena, y las fuerzas físicas y morales de ambos. La pena no consiste en la
venganza contra un delito ya cometido, sino que busca procurar que en el futuro no se realicen
actos semejantes. El derecho de castigar es un derecho de necesidad política.
- Escuela Positiva
Fueron sus mayores representantes Ferri, Garófalo y Lombroso; la denominación “positiva” se
la dieron ellos mismos.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 37
Método: apartándose del método lógico empleado por los clásicos, los positivistas prefieren
dejar de lado la ley, lo abstracto, y dedicarse al estudio de los hechos concretos y de los
individuos que lo llevan a cabo. El método empleado es de carácter inductivo experimental: se
estudia determinado número de actos delictivos, se estudia la personalidad de sus autores, y
con esos datos experimentales, se elabora una norma penal adecuada a esa realidad.
Se parte de hechos concretos, particulares para elaborar una norma general que los abarque.
La elección de este método responde al concepto que ellos desarrollaron acerca del delito.
Sanción: no tiene carácter de pena, de castigo, de retribución por el mal causado, sino mas
bien cumple funciones de medida de seguridad, es decir: a la vez que preserva el bienestar de
la sociedad procura la readaptación del delincuente a la vida social.
La sanción no tiene carácter punitivo, sino tuitivo y educativo.
Como vemos, con la escuela positiva desaparece la distinción entre pena y medida de
seguridad.
- Lombroso
Las ideas euro céntricas de Spencer fueron desarrolladas orgánicamente por Lombroso, quien
era un médico alienista italiano, a quien con su libro “El hombre delincuente” se lo considera el
padre de la criminología etiológica, lo que no es así, ya que esta nace con el Martillo de las
Brujas (Zaffaroni).
Para Lombroso el delincuente era un ser atávico, un europeo que nacía mal terminado, que no
culminaba su desarrollo embriofetal, por lo que se parecía al salvaje colonizado. Así cientifizaba
el estado de guerra de hobbes, el cual era el del colonizado.
Al ser atávico se lo denominó “delincuente nato”. La criminología nacía académicamente como
un saber que se dedicaba a señalar signos y síntomas de una especie humana inferior.
La policía seleccionaba personas con esos caracteres y las aprisionaba y Lombroso verificaba
que los presos tenían esos caracteres. La conclusión de Lombroso era que esas características
eran la causa del delito, cuando en realidad solo eran la causa de la prisionizacion.
Como había menos mujeres prisonizadas, se concluía que en la mujer la prostitución operaba
como equivalente del delito. Cabe observar que el delito parecía una categoría reservada a los
hombres como “seres biológicamente superiores”, en tanto que en los “inferiores” como las
mujeres, los animales y las plantas, cundían los equivalentes.
Se hallaban caracteres patológicos y atávicos, también, en los delincuentes políticos, en
particular los que lideraban los delitos de las multitudes.
- Ferri
Concibió la pena como represión para neutralizar la peligrosidad. La responsabilidad penal era
objetiva y se debía solo a que el infractor era una célula del organismo social.
Su mayor genialidad fue la invención de una inexistente “escuela clásica” del derecho penal,
supuestamente integrada por todos los autores no positivistas, fundada por Beccaria y
capitaneada por Carrara.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 38
- Garófalo
Su obra principal de la “Criminología”. No oculta su autoritarismo, su índole esencialmente anti-
democrático ni la extrema frialdad de su pensamiento genocida. Con él queda clara la tesis de
la “guerra al delincuente” y el positivismo italiano alcanza su mas ínfimo nivel de contenido
pensante.
Represento una clarísima vertiente iusnaturalista pretendiendo llegar a la objetividad valorativa
por una vía que presumía de científica, en busca del delito natural.
Percibió que no hay conducta que siempre y en todas las culturas haya sido considerada
criminal. Como por ese camino no podía llegar a su deseado delito natural, se lanzo a su
búsqueda apelando al análisis de los sentimientos, o sea, por una vía irracional, cayendo en el
etnocentrismo más ingenuo y el racismo más grosero. Las culturas que no compartían las
pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de la recta razón de los
pueblos superiores y que eran a la humanidad lo que el delincuente es a la sociedad, esto es,
seres inferiores y degenerados.
Sostenía que hay dos sentimientos básicos, que son los de piedad y de justicia, que van
evolucionando y refinándose.
Afirmaba que el delito lesiona alguno de ellos en el nivel medio de cada sociedad. Por eso,
construya una clasificación natural de los delitos, según el sentimiento que lesionasen. Concluía
que quienes carecen de estos sentimientos deben ser expulsados de la sociedad. No se detenía
ante la pena de muerte, que consideraba más piadosa que la prisión perpetua para los
irrecuperables. Sostenía la necesidad de una guerra santa cultural contra la criminalidad,
afirmando con total sinceridad que “con una matanza en el campo de batalla, la Nación se
defiende de sus enemigos exteriores y con una pena capital de sus enemigos interiores”.
Estas ideas son el fundamento de todos los totalitarismos posteriores, que culminan con la idea
de un derecho penal idealista.
Según Garófalo la ley segregatoria y eliminatoria de los delincuentes cumplía en la sociedad la
función que Darwin asignaba a la selección natural.
anormalidad.
7. No estudia al delincuente. 7. Es uno de sus postulados principales (El
estudio del delincuente)
8. Pena retributiva 8. sanción represiva
9. Pena cierta (Dogma), conocida, segura y 9. Pena indeterminada
justa.
10. Pena proporcional 10. Pena adecuada a la peligrosidad.
Evolución del Derecho Penal Argentino
a) Principios generales
El Art. 18 consagra en primer lugar el principio de legalidad de los delitos y las penas: “ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso…”. La ley es la única fuente del Derecho Penal y debe ser anterior al hecho. Este
principio se complementa con el de reserva, que se comprende en el art. 19, in fin: “ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella
no prohíbe”. Ambos preceptos se refuerza con la disposición del art. 31, que establece la
supremacía Constitucional, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dictan y los
tratados con las potencias extranjeras.
La primera parte del art. 19 fija el carácter del Derecho Penal como regulador de hechos
externos, al reservar el ámbito de la intimidad y de lo que no trasciende de la esfera del
pensamiento: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a
la moral publica ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados”.
En el art. 18 queda establecido el principio de judicialidad.
El art. 16 de la Constitución establece el principio de igualdad ante la ley, cuyo significado, en el
ámbito penal, se desprende de sus primeras referencias: “La Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. Todos su habitantes son iguales ante la ley”.
El art. 103 (actual 119), al establecer el delito de traición establece firmemente el principio de la
personalidad e individualización de la pena: “…pero ella no pasara de la persona del
delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado”.
c) Definiciones de delitos
La Constitución se anticipa al código penal, prefigurando diversos delitos que,
consecuentemente no pueden ser omitidos:
El art. 15, al abolir la esclavitud. El mandato constitucional se recoge en el art. 140 CP, que
pena al que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la
recibiere en tal condición para mantenerla en ella.
La traición se define en el art. 103, cuya norma inspira el texto del art. 214 CP.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 40
enganche forzoso), la creación de los manicomios masivos para encerrar la locura (que no
podía tolerarse en las calles), y las cárceles en las que se encerró no solo a los delincuentes
sino también a los indisciplinados. No es de extrañar que el ejecutivo presionase al Congreso
para que sancionase un código penal, lo que finalmente se hizo en 1886 por ley 1920, con un
texto que tenia por base el código de Tejedor con reformas bastante incoherentes. Este fue el
primer código penal nacional, pero legislaba únicamente delitos de competencia ordinaria, pues
para los federales siguió vigente la ley 49.
UNIDAD V
Principios Lógicos
- Punto de partida de todas las ciencias
- Verdades evidentes por si mismas en las que se apoyan los demás razonamientos
- Tradicionalmente hay 4 principios lógicos.
Concepto de “Principios”
Son formulaciones conceptuales generales y abstractas de las que derivan todo conocimiento y
toda norma jurídica penal y de los que no pueden separarse ninguna práctica del Derecho Penal
Positivo.
Establecen un límite al poder del estado de punir, esto es establecido tanto socio-culturalmente
como históricamente.
La pena debe caer sobre conductas que afecten el ejercicio de la autonomía ética que
el estado debe garantizar.
Principio de Legalidad
Este principio establece que debe haber una ley antes de un hecho para que el mismo pueda
ser considerado delito (Nullum crime sine lege).
Este principio quita potestad penal represiva tanto al Poder ejecutivo como al judicial.
Garantía para con el individuo, lo cual le asegura que la actividad represiva no va a caer en una
conducta no establecida como delito.
Se encuentra consagrado en:
ART. 18 CN: “Ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso”.
ART. 9 CADH: “Nadie puede ser condenado por acción u omisión que en el momento de
cometerse no fueren delictivos según el derecho aplicable”.
ART. 15 PIDCP y 11 Inc. 2 DUDH: “Nadie será condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivas por el derecho nacional o internacional.”
A.- Como garantía procesal: ningún hombre puede ser acusado ni detenido sino en los casos
determinados por la ley y de acuerdo a postulados prescriptos en ella.
B.-Como Garantía Penal: la ley no puede establecer penas escritas y necesarias y nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley establecida con anterioridad al principio legal aplicado.
1.- Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisión como sea posible.
2.- Lex praevia: el legislador y el juez no pueden aplicar la ley retroactivamente al perjuicio del
imputado.
3.- Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para poder aplicarla.
4.- Lex stricta: no puede aplicar el derecho penal en forma análoga.
B) Alcance respecto de las personas: los destinatarios son los jueces, los legisladores y la
sociedad en general.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 44
C) Alcance respecto de las normas comprendidas: alcanza todo tipo de normas que tengan
relación con el principio del injusto penal.
Principio de humanidad
Art. 18: prohibición de la pena de azotes y formas de tormento.
Art. 75 inc. 22: prohibición de tortura y de las penas o tratos crueles inhumanos o degradantes.
Principio de favorabilidad
El principio indubio pro reo: opera durante la interpretación de las normas; en caso de dudas se
aplica la más favorable a la libertad del imputado.
Este principio opera en el ámbito procesal.
Debido proceso
Un proceso se realiza de acuerdo con reglas preestablecidas, cuyo resultado sería el dictado de
la norma individual de conducta.
La finalidad sería la aplicación del derecho material al caso concreto.
Esta garantía se encuentra en el Art. 18 CN: es inviolable la defensa en juicio de la persona y
de los derechos.
REQUISITOS:
1.- Juez Natural: órgano jurisdiccional que será el encargado de juzgar e investigar el delito que
se impute.
Caracteres que debe presentar el órgano jurisdiccional:
- Competencia
- Independencia
- Imparcialidad
- Estar establecido con anterioridad al procedimiento
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 45
UNIDAD VI
En las ciencias jurídicas se habla de las fuentes del derecho atribuyéndose a la palabra una
doble significación: en primer término debemos entender por “fuentes” el “sujeto” que dicta o
del cual emanan las normas jurídicas; en segundo lugar, el modo o medio por el que se
manifiesta la voluntad jurídica, es decir, la forma como el derecho objetivo se cristaliza en la
vida social. Sobre este doble significado se basa la distinción entre fuentes de producción y
fuentes de conocimiento.
Refiriéndonos concretamente a las llamadas fuentes de conocimiento vemos que pueden ser
subdivididas en inmediatas y mediatas, según que lleven en si mismas la fuerza obligatoria
propia del derecho objetivo, o según que la adquieran derivadamente, en cuanto la fuente
inmediata las reconoce como elementos subsidiarios del mismo derecho objetivo.
Las fuentes inmediatas se hallan constituidas por la ley y por los actos legiferantes. Las
mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho, el “derecho natural”, la
“equidad” o la “analogía”, la jurisprudencia y la doctrina.
Solo la ley en sus varias formas latu sensu constituye fuente inmediata del derecho penal, y el
valor de las mediatas es muy exiguo, al menos para quien no quiera confundir las fuentes del
derecho objetivo con los medios de interpretación.
La costumbre. Concepto
CLASIFICACION
Costumbre contra legem: la interpretación del pueblo constituye el límite de la interpretación
del juez, por tanto, la costumbre es una figura límite. Esta costumbre no puede ser fuente
inmediata creadora del derecho penal y por lo tanto no podría derogar una ley, porque
lícitamente nunca empieza.
Costumbre integrativa: es aquella que cuando una ley se encuentra en blanco concede
funciones interpretativas integrándose con los contenidos de la rama a la que se refiere.
Costumbre supletoria: Terán Lomas no la distingue con la integrativa y afirma que esta
costumbre significaría una fuente prohibida sobre la zona jurídica.
En materia penal queda establecida la premisa de que la única fuente de conocimiento es la ley,
en virtud de las normas constitucionales, queda excluida como fuente la costumbre. Esto es en
virtud de una necesidad absoluta de seguridad, lo prohibido, lo penado, no puede quedar a
merced de una fuente que debe ser probada, que depende de una convicción subjetiva, que
quiere se abstraída por el juez de la serie de instancias particulares que contribuyen a
construirla.
El Art. 17 CC, después de la reforma de la ley 17.711 consagra la admisibilidad de la costumbre
en situaciones no regladas legalmente. Esta norma es ajena al ámbito penal. El Art. 17 CC se
refiere en forma expresa a la creación de derecho por el uso de la costumbre; en materia penal
no se trata de creación de derechos, sino de incriminación de hechos e imposición de
sanciones.
órganos de que la sociedad puede disponer. Por consiguiente, pasa la costumbre a tomar el
primer lugar entre las fuentes, por ser la forma más espontánea de manifestación de ese
producto social, que ejerce una función permanente en todos los momentos de la vida social.
La jurisprudencia. Concepto
Es la doctrina establecida, por vía de interpretación, por los tribunales superiores de justicia a
través de sentencias reiteradas y coincidentes (stricto sensu).
En sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo fallo aunque provenga del
más ínfimo rango de la judicatura, y no haya sido apelado.
agregar que están en juego también los principios de legalidad y reserva, al emerger de una
fuente de cognición diferente de la constitucional establecida. Tambien el principio de la división
de poderes esta afectado, y se viola por ello el Art. 75 inc. 12 que establece que el congreso
dicta los códigos de fondo, entre ellos el penal.
Además, las leyes dictadas por el congreso han seguido el procedimiento establecido por la
constitución que culmina con su sanción, promulgación y publicación. Estos tres actos
fundamentales que dan nacimiento a la ley faltan por completo en los acuerdos plenarios. No se
los comunica al poder ejecutivo, y en consecuencia, no existe la posibilidad de su veto. Su
publicidad se hace en forma privada, lo que no puede otorgarles la obligatoriedad que trae
aparejada la publicación oficial.
El régimen de los acuerdos plenarios, en síntesis, es contradictorio con los principios básicos del
ordenamiento constitucional Argentino.
CASACIÓN. CONCEPTO
El recurso de casación es un recurso extraordinario y devolutivo por el que se pide al tribunal
supremo o, en ciertos casos, a los tribunales superiores de justicia que anulen determinados
tipos de resoluciones de los tribunales inferiores a los referidos por motivos legalmente pasado,
que se ha violado al dictar sentencia una norma jurídica sustancial o procesal o que durante la
sustanciación del proceso se ha quebrantado alguna forma esencial del mismo.
Doctrina. Concepto
Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que explican y fijan el
sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas.
FUNCION
La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley, pero no puede
considerárselo fuente del derecho. Es auxiliar de la interpretación y puede suministrar bases y
elementos para la reforma de las instituciones penales, viniendo a ser un eficaz instrumento de
la política criminal.
Analogía. Concepto
Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulación de un caso similar que esta
previsto por ellas. En materia penal, para soler, consiste en el acto de servirse de una
incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de V.
Si por analogía penal se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo como
prohibiendo lo que la ley no prohíbe, considerando antijurídico lo que la ley justifica, o
reprochable lo que la ley no reprocha, o en general punible lo que no lo es, bastando la
conclusión en que prohíbe, no justifica o reprocha conductas similares, este procedimiento de
interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración científico-jurídica del
derecho penal. Ello obedece a que solo la ley del estado es la que resuelve en que casos éste
tiene injerencia resocializadora afectando los bienes jurídicos del penado con la pena, no
pudiendo el juez completar los supuestos. Como el derecho penal es un sistema discontinuo, la
misma seguridad jurídica, que requiere que el juez acuda a la analogía, exige aquí que se
abstenga de semejante procedimiento.
Suele distinguirse entre analogía in malam partem y analogía in bonam partem. Entendiendo
por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad y por la segunda a la que la
restringe. Creemos que, como regla general, siempre que se trata de integrar la ley, la analogía
esta proscripta, cualquiera fuese el sentido que se le diese, aunque eventualmente puede
admitirse la analogía in bonam partem para salvar la racionalidad del derecho y el principio
republicando de gobierno.
UNIDAD VII
La ley penal
CONCEPTO
Las leyes penales son aquellas que tienen por objeto establecer los principios generales que
deben gobernar al derecho penal, definir los delitos e imponer a sus autores las consecuencias
jurídicas propias de esta rama del ordenamiento jurídico.
Dentro de este ámbito, se destaca con caracteres propios la ley que define delitos e impone
sanciones.
ELEMENTOS
Los elementos que integran la ley penal son: a) El precepto; consiste en la descripción de la
acción definida como delito. b) La sanción; consiste en la consecuencia jurídica impuesta al
autor del acto delictivo
CARACTERES
La ley penal es exclusiva, constitucional, integrante de un sistema discontinuo de ilicitud,
obligatoria, igualitaria e irrefragable.
1) Exclusiva. La ley, en su sentido formal, es la única fuente del derecho penal argentino, es la
única que puede captar un hecho ilícito en la norma. Zaffaroni considera que tambien forman
partes de la ley penal, las latentes, eventuales y manifiestas.
2) Constitucional. Debe ajustarse a los principios fundamentales de la constitución nacional.
3) Integra un sistema discontinuo de ilicitudes. No pueden tenderse mas comunicaciones entre
las figuras delictuales que las establecidas por la misma ley. El delito debe ser definido en la ley
antes que el hecho.
4) Obligatoria. Pasan a serlo después de su publicidad, tanto para los habitantes como para los
funcionarios que deben adecuarla y aplicarla.
5) Igualitaria. Se entiende este carácter en relación con la exclusión de fueros o prerrogativas.
La ley penal no deja de ser igualitaria porque a dos co autores del miso hecho delictivo se le
apliquen penas diferentes, en virtud de su condición de delincuente primario o reincidente, y de
su historia y situación particular. Dejaría de ser igualitaria la ley penal si los diversos autores de
un hecho punible, estuvieses sometidos a escalas penales diferentes.
6) Irrefragable. Soler se refiere con ello en cuanto solamente otra ley puede derogarla, y
mientras dura su vigencia, se hace ineludible su aplicación.
7) Escrita y previa. En cuanto al primer requisito, debe estar auñada en un título legal, es decir
debe describir un verbo que se complementa con circunstancias de tiempo, lugar y modo. Aquí
estaríamos en presencia de un tipo legal completo. Con lo que respecta al segundo requisito,
surge del Art. 18, es decir del principio de legalidad.
ESPECIES
Las leyes penales en blanco son las que contienen una sanción, pero, en cuanto al precepto
para su determinación es preciso acudir a una instancia legislativa complementaria.
Núñez distingue:
Ley penal en blanco propia: La determinación del precepto queda a cargo de la instancia
complementaria.
Mientras que el acto legislativo no exista el precepto legal permanece indeterminado en lo que
respecta a la estructura de hechos punibles y calidad al arbitrio del legislador complementario,
sin más límite que mantenerse dentro de la materia genéricamente señalada.
Ley penal en blanco impropia: Se limitan a castigar ciertas conductas violatorias de lo que, en
determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc.
En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la ley principal es lo que
la especifica, de una manera que excluye la posibilidad creadora de la ley complementaria.
LEY Y NORMA
En toda regla penal hay dos partes: el precepto, que puede consistir en una acción positiva, en
una acción por omisión u en una omisión propiamente dicha; y la sanción que fija la pena que
se asocia al precepto.
OPINION COMUN: Todo delincuente con sus actos viola el precepto, quebranta la ley.
OPINION DE BINDING
Según este autor, en el precepto se encuentra explícita la prohibición por lo que el delincuente
no viola la ley sino algo que esta por encima: LA NORMA, concebida como el precepto,
autónomo y objetivo que le atribuye al estado un derecho subjetivo para exigir la obediencia al
imperativo contenido en la norma.
Así concluye que la norma crea lo antijurídico, la ley solo crea el delito, entonces la primera
valora y la segunda describe. Con ello, atribuye al estado poder coercitivo. El delincuente no
violaría la ley, sino en sentido literal la cumple porque lleva a cabo la acción descripta en ella.
Lo que viola el delincuente es la norma.
Crítica. La antitesis señalada entre el precepto y la norma es artificial ya que en la norma queda
siempre entendida elípticamente en el precepto. Además la teoría de Binding adolece de
vaguedad.
Kelsen ataca a Binding porque él no cree que lo violado no sea la ley sino un precepto distinto y
autónomo.
DESTINATARIOS
Por un lado se dirige a todo el pueblo, que se compone de los posibles sujetos activos del
delito. Y por el otro al juez quien es el encargado de la aplicación de las normas.
Cuando la ley entra en vigor se eleva frente a ella, la variada realidad de la vida, por lo que
surge la necesidad de interpretarla.
Toda ley por el hecho de aplicarse es interpretada ya que al cotejar su contenido con el hecho
real se produce un proceso de subsunción al que contribuyen los órganos interpretativos.
La ley entra en vigor según varios modos de entenderla, por parte de quien la interpreta por
móviles de estudio o por parte de quien esta llamado a aplicarla por razones de oficio.
NATURALEZA DE LA INTERPRETACIÓN
Clasificación de la interpretación
1) Según el objeto
a) auténtica
b) doctrinal
c) judicial
A) Auténtica
Consiste en la explicación de una ley o de un precepto legal hecho por el propio sujeto del que
emana.
Puede ser de dos clases:
1.- Contextual: es la que el propio legislador hace en el propio texto de la ley. Surge de los
trabajos preparatorios, de las discusiones parlamentarias, la exposición de motivos, etc.
Revelan el designio del legislador, siendo estos importantes para el juez; además son útiles
como elementos históricos a fines de conocer el progreso de la legislación.
2.- Posterior: es la que hacen los legisladores después de dictada la ley, para en casos de
excepcional trascendencia aclararla fijando su sentido y alcance.
B) Doctrinal
Es la exposición del contenido de las leyes penales hecha por las ciencias jurídicas.
Los resultados de los estudiosos tienen gran importancia en la aplicación de las leyes y
cotidianamente se usan por los abogados en sus debates.
C) Judicial
La interpretación judicial es la que se hace por los órganos judiciales con el fin de aplicar la ley
según la verdadera voluntad en ella contenida.
Solo cuenta con fuerza obligatoria para el caso concreto.
Hay una forma de interpretación judicial privilegiada, la jurisprudencia.
A) Gramatical
Trata de desentrañar la voluntad de la ley atendiendo al significado propio de las palabras con
que esta expresada y comprende tanto el elemento literal como el sintáctico.
Interpreta además, las palabras empleadas por la ley para ser las de uso común o las del
lenguaje técnico.
No debe tomarse como regla invariable que si tiene dos significados, uno usual y otro técnico,
que siempre corresponde al técnico por estar en una ley.
B) Teleológica
No interpretan solo lo que quiere decir, sino también el sentido finalista lógico.
Esta es la que mejor descubre la íntima significación de los preceptos, la verdadera voluntad de
la ley, deduciéndola no solo de las palabras sino de los múltiples elementos que contribuyen a
formar las disposiciones legislativas y en modo alguno supone una tendencia hacia el derecho
libre.
Esta interpretación teleológica para descubrir la voluntad legal debe valerse de los siguientes
factores:
1.- Telos y ratio legis: es el fin o la razón de ser del precepto legislado que se revela en el bien
o interés jurídico protegido y en la pena impuesta.
2.- Conjunto sistemático: es preciso acudir a todo el sistema jurídico si se quiere hacer una
verdadera interpretación de las leyes, puesto que todas las disposiciones se encuentran
concatenadas.
3.- Elemento histórico: el derecho penal vigente es el producto de una evolución histórica, por
eso, puede ser necesario para captar la esencia de un precepto legal o de una ley conocer su
historia.
4.- Derecho comparado extranjero: cuando las leyes extranjeras hayan influido en la formación
de la ley.
5.- Elemento extra-penal/extra-jurídico: las normas de la interpretación están determinadas por
las estructuras del cuerpo jurídico y a las relaciones entre los ciudadanos y autoridades
judiciales.
A) Declarativa
Es meramente declarativa cuando la eventual duda se resuelve con la exacta correspondencia
en el espíritu de la ley y la letra de la ley.
B) Extensiva
Se aplica cuando las palabras adoptadas en la ley no logran el esclarecimiento del espíritu que
estas encierran.
El interpretador debe darles el espíritu más extenso, ya que la voluntad del legislador debe ser
respetada en su integridad.
C) Restrictiva
En caso de duda se aplica el principio de favorecimiento (in dubio pro reo)
D) Progresiva
Es la que habilita antiguos preceptos legales que la transformación social ha superado en sus
evoluciones por ello tambien se la conoce como interpretación evolutiva.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 54
El art. 4 del CP tiene como misión mantener la unidad del ordenamiento jurídico penal, así
dispone “las disposiciones generales del presente código se aplican a todos los delitos previstos
por leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran los contrario”.
Este principio hace que cada norma no tenga que se acompañada por principios generales
relativos a su forma de aplicación, principios de culpabilidad y justificaciones, etc.
El Art. 4 CP y 31 CN, ambos establecen un sistema común de legislación penal para todo el
país.
Los destinatarios de dicho artículo son los órganos encargados de administrar la justicia.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 55
UNIDAD VIII
Son normas con el fin de regular las relaciones de los estados para facilitar el juzgamiento de
las personas que cometieron un delito en un determinado país, es decir que es el conjunto de
normas relativas a la fijación del ámbito espacial de validez de la ley penal. Para ampliar
podemos decir que son reglas que delimitan la aplicación del Derecho penal de cada Estado,
teniendo en cuenta el sitio o lugar de realización material y los efectos de los hechos que el
califica como delictuosos.
Denominaciones
El derecho internacional penal (derecho internacional público) tiene como principal cometido el
estudio de la tipificación internacional de delitos por vías de tratados y el establecimiento de la
jurisdicción penal internacional. El derecho penal internacional, en cambio determina el ámbito
de validez de la ley penal de cada Estado y la competencia de sus tribunales penales.
Se hace radicar la importancia de esta distinción en que el derecho penal internacional en
sentido estricto tiene su génesis en el ordenamiento estatal interno, en tanto que el derecho
internacional penal, como grupo de normas que emanada de la comunidad y no de un estado
singular, es, ante todo, internacional.
El Estatuto de la Corte Internacional Penal, firmado en Roma en 1998, recepta esta tipificación
de los delitos básicamente: Agresión, Crímenes de Guerra, de lesa humanidad y genocidio.
A su vez consagra, todas las garantías procedimentales y penales existentes en la legislación
internacional (tratados, convenciones, declaraciones).
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 56
a) PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La ley penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio del Estado y en los lugares
sometidos a su jurisdicción. Se basa este principio en la soberanía, expresión que sintetiza la
idea de independencia de los Estados. Naturalmente la exclusividad del principio de
territorialidad lleva a establecer que los delitos perpetrados fuera del territorio no son punibles
por la ley del país.
CONCEPTO DE TERRITORIO
El Código Penal en su Art. 1 Párr. 1 consagra la primacía del principio territorial. El concepto de
territorio no es meramente físico sino jurídico. De este modo no serán casos de extra
territorialidad aquellos en que se aplique la ley fuera de los límites físicos del territorio, sino
solamente fuera de los límites jurídicos de él. Esto se debe a que el CP somete a la ley
argentina no solo los delitos cometidos en el territorio de la república, sino tambien “en los
lugares sometidos a jurisdicción y los cometidos por autoridades argentinas en el extranjero en
desempeño de su cargo”.
En la expresión territorio quedan comprendidos:
a) El espacio físico dentro de los límites internacionales de la república, de acuerdo con los
antecedentes históricos y geográficos y de conformidad con los tratados.
b) Los mares territoriales hasta la distancia que determinan las legislaciones especiales,
independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua. Hay que tener en cuenta lo
dispuesto por la ley 17.094 cuyo artículo 1 establece: “La soberanía de la Nación Argentina se
extiende al mar adyacente a su territorio hasta una distancia de 200 millas…”
El art. 2 de dicha ley dispone: “Dicha soberanía se extiende a si mismo al lecho del mar y
subsuelo de las aguas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profundidad de 200 m. o
más allá de este límite si la explotación de los recursos naturales lo permiten”.
c) El subsuelo del territorio físico
d) El espacio aéreo que cubre tanto el territorio físico como el mar territorial
e) Las naves públicas y privadas
f) Las aeronaves.
La ley del país a que el individuo pertenece es la que debe aplicársele; un francés o un
argentino cualquiera sea el lugar donde el delito se cometió, deberán ser juzgados conforme
con la ley francesa o argentina. Se funda ésta tesis en el sentido de dependencia personal de
cada súbdito a su estado.
El principio personal es excepcional en el ordenamiento jurídico argentino, limitado a la
incidencia de la nacionalidad en el instituto de la extradición, no puede concederse la
extradición del ciudadano argentino que haya delinquido en el exterior, en este caso debe ser
juzgado de acuerdo con la ley argentina, lo que constituye el llamado derecho penal por
representación.
Se basa en la necesidad de proteger los intereses nacionales, y lleva a castigar los delitos que
ataquen esos intereses, con arreglo al derecho del país atacado, sin tomar en consideración el
lugar en que se cometió el delito.
La aplicación de este principio también se encuentra en el Art. 1 CP, la producción de los
efectos no significa otra cosa que el resultado del delito, como ocurre en el supuesto de los
delitos a distancia. En ellos la manifestación externa se produce en un país y el resultado en
otro.
Además dicho principio tiene aplicación cuando refiere a los delitos cometidos en el extranjero
por empleados, funcionarios, y autoridades argentinas.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 57
Dentro del ordenamiento jurídico argentino, las leyes son obligatorias “para todos los habitantes
de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes” (Art. 1 CC). Importa
tal regla la adopción del sistema territorial y el rechazo del principio personal o de nacionalidad,
que solo veremos jugar en algunos casos excepcionales.
a) En concordancia con el Art. 1 CP dispone su aplicación “a los hechos cometidos o cuyos
efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su
jurisdicción”.
b) Con la aplicación de la ley argentina a los hechos cuyos efectos debe producirse en el
territorio de la república o en lugares sometidos a su jurisdicción, el Código adopta tambien el
principio real o de defensa.
c) El principio de nacionalidad solo juega para los casos en que no se concede la extradición de
los ciudadanos argentinos. Este criterio predomina en los tratados internacionales celebrados
por Argentina. Se exceptúa únicamente en Tratado de Montevideo de 1889; en los suscriptos
con EEUU e Inglaterra y en el Tratado de Montevideo de 1933. La entrega del nacional es
facultativa para el Estado requerido. Se trata en estos casos de la aplicación de la ley y del
sometimiento de los tribunales argentinos para su juzgamiento, pues el delito no queda
impune. El juez argentino no aplica la ley extranjera, aunque deba tomarla en consideración en
estos casos, pues para que el proceso de justifique es preciso que el hecho sea delito para
ambas leyes, que no esté prescripta la acción para ninguna de las dos y que se trate de hechos
que puedan dar lugar a extradición según la ley argentina, de otro modo, por aplicación del art.
2 de la ley 1612, se colocaría en peor situación al nacional que al extranjero cuya extradición no
se concede.
El lugar, lo mismo que el tiempo en que se inicia y perfecciona la infracción criminal, pueden no
ser exactamente los mismos, y aún es frecuente que no lo sean.
Entonces, cuando los espacios diversos se hallan sujetos a diferente soberanía nacional con sus
propios regimenes jurídicos, para solucionar esos problemas, entran en pugna 3 teorías:
La doctrina de la iniciación del acto. Toma en cuenta el lugar donde se realizo el movimiento
corporal. Sus sostenedores se fundan en que lo que da lugar a la acción represiva no es el acto
prohibido por la ley en si mismo, sino el hecho cometido, el hecho de obrar de manera contraria
al orden establecido por el legislados. Jiménez de Asúa, quien se pronuncia a favor de esta la
nombra como “teoría de la manifestación de la voluntad”.
La doctrina del resultado final. Es la opuesta a la anterior, en ella se destaca el último momento
de la acción delictiva, es decir, el de la consumación.
Dos objeciones a esta doctrina, 1) en algunos delitos no puede determinarse el lugar del
resultado; 2) el estado renuncia a la persecución de delitos cometidos en su territorio cuando el
efecto tiene lugar fuera de él. Esta doctrina actualmente no tiene adeptos.
Los delitos a distancia son aquellos en los cuales la actuación externa, manifestación de la
voluntad o de la persona, se realiza en un país y es resultado produce en otro. Como ejemplo:
puede mencionarse el disparo a través de la frontera. En cuanto a esto hay 2 criterios: El del
lugar de la conducta y el del lugar del resultado. Esta disparidad puede dar lugar a conflicto de
competencia de carácter negativo que acarrearía la impunidad del autor. Tomando el ejemplo
de arriba: que el país desde donde se disparó adopta el criterio del resultado no podría
aplicarse su ley, y si el país donde se manifestó el resultado adopta el sistema de manifestación
de la voluntad tampoco aplicaría su ley.
Los delitos de transito se cometen a través de varias jurisdicciones, se ha propuesto como
solución la jurisdicción del Estado captor, de acuerdo con las normas del Tratado de
Montevideo. Los delitos de transito serán oralmente permanentes, delitos contra la libertad
cometidos a través de varios países, piratería aérea con su desplazamiento a través de la
frontera, etc.
Extradición
CONCEPTO
Acto de colaboración o auxilio entre los estados para la lucha contra los delitos que:
- Comprende la actividad que realiza el estado que lo solicita (requirente) al demandar la
entrega del sujeto para someterlo a un proceso legal o cumplimiento de pena (FAZ
ACTIVA)
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 59
Que exista tratado firmado para ambos países. Priman las condiciones del mismo sobre
cualquier texto legal.
El poder ejecutivo por medio del ministro de relaciones exteriores, realiza un control de los
requisitos formales del pedido. Satisfechos los mismo se deriva el caso al Juez competente del
lugar donde se halle la persona.
JUEZ COMPETENTE
Será competente para conocer en un caso de extradición un Juez Federal Con Competencia
Penal que tenga jurisdicción territorial en el lugar de residencia de la persona requerida.
2.- Disposiciones constitucionales sobre la materia no incorporados por el Art. 75 inc. 22 pero
que tienen jerarquía superior a las leyes.
Convención y protocolo sobre tráfico de estupefacientes, Convención interamericana para
prevenir y sancionar la tortura (Incorporado en 1996 a la CN), y Convenio sobre delitos a bordo
de aeronaves.
LEGISLACION
La legislación tanto de Fondo como de forma esta regulada por la Ley 24.767, antes se regía
por el código Procesal Penal de la Nación y la Ley 1612.
- Nuestro derecho, al delito, le exige cierta importancia: su pena debe revestir cierta
importancia, el hecho debe tener una pena mínima de un año de privación de libertad.
- En otros tratados se enuncian directamente los delitos sometidos a extradición.
Los tratados de Montevideo incorporan de forma expresa esta condición. Ahora la ley 34.767
solo legisla delitos políticos y opiniones políticas.
b) Que la pena aplicada en el país requerido sea de la clase de pena del país requirente.
Así lo establece el Tratado de Montevideo de 1933.
d) Que el pedido de extradición se funde en un hecho por el cual la persona requerida no haya
sido condenada o absuelta en el país requerido.
Por último la ley 24.767 en su Art. 12 establece que si el requerido fuese nacional argentino
tendrá la opción de ser juzgado por los tribunales argentino, a no se que la extradición fuese
obligatoria. La calidad de nacional debe estar al momento de la comisión del hecho y deberá
subsistir al momento de la opción.
a) Que el estado requirente tenga jurisdicción para juzgar y/o penar el delito que se imputa al
extraditado.
b) Que la orden de detención o la sentencia hayan emanado de un tribunal competente del país
requirente.
d) Que no se haya denegado el pedido de extradición de la misma persona por el mismo hecho
entre los mismos países.
e) Que la persona reclamada no haya sido condenada por un tribunal especial o que no deba
ser condenado por un tribunal de ese carácter.
Derecho de Asilo
UNIDAD IX
Principios generales de aplicación de la ley penal en el tiempo: el principio básico establece que
las leyes rigen para el futuro. Este principio tiene para nosotros la trascendencia de una
garantía constitucional, pues el Art. 18 de la Constitución Nacional, dispone que “nadie puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, con lo que, en
principio queda negada la retroactividad de la ley.
La fecha de vigencia de las leyes penales se rige por los principios generales. Es frecuente que
las leyes fijen la fecha en que han entrado a regir.
El que hemos llamado principio básico, no es sino un derivado del dogma reconocido como
fundamentos de toda la construcción jurídico – penal: nullum crimen, nulla pena sine legem.
En conclusión: el principio general básico, que rige la validez de la ley penal, es el de
irretroactividad, según el cual, las leyes solo rigen para casos futuros, posteriores a su sanción,
y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia.
El principio de irretroactividad se fundamenta en el principio de legalidad o reserva (contenido
en el Art. 18 de la Constitución Nacional) según el cual, la ley aplicable debe ser anterior al
delito que se juzga.
En base al principio de irretroactividad, la ley aplicable al respecto de un delito, es aquella que
estaba en vigencia al tiempo de cometerse el delito.
- Delito permanente: en este tipo de delitos la acción delictiva se extiende a través del
tiempo, como en los delitos contra la libertad, el rapto. El problema que se plantea en cuanto a
la sucesión temporal de las leyes penales se presenta cuando el delito permanente ha
comenzado a ejecutarse durante el imperio de vigencia de una ley y ha perseguido y concluido
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 63
Las leyes son válidas a partir de su entrada en vigencia, la cual se produce conforme al Art. 2º
CC, luego de su publicación, y a partir del día en que ellas mismas lo determinen, cuando no
determinan día, entran en vigencia a los ocho días siguientes a su publicación en el boletín
oficial. Una vez que entró en vigencia, la ley se aplica hasta el día de su derogación; lo cual
ocurre generalmente, cuando se sanciona una ley nueva que la reemplaza.
Esta sustitución o sucesión de leyes, puede dar lugar a problemas de aplicación de la ley penal,
tales como el de determinar, ante un caso concreto si se debe aplicar la ley vigente, o la que
este vigente durante el cumplimiento de la condena.
Los principios básicos que en este tópico entran en juego son: el de reserva de la ley penal, por
una parte, por otra, el de la cosa juzgada y el que podríamos llamar de la mínima suficiencia de
la represión.
Al sucederse una o varias leyes penales, la cuestión que se presenta es la de investigar con que
ley debe juzgarse un hecho, a saber: si con aquella que regía cuando el hecho se cometió, o
con la que rige cuando se dicta la sentencia, o mientras se cumple la pena, o con una ley
intermedia. Al haber varias leyes, las diferencias posibles se concretan en 4 casos:
La ley nueva crea una figura delictiva nueva y aplica una pena a un hecho anteriormente
impune. En este caso la ley deberá aplicarse irretroactivamente, es decir, que solo será
aplicable a hechos posteriores, y no podrá aplicarse a hechos ocurridos antes de su entrada en
vigencia (conforme al principio de legalidad: “no hay delito ni pena, sin ley previa”
La ley nueva quita carácter delictivo a un hecho reprimido por la ley anterior, derogando
expresa o tácitamente una incriminación. En este caso opera retroactivamente, se podrá aplicar
a hechos anteriores a su entrada en vigencia.
La aplicación de la nueva ley a hechos anteriores se justifica por ser ella mas benigna, y
además, porque, si el legislador ha considerado innecesario para la defensa social mantener
bajo sanción una conducta, sería injusto mantener esa sanción para hechos anteriores.
La nueva ley puede importar una modificación de la ley anterior que la haga menos gravosa.
En este caso tambien procede la aplicación del principio de retroactividad, pues cuando la ley es
más benigna se puede aplicar a hechos anteriores.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 64
La nueva ley establece condiciones más gravosas, ya sea en los elementos de la figura
delictiva, en la sanción, en las condiciones de aplicabilidad.
Si la ley es mas severa se debe seguir el principio de irretroactividad, y en consecuencia la ley
podrá aplicarse solo a hechos futuros. Los hechos anteriores seguirán juzgándose por la ley
derogada. Esta aplicación de la ley después de haber terminado su vigencia, se denomina
ultractividad de la ley derogada.
Principio de retroactividad
Condicionada: la opinión de los que se pronuncian por la aplicación de la ley posterior, admite
excepciones para el caso de que ella sea más gravosa, ya por la parcial aceptación de los
principios contenidos en la doctrina de la irretroactividad, ya por meros motivos de equidad.
Principio de irretroactividad
Según este principio las leyes solo rigen para casos futuros posteriores a su sanción y no
pueden aplicarse a hechos ocurrido antes de su entrada en vigencia.
Hay dos posturas en torno al principio de irretroactividad:
Absoluta: según ésta, la relación jurídica penal queda firme y definitivamente establecida por el
delito mismo, con referencia a la ley vigente en la época de su comisión, y esa alteración no
puede en ningún sentido ser alterada por el derecho posterior. Se habla aún de un derecho del
sujeto a la pena establecida en la ley transgredida.
Principio de ultractividad
Ante una ley que establece condiciones más gravosas para un hecho en concreto, se debe
seguir el principio de irretroactividad y en consecuencia la nueva ley se aplica a hechos futuros.
Los hechos anteriores se seguirán juzgando por la ley derogada, esta aplicación de la ley luego
de haber sido derogada se denomina ultractividad.
Se llaman leyes intermedias, según de desprende del Art. 2 CP a aquellas que son dictadas
entre medio de la ley que rige al cometerse el delito y la ley que rige al dictar sentencia.
En el caso de que estas leyes tengan distinta severidad, se aplicara la más benigna, la solución
nace del mismo art. 2
Esta solución, no rige tratándose de ciertas leyes intermedias: las leyes temporarias y las
transitorias.
Leyes temporarias: son aquellas que se fijan a si mismas su periodo de duración, pues
establecen en su texto cuando dejaran de tener vigencia.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 65
Leyes transitorias: son aquellas que se dictan por motivos extraordinarios o excepcionales. Así,
por ejemplo, con motivo de una guerra, una epidemia, un terremoto, etc. La duración de estas
leyes transitorias, termina cunado cesan los motivos excepcionales de las motivaron.
En el caso de estos tipos de leyes, la doctrina y la jurisprudencia consideran que ellas se deben
seguir aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia, aunque haya ley posterior más
benigna.
El fundamento de esta solución es que las leyes temporarias y transitorias son dictadas con
fines especiales o por motivos excepcionales, por lo tanto si se permitiera que una ley posterior
más benigna las dejara sin efecto, ellas carecerían de utilidad y de eficacia, pues no se
cumplirán los fines para los cuales fueran sancionadas.
El Art. 2 CP dice: “si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere distinta de la que
existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si
durante la condena se dictase una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa
ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley operaran de pleno
derecho”.
Tal disposición importa reconocer no solamente la retroactividad de la nueva ley más benigna,
sino también la ultractividad de la ley anterior más benigna, quedando el principio general de la
irretroactividad de la ley penal, contenido en el Art. 18 CN, interpretado en el sentido de que el
se refiere solamente a la inaplicabilidad de una ley más gravosa, posterior a la comisión del
hecho.
Los fundamentos de nuestro sistema legislativo en materia de aplicación de la ley con relación
al tiempo están dados por los siguientes principios:
1) La ley que contiene una nueva incriminación no puede aplicarse a hechos anteriores, porque
ello importaría vulnerar el principio de reserva.
2) La nueva ley que quita carácter delictivo a un hecho anteriormente reprimido cobra plena
aplicación, por ser innecesaria para la defensa social mantener bajo pena esa determinada clase
de actos.
3) La ley nueva que establece condiciones más graves no es retroactiva en virtud del principio
de reserva.
4) La ley nueva es menos gravosa, se aplica de pleno derecho desde la época de su
promulgación, en virtud del principio general, según el cual las leyes rigen desde su publicación,
y en conformidad con el principio enunciado en el punto 2 todos los principios rigen de pleno
derecho sin excepciones.
El art. 2 no hace referencia solamente a las variaciones que pueda haber en el monto y calidad
de la pena, sino a las variaciones contenidas en la ley, es decir, que habrá lugar en la
retroactividad de la ley posterior o a la ultractividad de la ley derogada, según sea el resultado
de la comparación no de las penas, sino de las leyes mismas.
Esa comparación debe, pues, se hecha con referencia a todo el contenido de la ley, partiendo
de la pena de los elementos constitutivos de la figura delictiva, de las circunstancias agravantes
o atenuantes del a infracción, y tomando en cuenta también las demás situaciones que en la
ejecución de la pena, suspensión, perdón, etc.
La constatación de la ley más benigna debe hacerse en relación concreta con el caso en
particular. El juez no resuelve cual de las dos aplica a ese caso. Ese examen comparativo debe
conducir por la elección de una ley que será ilícita en la aplicación del mismo caso, simultánea o
sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicaría en realidad
ninguna ley, dictado por el poder legislativo, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con
elementos de distintas leyes, para un caso concreto.
Este principio que prohíbe la simultanea aplicación de dos leyes, tiene, sin embargo, una
excepción en nuestro Código Penal con referencia al cómputo de la prisión preventiva, para el
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 66
cual la ley establece que se observara separadamente la ley más favorable al sujeto procesado
Art. 3 CP.
¿Qué debe entenderse por ley más benigna?
Si tenemos que comparar entre dos leyes (una derogada y una nueva) diremos que es más
benigna aquella que reúna alguno de los siguientes caracteres:
1) La que imponga pena menos rigurosa o pena menor
2) La que no considere delito la conducta que la otra si lo hacia.
3) La que exija mas elementos para que una conducta sea delito.
4) La que admite mas atenuantes o causas de justificación.
5) La que admite menos agravantes que la otra
6) La que posea menor tiempo de prescripción.
Prisión preventiva:
2) Ley 24.390
3) Ley 25.430
Vuelve a los plazos del Art. 24 para los hechos cometidos con posterioridad al 01/06/2001.
El orden jurídico fija no solamente el ámbito espacial y temporal de validez de las leyes penales,
sino que contiene normas referidas a la validez de aquellas con relación a las personas.
Siendo la esencia de nuestro estado su base y organización democrática, la norma dominante y
casi sin excepción es la de la total y plena validez de las leyes penales para todos los habitantes
de la Nación (Art. 1 CC), en ella no hay “fueros personales” y todos los habitantes son iguales
ante la ley (Art. 16 CN)
Sin embargo, tratándose de ciertos funcionarios, la ley limita su aplicabilidad. Cuando el
individuo cumple determinadas funciones se establecen algunas limitaciones a la aplicación de
la ley penal; pero las mismas no se establecen en razón de la persona, sino en razón de la
función que dicha persona cumple. De ahí que se las denomine limitaciones funcionales.
Entre las limitaciones funcionales se puede hablar de:
1) Privilegios procesales
2) Exenciones de responsabilidad penal (o privilegios de irresponsabilidad).
Privilegios procesales
Son aquellos de que gozan el presidente, el vice, los ministros, los jueces y los miembros del
congreso. Los privilegios procesales consisten en que dichos funcionarios no se les puede
aplicar la ley penal ni someter a juicio penal, mientras que no se los destituya de sus cargos
mediante juicio político. De modo que estos funcionarios no se eximen que se les aplique la ley
penal, sino que previamente se los debe destituir y recién, entonces, se les aplicará la ley penal.
Como se ve el hecho de ser funcionario no les da irresponsabilidad por los delitos cometidos,
sino que posterga el proceso penal hasta que se concluya el juicio político.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 67
Privilegios de irresponsabilidad
Ellos implican que quienes goce de ellos no responsan por sus actos delictivos, en otras
palabras: no se les aplica ley penal.
Pero este privilegio no tiene en nuestro derecho el carácter de personal, a que aludimos al
referirnos a monarquías absolutas, por el contrario, también estas funciones son de carácter
funcional y son las siguientes:
1) Privilegio de irresponsabilidad de los legisladores respecto de sus opiniones y discursos
parlamentarios.
2) Privilegio de ciertos funcionarios extranjeros en nuestro país (inmunidad diplomática).
Definiciones de delito
2.- Desde el derecho penal: por un lado considerando la legislación vigente, por otro lado
pueden determinarse nuevas pautas para que la legislación configure el concepto de delito.
Definiciones naturistas
GAROFALO:
Define al delito natural considerando los sentimientos.
Lo define como una lesión a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad, probidad,
según en la medida media que se encuentra en las razas humanas superiores, medidas
necesarias para la adaptación del individuo a la sociedad.
FERRI:
Es la acción llevada a cabo por móviles individuales y antisociales, que turba las condiciones de
vida y la moralidad de un pueblo dado.
FLORIAR:
El delito como realidad de la vida social, es un hecho que turba o lesiona, daña y pone en
peligro las condiciones de vida social e individual.
Definiciones filosóficas
Su importancia es relativa dado que omiten las notas sociales y jurídicas y se involucran en el
concepto de delito.
ROMAGNOSI:
Es todo acto realizado con virtud, inteligencia, nocivo para los demás e injusto.
Quebranta la Justicia
ROSSI:
Violación de un deber que debe afectar a la sociedad en general o individuos en particular.
Quebrantamiento de un deber.
TISSOT:
Es una violación voluntaria suficientemente probada y libre del derecho de otro.
Opuesto a la voluntad de todos.
Definiciones no dogmáticas
Infracción de la ley del estado protectora de la seguridad pública y privada mediante un hecho
cometido del hombre con perfecta y directa intención. Excluye los delitos culposos y con dolo
eventual.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 69
Definiciones dogmáticas
Se encargan de describir los elementos:
Von Listz: acto culpable contrario al derecho y sancionado con una pena. Niega la
autodeterminación y se basa en la normal motivación del delincuente.
Beling: acción típica antijurídica y culpable sometida a sanción penal, la cual a su vez lleva las
condiciones objetivas de penalidad.
- La acción, antijurídica y culpable esta subordinada al tipo.
- No habla de punibilidad, ya que no la considera parte del delito sino
consecuencia.
Soler: el delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una sola figura
penal.
Legales: no es competencia del legislador del delito para que este surja del choque entre la
conducta de la vida a un tipo delictivo y su contradicción.
TIPICIDAD: conformidad legal del hecho concreto de la vida real con un tipo trazado por la
legislación.
a) CONCEPTOS UNITARIOS:
El delito es una infracción punible
Crítica: lo dicho es cierto, lo importante es determinar cuales caracteres
debe reunir una conducta para ser considerada infracción punible.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 70
b) CONCEPCIÓN ESTRATIFICADA
El delito es una unidad, no una suma de componentes.
El delito está compuesto por diferentes estratos, los cuales deben ser
analizados individualmente.
ENUMERACIÓN DE CARACTERES
CAUSALISTAS FINALISTAS
Acción Voluntad exteriorizada en “Hacer voluntario final”
forma de poner en marcha la
causalidad
Típica Prohibición de la causalidad Prohibición de la conducta en
de un resultado que forma culposa o dolosa.
eventualmente tambien toma
en cuenta el elemento
subjetivo
Antijuricidad Contradicción entre la Contradicción de la conducta
causación del resultado y el prohibida con el
ordenamiento jurídico ordenamiento jurídico.
Culpabilidad Reprochabilidad con Reprochabilidad.
contenido culposo o doloso
POR SU GRAVEDAD:
a) Tripartito: se dividen en - crímenes
- delitos
- contravenciones
c) Comisión por omisión: son por lo común delitos de resultado típico, cometidos mediante
omisiones: la norma es prohibitiva y la descripción se refiere generalmente a un hacer, pero el
mismo resultado se logra no haciendo. La omisión por si sola no es punible, si no se produce el
resultado previsto en un delito por el resultado típico.
c) Continuados: son los que en distintos hechos cada uno tenga las características del delito.
UNISUBSISTENTES y PLURISUBSISTENTES
OTRAS CATEGORIAS
1.- Delitos de doble acción: se requieren dos acciones, las cuales cada una de ellas
independientemente no son delito.
2.- Delitos de acción bilateral: es el delito que en el tipo penal se requiere una conducta
bilateral.
a) De acto o formales: se consuman por una acción del hombre que basta por si misma para
violar la ley.
El resultado coincide en el tiempo con la acción. Por ejemplo: constituir una asociación ilícita,
se pena el solo hecho de integrarla.
b) De resultado o materiales: son los que necesitan para ser consumados que se produzca
cierto resultado que viole la ley.
El tiempo de la acción y el resultado es distinto se unen por el nexo causal.
b) De Peligro: se consuman con solo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para un
bien tutelado por la ley penal.
Pueden ser:
- PELIGRO REAL: el resultado consiste en la causa efectiva y cierta de un peligro.
- PELIGRO ABSTRACTO: se producen por causar una condición idónea para causar
peligro.
- PELIGRO COMÚN: el peligro general es indeterminado.
- PELIGRO PARTICULAR: se tipifica para tutelar bienes determinados.
1.- Delito de silencio: (Art. 275 CP) testigo, perito, interprete o traductor que callare la verdad,
en su deposición, informe, traducción o interpretación. Siempre es doloso.
2.- Delito de olvido: es delito por omisión culposa el que se ha olvidado lo que tenia que hacer.
3.- Delito de sospecha: (CP Italiano) el que tenga antecedentes o haya estado sujeto a medidas
de seguridad, se halle en posesión de algo y no justifique su tenencia.
Es en base a un criterio sistemático que corresponde a un criterio analítico que trata de reparar
primero en la conducta y luego en su autor.
Así, delito es: una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que
revela su prohibición (típica) que por no estar permitida por ningún precepto legal (causa de
justificación) es contraria al ordenamiento jurídico (antijuricidad), y que por serle exigible al
auto que actuase de otra manera en esa situación le es reprochable (culpable).
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 73
Terminología
Conducta es sinónimo de acto y de acción.
Para Zaffaroni antes de la tipicidad no existe la omisión, siempre hay conductas, acciones.
La acción se trata de un concepto delimitado por datos ópticos. Cuenta de dos aspectos:
Interno, compuesto de la proposición del fin y los medios; externo, puesta en marcha de la
causalidad.
Concepto – Naturaleza
Respecto de su naturaleza existen divergencias doctrinarias: 1) algunos la vinculan con la
Imputabilidad, dicen que solo lo que es imputable constituye una acción. El hombre es
responsable por sus actos. Solo se puede imputar si hay conducta.
2) Otros, la vinculan con la antijuricidad. La conducta es un concepto-valor y que puede
soportar los atributos de la antijuricidad y de la culpabilidad. No es una imagen del hecho
natural.
El concepto que se de debe ser apto para cumplir con una doble función:
a) Función limitadora o política del poder punitivo (nullum crime sine conducta)
b) Función de genero o vinculante de los demás presupuestos del delito.
Concepto:
Causalista: la acción es simplemente un movimiento corporal que pone en marcha la relación
causal, el cual es apreciado por los sentidos.
Este concepto se encuentra determinado por el principio de exterioridad.
Abarca tanto la acción positiva, negativa y la acción por omisión, difiriendo así con el finalismo
para el cual todas son acciones.
Acción se definiría entonces como: la manifestación de la personalidad del agente que se
exterioriza produciendo un cambio en el mundo (faz comisiva) o que al no hacer lo que se debe
deja al mundo inerte exteriormente, cuya mutación se aguardaba (faz omisiva).
Finalista: la acción es un “hacer voluntario final”. Se caracteriza por poseer dos aspectos: uno
interno (proposición del fin y los medios) y otro externo (puesta en marcha de la causalidad).
La conducta, pues, está determinada por la presencia o ausencia del fin.
Concepto social: esta, pretendía ser una postura intermedia entre la causalista y la finalista. Se
basa en que toda acción no puede ser prohibida por el derecho penal, sino solo aquellas que
tienen contenido social, es decir que trascienden a terceros.
Zaffaroni, dice al respecto que para que una conducta tenga relevancia social debe tener
relevancia final.
Que la conducta trascienda la esfera individual del autor a la del otro, es un problema de la
tipicidad de la conducta y no de la conducta misma.
Modalidades de la conducta
1.- ACCIÓN:
a) comisión: la acción quebranta un no hacer.
b) omisión: la acción quebranta un hacer.
2.- COMISIÓN POR OMISIÓN: no es punible la omisión misma, sino que lo es cuando de ella se
ha hecho medio para cometer un ilícito.
Por ejemplo: el hecho de que la madre no amamante al hijo no es punible, pero la madre que
deja de amamantar al hijo para matarlo, este es el delito de comisión por omisión u omisión
impropia.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 74
Elemento de la acción
Caracteres de la acción
1.- Humanidad: debe ser llevada a cabo única y exclusivamente por un hombre, dado que solo
éste es sujeto de derecho.
2.- Externa: la acción debe exteriorizarse y no pertenecer al campo psíquico del sujeto. Principio
de reserva.
3.- Episodio concreto y determinado: el acto debe ser concreto y se debe reprimir por la ley
penal.
Nexo de causalidad
Crítica: el hombre sería responsable hasta el infinito, sus consecuencias van demasiado lejos
dando lugar a injusticias.
CONCAUSA
Además de la causa, hay otras externas independientes de la acción del autor. Por lo tanto al
existir estas causas la responsabilidad del autor se ve disminuida en proporción a la influencia
de este acontecimiento independiente de su obrar.
Esta teoría parte de la idea de que el hombre es tanto más poderoso cuanto más sabe:
Por ejemplo Soler nombra algunos puntos a tener en cuenta;
a) las relaciones que no eran conocidas por nadie cuando la acción tuvo lugar, quedan
excluidas de la acción aún cuando sean causas. Ejemplo: soy diabético y me inyectan azúcar;
no hay homicidio si nadie sabia de mi enfermedad.
b) Las relaciones conocidas por una categoría de personas constituye acción para toda esa
categoría, pero no para la generalidad.
c) Las acciones conocidas por el imputado son acción solo para el.
d) Todas esas acciones deben ser consideradas con relación a la forma definitoria del verbo
típico.
Nociones sobre la imputación objetiva, teoría del riesgo y teoría de los roles
Hay que tener en cuenta que el que se somete a una fuerza física irresistible de la naturaleza
efectúa una conducta, someterse a la fuerza.
2.- INVOLUNTABILIDAD
La involuntabilidad es la incapacidad de conducta, es decir el estado en que se encuadra el que
no es psíquicamente capaz de voluntad.
Se puede dar:
a) Por inconciencia: Art. 34 Inc. 1 “…por su estado de inconciencia…” La inconciencia es la
ausencia de conciencia entendida como función sintetizadora de las restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la imputabilidad por perturbaciones de la conciencia.
Por ejemplo: el epiléptico durante una crisis, el sueño fisiológico, la hipnosis.
b) Incapacidad para dirigir sus acciones: Art. 34 Inc. 1 “…incapacidad para dirigir sus
acciones…”, hay que tener en cuenta que dirigir no tiene el mismo significado que comprender.
Por ejemplo: el que padece una afección neurológica que le impide el control de sus
movimientos.
No debe confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir sus acciones conforme
a la comprensión de la antijuricidad (Ej. Fobias, convulsiones, etc.)
b) Obediencia debida: un sujeto obra como instrumento de otro, cumpliendo una orden
jerárquica. Al subordinado no le está permitido analizar la orden.
Para el causalismo importa el disvalor de resultado, es decir la afectación del bien jurídico.
Para el finalismo tiene importancia el disvalor de la acción, la intención y la del fin.
En todos los tipos es necesaria la finalidad para establecer si se puede seguir a la tipicidad.
DOLOSO: finalidad del resultado.
CULPOSO: con la finalidad se establece la acción que viola el deber de cuidado.
OMISIVO: al ser circunstanciados hay que ver si la finalidad establece el no requerimiento de la
conducta debida.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 77
CONCEPTO
a) TIPO: es el instrumento legal, lógicamente necesario de naturaleza predominantemente
descriptiva, cuya función consiste en la individualización de conductas humanas penalmente
relevantes.
CARACTERES:
Legal: se encuentran estipulados en el Código Penal y en las leyes especiales. Son formulas
legales que sirven para individualizar conductas que la ley penal prohíbe.
Predominantemente descriptivos: los elementos descriptivos son los más importantes. El verbo
es de gran relevancia ya que sirve para connotar una acción.
b) TIPICIDAD: es la característica que tiene una conducta en razón de estar adecuada a un tipo
penal, es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.
2.- Evolución de la teoría del tipo. La construcción de Ernest Von Beling. Criticas. El tipo penal
complejo, estructura. Tipo e injusto penal.
Las ideas de Beling respondían a una teoría donde había un injusto objetivo y una culpabilidad
subjetiva.
Decía que lo único que nos interesa es verificar si el sujeto ha realizado lo que el tipo, con su
verbo describe como acción y que no hay que dar mas vueltas, no hay que fijarse en lo interno
sino solo en lo externo.
Distingue también dentro del injusto la antijuricidad y la tipicidad.
Tipicidad
Antijuricidad Culpabilidad (objetiva)
(objetiva) (subjetiva) Culpabilidad
(subjetiva)
Antijuricidad
(objetiva)
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 78
Weber no distinguía entre atipicidad y justificación, por lo tanto sostenía una concepción
bipartita del delito.
Tipo de injusto
(objetivo- Culpabilidad
subjetivo) normativa
Dohna, mantenía la división tripartita del delito, pero creía que la antijuricidad recaia sobre el
aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo.
Culpabilidad
Antijuricidad
Welzel, concluye con el concepto de tipo complejo, con un aspecto objetivo y otro subjetivo
dentro del marco de una teoría del delito con tres caracteres específicos: tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad.
La ubicación de querer el resultado (dolo) en el tipo, resuelve el problema de la causalidad que
esta limitada por la voluntad.
La tentativa se distingue claramente porque el querer el resultado (dolo) pasa a ser un
problema típico.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 79
Culpabilidad
Antijuricidad
TIPO DOLOSO
a) Tipo objetivo: causación de un resultado, la manifestación de la voluntad. (Aspecto
externo)
b) Tipo subjetivo: voluntad de causarlo (Aspecto interno)
TIPO CULPOSO
No se individualiza la conducta por finalidad, sino porque en la forma que se obtiene dicha
finalidad se viola un deber de cuidado. La circunstancia de que el tipo no individualice la
conducta culposa por la finalidad en si, no significa que la conducta no tenga finalidad.
TIPO OMISIVO
Individualizan describiendo la conducta debida y estando prohibida cualquier otra conducta que
difiera de la debida.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 80
a) Tipo objetivo:
1.- en la omisión propia: se tiene que dar la situación típica, una exteriorización de la voluntado
distinta de la debida, posibilidad física de la conducta debida. Nexo de evitación.
2.- en la omisión impropia: el autor debe hallarse en la posición de garante.
b) Tipo subjetivo:
1.- Aspecto cognoscitivo: conocer la estructura del tipo y una previsión de causalidad.
2.- Aspecto conativo: si bien algunos autores dicen que no hay dolo, Zaffaroni dice que si.
A) REFERENCIAS
Si los tipos contienen referencias de medios se llaman de formulación casuística. En cambio si
no las contienen se llaman de formulación libre.
b) ELEMENTOS
Existen tanto elementos descriptivos como no descriptivos. A su vez los descriptivos pueden ser
esenciales o no esenciales.
Damnificado
Sujeto
De referencia genérica
Activo
De referencia específica
Esenciales Objeto
Núcleo
Descriptivos
Modalidad
No esenciales Medio
Circunstancias
DESCRIPTIVOS
No necesitan acudir a ninguna valoración para su individualización.
ESENCIALES: son las referencias mínimas indispensables sin las cuales no puede describirse el
delito.
Activo: Es aquel sujeto que ejecuta la acción, que va a ser llamada de distintas maneras según
la etapa del delito que la evalúe.
1.- De referencia genérica: todas las personas con aptitud legal para comprender la
acción típica.
b) NUCLEO: es la acción del agente que el legislador incrimina. Es detectable por el verbo, sino
es totalmente descriptivo (Ej. Causar) hay que integrarlo con el objeto directo.
c) OBJETO: es aquello sobre lo cual cae la acción criminal, persona, cosa o un derecho.
NO ESENCIALES:
Aparecen cuando el bien jurídico que se quiere proteger requiere de un modo de descripción
mas complicado.
Medios: son todos los instrumentos, procedimientos, útiles y armas que sean idóneas para
realizar la accion típica.
NO DESCRIPTIVOS
Son aquellos que requieren una valoración para su individualización.
Normativos: remiten a una valoración para precisar el tipo. Puede dar lugar a
Inconstitucionalidad por carecer de precision.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 82
C) NEXO CAUSAL
D) RESULTADO
Lo que primero hay que averiguar es si existe una situación problemática. Los tipos captan
pragmas problemáticos, pero antes de averiguar esto hay que ver si concurren los elementos
objetivos del pragma. Lo lógico, por ende, será preguntarse si, primero existe una objetividad
de un pragma y luego si es conflictivo, porque solo con la objetividad de un pragma se abre el
espacio problemático que tiene prelación sobre las otras preguntas de la tipicidad objetiva.
Este orden de prelación de las preguntas acercad e la tipicidad impone: primero, comenzar por
el tipo objetivo y segundo, dentro de éste, preguntar ante todo si existe el espacio problemático
y luego verificar que este sea conflictivo. El tipo objetivo, importa dos momentos, por lo cual en
su interior deben distinguirse: a) una funcion sistemática (que permite afirmar la existencia del
espacio problemático, descartando todas las conductas innocuas) y luego una función
conglobante (que permite averiguar la conflictividad).
La tipicidad sistemática, o sea la existencia del espacio problemático, se establece con el tipo
legal aislado, o sea con la mera forma que aparece en el texto de la ley. Ej. Basta tener en
cuenta el matar a otro (Art. 79 CP).
Una vez afirmada la presencia del espacio problemático (mediante la función sistemática) será
necesario determinar si lo abarcado por este constituye un conflicto (función conglobante). La
conflictividad depende de dos circunstancias: 1) que haya lesividad, o sea, una lesión (a un
derecho o bien ajeno); 2) que sea imputable objetivamente al agente como propia.
La tipicidad objetiva se afirma solo cuando se hayan agotado ambas funciones del tipo objetivo
(la sistemática y la conglboante). La tipicidad sistemática y la conglobante no son
independientes, pues se trata de una consideración diferenciada de elementos del tipo objetivo
que sirven para cumplimentar las dos funciones que éste debe cumplir para permitir afirmar la
tipicidad objetiva. Ambas tipicidades permanecen vinculadas como consecuencia de que las
funciones para las que son constituidas se mantienen ligadas por una necesaria relación
dialéctica: la funcion del tipo conglobante opera como contrapulsión de contención de la pulsión
ampliatoria del canal de paso del poder punitivo que importa la individualización de la acción a
través de la función meramente sistemática.
5.- El contenido del tipo subjetivo doloso. Dolo, concepto, distintos tipos, clasificación.
Elementos subjetivos distintos del dolo, ultraintenciones, disposiciones internas.
DOLO: es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elemento
de este (del tipo objetivo) en el caso concreto.
En su estructura tiene dos aspectos que consisten en: el del conocimiento presupuesto al
querer y al querer mismos (que no puede existir sin conocimiento). Se distingue así:
Aspecto cognoscitivo del dolo(o de conocimiento) y Aspecto conativo del dolor (aspecto del
querer).
c) Previsión de causalidad
d) Previsión del resultado.
Puede haber desviaciones del nexo causal, las cuales pueden ser:
DOLO DIRECTO
1.- PRIMERO GRADO: el autor quiere la producción del resultado típico como fin en si
(disparar 6 tiros contra una persona para matarla).
DOLO EVENTUAL
Se da cuando un sujeto se representa la posibilidad del resultado concominante y la incluye
como tal en la voluntad realizadora de la conducta elegida.
Ej.: una prostituca que sabiéndose con sífilis en período de contagio, mantiene relaciones
sexuales sin tomar ninguna precaución, actúa a costa de la producción de un resultado lesivo
apra un tercero.
No hay que confundir el dolo eventual con la culpa con representación. En esta última el sujeto
confía en que no sobrevendrán esos resultados (me represento una figura, pero creo que estoy
en condiciones de evitarla). Por el contrario, en el dolo eventual, me represento la posibilidad
de un resultado pero me es indiferente, me desentiendo.
A) ULTRAINTENCIONES
Particulares direcciones de la voluntado que van más allá del mero querer la realización del tipo
objetivo.
Son los tipos que exigen un “para que” con el “fin de”, con el “propósito de”, etc.
Se distinguen en:
1.- DELITOS DE RESULTADO: realiza una conducta para que se produzca un
resultado sin su intervención.
Ej.: cohecho activo, se pena a quien diere u ofreciere dádivas a un funcionario
público para hacer o dejar hacer un acto relativo a sus funciones, es un cortado
delito de resultado, porque el delito se consuma con la dación o ofrecimiento y
que el funcionario haga o deje de hacer el acto en un resultado posterior, que
tuvo en mira el agente, pero que sobreviene sin su participación.
2.- DELITOS INCOMPLETOS DE DOS ACTOS: realiza una conducta como paso
previo a otra.
Ej.: el agente mata a un guardia para robar un banco.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 84
B) DISPOSICIONES INTERNAS
Son tipos de tendencia interna peculiar; elementos del animo.
Dan lugar a los delitos de tendencia, caracterizados porque la voluntad de la acción asume una
modalidad particular, que no se exterioriza en forma completa.
Ej.: el que mate con ensañamiento.
6.- El contenido del tipo objetivo culposo. Deber de cuidado. Relación de determinación.
FUNCION SISTEMÁTICA
1.- DEBER DE CUIDADO: resulta indispensable conocer primero cual era el deber de cuidado
que incumbe al agente.
El deber de cuidado debe ser violado por una conducta produciendo un resultado delictivo.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como sucede en las
actividades regladas, tales como conducir vehículos motorizados. En tales casos, la violación de
los preceptos reglamentarios será un indicio de violación al deber de cuidado, pero sera preciso
tener siempre presente que una infracción administrativa no es un delito, dado que no siempre
la infracción del reglamento es una infracción al deber de cuidado.
Ninguna reglamentacion agota todas las posible formas de deberes de cuidado y siempre se
alude a alguna fórmula general. Ej.: la conducción de un vehículo debera ser hecha con el
máximo de atención y prudencia.
Estas disposiciones generales no hacen más que remitir a pautas sociales de cuidado. Estas
formulaciones generales no sirven de nada porque el deber de cuidado debe determinarse
conforme a la situación jurídica y social de cada hombre.
Cuando el autor causo el resultado porque otro violó el deber de cuidado no corresponde
descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que también causen el resultado, sino
que queda por determinar si ellos también violaron el deber de cuidado (Ej.: el mero hecho de
que el peatón cruce la calzada por la zona prohibida no descarta la tipicidad culposa del
conductor que lo arrolla). Para determinar si hubo o no tipicidad culposa en el conducta del
conductor (en este caso), y para saber si se violó o no el deber de cuidado, se acude al
principio de confianza, según el cual, resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que
en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportará de tal
manera que sea conforme a dicho deber mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer
lo contrario. En el caso del conductor que ve a un peatón que cruza por la zona prohibida y no
disminuye la velocidad viola el deber de cuidado.
FUNCION CONGLOBANTE
7.- El contenido del tipo subjetivo culposo. Voluntad de realización. Posibilidad de producción
del resultado culpa inconsciente, conciente y dolo eventual. Imprudencia, negligencia,
impericia, concepto.
Aspecto conativo
Es la voluntad de realizar la conducta final de que se trate con los medios elegidos (Ej. Conducir
un vehículo a 120 Km/h cuando el máximo permitido es de 80 Km/h).
Aspecto cognoscitivo
Es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y
prever la conducta conforme a ese conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad.
La previsibilidad debe establecerse conforme a la capacidad de previsión de cada individuo, sin
que para ello pueda acudirse a ningún término medio o criterio de normalidad.
Hay que tener en cuenta que en este aspecto hay un conocimiento potencial, es decir, una
posibilidad de conocimiento, no requiriéndose un conocimiento efectivo, como sucede en el
caso del dolo.
CULPA
Es importante señalar la diferencias entre dolo eventual y culpa temeraria conciente; la única
diferencia es que en el dolo eventual hay aceptación de resultado, el cual al autor no le importa
si sucede o no; mientras que en la culpa temeraria conciente el autor conciente el peligro pero
piensa que no pasará nada.
8.- El contenido del tipo objetivo omisivo. Omisión propia e impropia. Situación típica,
posibilidad física de realizar la conducta debida, nexo de evitación.
El tipo omisivo individualiza una conducta prohibida describiendo la conducta debida estando,
por ende, prohibido cualquier otra conducta que difiera de la debida.
FUNCIÓN SISTEMÁTICA
Hay que distinguir si hay omisión propia o impropia:
OMISION PROPIA:
Cualquiera puede ser autor; sin embargo se exigen ciertos requisitos:
- Situación típica. Ej.: Art. 108 encontrar a alguien en peligro.
- Exteriorización de una conducta distinta de la debida. Ej.: marcharse sin prestar
auxilio.
- Posibilidad física de realizar la conducta debida. Ej.: si se esta ahogando que yo
sepa nadar.
- Nexo de evitación. Es la alta probabilidad de que la conducta debida hubiese
interrumpido el proceso causal que desemboco en el resultado.
OMISION IMPROPIA:
En los tipos omisivo impropios suele reconocerse como fuerte la obligación de actual la posición
de garante, emergente de la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente del sujeto.
Se sostiene que el deber de actuar derivado de la ley misma se erige en deber de garantía: a)
cuando imponga el cuidado de una persona, como el padre para los hijos; pero no cuando se
trate de un deber legal general como es el de ayuda; b) el deber legal suele sostenerse que se
erige tambien en el deber de garante cuando el sujeto es legalmente responsable de un
determinado ámbito o sector de la realidad, tal sería el caso del médico de guardia respecto de
la asistencia de un paciente; c) un tercer grupo de deberes legales de garante se presentaría
cuando el sujeto activo tuviese un especial poder respecto de la protección o vigilancia para los
bienes jurídicos de terceros, como es el caso de los empleados de fuerzas de seguridad; y d)
por último, se señala el deber legal que emerge de la relación del sujeto con una fuente de
peligro, como puede ser el que tiene un automóvil en cuanto a la seguridad del tránsito.
Otras de las fuentes clásicas de la llamada posición de garante para la construcción analógica
de los tipos es el contrato, pero tampoco cualquier deber emergente del contrato se considera
fuente de posición de garante. Solo puede serlo cuando de la confianza depositada emerja un
particular deber de cuidado, vigilancia o protección, como es el caso de la enfermera.
La conducta precedente o el hacer anterior es la tercera de las fuentes clásicas del deber de
actuar del siglo pasado. Suele reconocerse el principio de que las conductas peligrosas que
realizamos pueden obligarnos, dentro de determinados límites, a apartar el peligro que hemos
creado.
En síntesis el autor debe hallarse en posición de garante, es decir, en una situación que lo
obligue a garantizar la reparación del bien jurídico.
Las fuentes de dicha posición de garante, en conclusión, son:
- ley
- contrato
- conducta anterior
La posición de garante deberá estar siempre tipificada y cualquier pretensión de construirla pro
analogía in malam partem, sería inconstitucional. Ej.: Art. 106 CP
FUNCIÓN CONGLOBANTE
Se da por la posibilidad de interferir la causalidad, evitando el resultado (característica de
dominabilidad en la estructura típica omisiva).
Además, en general, vale todo lo dicho para los tipos activos.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 87
En los supuestos de omisión impropia, se requiere además que el sujeto conozca la posición de
garante, aunque no el conocimiento de los deberes que le incumben y saber que tiene el poder
de hecho para interrumpir la causalidad que desembocara en el resultado.
ASPECTO CONATIVO
Varios autores sostuvieron que en la omisión no hay dolo dado que en esta, la conducta
prohibida no causa el resultado. Por lo tanto se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad,
no habiendo dolo.
Ej.: si una mujer por tejer no alimenta a su hijo y este muere, hay que tener en cuenta que el
tejer produce el tejido y no la muerte.
Zaffaroni, en cambio sostiene que si puede haber dolo, con las siguientes palabras:
“Puede hablarse de una verdadera finalidad en los tipos omisivos y que la situación no cambia
sustancialmente de los tipos dolosos activos.”
En el caso de la madre y el hijo, esta incorporada la finalidad de dejar que el niño muerta y hay
un dominio de la causalidad, siendo el DOLO.
La tipicidad objetiva conglobante debe responder tanto a un que como a un quien. En síntesis,
no tiene sentido preguntarse por la imputación de un pragma que no es lesivo, pero un pragma
lesivo que no sea imputable a alguien como agente no será conflictivo sino accidental. Por
tanto, la conflictividad exige que haya lesión y sujeto imputable.
La lesividad se constata cuando existe una afectación a un bien jurídico de forma significativa.
La imputación pro su parte, se verifica con la comprobación de que el agente, si fue autor, tuvo
la dominabilidad del hecho y si fue participe, hizo un aporte causal no banal ni inocuo.
La racionalidad de cualquier lesión judicial exige que no se prohíba una acción que no lesiona a
otro, ni tampoco es racional la prohibición de una acción que otra norma ordena o fomenta.
La consideración conglobada de la norma que se deduce del tipo limita su alcance en función
de las otras normas del orden normativo del que forma parte, excluyendo la lesividad cuando:
En los casos que existe exteriorización de una conducta que esta prohibida y fomentada al miso
tiempo:
Ahora bien, cuando hablamos de aquiescencia nos referimos al acuerdo y consentimiento del
titular del bien jurídico.
En caso de los tipos que presuponen voluntad la acquiesencia es una causal de atipicidad
objetiva sistemática. En cambio cuando los tipos no requieren voluntas es un caso de atipicidad
objetiva conglobante.
11.- Especies y clasificación de los tipos. Tipos generales y especiales, básicos, fundamentales y
complementarios, Tipos independientes y no independientes, propios y de propia mano. Tipos
de formulación libre y casuística, (acumulativos y alternativos).
Generales y especiales
Independientes y no independientes
a) Independientes: hay tipos que por estar solos y no tener relación con otros de
referencia de fundamentos poseen absoluta autonomía. En ellos se encuentra una
completa descripción.
b) No independientes: demandan el cumplimiento de los básicos.
a) Formulación libre: individualizan acciones que pueden cometer por cualquier medio.
b) Formulación casuística: cuando el tipo hace referencia a medios.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 90
1.- Ausencia de tipo, concepto. Atipicidad, concepto. Delito putativo, concepto y extensión.
Delito imposible, concepto.
Ausencia de tipo
Se da cuando una determinada conducta no esta prevista en el Código Penal.
Atipicidad
Puede estar dada por la inexistencia de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo; es
decir ausencia de los elementos descriptivos, normativos o subjetivos.
La falta de un elemento que constituye la modalidad propia de un tipo especial, calificado o
privilegiado, importa la necesidad de realiza la adecuación típica a la figura básica. Ej.: si no
existió emoción violenta, se adecua a homicidio simple.
Delito putativo
Es lo que se conoce como “error al revés”. Se da el delito putativo cuando alguien supone que
hay elementos del tipo objetivo que en realidad no existen. Ej.: alguien ignora que tiene
derecho a defenderse legítimamente. El delito no existe, es ilusorio.
Delito imposible
Es un caso de tentativa inidónea, o imposible, la cual se da cuando los medios empleados por el
autor no son notoriamente idóneos para causar el resultado (errores burdos o groseros).
Ej.: querer envenenar a alguien con azúcar.
2.- Atipicidad dolosa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva.
SISTEMATICA
1.- No se produce el resultado típico.
2.- No hay nexo de causalidad entre la conducta y el resultado. Esto sucede cuando
imaginamos la hipótesis en que se hubiese suprimido la conducta mentalmente y el
resultado igual se hubiese producido. Ej.: el herido muere por un tumor.
3.- Falta la calidad requerida en el sujeto activo en los delicta propia. Ej.: quien recibe
dádiva no es funcionario.
4.- Falta la calidad requerida en el sujeto pasivo, cuando el tipo sea calificado. Ej.: el
muerto no es ascendiente, descendiente ni cónyuge. (art. 80 inc. 1)
5.- Falta de referencias de:
Tiempo
Lugar
Medios
Modos
Ocasión
6.- Falta de elementos particulares. Ej.: falta de valor económico en el Art. 162 CP
(Hurto).
Un caso especial lo constituyen los elementos normativos de recorte (exigencia de que
la acción se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto pasivo).
CONGLOBANTE
1.-Falta de lesividad
- La afectación a un bien jurídico insignificante.
- Cumplimiento de un deber
- Acciones fomentadas por el derecho
- Consentimiento del titular del bien jurídico
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 91
Cuando el error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto porque no pueda
concebirse que en ese estado el fin de cometer un delito determinado, tendremos un error de
tipo. Cuando el error o la ignorancia impidan comprender la criminalidad del acto pero no
elimine el fin de cometer un delito determinado, tendremos un error de prohibición.
El error de tipo puede recaer:
1) Sobre los elementos descriptivos
2) Sobre los elementos particulares
3) La previsión de la causalidad:
Error en el instrumento
Error en el objeto
Dolus generalis
Aclaración: puede haber error de tipo psíquicamente condicionado. Tal es el caso del sujeto que
no tiene capacidad para reconocer los elementos requeridos en el tipo objetivo. Ej.: el
esquizofrénico que cree estar delante de un árbol y lo esta delante de un hombre.
3.-Atipicidad culposa. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva.
SISTEMATICA
CONGLOBANTE
3.- Insignificancia
En cuanto al resultado, vale lo dicho para los tipos dolosos. Respecto de la insignificante
violación del deber de cuidado, se advierte que la tipicidad objetiva queda excluida porque no
habría nexo de determinación.
5.- Consentimiento
Plantea diferentes circunstancias:
- Contribución a acciones peligrosas de otros
- Acciones salvadoras no institucionales, en que la víctima se coloca
voluntariamente en peligro.
- Lesiones que derivan de acciones determinadas por la propia víctima
- Cuando otro asume institucionalmente o voluntariamente el control de la
situación de riesgo.
4.- Tipicidad omisiva. Por ausencia de tipicidad objetiva. Por ausencia de tipicidad subjetiva,
error de tipo.
SISTEMATICA
En la omisión impropia:
- falta de situación típica. Ej. No hay peligro.
- Realización de la conducta debida
- Imposibilidad de la conducta física debida
- Falta de nexo de evitación.
En la omisión impropia
- El autor no se encuentra en posición de garante
CONGLOBANTE
Todo lo dicho para los tipos activos.
En la omisión propia
El error cae sobre:
- La situación típica. Ej.: se piensa que le están haciendo una broma
- Posibilidad física. Ej.: no creyó poder salvarlo
- Nexo de evitación. Ej.: pensó que igualmente no se salvaba
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 94
En la omisión impropia
El error cae sobre la calidad que lo ubica en posición de garante. Ej.: No sabía que era el padre.
Los principales supuesto en que consideramos que pese a la tipicidad sistemática, media una
tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir; cuando
una norma parece prohibir, lo que otra norma excluye del ámbito de prohibición por estar fuera
de la injerencia del estado y cuando una norma parece prohibir conductas cuya realización
generalizan otras normas, prohibiendo las conductas que la perturban.
2.- ACUERDO
Concepto de antijuricidad
Es la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico. La conducta penalmente típica
es antinormativa, pero no es antijurídica aún, porque puede estar amparada por un precepto
permisivo (causa de justificación), que puede provenir de cualquier parte del ordenamiento
jurídico. Cuando la conducta típica no esta amparada por ninguna causa de justificación, ya no
solo es antinormativa, sino también antijurídica.
Es importante tener en cuenta que la antijuricidad no está dada por el derecho penal sino por
todo el ordenamiento jurídico.
Terminología
Antijuricidad, ilicitud o injusto son las voces empleadas para denominar un carácter del delito.
La ilicitud es término equivalente a antijuricidad porque ambos significan contradicción con el
derecho.
Se emplea con frecuencia la voz injusto como la conducta antijurídica misma, pero esto se
presta a confusiones porque lo antijurídico y lo injusto no siempre coinciden. Por ejemplo: la
concesión de amnistía constituye una solución jurídica, pero esto no puede ser justo.
Por todo lo anterior, antijuricidad como expresiva de la contradicción con el derecho constituye
la terminología más apropiada.
Antijuricidad y tipicidad
Las relaciones entre antijuricidad y tipicidad no están consideradas en forma pacífica por la
doctrina.
Existen diversas posturas:
2.- (Zaffaroni) Teoría del tipo injusto: la tipicidad también implica la antijuricidad, pero esta
última puede excluirse en una etapa posterior de análisis por una causa de justificación.
2.- Antijuricidad formal y material. Cuestiones acerca del carácter objetivo o subjetivo de la
antijuricidad. El injusto personal.
El injusto personal
Con la expresión antijuricidad objetiva, esta teoría quiere indicar que el injusto no es personal,
sino que pertenece independiente de las características personales y de todo dato subjetivo del
autor.
Desde la teoría compleja del injusto: no queda otra alternativa que afirmar que el injusto es
personal. La antijuricidad de una conducta depende tanto de datos objetivos como de los
subjetivos.
Nuestro Código Penal adopta el injusto personal.
Las causas de justificación excluyen la antijuricidad del hecho. No suprimen una antijuricidad
existente, sino que la cancelan ab initio, impidiendo que el hecho sea antijurídico. En cambio, la
inimputabilidad y la inculpabilidad no excluyen la antijuricidad del hecho sino la condición del
autor imputable y culpable. Las causas de justificación son transitivas (pasan de uno a otro).
Los actos justificados son ilícitos y quienes cooperen en un acto justificado, quedas cubiertos
por su licitud. La inimputabilidad y la culpabilidad en cambio, son personales e intransitivas y
excluyen la inimputabilidad o la culpabilidad solo respecto del agente que se halla
personalmente cubierto por tales causales.
La tesis supralegal sostenida por Mayer, encuentra la materia de la antijuricidad de los hechos
tipificados en la ley penal en criterios ajenos la derecho positivo y desconoce su autonomía
“frente a los demás reguladores de la vida social”, cuya función se cumple, no en el momento
de la aplicación del derecho, sino en el legislativo al señalar las necesidades y el sentido de la
regulación jurídica. El riesgo de recurrir a la supralegalidad para lograr el contenido de la
antijuricidad es que no solo se llega a la extensión de su faz negativa, ampliando el alcance de
las causas de justificación legalmente establecidas, sino a la de su faz positiva, ampliándose el
alcance mismo de la antijuricidad.
Las causas de justificación supralegales no tienen predicamento en el derecho argentino debido
a que este sostiene la tesis legal de justificación, que determina que una conducta no va a ser
antijurídica aunque la acción se adecue al tipo (contradicción con el ordenamiento normativo) si
existe una causa de justificación legal que la torne lícita (por el estado de necesidad).
4.- Hipótesis de ausencia de antijuricidad: I) Ausencia de ataque al bien jurídico protegido; II)
Consentimiento del ofendido; III) Actividades fomentadas y /o permitidas por el derecho.
Tratamientos médicos quirúrgicos, actividades deportivas. Contenido, requisitos y alcance de
cada una de ellas.
presumirse cuando alguien actúa en beneficio ajeno, hasta que el titular del interés no expresa
su voluntad en contrario.
INTERVENCIONES TERAPÉUTICAS
Son atípicas por estar fomentadas por el derecho.
Cuando no media acuerdo del paciente puede haber
Con fin terapéutico responsabilidad administrativa y algún delito contra la
libertad.
Actividades deportivas
La actividad deportiva es favorecida por el ordenamiento jurídico, pero resulta claro que la
práctica deportiva en algunos deportes, particularmente mas violentos implica una conducta
que queda abarcada en la tipicidad legal (Art. 94 CP), en el caso en que se causare a otro un
daño en el cuerpo o a la salud. No obstante, resulta contradictorio pensar que la norma que
esta antepuesta al Art. 94 lo prohíbe puesto que la legislación deportiva lo fomenta.
Conforme a los principios de tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de
los límites reglamentarios resulta atípica penalmente aunque de ello resulte un daño.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 99
Legalmente típicas:
- Como lesiones dolosas en el boxeo.
- Como lesiones culposas en los demás deportes.
Pero conglobantemente atípicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la
práctica reglamentaria del deporte.
Obediencia jerárquica:
La obediencia de vida solo puede ser la obediencia jerárquica, pues la obediencia reverencial no
puede relevarse penalmente a los efectos de excluir el delito (la obediencia que se le debe al
padre por el hijo; al marido por la mujer; al maestro por el alumno, etc.).
Concepto:
La obediencia jerárquica presupone una estructura jerarquizada establecida por el derecho a
ella, y no a otra obediencia, se refiere el Art. 34 inc. 5 del Código Penal cuando dice: “El que
obrare en virtud de obediencia de vida”.
Requisitos:
En general son:
1.- Legitimo ejercicio de un derecho. Concepto, requisitos. Teoría del abuso del derecho.
Cumplimiento de un deber
El Art. 34 inc. 4 del Código Penal estatuye que “no es punible...el acto en cumplimiento de un
deber”.
No es una causa de justificación (en la que hay tipicidad, pero no hay antijuricidad), sino que es
una conducta atípica. Lo que falta es la tipicidad y esto se halla en la tipicidad conglobante.
La tipicidad implica multinormatividad y no se puede advertir que en el orden normativo una
norma mande lo que otra prohíbe. El juicio de tipicidad no es simple tipicidad legal, sino que
exige la tipicidad conglobante (averiguación de la prohibición mediante la indagación del
alcance prohibitivo de la norma conglobada en el ordenamiento normativo). Por Ej., la conducta
de un policía que con orden judicial allana una casa.
4.- Estado de necesidad. Concepto, requisitos. Bienes comprendidos. Como causa justificante y
como exculpante.
Concepto
Esta previsto en el Art. 34 inc. 3 del CP “El que causare un para evitar otro mayor, inminente a
que ha sido extraño”.
A diferencia de la legítima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que
excede la racionalidad, la ponderación de los males (El que se evita y el se causa) tiene una
importancia capital.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés
mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto extremo.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo del estado de necesidad justificante
requiere el conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el
mal mayor. No interesa aquí que el mal mayor se haya evitado efectivamente,
bastando con que la conducta típica se encuentre ex ante (desde el punto de
vista del necesitado en el momento de actuar) como la adecuada para evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico que puede ser
del que realizo la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que
sufre el mal menor.
El mal puede venir de cualquier fuente, ya sea humana o natural, entre las que
se encuentran las propias necesidades fisiológicas como hambre, sed,
movimiento, reposo, etc, incluso si tienen su origen en una enfermedad como
puede ser un síndrome de adicción.
Cabe observar que si estas necesidades fisiológicas alcanzan un extremo de
intolerancia que supera la capacidad de control del sujeto, desplazan el estado
de necesidad por un supuesto de ausencia de acto por fuerza física irresistible
proveniente del propio organismo. El hambre o miseria pueden crear una
situación de necesidad, pero no necesariamente lo son. El Código se refiere a la
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 101
Bienes comprendidos
La ley no nos dice nada con lo que cualquier bien queda comprendido con el solo requisito de
su valor relativo y debe ser bien jurídico. Lo único que hay que hacer es comparar bienes.
Es llamado “vis compulsiva” para la primera parte del inc.; “vis absoluta” en la parte que dice:
“...el que se hallare violentado por fuerza física irresistible”.
“Inminente”: que el mal pueda producirse en cualquier momento, en forma tal que no deje
posibilidad de hacer otra cosa menos lesiva.
Hay un menor injusto, porque se salva un bien. La exigibilidad de evitar el injusto que se
cometió va a ser menor.
En el estado de necesidad exculpante no se evita un mal mayor que el que se causa contra el
que actúa en estado de necesidad exculpante, otro puede actuar justificadamente, por Ej. si A
dice a B: te mato si no matas a C, C puede actuar justificadamente contra A o B. Esto no pasa
si B actuó en estado de necesidad justificante.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 102
5.- Legítima defensa propia. Concepto. Requisitos. Bienes comprendidos, últimas tendencias
legislativas y dogmáticas.
Fundamento
Se la define por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los
derechos. El fundamento es que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una
situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene
otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos, o mejor dicho, la protección de sus
bienes jurídicos.
Zaffaroni es partidario de la naturaleza subsidiaria de la legítima defensa, es decir, que en la
medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es
aplicable el tipo permisivo.
La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que la vincula a
otra causa de justificación como es el “estado de necesidad justificante”.Sin embargo, ambas se
mantienen nítidamente separadas: en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo
para evitar un mal mayor, en tanto que para la legítima defensa el medio lesivo se hace
necesario para repeler una agresión antijurídica. En el estado de necesidad hay ponderación de
males, mientras que en la legítima defensa no.
El ejercicio de la legítima defensa tiene límites de modo que aquí la necesidad conoce una ley
que la limita, que es la racionalidad. La legítima defensa es legítima siempre que también sea
racional.
Necesidad en la defensa: la defensa para ser legítima, debe ser ante todo, necesaria, es
decir que el sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en
lugar de la conducta típica. No actúa justificadamente quien para defenderse de una agresión a
golpes responde con una ametralladora, quien para defenderse de los golpes inciertos de un
borracho le propina un puñetazo que le fractura varios huesos. En éstos casos queda excluida la
legítima defensa, porque la conducta realizada no era necesaria para neutralizar la agresión.
Lo dicho también es válido para las conductas que disponen los medios mecánicos. Aplicado el
mismo principio, será necesario el medio menos lesivo de que se dispone.
La necesidad debe valorarse ex ante, es decir desde el punto de vista del sujeto en el momento
en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legítimamente, aunque
después se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.
Agresión ilegítima: la agresión ilegítima demanda tres requisitos: 1) debe ser conducta
humana; 2) agresiva y 3) antijurídica. Por consiguiente, no es admisible la legítima defensa
contra animales, sino solo estado de necesidad. Cuando sean usados como instrumentos por un
ser humanos, la defensa no será contra el animal, sino contra el que se vale de ellos y siempre
que pertenezca a quien los emplea o los facilita para la agresión, puesto que si son libres o
pertenecen a un tercero ajeno a ésta, no pueden ser jurídicamente afectados más allá del
estado de necesidad justificante (tesis no correcta porque legalmente los animales tienen
derecho a la vida). Para admitir la legítima defensa contra animales habría que supone que
estos pueden violar el ordenamiento jurídico.
Tampoco puede haber legítima defensa, sino estado de necesidad, contra la amenaza
proveniente de un involuntable, quien se halla bajo efecto de una fuerza física irresistible o de
un acto meramente reflejo o automático. Si puede haber legítima defensa contra conductas de
niños e inimputables, aunque, dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la
necesidad, el ámbito del permiso se estrecha en estos casos.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 103
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la voluntad hacia
la producción de una lesión. Si un sujeto se ha percatado de su acción imprudente y no
obstante continúa con su conducta, esta deviene en agresiva (antes no lo era por falta de
voluntad lesiva) porque esta voluntariamente dirigida a afectar otros bienes jurídicos
defendibles como es la tranquilidad o la libertad de la persona agredida.
Por otra parte, los procesos incontenibles desencadenados por imprudencia no constituyen
agresión. Ej.: el que monta a un caballo que se vuelve loco por más que advierta el peligro no
puede hacer nada para evitarlo.
Tampoco puede admitirse la legítima defensa contra quien actúa compelido por una fuerza
desencadenada por un caso fortuito.
Suele admitirse la posibilidad de agresión mediante omisión. Ej.: hay agresión cuando un sujeto
que puede prestar auxilio no lo presta, como el que hallado herido en el camino se niega a
transportarlo en su vehículo hasta donde se lo pueda atender, la conducta del tercero o del
propio herido que amenace con un arma al que se niega a la conducta debida, está justificada
por legítima defensa.
La conducta agresiva debe ser además ilegítima, lo que es sinónimo de antijurídica, es decir
toda conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho.
Los bienes jurídicos o derechos que deben tenerse en cuenta no son únicamente aquellos que
releva el derecho penal, sino que abarca todos los derechos reconocidos y cuya afectación no
se traducen en un tipo penal. Son derechos cuya lesión no fue convertida en prohibición penal,
dado el carácter fragmentario del mismo. En muchos casos de tentativas aparentes y delitos
putativos es posible que se hallen afectado otros derechos: nadie esta obligado a soportar una
perturbación en sus derechos.
Debido a que la agresión ilegítima debe ser antijurídica, resulta inadmisible la legítima defensa
contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídico o tenga lugar dentro del ámbito
de la juricidad. Por ello no cabe la legítima defensa contra el que actúa en estado de necesidad
justificante ni contra quien ejerce un derecho o cumple un deber. En cambio, debe admitirse la
legítima defensa contra cualquier conducta antijurídica aunque no sea típica, puesto que la
ilicitud puede surgir de cualquier ámbito del ordenamiento jurídico.
Legítima defensa contra actos preparatorios: El texto de la ley argentina se refiere a impedir o
repeler la agresión, contando que solo puede impedir lo que se ha producido, se trata de
supuesto que está abarcado por la fórmula legal. Cabe concluir que la legítima defensa es
posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición los
medios idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así
un peligro inmediato para los bienes jurídicos.
Sin embargo, estos caracteres no deberán tomarse en cuenta cuando la provocación constituya
una lesión al sentimiento de piedad, como por ejemplo, el caso del que se dedica a molestar
sistemáticamente a un débil mental, a un anciano o a un discapacitado, etc.
En síntesis, puede decirse que la provocación es la conducta anterior del que se defiende, que
da motivo a la agresión y se desvalora jurídicamente como suficiente cuando la hace previsible,
sin que a ese efecto puedan tomarse en cuenta las características personales del agresor
contrarias a los principios elementales de coexistencia, salvo que la agresión que se funde en
esas características sea desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.
Se encuentran vinculados en el segundo y tercer párrafo del inc. 6 del Art. 34. Se presume
legítima defensa “iuris tantum”, mientras no se pruebe lo contrario. Salvo esta diferencia
procesal no se diferencia con los requisitos de fondo del enunciado general.
Segundo párrafo: “Se entenderá que concurren estas circunstancias (se refiere a los requisitos;
en esto recae el privilegio) respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entrada de su casa, o departamento habitado o de sus
dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor”.
Tercer párrafo: “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia”. La exigencia de resistencia del supuesto intruso, obedece
a que su presencia puede no significar agresión.
Legitima defensa de tercero. Concepto. Requisitos: Art. 34 inc. 7: “El que obrare en defensa de
la persona o derechos de otros, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso
anterior (agresión ilegitima y necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla)
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 105
y caso de haber procedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya
participado en ella el tercer defensor”.
La diferencia entre esta y la legitima defensa propia es que el que provoco suficientemente no
puede defenderse legítimamente, en tanto que el tercero si puede, si no participo de la
provocación. Si el tercero conoce la provocación, igualmente puede defender legítimamente. Es
la demostración que el injusto en el Derecho Penal argentino es personal.
FALTA PUNTO 8
Concepto
Es la reprochabilidad del injusto a su autor. Busca responder una serie de preguntas:
¿Qué se le reprocha? El injusto
¿Por qué se le reprocha? Porque no se motivó en la norma.
¿Por qué se le reprocha no haberse motivado en la norma? Porque le era exigible que se
motivara en ella.
Psicologismo
Para esta teoría, la culpabilidad no es más que la descripción de algo, concretamente, de una
relación psicológica, pero no contiene nada de normativo, sino la pura descripción de una
valoración. Lo cierto es que el problema de la culpa al igual que el de imputabilidad, no podía
ser satisfactoriamente resuelto dentro de este planteamiento (Ej.: delitos de olvido).
Cabe observar que esta teoría llamada culpabilidad a lo que nosotros (finalista) consideramos
aspecto subjetivo del tipo. De esto surge que la teoría se acomode perfectamente a un
esquema filosófico de carácter positivista sociológico, ya que dentro de esta teoría no aparece
la cuestión de la autodeterminación del sujeto.
Normativismo
Ante las definiciones de la teoría psicológica en cuanto a la falta de explicación de la culpa y de
la imputabilidad, se concibió la culpabilidad como un estado normativo de la teoría del delito, es
decir, como la reprochabilidad del injusto. Así, lo hizo Frank en 1907, pero sin quitar al dolo y a
la culpa de la culpabilidad. Así, resultaba que la culpabilidad era al igual tiempo una relación
psicológica y un juicio de reproche a su autor.
La culpabilidad, entonces, tenia un contenido heterogéneo el dolo, la culpa y el reproche que se
le hacia al autor de su dolo o de su culpa.
Finalismo
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 107
Culpabilidad de autor: se le reprocha al hombre su personalidad, no por lo que hizo, sino por lo
que es. Actualmente se denomina a esta idea “culpabilidad por conducción en la vida”.
El Art. 34 inc. 1 del Código Penal ha adoptado una postura mixta en materia de imputabilidad,
al enunciar en primer lugar las causas que pueden dar lugar a la existente, pero exigiendo así
mismo que el sujeto se encuentre, en el momento del hecho imposibilitado de comprender la
criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Contrariamente, la forma siquiátrica o biológica pura enuncia del modo mas simple los efectos
sicológicos jurídicos que pueden producir la alineación (alteración) mental, sin establecer
alteraciones jurídicas ni desarrollar la noción de imputabilidad mediante enunciados que tienen
que ver con las funciones síquicas en general. Así, carencia de discernimiento, inocencia, etc.
La elección de una formula en materia de imputabilidad es una decisión que tiene muchas
consecuencias. En tal sentido, la formula adoptada por nuestro Código Penal parece
corresponderse de manera mas adecuada con nuestro sistema jurídico penal y los principios
limitadores de la aplicación de la pena.
La formula mixta y el Derecho Penal de acto: el Art. 34 inc. 1, prevé que no será punible el
sujeto que “no ha podido, en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades,
por alteraciones morbosas de las mismas, o por su estado de inconciencia, comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones”.
De esta redacción surge claramente que la imputabilidad no puede ser analizada en abstracto,
si no siempre respecto de un hecho determinado.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 108
En tal sentido, referirse expresamente “al momento del hecho”, no es un dato sin implicancias,
no basta con que el autor del hecho se encuentre en uno de los supuestos biológicos
enumerados por el Art. 34 inc. 1, si no que los mismos deben haberle impedido, en el momento
del hecho, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Es decir que el Código Penal realizo una fuerte opción a favor del Derecho Penal de acto frente
al Derecho Penal de autor.
El tóxico que mayor alarma producía en el Siglo XIX era el alcohol. Por cierto, causaba muchos
muertos por su potencial criminógeno y más aún por su dañosidad para la salud. El discurso
penal, con argumentos medico-policiales consagro la versari in re illicita. Sostuvo que cuando el
agente se embriaga voluntariamente, por completa que sea su embriaguez, ésta será
irrelevante.
Se consideró que como el estado de inculpabilidad causaba la conducta típica y, conforme al
versari in re illicita, quien quiso la causa quiso el efecto, debía reprocharse el resultado del
injusto inculpable.
Según el versari in re illicita, quien en estado de embriaguez, hurtaba, robaba o lesionaba,
debía ser penado como sino hubiese estado ebrio, aunque al recuperarse de su intoxicación no
tuviese el menor recuerdo de su acto.
Desde el siglo XIX se sostuvo también otra tesis. La actio liberae in causae. Esta tesis parte de
la premisa de que la acción del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es un acto liberae in
causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa, por lo que la
culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta realizada para colocarse
en el estado o situación de inculpabilidad para cometer el delito y a la voluntad que existe en
ese momento.
Así, 1) si el sujeto se incapacitó accidentalmente, no hay culpabilidad, 2) si lo hizo por puro
gusto de hacerlo, pero sin poder prever el resultado tampoco; 3) pero si pudo preverlo, la
responsabilidad será culposa; y 4) si lo hizo para causar el resultado, la responsabilidad será
dolosa.
Esta teoría no es seriamente sostenible. El ánimo con que un sujeto bebe es solo ánimo, pero
no dolo, porque no hay tipo objetivo. Si hay dos sujetos bebiendo en una barra, y uno lo hace
para olvidar y otro para agredir a quien le disputa el amor de su pareja, ambos hacen
exactamente lo mismo y no hay ninguna objetividad típica de homicidio, ningún comienzo de
ejecución (tentativa).
El problema insuperable es que en el momento en que el sujeto comienza a lesionar al rival no
es imputable; en el momento en el que bebe lo es, pero no hay tipicidad. No se puede con dos
conductas diferentes armar un delito, tomando la pretendida culpabilidad de una acción típica
(beber) y completándola con la tipicidad de un injusto inculpable (lesionar).
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 109
En rigor, esta tesis es una aplicación particular de la culpabilidad de autor, pues dicha
culpabilidad por la conducción de la vida no es mas que una generalización de la teoría de las
actiones liberae in causae. Por otra parte, la ley es clara al exigir la capacidad en el momento
del hecho, y no antes ni después.
Imputabilidad disminuida
Perturbación de la conciencia
La inimputabilidad por incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad siempre tiene
como base la perturbación de la conciencia. No debe tratarse de un caso de inconciencia,
porque como vimos, la privación de la conciencia es una incapacidad de conducta.
No es sencillo definir la conciencia, porque es un concepto clínico sintetizador que resulta del
funcionamiento armónico de todo el psiquismo. Es un concepto psiquiátrico de orden práctico,
pudiendo afirmarse que no se halla perturbado cuando el sujeto responde al interrogatorio
mostrando un cuadro de comportamiento donde los aspectos intelectuales como afectivo de su
psiquismo se hallan armónicamente dispuestos, con un adecuado contacto y adaptación al
mundo objetivo.
Cuanto mayor sea la perturbación de la conciencia observada por el juez con ayuda del perito,
mayor debió ser el esfuerzo del sujeto para comprender la antijuricidad y, consecuentemente,
menor debió ser la reprochabilidad.
El objetivo del peritaje es dar al tribunal una idea de la magnitud del esfuerzo que es lo que
incumbe al juez valorar para determinar si excedía el marco de lo jurídicamente exigible y por
ende, reprochable.
No debe olvidarse nunca que la imputabilidad es una característica de la conducta que depende
de un estado del sujeto. Por ende, la capacidad de culpabilidad debe establecerse para cada
delito en concreto.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 110
PERTURBACIÓN DE LA
CONCIENCIA (CAUSA)
Ley de menores
ERROR DE PROHIBICIÓN
Recae sobre la naturaleza antinormativa y antijurídica de la acción. Se sabe lo que se hace pero
cree que no está prohibido o que esta permitido. El error de prohibición no pertenece para nada
a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es puro problema de la culpabilidad. Se llama error
de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuricidad de la conducta.
Se denomina error de prohibición al que impide exclusivamente la comprensión del carácter del
injusto y la identidad del mismo.
En primer término debe distinguirse dentro del error de prohibición el de conocimiento y el de
simple comprensión. En el primero caso (error de conocimiento) se trata de errores de
conocimiento del carácter antijurídico del mismo. Como la comprensión presupone
conocimiento, cuanta falta este la comprensión es imposible.
Ejemplos:
1.- Error de conocimiento: el turista que compra divisas en la calle en un país donde
eso esta penado.
2.- Error de comprensión: lo sufre un indio que ancestralmente entierra a sus muertos
en la casa, y pese a que sabe que esta prohibido, no puede internizarlo por efecto de
su carga cultural.
Otra forma que puede asumir es la de error limitado a la relevancia penal o típica de la
antijuricidad, lo que tiene lugar cuando el agente conoce la antijuricidad, pero cree que su
conducta dará lugar a sanciones civiles o administrativas. Este error afecta el conocimiento de
la relevancia penal de la antijuricidad, que es requisito implícito en la exigencia de la posibilidad
de comprensión de la criminalidad requerida por la ley.
En cualquiera de estas hipótesis se trata de claros casos de error de prohibición directos por
desconocimiento de la norma, pues el error en cuando a la interpretación no es más que un
conocimiento insuficiente acerca de ella.
otra pena sin violar el principio de prohibición de la doble punición, por lo menos cuando la
primera haya sido grave.
ERROR INDIRECTO DE PROHIBICIÓN
El error indirecto de prohibición es el que recae sobre la justificación de la conducta típica, o
sea, cuando el sujeto conoce la tipicidad prohibitiva, pero cree que su conducta esta justificada.
Este error puede asumir dos formas:
a) La falsa suposición de que existe una causa de justificación que la ley no reconoce (falsa
creencia en la creencia de un precepto permisivo). Ej.: el que cree que tiene permiso para
sacarle los muebles a la calle al inquilino moroso.
b) La falsa suposición de circunstancias que hace a una situación objetiva de justificación (falsa
suposición de un supuesto fáctico de una causa de justificación). Ej.: quien cree que es
agredido ilegítimamente cuando solo esta siendo objeto de una broma.
2.- Si es vencible: reduce la culpabilidad y hay delito, pudiéndose reducir la pena hasta el
mínimo legal establecido para el delito de que se trate.
Nos hemos venido ocupando hasta aquí de los supuestos en que la ausencia de la culpabilidad
proviene de la inexigibilidad de la comprensión de la antijuricidad. Veremos ahora los supuestos
en que la comprensión de la antijuricidad es jurídicamente exigible y frecuentemente es
efectiva, pero no obstante, no hay exigibilidad de una conducta diferente y adecuada al
derecho.
Hay dos supuestos de inexigibilidad de otra conducta provenientes de la situación reductora de
la autodeterminación: a) El estado de necesidad exculpante; y 2) la incapacidad psíquica para
adecuar la conducta a la comprensión de la antijuricidad. El primero halla fundamento en el Art.
34 Inc. CP: “el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
Hay que tener en cuenta que cuando concurren dos o mas causas de inculpabilidad, debe
primar la que importe menor injerencia en los bienes jurídicos del agente. Así, cuando concurra
la inexigibilidad de comprensión de la antijuricidad por incapacidad psíquica y un estado de
necesidad exculpante, no podrá imponerse la medida de derecho psiquiátrica del Inc. 1 Art. 34,
sino la de derecho psiquiátrico civil, si fuese procedente. Cuando la concurrencia sea de causas
de inculpabilidad que tienen los mismos efectos jurídicos, no prima ninguna de ellas.
En todos los casos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser de
necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se puede exigir jurídicamente al autor que
realice otra conducta menos lesiva.
Incapacidad psíquica
La eximente que hace referencia el Art. 34 Inc. 1 cuando dice no haya podido dirigir sus
acciones, se puede interpretar como: incapacidad para dirigir sus acciones a secas o como
incapacidad para dirigir sus acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad. Ambas
interpretaciones son posibles y no excluyentes. En tanto que la primera es un supuesto de
ausencia de conducta, la segunda es una forma de inimputabilidad distinta de la imposibilidad
de comprender la antijuricidad.
Esta segunda forma de incapacidad psíquica de culpabilidad tiene lugar cuando el sujeto es
capaz de comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una
incapacidad psíquica que hace inexigible la adecuación de su conducta a esa comprensión. De
esto surge claramente que el reproche de culpabilidad requiere, no solo que el sujeto tenga la
capacidad psíquica que le permita la comprensión de la antijuricidad, sino también que esa
incapacidad psíquica tenga un grado tal que le permita hacerle exigible la adecuación de la
conducta a la comprensión del desvalor jurídico.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 116
La incapacidad no recae tanto en la esfera intelectual ni afectiva del sujeto (aunque las afecta)
sino que son trastornos que se manifiestan con preferente intensidad sobre la volición misma.
El sujeto se encuentra seriamente limitado, en forma análoga a la coacción, solo que la
limitación no proviene en este caso del medio externo, sino del propio psiquismo del autor, en
cuados que (con frecuencia) permiten no diferenciar bien el diagnóstico.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 117
Punibilidad
Esta ubicada dentro del campo de la coerción materialmente penal, es decir, la acción de
reprimir o contener que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos,
cuya manifestación es la pena (hay que deja de lado la coerción formalmente penal que abarca
lo anterior y la sobrepasa, ya que se ocupa de todas las medidas que dispone el derecho penal;
por ejemplo administrativas).
Surge la pregunta a cerca si la punibilidad es un elemento que integra el concepto de delito o si
queda fuera del miso.
Diferentes respuestas:
Liszt: se incluía, porque con la mera afirmación de que el delito era una conducta antijurídica y
culpable no se lo caracterizaba suficientemente.
Beling: afirmaba que el delito es una conducta típica, antijurídica, culpable y punible.
Mayer: dice que hay una tautología de la expresión “punible”, es decir, que la punibilidad surge
como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales.
2.- Condiciones Penales de operatividad de la ley penal. Causas personales que la excluyen.
Pese a que todo delito es merecedor de la pena, ocasionalmente la pena no se aplica, porque
hay algún impedimento que obsta su imposición opere, es decir algún impedimento a la
operatividad de la coerción penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que
genéricamente llamamos “condiciones de operatividad de la coerción penal”.
Estas condiciones de operatividad de la coerción penal no son siempre penales, sino también
suelen depender de disposiciones de carácter incuestionablemente procesal.
Las condiciones de operatividad de la coerción penal que tienen carácter penal, pueden
consistir en causas personales que excluyen la penalidad, que son aquellas que impiden que la
coerción penal se ponga en funcionamiento, por ejemplo: la disposición del Art. 185 CP, o bien
pueden ser causas personales que cancelen la penalidad, porque dependiendo de un acto o de
una circunstancia sobreviniente al delito hacen cesar la coerción penal que hasta ese momento
se había puesto o podía haberse puesto en movimiento; dentro de éstas últimas podemos
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 118
encontrar: prescripción de la pena, indulto, perdón del ofendido y algunos casos especiales
como el del art. 132 (ojo con el este art. Esta derogado).
Las condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal suelen llamarse
también requisitos de perseguibilidad y que las hay para cierto delitos en particular, las que se
refieren a ciertas circunstancias del ejercicio de acciones procesales en general, que son
distintas según la acción procesal que resulte sea pública, privada o dependientes de instancia
privada; y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es
decir, de causas de extinción de la acción penal, que están previstas en el Art. 59 CP.
Se trata de causas personales, presentes en el momento del hecho, que excluyen solo la
penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones político-penales. El
ejemplo lo hallamos en el Art. 185 CP “Están exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio
de la civil, por los hurtos, defraudaciones, o daños que recíprocamente se causaren:
1) los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta.
2) el consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de otro.
3) los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
La excepción establecida en el párrafo anterior, no es aplicable a los extraños que participen en
el delito.”
Zaffaroni, cree que, además de esta pueden considerarse causas personales de exclusión de
pena, algunos supuestos de menor de edad y lo que beneficia a la mujer que intenta su propio
aborto.
En estos casos, ab initio, la coerción penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de
causas que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es decir, al autor o
cómplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes.
En tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas
lealmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la
penalidad, las mismas son sobrevinientes al hecho, es decir, posteriores al mismo.
Las causas personales que cancelan la pena, por supuesto también la excluyen, solo que la
exclusión es posterior y no ab initio. La conducta es punible hasta el momento en que se
desiste, recién con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, después de
haber surgido la posibilidad de coerción penal.
Como tales podemos mencionar:
1) Muerte
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 119
2) Prescripción de la pena
El Art. 65 CP establece: A) reclusión perpetua: 20 años
B) Prisión perpetua: 20 años
C) Reclusión o prisión temporal: en un tiempo igual de la
condena.
D) la de multa: 2 años
El fundamento de la prescripción es el transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, lo cual
hace que cese la coerción penal. El fundamento de la prescripción es distinto según la posición
que asuman los autores respecto de la teoría de la pena, es decir, sobre su concepto mismo de
derecho penal. Los autores que pretenden que la prescripción sea fundada fuera del derecho
penal, particularmente en cuestiones procesales, afirman que el tiempo hace difícil producir las
pruebas.
Hay quienes partiendo de la teoría de la prevención general afirman que el fundamento de la
prescripción es que el tiempo borra el recuerdo del delito y sus consecuencias morales para la
sociedad.
Conforme a la teoría de la prevención especial, se sostiene, que no es el mismo hombre el que
esta delante del tribunal que el que cometió el hecho.
Hay que tener en cuenta que en el derecho penal argentino, prescriben todas las penas,
conforme a lo establecido en el Art. 65 CP.
La prescripción de la pena supone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido
totalmente y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. El Art. 66 CP dispone “la
prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificase al
reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a
cumplirse”.
La única causa de interrupción de la prescripción de la pena, es la comisión de un nuevo delito.
Cabe aclarar que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada
uno de los partícipes del delito.
3) Indulto
El inc. 5 del Art. 99 CN, otorga al presidente de la República Argentina la facultad de indultar o
conmutar penas por delitos sujeto a la jurisdicción federal, precio informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusación por cámara de diputados (Juicio político).
El Art. 68 CP dispone: “El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares.”
Puede ser concedido a condenas por sentencia firme, en cuyo caso no puede ser revisado; y
también a procesados, con la salvedad de que estos pueden exigir la revisión jurisdiccional, en
casos en que consideren que les priva la garantía de defensa en juicio.
5) Desistimiento de la tentativa
El Art. 43 CP prevé: “El autor de la tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito”. La conducta es punible hasta el momento que se desiste, recién
con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, después de haber surgido la
posibilidad de coerción penal.
Son circunstancias exteriores incluidas en la figura penal. Falta adecuación y son ajenas a la
voluntad del autor.
Ejemplo:
a) Instigación al suicidio (Art. 83). Requiere que el suicidio se lleve a cabo o se haya
tentado.
b) Instigación al duelo (Art. 99) Si se produce el duelo con muerte o lesiones graves o
gravísima, será pena de prisión, y sino se produce o las lesiones son leves, habrá pena
de multa.
c) Propagación de la calumnia (art. 114) “Cuando la calumnia se hubiese propagado por
medio de la prensa, en la capital federal y en territorio nacional, sus autores quedaran
sometidos a las sanciones del presente Código…”
d) Declaración en guerra como agraviante (Art. 219) “Será reprimido con prisión… el que
por actos materiales hostiles, no aprobados por el gobiernos nacional, diere motivos de
peligro de una declaración de guerra contra la nación”.
e) (Art. 234) El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas para cometer una
rebelión o una sedición será reprimido…”
f) (Art. 302 inc.1) Envío de aviso como requisito de punibilidad en los delitos de acción
doble, por ejemplo: cheque sin fondos; doy un cheque, me interpelan (condición
objetiva de punibilidad) y no pago.
3) Posición de Zaffaroni
Bajo el nombre de condiciones objetivas de punibilidad, se conocieron por algunos autores,
requisitos de perseguibilidad. Otros autores incluyeron en este rubro elementos del tipo
objetivo, que entendían no debían ser alcanzados por el dolo y según otros, ni siquiera
causados por el autor o por la conducta. Otros finalmente, distinguen dentro de estas, los
requisitos de perseguibilidad de ciertos componentes objetivos que colocan fuera del tipo y
como presupuestos de la punibilidad, pero cuya naturaleza pretenden que es totalmente
distinta de la de cualquier otro componente y que se caracteriza por su pura presencia objetiva.
Este autor no las acepta, porque implicaría admitir que el reproche de lo que no esta abarcado
por la tipicidad subjetiva, es decir, reprochar lo atípico y prohibir lo que no se conoció por el
autor y que ni siquiera tuvo la posibilidad de prever.
Choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de que no hay
delito si por lo menos no tiene forma culposa. Ningún problema hay en admitirlos cuando son
meros requisitos de perseguibilidad del delito porque esto es algo que no hace al derecho
penal, sino al derecho procesal penal. Pero en tanto se le otorgara carácter de derecho penal
de fondo se corre el riesgo (en que caen los autores que le asignan este carácter) en extraer
elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a ese nivel, con lo cual burlan con una
estratogena el requisito fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el dolo o la
posibilidad de conocimiento en la culpa.
Excusas absolutorias
1) Soler
Son razones extrañas a la pura ilicitud culpable de la acción, por las cuales la ley niega a aplicar
la pena en determinados casos.
Son condiciones negativas en las que la ley no pone sanción penal, porque no obstan que
exista responsabilidad civil.
Art. 88: impunidad de la mujer que intenta su propio aborto.
Art. 115: impunidad de las injurias en juicio o recíprocas.
Art. 117: impunidad de las injurias retractadas.
Art. 132: impunidad de los abusos sexuales por advenimiento.
Art. 185: impunidad de los hurtos, defraudaciones o daños entre determinados parientes.
Art. 217: impunidad para el participe que revele la conspiración antes de haberse iniciado.
Art. 232: impunidad de los partícipes comunes de una sedición disuelta.
Art. 277 inc.4: impunidad del encubrimiento por parte de algunas personas. (“Están exentos de
responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cónyuge, de un pariente cuyo
vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo
íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. La exención no rige respecto de los
casos del inciso 1, e) y del inciso 3, b) y c).”
Art. 43: impunidad de la tentativa desistida.
2) Jiménez de Asúa
Son las que hacen que un acto típico, antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie
a pena alguna, por razones de utilidad pública, es decir son motivos de impunidad “utilitatis
causa”.
a) Arrepentimiento (activo por ejemplo, yo lo envenené pero voy y le doy el antídoto).
1) el sublevado que deponga las armas a causa de intimación de la autoridad.
2) el autor de falso testimonio que se retracte.
b) Parentesco íntimo del Art. 185
3) Zaffaroni
Para él, las causas que impiden la operatividad de la coerción penal son las causas personales
que excluyen y cancelan la penalidad.
4) Terán Lomas
Son perdones legales, fundados en política criminal.
Clasificación:
a) Incitaciones a desandar el camino del delito en parte general o especial:
1.- Parte general: el art. 43 “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando se
desistiere voluntariamente del delito.”
2.- Parte especial: el art. 88 no es punible la tentativa de aborto de la mujer; art. 117 el
que hubiere realizado calumnias o injurias y se retracte; art. 217 el que desiste de la
conspiración y la delata no es punible.
La operatividad de la ley penal no depende solo de condiciones penales que operan a nivel de
la teoría de la coerción penal, sino también de condiciones procesales. Lo más importante de
las mismas es el propio proceso penal, pero su estudio pertenecer al derecho procesal penal.
No obstante, el Código Penal a efectos de no lesionar el principio de legalidad ante la ley,
contiene también disposiciones de carácter procesal.
Las condiciones de operatividad de la ley penal se dividen en:
2º Acciones privadas
Hay otro grupo de delitos en que, si bien como cualquier delito, media aún interés público en
que sean penados, ese interés se ajusta al interés del damnificado expresado en forma
sostenida a lo largo del proceso, en arzón de que afectan una esfera muy íntima de bienes
jurídicos, respecto de la que no resulta suficiente que el damnificado manifieste su voluntad de
poner en movimiento la acción, sino que debe llevar adelante, como expresión de una
permanencia en ese propósito.
En todos los delitos de acción privada solo se procede por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia que del
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 123
A) la muerte del autor puede operar como causa personal de cancelación de la pena si se
produce después de la sentencia y mientras esta se está ejecutando. Si la muerte del autor se
produce durante el proceso, la misma extingue la acción penal, operando así como un
impedimento propio de perseguibilidad.
B) la renuncia del agraviado extingue la acción penal solo en los delitos de acción privada. El
art. 60 CP, aclara que dicha renuncia perjudica al renunciante y a sus herederos, es decir, que
si son muchos los ofendidos la renuncia de uno de ellos no perjudica a los restantes (excepto
calumnias e injurias).
Cuando se trate de pena que se hallan conminadas en forma alternativa o conjunta, habrá una
sola prescripción, porque el delito surge de una sola acción procesal. El término de la misma
será el que el art. 62 señala para la pena cuya acción opera con la prescripción más larga.
Toda vez que el Código Penal no disponga reglas, se deben aplicar las del Código Civil.
El Art. 63 establece: “la prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del
día en que se cometió el delito o si este fuera continuo en que cesó de cometerse.”
Por tiempo de comisión se debe entender, tiempo de la realización de la acción delictiva
(comisión: tirar el tiro), sin importar el tiempo del resultado, pues se estaría confundiendo
tiempo de comisión y de consumación (consumación: la muerte ocurre 1 mes después del tiro).
Caso de concurso ideal: hay un solo delito por lo que la prescripción se rige por la de la acción
para la pena mayor que sería la única que puede pretenderse.
Caso de concurso real: hay varios delitos, la doctrina y la jurisprudencia se han dividido en
cuando a la resolución del caso. Zaffaroni cree que la comisión de un nuevo delito interrumpe la
prescripción del anterior y a partir de ese momento corren nuevos plazos de prescripción de
ambas acciones en forma paralela.
Suspensión e interrupción.
Según el Art. 64 del CP la prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser
resueltas en otro juicio. Terminada la cusa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la
función pública para todos los que hubiese participado, mientras cualquiera de ellos este
desempeñando cargo público.
Éste último caso trata una causa de suspensión de la prescripción de la acción para los
funcionarios público respecto de los delitos de cohecho, malversación de caudales,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de sus funciones públicas, enriquecimiento ilícito y
prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el ejercicio de sus funciones.
Por último el art. Señala el curso de la prescripción correspondiente a los delitos previstos en el
art. 226 y el 227 bis (levantamiento en armas contra el gobierno y traición a la patria) se
suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
El delito puede ser cometido por una sola persona cuya acción encuadre en los requisitos
exigidos en el correspondiente tipo. Pero la acción puede quedar inconclusa, al no producirse el
resultado típico, o pueden intervenir en ella, en distintos grados de participación toda una gama
de autores o auxiliadores. Esto determina la necesidad de la ampliación del tipo, formulado
sobre la base de la consumación del hecho delictivo por un autor, en forma objetiva para
abarcar su ejecución inconclusa, y en forma subjetiva, para atrapar a los auxiliadores.
Por eso existen los llamados dispositivos ampliatorios del tipo, que van a permitir que el tipo
abarque otras conductas además de las que de en él están descriptas. Esto está determinado
en el Código penal ya que él, en relación con cualquier delito, sobre la tentativa y la
participación, les asigna consecuencias penales propias.
Iter criminis
El delito como todo hecho del hombre sigue un proceso mas o menos extenso, que recibe la
denominación iter criminis, o sea el camino o itinerario del delito que se compone de una faz
interna y otra externa.
Faz interna
Comienza con el nacimiento de la idea, su concepción e ideación y se extiende a través de la
deliberación hasta la resolución. Se encuentra fuera del ámbito del derecho penal porque todo
lo que no se exterioriza no puede ser considerado delito por el solo hecho de pensarlo, de
idearlo.
Constituyen el punto de partida del iter criminis y comprenden la idea misma de cometer el
delito, la deliberación interna acerca de ella, la decisión, la elección de la forma de llevarla a
cabo; en fin, todo lo relacionado con el delito que permanece en el fuero interno del individuo.
Los actos internos no son punibles por dos razones:
a) porque sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos internos
(elementos psíquicos de la acción) sino que se requiere también la exteriorización
(elemento físico de la acción).
b) Porque lo anterior está apoyado en la constitución nacional, en el Art. 19
Resoluciones manifiestas
La simple manifestación verbal de la intención de cometer un delito carece de trascendencia
jurídica, en cuando no sea seguida por la acción. Estas manifestaciones pueden ser en
ocasiones tipificadas como delitos como ocurre en el Art. 209 (instigación a cometer delito
contra una persona o institución) y 213 (quien hiciere apología públicamente o por cualquier
medio, de un delito o de un condenado por delito). El principio general es que no se pena, pero
las mencionadas son excepciones.
Faz externa
Esta constituida por la preparación, que como regla general no atrapa el derecho penal; la
ejecución cuyo comienzo significa el punto de partida de la punibilidad del hecho; la
consumación, que consiste en la producción del resultado; el agotamiento, cuando el autor no
satisface la finalidad que perseguía con su acción delictiva.
Sobre los actos preparatorios Soler dice: “antes de ejecutar es posible, o a veces, necesario,
realizar otras acciones no ejecutorias, sino preparatorias. Así, el que piensa robar, prepara
antes los elementos con los cuales ha de forzar la puerta; el que piensa falsificar un
documento, ensaya la imitación de la letra o estudia la calidad de los reactivos a emplear. He
aquí actos preparatorios, ninguno de ellos importa comenzar la ejecución del delito; tienen con
la consumación de este solamente una relación remota, subjetiva y equívoca”.
A raíz de que estos actos guardan con la consumación del delito una relación muy remota, y
solo de carácter subjetivo, ya que solo el autor conoce que sus preparativos son para consumar
el delito, la ley, por lo general, no los considera punibles.
2.- Actos preparatorios, concepto; deslinde con los actos de ejecución, teorías. Punibilidad
excepcional: casos; fundamentos
Actos preparatorios
El acto preparatorio que no se encuentra atrapado por la ley penal, esta signado por la
equivocidad: puede tanto conducir a un delito como a una acción inocente. Por si mismos, son
insuficientes para poner en peligro efectivo un bien jurídico determinado y para mostrar
vinculación con el propósito de ejecutas un delito determinado. Ej.: se puede comprar un arma
de fuego para cometer delitos como el homicidio o como medio de defensa.
a) Las teorías negativas: concluyen en que es imposible determinar cuando hay un acto
preparatorio y cuando un acto de tentativa. La ley no debería distinguir y debería
punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no es la solución de nuestra ley.
b) Teorías subjetivas: un criterio subjetivo puro de distinción no puede funcionar porque
cualquier acto de preparación termina siendo un acto de tentativa (no hay equivocidad
sino que se penan los dos).
c) Teorías objetivas: se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la
univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa (Carrara, Carmignani). Según este
criterio, cuando los actos externos son inequívocos, es decir, que no pueden
considerarse más que dirigidos a la consumación del delito desde el punto de vista de
un tercero observador, serían actos de tentativa o ejecución; en tanto que el tercero no
pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equívocos serán actos
preparatorios impunes.
Carrara distingue: a) un sujeto activo primario (el autor del delito); b) un sujeto activo
secundario (los instrumentos utilizado para cometer el delito); c) un sujeto pasivo del
atentado, que según Carrara, “son las cosas o personas sobre las cuales el sujeto debe
ejecutar ciertos actos, como medios para llegar después a lo que tenia propósito de
consumar”; y por último d) un sujeto pasivo de la consumación (la persona o cosa
sobre la cual debería tener lugar la consumación del delito).
Hecha ésta distinción, Carrara señala lo siguiente:
- Son actos preparatorios los que se mantienen dentro de la esfera del sujeto activo
primario o del sujeto activo secundario. Ej.: compra de instrumentos para realizar el
delito, tales como hierro, ganzúas, sogas, armas, etc.
- Son actos de ejecución los que recaen sobre el sujeto pasivo del atentado. Ej.: romper
o tratar de abrir la puerta de la casa.
- Son actos consumativos los que recaen sobre el sujeto pasivo de la consumación. Ej.:
apoderarse de los objetos que hay dentro de la casa.
Esta teoría tiene como inconveniente que establece como criterio determinante un
criterio procesal de prueba y además, según ella, el sujeto que sale de su casa
portando un arma, una ganzúa, un soplete, un saco vacío, cuerda, mordazas y una
palanca, sería autor de tentativa de robo calificado.
d) Teoría formal objetiva: entiende por comienzo de ejecución la realización de la acción
descripta en el verbo típico: comenzar a matar, comenzar a apoderarse. Este criterio
resulta harto estrecho para abarcar todas las hipótesis que el buen criterio nos indican
que son verdaderamente actos ejecutivos.
Dentro de esta teoría encontramos a beling: este sostiene que, para establecer cuando
hay actos de ejecución, o sea, tentativa, es necesario tomar en cuenta la figura
delictiva que se tendía a realizar, y la acción principal que encierra dicha figura.
Para explicar la teoría de Beling vamos a suponer que el delito que se quería realizar,
era el homicidio, estará dada por el verbo principal el cual es matar, lo cual como en
todos los delitos se dará por el núcleo de la figura. Ahora bien:
- Habrá acto de ejecución, o sea comienzo de ejecución (tentativa), cuando el sujeto
inicie la acción principal en la cual consiste el delito. Así, por ejemplo, en el homicidio
habrá comienzo de ejecución, cuando el sujeto comience a matar, si se trata de un
robo, cuando comience a apoderarse de la cosa ajena.
- Por el contrario, habrá acto preparatorio, cuando aún no se haya iniciado la acción
principal.
Este criterio resulta harto estrecho para abarcar todas las hipótesis que el buen criterio
nos indica que son verdaderamente actos ejecutivos.
e) Teoría material objetiva: ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trato de dotar al
mismo de un contenido más amplio mediante una corrección de carácter material, lo
que dio lugar a la teoría material objetiva. Esta, pretende completa la anterior apelando
al peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las acciones que por su vinculación
necesaria con la acción típica, aparece como parte integrante de ella. En esta teoría se
ve una insuficiencia en el criterio que se quiere comunicar.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 128
En la tentativa el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, Ej.: si
un sujeto, con intención de matar a otro, le efectúa dos disparos y le erra, y justo cuando va a
seguir disparándole, llega la policía y lo detiene, hay tentativa, porque el delito de homicidio no
se consumó por circunstancias ajenas a su voluntad.
En cambio, cuando el delito no se consuma, por la propia y espontánea voluntad del sujeto,
decimos que hay desistimiento.
El Art. 43 establece que: “el autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito”.
Para Zaffaroni opera a favor del auto una causa persona de exclusión de la pena. La razón de
esto se halla en la finalidad de la misma pena: la pena cumple una función preventiva que, en
el caso, queda demostrado con la actitud del autor, que no se hace necesaria la acción
preventiva de la pena.
Terán Lomas, dice que el desistimiento voluntario es la única excusa absolutoria contemplada
en la parte general del Código Penal. Se ha dicho que en la tentativa punible existe la voluntad,
pero falta el poder para consumar el delito. Por el contrario, en el desistimiento existe poder
pero falta voluntad de consumación.
El desistimiento debe ser un libre producto de la voluntad del sujeto, sin dependencias de
causas externas que se refiere el Art. 42.
Zaffaroni dice: dado que el fundamento de la impunidad fracasa en que la pena carecería de
objeto en el caso, entendemos que hay desistimiento voluntario cuando dicho desistimiento no
se motiva:
a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro el
plan delictivo.
Al sistema penal lo componen: las alarmas, los policías o un simple paseante que puede
denunciar. No desiste voluntariamente el que ve un policía y no consuma el delito, o lo deja de
ejecutar y si lo hace (voluntariamente) el que ante el general temor a la pena o a ser
descubierto, suscitando sin el estímulo de la representación de ninguna acción especial del
sistema penal.
b) tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor desiste porque se convence de la
imposibilidad de consumar el hecho. Aquí el desistimiento no es voluntario, sino que obedece a
una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.
El arrepentimiento activo
El código penal no prevé el arrepentimiento eficaz o activo en el cual el sujeto, luego de haber
ejecutado todos los actos consumativos, trata de evitar la producción del resultado, como en el
ejemplo del envenenamiento seguido por transporte de la víctima al hospital o suministro del
antídoto.
5.- La pena
La pena
La escala penal reducida para la tentativa se consagra en el Art. 44. En el caso de reclusión
perpetua, la pena se reducirá a una de 15 a 20 años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la
pena de tentativa se reducirá a prisión de 10 a 15 años.
El problema se plantea respecto del primer párrafo del Art. 44, que se refiere a las penas
divisibles: “la pena que correspondería al agente, si se hubiere consumado el delito se
disminuirá de un tercio a la mitad”.
Se han sostenido tres criterios al respecto:
a) Se procede en dos etapas: en la primera se individualiza la pena, imaginando que el
delito se ha consumado, en la segunda se reduce de la manera indicada conforme al
grado el avance del proceso ejecutivo (Soler). La solución es redundante porque el
grado de avance del proceso ejecutivo se halla ya incluido en las circunstancias
mencionadas en el art. 41: “La extensión del daño y del perjuicio causados”. Por otra
parte es difícil (y hasta imposible) cuantificar las circunstancias de un delito que se
imagina consumado.
b) El segundo criterio (dominante en la jurisprudencia) que entiende que se reduce la
pena conminando en abstracto en la mitad del mínimo y dos tercios del máximo (así la
pena de la tentativa de homicidio, cuya pena va de 8 a 25 años, sería de 4 años a 16
años y 8 meses). Es criticable porque no se sigue el criterio indicativo usado en la parte
especial y no explica porque la pena de prisión por homicidio calificado (que tiene
prisión perpetua) tendría un máximo de 15 años y la prisión por homicidio simple (que
es de un injusto menor) tendría prisión de 16 años y 8 meses.
c) El tercer criterio que es el que suscribe Zaffaroni, sostiene que la pena conminada en
abstracto para el delito consumado de que se trate deberá disminuirse en 2/3 del
mínimo y ½ del máximo (así en el homicidio simple tendríamos un mínimo de 5 años y
4 meses y un máximo de 12 años y 6 meses).
El problema es delimitar una de otra tentativa. La tentativa es inidónea cuando los medios son
inidóneos, pero lo que sucede que en todas las tentativas los medios han resultado inidóneos
para producir el resultado, porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en la tentativa.
En toda tentativa hay un error del autor acerca de la inidoneidad de los medios. La única
diferencia que hay entre una y otra tentativa es que en la inidónea el error es grosero, burdo,
grueso, tal como querer envenenar con azúcar, con medios supersticiosos, envenenar por
medio de una culebra que en realidad es una lombriz gigante, etc.
No es una tentativa inidónea poner la mano en un bolsillo vacío, ni disparar contra un sujeto
que lleva un chaleco de seguridad, ni emplear un arma que se traba.
Hipótesis
Punibilidad
Tanto en la tentativa inidónea como en la idónea hay que afectar un bien jurídico tutelado, la
diferencia que media entre ambas es que la tentativa inidónea es menor la afectación por la
notoria inidoneidad del medio. De cualquiera manera, la perturbación se puede sufrir y nadie
esta obligado a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurídicos, por mucho que
san burdamente inidóneos los medios aplicado para ello.
Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidónea no hay un bien jurídico tutelado y
que el único fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmación en
que el tribunal debe aplicar como máximo la mitad de la pena de la tentativa idónea, pudiendo
también reducir la misma hasta el mínimo legal o eximir de ella según el grado de peligrosidad
del delincuente (Art. 44 in fine).
En la tentativa inidónea (al igual que en todas las tentativas) el bien jurídico tutelado resultado
afectado, pero no con lesión, ni con peligro sino en forma de perturbación.
Por lo que respecta a la pretensión de que el fundamento del a pena de la tentativa es solo la
peligrosidad del autor, resulta absolutamente insostenible. En la tentativa inidónea debe haber
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 133
culpabilidad, porque quien intenta matar a otro con un alfiler de un centímetro y medie un
estado de inculpabilidad, no puede ser penado por mucha que sea su peligrosidad.
Terán Lomas al igual que Zaffaroni dice que no puede haber delito imposible si solamente ha
existido la voluntad de comisión de un delito sin que haya existido la posibilidad jurídica de
consumación del mismo. Solo puede resultad imposible la consumación de lo que puede
comenzar a ejecutarse. Nunca puede comenzarse la ejecución del hurto de la casa propia. En
estos casos no hay voluntad de comenzar la ejecución de un delito, sino de comenzar la
ejecución de lo que el agente cree que constituye un delito.
En el delito putativo el sujeto considera delictivo un hecho no previsto por la ley penal y por
esto se dice que ninguna consecuencia jurídica puede tener la creencia falsa del sujeto. Hay un
delito putativo cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen,
como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer, como cuando ignora que tiene
permiso para defenderse legítimamente.
Es importante diferenciarlo de la tentativa inidónea, en la que lo único que hay es una notoria
inidoneidad del medio elegido para consumar el tipo, pro en la que no falta ninguno de los
elementos del tipo, ni tampoco el bien jurídico ni la conducta están fuera de la prohibición de la
norma. Una tentativa inidónea es tratar de dañar un frente de mi casa tirando bombas de agua
en lugar alquitrán contra el frente de la casa propia; eso es insensatez pero no tentativa porque
no hay un bien jurídico afectado, puesto que la casa no es ajena.
El delito experimental es el provocado por la autoridad, con la finalidad de atrapar al
delincuente. Puede realizarse mediante señuelos, como la carta o encomienda con dinero o
mercancías perfectamente identificadas y destinadas al descubrimiento del empleado postal o
testaferro infiel. Puede intervenir el agente provocador que es el que instiga a otro a emprender
la comisión de un delito para que cuando se halle en la etapa de tentativa pueda ser detenido y
puesto a disposición de la justicia. Zaffaroni cree que este agente es punible como instigador
porque no hay diferencia entre el dolo del delito y el de la tentativa, la ley no quiere que nadie
determine a nadie a cometer acciones prohibidas, la ley solo requiere que el instigador
determine a otro a cometer un delito (para Zaffaroni es punible y no un delito imposible).
Terán Lomas opina que, sin llegar a elogiar al delito experimental y al agente provocador, la
apariencia del delito que se presenta en este caso no puede constituir otra cosa que un delito
imposible. El delito no puede consumarse y no importa que ello se deba a diferencias de la
causación por el autor, o por su falta de dominio en el proceso causal. El autor con ésta
apariencia acredita no solo culpabilidad, sino peligrosidad, y este es el fundamento de su
punición de acuerdo con el Art. 44 CP.
2.- Autor en sentido estricto. Concepto. Partícipes. Concepto. Formas de delimitación entre
autoría y participación.
Partícipe. Concepto
Es el que realiza un aporte doloso al injusto doloso de otro
b) Teoría subjetiva de Von Buri: si bien este es el mentor de la equivalencia de las condiciones
pero cuando aplicaba en el texto legal, este diferenciaba y distinguía sustancialmente entre
autor, cómplice e instigador echando mano del recurso de la subjetividad.
En su opinión el cómplice es tan causante como el autor del resultado. Ambas cooperaciones
causas, pues, igualmente, el resultado es total. Pero para distinguir la punibilidad habrá que
consultar la subjetividad o la voluntad.
Es que objetivamente el aporte es igual (teoría causal) pero lo que varía es el animus autoris
(ánimo del autor).
Otra variante de esta teoría, esta dada no por el animus autoris sino por el interés. El autor
actúa en interés propio, mientras que el partícipe lo hace por un interés ajeno.
“Caso de la bañera”. El criterio del interés fue aplicado en un caso conocido como “de la
bañera”. Una mujer ahoga en la bañera al hijo natural de su hermana, por pedido de ésta. El
tribunal de jurados la condenó correctamente, como autora del homicidio por inmersión y a la
madre como instigadora al hecho.
Sin embargo el tribunal imperial revocó la sentencia debido a que el interés principal en el
resultado lo tenía la madre a quien considero como autora mediata, y a su hermana como
cómplice del delito, pues no basta la comprobación, de que ha ejecutado dolosa y
premeditadamente la muerte, sino mas bien si la acción mortífera ha sido querida como propia
o sencillamente ha querido apoyar el hecho de su hermana.
c) Teoría formal objetiva: según esta teoría solo puede ser autor el que realiza personalmente
toda la acción descripta en el tipo.
Esta teoría sería insostenible porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de darse un robo con arma, sería un delito de coacción
cometido por el que encañona y un hurto por el que se apodera.
d) Teoría del dominio del hecho como señalador de la autoría: Según este criterio, el dominio
del hecho lo tiene quien tiene el poder de decisión sobre la configuración central del hecho.
Este criterio exige siempre una valoración que debe concretarse frente a cada tipo y a cada
forma concreta de materialización de una conducta típica. No puede fundarse en criterios
puramente subjetivos ni puramente objetivos, sino que abarca ambos aspectos y requiere una
concretización en el caso efectivamente dado, puesto que el señorío del autor sobre el curso del
hecho le proporciona tanto la forma en que se desarrolla en cada caso la causalidad como la
dirección que a la misma se le imprime, no debiendo confundirse con el dolo, porque también
hay dolo en la participación (el cómplice y el instigador actúan con dolo), sin tener dominio del
hecho.
A esta forma de autoría, llamada autoría directa, se contrapone la autoría indirecta, que es la
que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípica o
justificadamente.
Sin dolo: Ejemplo; el que se vale del actor mediante el revolver cargado, asegurándole que
contiene balas de fogueo, indiscutiblemente que tiene en sus manos el dominio del hecho, pues
el actor “no sabe lo que hace”, ya que cree que esta representando cuando en realidad le está
causando la muerte.
Atípica: Ejemplo; el que de urgencia denuncia a un agente de seguridad que la persona que
camina delante de él le acaba de hurtar la billetera, que en realidad había colocado un instante
antes en el bolsillo, con el objeto de que el agente lo detenga y de ese modo le impida llegar a
una escribanía para cumplir en término el pago de un crédito hipotecario, esta cometiendo
(entre otras cosas) una privación de libertad, valiéndose de un tercero que cumple con su deber
de detener sospechosos de haber cometido delitos. El falso denunciante tiene el dominio del
hecho, porque se esta valiendo de otro a quien el derecho conmina con pena si no cumple el
deber cuya aparente situación motivadora ha armado.
Justificadamente: El que amenaza de muerto a otro colocándole una ametralladora en la sien
para que escriba una carta injuriante a un tercero y la despache, tiene el dominio del hecho en
cuanto al delito de injurias, porque si bien el que escribe lo hace con dolo, el que tiene la
ametralladora es el que domina el hecho al crear la situación de necesidad para el otro,
colocándose en una posición en que el derecho le permite la conducta antinormativa.
EN SINTESIS:
Autor directo El que realiza personalmente la conducta típica, aunque utilice
como instrumento físico a otro que no realiza la conducta.
Autor mediato El que se vale de un tercero Que actúa sin dolo
Que actúa atípicamente
Que actúa
justificadamente
La autoría mediata no tiene por que suponer una autoría directa por parte del interpuesto
porque en el caso del que actúa sin dolo, no puede ser autor doloso del delito. La expresión
autoría mediata indica autoría mediante determinación de otro, pero no autor mediante otro
autor, porque frecuentemente el interpuesto no es autor.
Suele afirmarse que hay autoría mediata cuando el sujeto se vale de otro que es inculpable, es
decir, de otro que comete un injusto inculpable, como sucede con quien se vale de un
inimputable, de un sujeto en error de prohibición invencible o de alguien en situación de
necesidad exculpante. Zaffaroni no cree que este supuesto configure autoría mediata porque
entiende que la falta de reprochabilidad de la conducta interpuesta no da el dominio del hecho
determinador (porque no tiene certeza de que se va a llevar a cabo el injusto). Ej.: le digo a un
loco que el autor de todos sus males es su vecina, no tiene dominio del medio, porque no
puede controlar preponderantemente el curso de los acontecimientos.
Cabe aclarar que tanto el autor directo como el autor mediato debe reunir todos los caracteres
que el tipo exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre, será
autor de parricidio, pero el que se vale de otro para matar al padre del otro no puede ser autor
del parricidio, porque no es hijo del muerto.
Autoría y co-autoría
Puede suceder que en un delito concurran varios autores. Si estos concurren en forma que cada
uno de ellos realiza la totalidad de la conducta típica, como si cinco personas desgastan a
puñetazos contra una sexta, causándole todos lesiones, habrá coautoría que no admite dudas,
pues cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. Pero
también puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una
división de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la coautoría y la participación. Así,
quien se apodera del dinero de la caja de un banco mientras otro mantiene a todo el personal
contra la pared, apuntando con un arma, no ha cometido un hurto y el del arma coacciones,
sino que ambos cometen un delito de robo a mano armada.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 137
La explicación para estos casos se da por el llamado “dominio funcional del hecho”, es decir,
cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturaleza tal que, conforme al plan
concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no se podría haber causado, tenemos un supuesto
de coautoría y no un supuesto de participación. Esto debe juzgarse conforme a cada hecho
concreto y teniendo en cuenta el plan del mismo. Ej.: el chofer de un auto es coautor, si es un
robo en el que se opera por sorpresa y es menester desaparecer antes de que se accione la
alarma; pero el chofer va a ser partícipe si solo acude por comodidad de los autores e
igualmente se podría robar sin su cooperación.
Naturalmente que en la coautoría, cada uno de los coautores debe reunir los requisitos típicos
exigidos para ser autor. Si estos requisitos no se dan, por mucho que haya una división del
trabajo y un aporte necesario para la realización conforme al plan concreto del hecho, no hay
coautoría. Se trata de una limitación legal al principio del dominio del hecho.
Otra diferencia entre autoría y participación es que, el coautor no realiza un aporte doloso sino
que directamente el mismo comete el injusto.
El ejecutor
El Art. 45 CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución del hecho…tendrán
la pena establecida para el delito”. Entonces los que ejecuten el hecho tienen la pena del delito.
Siendo ello así, ¿Quiénes ejecutan el hecho? O ¿Quiénes son los que toman parte en la
ejecución? No pueden ser otros que los coautores. Por ende la figura del ejecutor del Art. 45
abarca a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir, al autor y al coautor.
El determinador
La figura del determinador es la que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra
verdaderos casos de instigación: el que determina a otro puede ser autor mediato, pero
también determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera mas
tajante y radical de determinar. La figura del autor mediato y del que se vale de quien no
realiza la conducta, se encuentran pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo”.
Conclusión: la figura del determinador del Art. 45 CP encierra los casos de: a) autoría directa de
quien se vale de otro que no realiza la conducta; b) los de autoría mediata (de quien se vale de
otro que no realiza el injusto); c) los de instigación (que no es autoría sino participación); y d)
los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de la
determinación de otro a provocar una mutación típica en el mundo.
El aporte de Zaffaroni es que en el Art. 45 CP, no comprende exclusivamente al instigador, sino
también al determinador. Es verdad que el instigador determina a otro, lo que no es verdad es
que todo el que determina a otro es instigador, la instigación es una forma de determinación,
pero no la única.
Determinador es el instigador y tambien se convierte en autor directo al utilizar un instrumento
que no realiza conducta, como quien se coloca en posición de autor mediato y quien determina
a otro al delito sin ser autor ni cómplice.
Con este tipo especial, Zaffaroni soluciona los casos de delicta propia y de delitos de propia
mano, que no admiten autoría mediata. Estos delitos solo los puede cometer el autor realizando
personalmente la conducta típica.
En los llamados delicta propia, solo puede ser autor quien tiene las características que están
exigidas al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser autor de cohecho pasivo quien no es
funcionario público.
En los delitos de propia mano solo lo pueden cometer el autor realizando personalmente la
conducta típica. Por ejemplo violación o falso testimonio.
Delicta propia: no puede ser autor el que sin ser funcionario de vale de un funcionario para
cometer un delito de cohecho, cuando el funcionario actúa en error de tipo porque cree que lo
que se entrega no tiene valor económico, pero tampoco puede ser penado como instigador
porque el funcionario actúa atípicamente y por ende, falta el injusto de que la instigación debe
ser accesoria.
Delitos de propia mano: una mujer da un somnífero a otra y luego hipnotiza a un amigo
ordenándole que durante el trance la viole. El hipnotizado no realiza conducta en tanto que la
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 138
Participación
La participación es el aporte doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en forma de instigación o
de complicidad. Expresado en forma negativa, puede decirse que el partícipe es quien es
alcanzado por la pena sin ser auto. La propia expresión de la participación nos esta indicando
que nos hallamos ante un concepto referenciado, es decir, ante un concepto que necesita de
otro, porque participación en si misma no expresa nada sin una referencia al estado en que se
participa. Inevitablemente, indica una relación, porque siempre que se participa se lo hace en
algo. Este carácter referencial o relativo (relacionado con algo, necesitado de algo) es lo que
confiere a la participación su naturaleza accesoria.
Afirmamos que la participación debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno doloso. No
puede haber participación criminal (instigación o complicidad) en la conducta de otro, si esta no
es típica y antijurídica. Quien coopera en los movimientos de quien no realiza conducta, quien
lo hace en la conducta atípica ajena o en la acción ajena justificada, no puede ser partícipe (sin
perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor conforme a los principios que se han
enunciado respecto de la autoría).
De la última parte del Art. 47 surge la pena del cómplice, en el caso de que el autor haya
intentado el delito sin consumarlo, se determina conforme a los principios de la tentativa y la
participación, lo que indica claramente que la participación es accesoria del hecho principal, es
decir, que si el hecho penal se intenta, el partícipe será penado conforme a la escala del delito
en grado de tentativa y con la propia de la participación (puede ser la pena igual a la del autor
o una pena reducida en el caso de complicidad secundaria). Si el autor queda en la etapa
preparatoria, o sea, si no intenta el hecho, la tentativa de complicidad será atípica, y por ende,
no habrá manera de penarla.
Con el concepto de tipo complejo, se permite sostener la tesis de la accesoriedad limitada, o
sea, que la participación es el aporte doloso al injusto doloso ajeno. El Art. 47 CP obliga a
acoger esta tesis: si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos
grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del
hecho que prometió ejecutar. La gravedad del hecho no puede ser otra que la gravedad para el
orden jurídico, es decir, el peso del hecho para este, o sea, su magnitud del injusto penal. El
querer cooperar denota el requerimiento de dolo por parte del cómplice. Todo esto descarta
cualquier pretensión de fundamentar en nuestra ley la punición de la participación en la mera
contribución de la causación del resultado.
Para que exista participación, la actuación de cada individuo debe estar dirigida a la realización
de una misma figura delictiva, aun cuando los hechos aportados por cada partícipe sean de
naturaleza diferente.
Ejemplo: un grupo de individuos participa en un asalto a un banco; uno de ellos poniendo su
auto, otro consiguiendo las armas, otro manejando el vehículo, cinco de ellos entran al banco, y
dos de ellos apuntan a los presentes con las armas, los otros se apoderan del dinero.
El hecho de cada uno de ellos, si bien difieren de los hechos realizados por los demás, está
dirigido a la realización de una misma figura delictiva, la contemplada en el Art. 166 inc.2 “si el
robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda…”.
No se daría este principio si “A y B planean por ejemplo, que el primero va a robar a X y el
segundo extorsionará a Y; no hay participación de A en la extorsión, ni de B en el robo”.
Aspecto objetivo es necesario que el hecho de cada partícipe constituya una fracción de la
acción total. Ello ocurre cuando el individuo, mediante su hecho, este poniendo una condición
que, al integrarse con las condiciones puestas por los demás, llevará a un resultado (que es la
acción común).
La acción común de varios partícipes (dice Soler), se integra objetivamente, en la medida que
ella sea recíprocamente condicionante. Según cual sea esa medida habrá coautoría, complicidad
o instigación.
Aspecto subjetivo cada partícipe debe saber que el hecho que él aporta, es parte de una acción
delictiva común. No basta pues, que cada uno ponga aisladamente una condición para que la
acción se produzca (aspecto objetivo) sino que se requiere además que cada uno sepa que esta
participando de una acción común (aspecto subjetivo).
Ej.: un médico aplica a un enfermo una droga, en la dosis justa que este necesita, interviene
luego otro médico, y sin conocer la intervención del médico anterior, aplica la misma droga.
Como resultado del exceso en el suministro de la droga, se produce la muerte del paciente. Si
bien en este caso dado uno de los médicos puso una condición para la muerte del enfermo, no
hubo participación, por falta en el aspecto subjetivo de la comunidad de acción.
Complicidad
Son los que prestan al autor o autores ayuda o cooperación.
Nuestra ley describe tres modos de aportes objetivos del cómplice, los dos primeros constituyen
contribuciones prestadas al autor para que ejecute el delito (prestación de elementos, planes,
datos, etc.). Además se manifiestan como una cooperación cuando el aporte fue acordado, o un
auxilio cuando sin habérselo acordado, el cómplice lo presto por propia iniciativa para contribuir
al delito del autor.
La tercera (auxiliador subsequens) es una forma de cooperación con la que no se contribuye
propiamente a la ejecución del hecho delictivo, sino que constituye una ayuda posterior a la
ejecución en cumplimiento de una promesa anterior (Ej.: mando a robar la monalisa y le
prometo que después yo la vendo en el mercado de arte). El subsequens es el cómplice
secundario: cuando después del hecho realiza realmente el aporte prometido, de lo contrario su
intervención no pasa de ser una tentativa de complicidad impune.
Así, cómplice es aquel que no ejecuta la acción típica o alguna de sus modalidades, pero que
ayuda o colabora para la consumación del delito, sea en forma esencial (primaria) o inesencial
(secundario). El criterio de distinción es el valor del aporte.
Pena: el Art. 45 lo equipara al autor del delito: “tendrán la pena establecida para el delito”.
Cómplices secundarios
Concepto: se encuentran en el Art. 46 “los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución
del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo…”.
Se puede decir que es todo el que puso una condición en la cadena causal prescindible, porque
analizando el caso concreto el autor igual tenía la posibilidad de cometerlo de esa manera.
Núñez dice que son partícipes secundarios los que cuya intervención no fue necesaria para que
el hecho sucediera tal como sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera
variado su ejecución o sus modalidades. La complicidad secundaria puede llevarse a cabo desde
la preparación hasta el agotamiento.
La complicidad secundaria consiste en una cooperación dolosa que se presta al autor de un
injusto penal doloso. La cooperación es la ayuda que el autor acepta en forma tácita o expresa,
es decir, que la misma siempre requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la
obtención del resultado típico. El conocimiento de la ayuda y su aceptación por parte del autor,
son presupuestos objetivo de la tipicidad de la participación secundaria. Si el autor no se entera
de la ayuda que le presta (o si enterado la rechaza) no puede haber complicidad secundaria.
Es requisito necesario que el aporte que hace el cómplice sea causa para el resultado.
Una característica general de la complicidad secundaria es que esta puede tener lugar en los
actos preparatorios como en los ejecutivos y aún después de la consumación, con tal que sea
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 141
antes del agotamiento. Esto implica que es perfectamente posible la complicidad sucesiva, o en
otros términos, que el cómplice pueda intervenir en distintas etapas del desarrollo del delito.
Ej.: el que se coloca de campana para impedir que el escalador fuera sorprendido.
Pena: tanto los que cooperaron de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
prestaron una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (subsequens) serán
reprimidos con la pena correspondiente al delito reducida de 1/3 a la ½. Si fuese de reclusión
perpetua se aplicara reclusión de 15 a 20 años y si fuese de prisión perpetua de 10 a 15 años,
según lo establecido por el Art. 46 CP.
Excepcionalmente ciertos cómplices secundarios quedan sujetos a la pena de delitos sin las
reducciones del Art. 46, en los delitos contra la integridad sexual, como los dispone el Art. 133:
“los ascendientes, descendiente, cónyuges, convivientes, afines en línea recta, hermanos,
tutores, curadores y cualesquiera persona que, con abuso de la relación de dependencia, de
autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos
comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores”.
Instigadores
Es el que determina al hecho a otro.
Medios: la instigación debe cometerse por un medio psíquico pero no constituyen instigación los
medios sutiles o meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigación debe ser
hecha en forma concluyente de la palabra “directamente” empleada por el Art. 45 CP, que
limita la instigación a aquellos casos en que la misma se realiza en forma clara y directa (no hay
instigación o determinación directa cuando son sugerencias, meras palabras).
Que el medio sea psíquico y directo no quiere decir que abarque nada más a la palabra, sino
que puede ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.
Algunos ejemplos serían: presiones psíquicas, cruzar apuestas, ruegos, burlarse de los
escrúpulos del instigado y hasta en ciertos casos, aconsejar aparentemente la no comisión del
acto cuando se tiene dominio mental de la situación y se sabe que ese es el medio más apto
para que el instigado cometa el delito.
Resultado de la instigación: la instigación debe tener por resultado haber decidido al autor a
realizar el hecho. Cuando el autor ya esta decidido a realizarlo no puede haber instigación,
porque solo aportaría ideas (complicidad psíquica). Puede darse la circunstancia que un mismo
sujeto decida a otro (instigue) y también le aporte ideas para le ejecución. En tal caso habrá
concurso de dos formas de participación (instigación y complicidad) en lo que la más grave
(instigación) absorberá a la más leve (complicidad psíquica).
Es necesario distinguir entre la “idea” del injusto y la “decisión” al injusto.
Un sujeto puede tener la idea de realizar un injusto hace mucho tiempo atrás sin haberse
decidido a ello por lo tanto el aporte del instigador es la decisión, no la idea. Lo que a los
efectos de la instigación se pena es el decidir no dar la idea porque por ahí la idea se la dio
otro.
Si el delito no se ejecutó ni se tentó, la ejecución no será punible.
La instigación sin éxito no es punible por falta de elemento objetivo, además no existe en
nuestro derecho la tentativa de instigación. Otro argumento es que como la instigación es una
forma de participación, y por ende accesoria, al no tentar ni ejecutar el hecho nos falta aquello
de lo cual la instigación es accesoria.
Excepciones legales: si bien esta es la regla, el Código Penal en algunos casos de excepción,
castiga la instigación aunque ello no haya dado resultados. Así sucede en el Art. 99 inc.1 el cual
castiga la instigación al duelo aunque este no se lleve a cabo.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 142
En otros casos la ley castiga la instigación aun cuando el acto instado no sea delito. Así ocurre
en el Art. 88, que castiga la instigación al suicidio cuando este se hubiere consumado o tentado.
Nótese que se castiga la instigación a pesar de que el suicidio o la tentativa de suicidio no son
delito.
Punición: el Art. 45 CP equipara el instigador al autor en cuanto a la pena del delito: “En la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado a otro a cometerlo”.
5.- Problemas particulares de la participación. Exceso del autor; comunicabilidad de
circunstancias agravantes, atenuantes y eximentes. Participación en la tentativa, en los delitos
culposos, y en los delitos de propia mano.
Comunicabilidad de circunstancias
El Art. 48 establece que: “las relaciones, circunstancias y calidades personales cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo
el caso en que fueren conocidas por el partícipe” (tanto cómplice como partícipe).
Si bien se lo ha interpretado de manera diversa debido a su dificultosa redacción, este artículo
Zaffaroni cree que se refiere exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades
personales que hace a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión
de pena. En efecto, las circunstancias personales que atenúan o excluyen la pena no se
comunican nunca y las que la agravan tampoco se comunican salvo que sean conocidas por el
partícipe (entendido en sentido estricto, es decir cómplice o instigador) y no incluye al autor
porque la autoría no puede ser accesoria de su participación, sino la participación de la autoría
(accesoriedad limitada: no abarca la culpabilidad). Entendido el Art. 48 in fine en forma literal
denota una forma de accesoriedad extrema, incluye la culpabilidad, cuando en realidad la
participación es accesoria de una conducta típica antijurídica y no necesariamente culpable.
Aunque exista la excepción de tener en cuenta la culpabilidad para fundar la punibilidad al
partícipe.
Hay un error material en el Código Penal al hacer referencia “este artículo”, cuando en realidad
es el artículo anterior porque desde el proyecto de 1906 viene el error ya que en lugar de decir
este título dice este artículo.
Ej.: en caso de participación en tentativa, conforme al criterio que hemos sostenido para
establecer la pena de la tentativa y que corresponde repetir en la complicidad la pena es de 4/9
partes del mínimo de la pena correspondiente al autor por el delito consumado, hasta ¼ del
máximo de la misma pena.
Participación
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 143
1.- En tentativa
No se concibe la participación sin la existencia por lo menos del acto ejecutivo, es decir la
tentativa. Se puede ser cómplice de una tentativa, pero no existe tentativa de complicidad.
Pero el instigado puede haber empezado la ejecución del hecho interrumpido por causas ajenas
a su voluntad, el cómplice pudo haber aportado los instrumentos para el delito que no llegó a
consumarse. Estas situaciones están previstas en el Art. 47 in fine “Si el hecho no se
consumase, la pena del cómplice se determinara conforme a los preceptos de este artículo y a
los del título de tentativa”.
Corresponde en consecuencia una doble escala de reducción, la de la tentativa y la del 46.
Para esta teoría el dominio del acto lo tiene toda persona que se encuentra en la situación real,
por el percibida, de dejar correr, detenerse, interrumpir por su comportamiento la realización
del tipo.
CONCURSO REAL
Concurren varios delitos en un mismo pronunciamiento judicial.
La pena se da por acumulación de todas las penas. Según el Art. 55 cuando concurran varios
hechos independientes con la misma especie de pena, tendrá:
- MINIMO: el mínimo mayor
- MAXIMO: la suma resultante de la acumulación de las penas
correspondientes a los distintos hechos, con un máximo de 50
años.
Puede ser:
1) HOMOGÉNEO: varios delitos típicos del mismo tipo penal.
2) HETEROGÉNEO: varios delitos con tipicidades distintas.
CONCURSO IDEAL
Se da cuando concurren varios tipos penales en una conducta; es decir, el hecho es único.
Se rige por el principio de absorción de la pena, así el tipo más grave absorbe al más leve; la
pena más grave absorbe a la más leve.
Hay varios encuadramientos o violaciones con un solo hecho. Se aplica una sola pena porque se
considera que si hubo una sola acción solo habrá una resolución delictiva y se aplicará una
pena.
Es siempre heterogéneo
En caso de ser homogéneo no tiene relevancia práctica, el que viola varias veces la misma
norma incurriendo en el mismo tipo.
Lo decisivo es establecer cuando lo actuado debe valorarse como una conducta y cuando como
varias.
El desvalor es de conducta y no de resultado; no se debe tener en cuenta el número de
resultado, dado que en el concurso ideal hay multiplicidad de resultado.
Es incomprensible que una sola enervación muscular (conducta) de lugar a multiplicidad de
delitos, porque una conducta configura un delito.
Cada vez que el Art. 54 dice “hecho” el problema es determinar cuando hay uno y cuando hay
más hechos.
Hecho es igual a acción. Así hay unidad biológica o fisiológica, hay un solo movimiento que
equivale a una sola acción. No se puede tomar en cuenta, porque hay tipos que requieren gran
pluralidad de movimientos; por ejemplo: la estafa.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 145
Cuando hay un solo movimiento hay una sola conducta: el que arroja una bomba, aunque hiera
o mate a varios, realiza una sola; el que descarga un puñetazo también realiza una acción,
aunque lesione a dos personas.
El problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. Para que estos
movimientos puedan ser considerados como una conducta única, requieren necesariamente que
haya un plan común, es decir una unidad de resolución. El plan común, constituye un factor
final indispensable para considerar a una pluralidad de movimientos voluntarios como una
conducta, pero no es suficiente sino que es solo un dato óntico que se complementa con el
factor jurídico.
Para que consideremos que varios movimientos son una conducta, es necesario que haya un
factor final que les de sentido (el plan unitario) pero también es necesario que haya un factor
normativo (jurídico) que la convierta en una unidad de desvalor. Dicho factor normativo es el
tipo penal.
Los movimientos que siguen un plan común (factor final), necesitan se abarcados por un
sentido unitario a los efectos de la prohibición (factor normativo) que solo puede dárselo el tipo
penal.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización de varios movimientos
voluntarios (factor final) y además se da el factor normativo porque:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimiento voluntarios que corresponden al
plan común y que son típico de un tipo que admite una pluralidad eventual de
movimientos. Ej.: homicidio.
b) Habrá unidad de conducta cuando el tipo requiera pluralidad de movimientos. Ej.:
violación (intimidación, violencia y después tener acceso carnal) (El tipo requiere esta
pluralidad necesaria).
c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo del tipo del
primero. Ej.: homicidio crimins causa (matar para robar y luego efectúa el robo).
Realiza una conducta doblemente típica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de agotamiento del primero. Ej.:
falsificación y ulterior circulación.
e) Constituyen la tipicidad de un delito permanente. Todos los actos tienen por objeto
mantener el estado consumativo, presentan unidad de conducta. Ej.: todos los
movimientos realizados para mantener privado de la libertad al secuestrado, son una
unidad de conducta.
f) Hay unidad de conducta cuando se dan los casos que constituyen una unidad simbólica
en tipos que deben o puede levarse con unidad simbólica. Ej.: injurias.
g) Configuran un delito.
El delito continuado
Existen tipos penales en los cuales la repetición de las conductas típicas no implicaría un
concurso real, sino un mayor choque de la conducta típica contra el derecho, es decir un mayor
contenido del injusto de la conducta. Esto se deduce que la interpretación de las mismas, en el
sentido de que la repetición da lugar a un concurso real lleva a resultado absurdo y a la
imposición de penas aberrantes. Ej.: quien durante 6 meses extrae una pequeña cantidad de
dinero con el propósito de apoderarse del todo, pero que no puede hacer de una vez porque
sería descubierto. Si se consideraría concurso real se estaría penando por 180 hurtos y se
acumularían las penas. Desde el punto de vista de la norma que da origen al tipo, no cabe duda
que lo razonable es sostener que se agrava el injusto y no que hay concurso real.
Esta interpretación racional solo puede operar a partir del análisis de que cada tipo penal y
particularmente, solo en los casos en que la forma de afectación del bien jurídico admite
grados. Cuando el contenido del injusto de hecho es único, como sucede en el homicidio, en
que la afectación implica la destrucción del objeto de la relación en que el bien consiste, esta
interpretación no puede hacerse y en tales supuestos necesariamente nos hallaremos ante una
repetición de conductas que da lugar a un concurso real.
Se requiere como en cualquier otro supuesto, la unidad de la conducta o factor final, es decir,
una unidad de dolo o de resolución, una resolución o dolo unitario.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 146
Si el que hurta diariamente una cantidad de dinero no lo hace con una decisión única, sino que
repite la situación porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habrá una
continuidad de conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.
Además del factor final se requiere la identidad del bien jurídico afectado y la identidad del tipo
en que incurre la conducta, aunque éste último requisito es relativo, pues puede darse la
continuidad con tipos calificados y básico: el que algunos Díaz usa una llave falsa y otros en los
que la puerta esta abierta y no usa la llave.
Hay delito continuado, entonces, cuando:
- Hay dolo unitario (factor final)
- Repetición de la afectación típica del mismo bien jurídico, el cual
admite grados de afectación.
- Realizado en forma similar
- Cuando la conducta implica una injerencia física en la persona del
titular, identidad física del titular.
Concurso ideal
“Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare
una pena mayor” (Art. 54 CP).
Lo decisivo para que haya un concurso ideal es que exista una unidad de conducta con una
pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para
determinarlo. El que en el curso de un robo decide matar a la víctima sin ninguna relación con
el robo, sino porque en ese momento descubre que es un antiguo enemigo, no incurre en
ningún concurso ideal, porque le falta la unidad de la conducta. El concurso ideal presupone la
unidad de conducta, que viola las normas antepuestas o diferentes tipos penales. Debe tratarse
de tipos penales diferentes (concurso ideal heterogéneo), porque el llamado concurso ideal
homogéneo, es decir la conducta que viola varias veces la misma norma incurriendo en un
mismo tipo no tiene relevancia práctica alguna.
En el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente el mismo delito. La pena es
única, pero se forma mediante la mayor que hace de las menores.
Principio de absorción
Imposición de la pena mayor ¿Cuál es la penal mayor? La doctrina no es pacífica. Un criterio (el
más seguido) es el que establece que la mayor pena es la que afecta más gravosamente la vida
(derechos individuales) de la persona. No obstante los casos de gravedad abstracta sea igual
(cuando las penas sean de igual naturaleza pero con diferentes escalas mínimas y máximas) la
pena mayor será la de termino medio mas alto (se obtiene dividiendo por dos la diferencia
entre el máximo y el mínimo y sumándole al mínimo o restándole al máximo).
Si son alternativa, en cambio se considera la más grave.
Concurso real
En el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en la misma sentencia
judicial. Concurren conductas en una sentencia, concurren delitos a los que debe dirigirse una
única pena y en una única sentencia.
La pena se forma mediante acumulación de todas con los límites que ellas indican.
El concurso real puede ser tanto homogéneo como heterogéneo. El primero se da cuando hay
varios delitos típicos del mismo tipo penal; mientras que el segundo se da cuando existen varios
delitos con tipicidades diferentes.
La diferencia que media entre el concurso real y la reincidencia es que en esta última ya ha
habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito; mientras que en el
concurso real se juegan simultáneamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recayó
sentencia condenatoria.
Principio de aspersión
Consiste en formar una escala tomando como mínimo el mínimo mayor de todas las escalas y
estableciendo un máximo que es un resultado de la suma aritmética de todos los máximos pero
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 147
que no podrá exceder los 25 años de prisión (actualmente 50 años, pero para Zaffaroni es
inconstitucional).
Concurso aparente
Hay supuesto en los que parece que concurren varios tipos penales, pero un examen más
cuidadoso nos permite percatarnos que el fenómeno es aparente, porque en la interpretación
adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye a
otro o a los otros; esto se denomina “concurso aparente”.
Hay tres principios que son utilizados para descartar la aplicación de tipos penales en los casos
de concurrencia aparente: especialidad, consunción y subsidiaridad. Algunos autores agregan el
principio de alternatividad, pero para Zaffaroni es la resultante de la aplicación de los otros.
1.- Especialidad: responde a la regla que ley especial deroga ley general. Conforme a este
principio, un tipo que tiene, además de los caracteres de otro algunos más (como sucede en los
delitos agravados de los básicos) Ej.: parricidio y homicidio.
También resulta desplazante (por especial) el tipo de injusto mas grave, cuando el injusto
menor es excluido por una cláusula especial (generalmente dice la ley “si no resultare un delito
mas severamente penado”).
2.- Consunción: un tipo descara a otro porque consume o agota su contenido, es decir porque
hay un encerramiento material.
El hecho posterior resulta consumido por el delito previo. Ej.: la retención de la cosa indebida
esta comprendida dentro del ardid; la tipicidad de la estafa descarta la retención indebida.
Otra hipótesis es la del hecho cooperado o típico acompañante, que es el que tiene lugar
cuando un resultado eventual ya está abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro
tipo legal. Ej.: lesiones en la violación.
Otro supuesto tiene lugar cuando una tipicidad va acompañada de un eventual resultado que es
insignificante frente a la magnitud del injusto principal. Ej.: el daño de las ropas de la victima
en un homicidio.
Sistemas de punición
Acumulación material
Suma de todas las penas en el concurso real.
CRITICA: larga duración de las penas que en algunos casos pasaría la vida del hombre.
Absorción
Se aplica la pena del delito mas grave.
CRITICA: a veces no es suficiente para el delincuente.
Acumulación jurídica
Se suman o acumulan todas las penas fijando un máximo que no se puede exceder.
PENAS
a) Concurrentes de igual naturaleza:
Según el Art. 55:
- Mínimo: el mínimo mayor de todos los delitos cometidos.
- Máximo: el máximo será la suma de todos los máximos pero no podrá exceder
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 148
Hay que tener en cuenta que todo el derecho provee a la seguridad jurídica, pero solo el
derecho penal provee para ello la coerción.
En las tendencias actuales, la sanción penal que caracteriza a la coacción penal y la ley penal,
no se asocia a cualquier conducta que viola normas jurídicas, sino cuando aparece como
inevitable que la paz social no puede lograrse salvo previéndose para esas hipótesis una forma
de sanción particularmente preventiva o reparadora, que se distinga de la prevención o
reparación ordinaria, comunes a todas las sanciones jurídicas.
No existe un concepto más o menos generalizado de pena.
Teorías
Soler dice que el fundamento y fin de la pena no consistía en saber a que facultad el estado le
aplica una pena (porque esto no sería fundamentar la pena, sino fundamentar el derecho
penal), sino en establecer porque se aplica la pena (fundamento) y para que se lo hace
(finalidad).
TEORÍAS ABSOLUTAS
Sostienen que la pena es un fin en si misma, y que constituye la consecuencia necesaria del
delito. Estas teorías se limitan a buscar el fundamento de la pena; no ya su para que (finalidad)
sino su por que.
Para esta teoría la pena se aplica al individuo porque el ha delinquido; o sea el delito es la única
causa de la pena.
TEROÍAS RELATIVAS
Entienden que no es suficiente para justificar la aplicación de la pena; sostiene que ella se
aplica al individuo solo porque él ha delinquido. Hay que buscar además el para que, la
finalidad que se persigue con la aplicación de la pena.
La característica genérica de las teorías relativas consiste en que ellas consideran que las
penas, tienen como finalidad, la finalidad de la sociedad; pero las divergencias aparecen cuando
se trata de interpretar en que modo la pena alcanza esta finalidad. Algunos (Rosseau y
Beccaria) dicen que ella opera como una reacción defensiva del pacto social (teoría
contractualista). Otros entienden que la aplicación de la pena juega a modo de prevención
(teorías de la prevención), ya sea con respecto a todos los integrantes de la sociedad para
evitar la delincuencia en general (prevención general); o bien respecto del que sufre la pena,
para que no vuelva a delinquir (prevención especial).
TEORÍAS MIXTAS
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 150
Teorías de la reparación
Tiene la particularidad de considerar que el mal del delito, no esta en el resultado externo de la
acción, sino en la voluntad misma del delincuente. Así, un homicidio por ejemplo, el mal no
estaría en la muerte de la víctima, sino en la voluntad homicida de quien mato.
Por ello, sus sostenedores entienden que la pena se aplica por la necesidad de curar, de reparar
la voluntad inmoral. El sufrimiento que provoca la pena (sostienen) purifica la voluntad del
delincuente, destruyendo así la voluntad productora de delitos.
Teorías de la retribución
En contraposición con la anterior, consideran que el mal esta en el resultado externo de la
acción. Por lo tanto, el mal que provoca el delito es irreparable. De allí que la pena no es una
reparación sino una retribución, un castigo a quien acusa un mal, el cual debe ser retribuido
con otro mal.
De la retribución divina: considera al sujeto como la manifestación terrena de la voluntad de
dios. El que con su voluntad viola las leyes del Estado, se esta oponiendo a aquella voluntad
divina; la pena es el modo por el cual el estado ataca al delito, ante la necesidad de probar que
sus leyes y la voluntad de dios, son superiores a la voluntad delictiva.
Teoría contractualista
Parte de la tesis del contrato o pacto social, por el cual los individuos crean un estado para que
los proteja, cediendo a ese estado, parte de la libertad y del poder individual de cada integrante
de la sociedad.
El que delinque esta atacando y traicionando al pacto social, por ello la pena surge con el fin de
defender el pacto, poniendo fuera de su protección al traidor. Es de este modo que la pena
logra su finalidad, es decir la protección de la seguridad social.
Teoría de Rossi
Este pensador distingue entre una justicia absoluta y una justicia relativa. La primera emana de
un orden moral superior, trascendente, eterno e inmutable. La segunda es la justicia de los
hombres, de la sociedad humana y es válida en la medida en que adopta las normas y
principios de la primera.
El hecho de que la justicia humana, sea una manifestación de aquella justicia suprema, justifica
los postulados de la justicia absoluta o suprema, pero ello no significa que la pena no se
cumpla. Además, posee una finalidad de protección social.
Teoría de Carrara
Esta teoría constituye un sistema, al decir de Soler, adquiere la dignidad de una disciplina
coherente, y por tanto, muy difícil de sintetizar.
Carrara, parte del dogma de la creación divina, regido por la ley suprema del orden, que tiene
cuatro manifestaciones: la ley lógica, la ley física, la ley moral y la ley jurídica. No basta para el
gobierno del hombre, la sola ley moral, puesto que crea relaciones externas, sometidas a la ley
física.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 151
Siendo el derecho una relación entre hombres, es necesaria la ley jurídica que les garantice el
ejercicio exterior de la libertad. Esa ley jurídica, no puede concebirse sino acompañada de los
medios de tutelar el derecho, o sea la coacción externa.
La tutela jurídica como fundamento del derecho penal, significa que la pena no ha de tender a
aterrorizar, sino a tranquilizar, reestableciendo la confianza en el imperio de la ley.
Teoría de Merkel
Merkel considera que es inexacta la contraposición entre las teorías absolutas y las relativas.
Sostiene que en la pena, tanto se da el aspecto retributivo como el preventivo.
Merkel acepta, por un lado, que la pena sea una consecuencia necesaria del delito, pues este
afecta valores morales, sociales y de cultura, creado por la sociedad, pero a la vez, entiende
que la aplicación de la pena procura fortalecer el respeto por las normas de derecho y debilitar
las voluntades que se opongan a ellas.
Teoría de Binding
Binding considera a la pena en un doble aspecto: como derecho y como deber del estado.
En el primer aspecto considera a la pena como retribución por el mal causado, sosteniendo que
si el delincuente ha hecho lo que el derecho no quería, debe sufrir lo que el derecho le impone,
y el no quiere.
En el segundo aspecto, entiende que el estado tiene el deber de aplicar la pena, para fortalecer
el respecto por el orden jurídico y para evitar que la impunidad debilite la autoridad de sus
normas; con ello el estado cumple con su finalidad protectora de la paz social.
El judicial puede controlar la ejecución, el ejecutivo tiene a su cargo la custodia del preso
durante el proceso, el policial se ocupa de los traslados de presos condenados o de informar
acerca de la conducta del liberado condicional.
Del sistema penal no pueden ser excluidos los legisladores ni el público. Los primeros son los
que dan las pautas de configuración pese a que frecuentemente ellos mismos ignoran que es lo
que realmente crean, pues sobreestiman su poder selectivo. El público ejerce un poder
selectivo, pues con la denuncia tiene en sus manos la facultad de poner en funcionamiento el
sistema. Los medios masivos juegan un papel importantísimo dado su influencia.
Cuando cada uno de los sectores del sistema penal trata de justificar y explicar su participación
vemos que no hay una sola ideología del sistema penal sino una pluralidad de ideologías que se
traduce en la multiplicidad de los discursos. El discurso jurídico o judicial, por regla general es
garantizador basado en el retribucionismo o en la resocialización (en Argentina suelen
combinarse ambos); el discurso policial es predominantemente moralizante, el discurso
penitenciario es predominantemente terapéutico o de tratamiento.
Según Piñeiro el sistema penal: recorta hechos de la realidad, los proyecta y los pena. Dentro
de cada sistema penal se busca para que sirve la pena, ante ello se ven las diferentes teorías
de la pena.
Penas principales
Son aquellas que pueden aplicarse solas y en forma autónoma, por cuanto no dependen de
aplicación de ninguna otra pena. Ellas son las que enumera el Art. 5 CP: reclusión, prisión,
multa e inhabilitación.
Las dos primeras penas privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al
patrimonio del penado y la inhabilitación a ciertos derechos del mismo.
La conminación de las penas se hace en la parte especial, hallándose en forma separada,
alternativa, o conjunta. A veces, la ley propone dos penas, separadas por la proposición “O”, de
modo que el juez, al sentenciar, debe elegir entre una o la otra pena. Son paralelas cuando
ambas penas son de distinta calidad, pero están impuestas en la misma cantidad. Son
alternativas cuando las dos penas distintas tanto por su calidad como por su cantidad.
Las penas conjuntas son aquellas que aparecen separadas por la proposición “Y”, de modo que
estos casos, ambas penas propuestas se aplican conjuntamente, ambas como penas
principales.
Además de la anterior clasificación, suele distinguirse entre penas divisibles e indivisibles,
caracterizándose las primeras por la fijación legal de un mínimo y un máximo, lo que permite la
cuantificación judicial. De éste modo, la mayoría de las penas están previstas en la ley en forma
relativamente indeterminada, configurando un sistema que se opone al de penas fijas (propio
de algunos códigos antiguos), porque fija un mínimo y un máximo y deja en manos del juez la
determinación en concreto de la cuantía.
Penas accesorias
El Código Penal contiene penas accesorias, las que siguen a las principales, sin que sea
permitido imponer aquellas sin éstas. Penas accesorias son: la inhabilitación del Art. 12; el
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 153
decomiso del Art. 23; la destrucción de sustancias estupefacientes del Art. 30 de la ley 23.73; el
decomiso de mercaderías en infracción del Art. 24 y la incautación de beneficios económicos; la
pérdida del beneficio y de la posibilidad de obtener y utilizar beneficios fiscales, etc.
La pena accesoria más grave que contempla el Código Penal y con la cual pese a ser
inconstitucional, se completa el cuadro de las penas o manifestaciones punitivas previstas en
leyes penales manifiestas, es la relegación o reclusión por tiempo indeterminado como
accesoria a la ultima condena del Art. 52 CP.
Pena de muerte
La pena de muerte o pena capital “consiste en la privación de la vida, establecida como castigo
por la comisión de ciertos delitos”.
Origen
El origen de las penas privativas de la libertad no debe buscarse en las cárceles medievales,
sino en las casas de corrección cuyo establecimiento comienza en el Siglo XVI.
Los lugares de reclusión en el medioevo no tenían ningún sentido correccional, entre otras
razones, porque solamente servían para tener seguro al criminal mientras se tramitaba el juicio,
pues las penas más frecuentes aplicadas no eran privativas de libertad, sino las de muerte,
mutilaciones, y castigos corporales. En todo caso, el encierro tenía el mismo fin de “hacer
sufrir” que tenían las penas ordinarias. Por eso, ni siquiera existían verdaderas cárceles en el
sentido moderno de la palabra; los lugares de reclusión no estaban destinados expresamente a
ese objeto.
Los primeros establecimientos en los cuales se organiza el trabajo con privación de la libertad
es en Ámsterdam. Estos establecimientos (porque había para hombres y mujeres) son los que
habían de servir de modelo en toda Europa, de manera que constituyen el verdadero origen de
los sistemas penitenciarios modernos. Las casas de corrección de Ámsterdam no fueron
destinadas en su origen a los delincuentes sino a los vagabundos, mendigos y prostitutas y solo
posteriormente se admitió en aquellas “casas honestas” a condenados.
En conclusión: la prisión aparece en el Siglo XIX, antes se había creado casas para la
recuperación del delincuente, en las que se los preparaba para que pudieran realizar trabajos
forzosos (generalmente en fábricas. En la actualidad sólo se utilizan las cárceles para mantener
a los individuos y eliminarlos de la sociedad.
Clases y caracteres
En la historia legislativa, Argentina conoció una pluralidad de penas privativas de la libertad
(presidio, penitenciaría, prisión y arresto) que en el Código de 1921 quedaron reducidas a dos:
reclusión y prisión. La reclusión cargaba con el resabio de la pena infamante, hoy expresamente
prohibida por la CN en el Art. 75 inc. 22 (Art. 26 DADH, derecho a proceso regular).
En la Argentina, la diferencia entre reclusión y prisión fue dejada de lado en todas los proyectos
de reforma posteriores, en base a la interpretación constitucional de Soler, que a entender de
Zaffaroni resulta poco convincente. Además, después de1994, la Constitución Nacional sería
contradictoria, pues por un lado impondría la subsistencia de una pena infamante (reclusión) y
por otro la prohibiría.
El carácter infamante de la reclusión era manifiesto en la posibilidad de trabajos públicos, lo
que implicaba un sometimiento del sujeto a la vergüenza pública. Su diferencia conceptual se
hallaba en la ejecución, desde que una pena es diferente si se ejecuta de un modo distinto; la
pena de reclusión era más gravosa en su ejecución, al punto que incluso se excluía de ella a
hombres débiles y a mayores de 70 años.
En realidad la pena de reclusión nunca existió en vigencia del Código de 1921, pues la
disposición de su Art. 9, que disponía que la pena de prisión perpetua o temporal se cumplirá
con trabajo obligatorio en establecimientos distintos de los destinados a los reclusos, nunca se
cumplió y jamás se distinguió en la práctica la ejecución penal de reclusos y prisioneros.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 155
PRISIÓN RECLUSIÓN
1.- La pena privativa de la libertad tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social,
promoviendo la comprensión y apoyo de la sociedad.
2.- El régimen penitenciario deberá utilizar todos los medios de tratamiento interdisciplinario
que resulten apropiado para la finalidad enunciada.
Pena de multa
La multa es una pena de carácter pecuniario, que se impone por un delito; a vece como sanción
principal; y otras veces como accesoria a otras penas.
Soler la define: la pena de multa consiste en la obligación de pagar una suma de dinero,
impuesta por el juez; y luego agrega: es una verdadera pena, cuyo fin es herir al delincuente
en su patrimonio, en consecuencia, al igual que las demás penas es personal. Por lo tanto, no
puede aceptarse que el pago sea realizado por un tercero, ni se transmite a los herederos la
obligación de abonarla.
En virtud de que es una pena, la multa no tiene por finalidad aumentar los ingresos del estado,
sino simplemente reprimir al autor del delito. En la actualidad, la importancia de la multa ha
crecido, porque ella sirve para sustituir con eficacia penas privativas de la libertad de corta
duración.
Ventajas e inconvenientes
La multa tiene un carácter resocializador. No obstante, su aplicación puede dar lugar a notorias
injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminución
patrimonial, y por ende, una motivación para rectificar su conducta de vida, en tanto que otro,
de mayor capacidad económica, puede no sentirla. Debido a esta circunstancia es que se pensó
en reemplazar el sistema de individualización de la multa, estableciendo el día-multa, de origen
brasilero. Conforme a este sistema se fija un precio diario, según las entradas que percibe el
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 157
multado, y se establece la pena en un cierto número de días-multa. Este sistema permite que
todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. Este es
el sistema que tiende a imponerse en la legislación más moderna y que fue propugnado entre
nosotros en los proyectos de 1960 y 1975.
Penas de inhabilitación
Concepto
La inhabilitación consiste en la pérdida o suspensión de uno o más derechos de modo diferente
al que comprometen las penas de prisión y multa. En el Código vigente se halla prevista en la
forma de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial.
Hay que tener en cuenta que en ningún caso la inhabilitación importa que el sujeto quede
despojado de todo derecho; la muerte civil es una institución relegada a la historia.
En cuanto a su duración, las inhabilitaciones pueden asumir el carácter de perpetuas o
temporales, lo mismo que las penas privativas de la libertad.
Inhabilitación absoluta
La llamada inhabilitación absoluta está prevista en el Art. 19 CP y consiste en:
1.- “la privación de empleo o cargo público que ejercía el penado aunque provenga de elección
popular”.
2.- La privación del derecho electoral.
3.- La incapacidad para obtener cargo, empleos y comisiones públicas.
4.- La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será
percibido por los parientes que tengan derecho a pensión. El tribunal podrá disponer por
razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que estaban a su cargo concurran
hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere
pariente con derecho a pensión o en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones fijadas; la inhabilitación absoluta puede aplicarse como pena accesoria en el
suspenso del Art. 12, cuando acompaña a la pena privativa de libertad mayor a tres años, que
lleva como inherente la inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, la que podrá durar
hasta tres años más si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo a la índole del delito.
Inhabilitación especial
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 158
FALTA
La rehabilitación
El Art. 20 ter en su primer párrafo prevé la rehabilitación del condenado a la pena de
inhabilitación absoluta impuesta como pena principal. Puede ser sustituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la
mitad del plazo de aquella o durante 10 años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los
daños en la medida de los posible.
En el segundo párrafo del mismo artículo prevé la rehabilitación para la pena de inhabilitación
especial. También en este caso se toma en cuenta la mitad del plazo y se reduce a 5 años si la
pena fuese perpetua. Las condiciones que impone son el correcto comportamiento (que debe
entenderse en el sentido indicado), que haya remediado su incompetencia o no sea de temer
que no incurra en nuevos abusos y que haya reparado el daño en la medida de lo posible.
La norma exige para ambas formas de inhabilitación que el penado repare el daño en la medida
de sus posibilidades, lo que no quiere significar una reparación integral de todo el daño y
perjuicio ocasionado por el delito, sino solo en la medida de la capacidad patrimonial del
inhabilitado.
El tercer párrafo del Art. 20 ter previene que cuando la inhabilitación importó la pérdida de un
cargo público o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición de los
mismos cargos.
Finalmente la última parte de la norma dispone que para todos los efectos, en los plazos de
inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado
o privado de la libertad.
4.- Amnistía, indulto, perdón. Concepto y análisis de cada uno de los supuestos.
Amnistía
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 159
Indulto
La facultad de indultar corresponde al presidente de la república, para los delitos de jurisdicción
federal, según los dispone el Art. 99 inc. 5 CN y la contienen con distinto alcance la mayoría de
las Constituciones provinciales entre las atribuciones del Poder ejecutivo.
El indulto es un perdón y extingue la pena. Presupone en consecuencia una sentencia
condenatoria firme.
Como causa de extinción de la pena, es individual, no quita al hecho su ilicitud, pues quedan
subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas se pronuncien. El delito cuya pena ha
sido indultada se toma en cuenta a los efectos de la reincidencia.
Paralela a la faculta de indultar existe la de conmutar penas, esta no importa un perdón total
sino parcial de la pena.
Tanto el indulto como la conmutación encuentran por fundamento el propósito de moderar o
salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicación de la ley penal que pueden
resultar contrarios a la equidad.
Ambos n puede ser rehusados por aquel a cuyo favor se dictan, son causas de extinción de la
pena no teniendo en efecto la voluntad del particular.
Perdón
En los delitos de acción privada, la pena puede extinguirse por el perdón del ofendido, según el
Art. 69 CP, el cual presupone una sentencia condenatoria y por ello tampoco puede ser
rehusado por su destinatario.
Se comunica de plenos derecho a todos los partícipes condenados por el mismo delito.
5.- Prohibición de informar sobre condenas y procesos. –Art. 51 del código penal-.
Art. 51: “todo ente oficial que lleve registros penales se abstendrá de informar sobre datos de
un proceso terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria. En ningún caso se informará
la existencia de detenciones que no provengan de la formación de causa, salvo que los
informes se requieran para resolver un habeas corpus o en causas por delitos que haya sido
víctima el detenido.
El registro de las sentencias condenatorias caducara a todos sus efectos:
1.- después de transcurridos 10 años desde la sentencia para las condenas condicionales.
2- después de transcurridos 10 años desde su extinción para las demás condenas privativas de
la libertad.
3.- después de transcurridos 5 años desde su extinción para las condenas de multa o
inhabilitación.
En todos los casos se deberá brindar la información cuando mediare expreso consentimiento del
interesado. Los jueces podrán requerir la información excepcionalmente por resolución que sólo
podrá fundarse en la necesidad concreta del antecedente como elemento de prueba de los
hechos en un proceso judicial.
Los tribunales deberán comunicar a los organismos de registro la fecha de caducidad:
1.- cuando se extingan las penas perpetuas.
2.- cuando se lleve a cabo el cómputo de las penas temporales, sean condicionales o de
cumplimiento efectivo.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 160
3.- cuando se cumpla totalmente la pena de multa o en caso de sustitución por prisión al
efectuar el cómputo de la prisión impuesta.
4.- cuando declare la extinción de las pruebas en los casos previstos por los Art. 65 (cuando
prescriben las penas); 68 (indulto) y 69 (perdón).
5
No esta en el programa pero lo toman
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 161
Concepto
Las medidas de seguridad son restricciones a la libertad de una persona fundadas en la
peligrosidad, dirigidas a aquellos que no pueden recibir pena porque falta el requisito de la
culpabilidad.
Tienen por finalidad la resocialización y reeducación del delincuente.
Fundamento
2.- Teorías dualistas: distinguen entre medidas de seguridad, las cuales son de índole
administrativa y las penas que son de índole penal.
3.- Posiciones que fundamentan su inconstitucionalidad: Zaffaroni cree que las medidas de
seguridad según sean:
- Predelictuales: son inconstitucionales porque violan el principio de ley previa del Art. 18 CN.
- Postdelictuales: son penas, pero violan el principio non bis in idem.
- Para inimputables: son formalmente penales y materialmente administrativas.
Especies
Curativas: son las mejor vistas en el país, pero no se pueden dar porque hay falta de recursos.
Lo bueno es que benefician al demente y a la sociedad.
Según el Art. 34 inc. 1 2º párrafo: los requisitos para la reclusión en manicomio son la comisión
de un delito y el posible peligro de causarse daño a si mismo del demente.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 162
Hay quienes discuten acerca de si “todos los casos” quiere decir estado de inconciencia y otros
agregan insuficiencia de sus facultades.
Algunos consideran excluidos el error o ignorancia del hecho no imputables.
Zaffaroni, por su parte, incluye a las conductas atípicas por error psíquicamente condicionado y
las conductas con error invencible socialmente condenadas, sea el error de tipo o de
prohibición.
Ley de estupefacientes
La ley de estupefacientes establece medidas de seguridad para quienes dependieran psíquica o
físicamente de estupefacientes.
Art. 17: en caso de delito de tenencia de estupefacientes, si es para uso persona, declarada la
culpabilidad y si el mismo dependiera psíquica o físicamente, el juez podrá dejar en suspenso la
aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario
para su desinformación y rehabilitación.
Si el resultado de la medida de seguridad es positivo se lo exime de pena, sino la pena se hace
efectiva y la medida de seguridad continúa.
Art. 18: Si durante el sumario no se acreditare tenencia para uso personal el juez puede aplicar,
con su consentimiento una medida de seguridad y se suspenderá el sumario.
Si el resultado es positivo se hace lugar al sobreseimiento, sino se aplica la pena con medida de
seguridad o solo la pena.
Las medidas educativas se encuentran amparadas en la ley 22.278, el Pacto de Nueva York y
en la Convención de derechos del niño.
Se aplica cuando la pena ha resultado ineficaz para resocializar al individuo y surge la necesidad
de prevenir a la sociedad del peligro.
El Art. 52 CP: “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.”
Fontán Balestra la considera una medida de seguridad eliminatoria, esto no es así ya que no es
por tiempo indeterminado, dado que el Art. 53 le da la posibilidad de que se conceda la libertad
condicional a los 5 años de cumplimiento de la reclusión accesoria y la libertad definitiva a los 5
años de libertad condicional.
No puede entonces, considerársela una medida eliminatoria.
Expulsión de extranjeros
Es la contrapartida del asilo.
El extranjero es considerado indeseable por algún motivo; constituye una expresión de
soberanía del estado y del derecho internacional.
El estado al cual es expulsado puede demandar al estado que lo expulso, si lo hizo
ilegítimamente.
1.- Administrativa: se puede dar en dos casos; 1) que el extranjero quiera ingresar al país
ilegalmente y se lo devuelva a su lugar de origen; y 2) no se le permite ingresar al país. Esta
negativa debe realizarla el Poder ejecutivo por medio de la dirección nacional de inmigraciones.
No puede ser arbitraria ni caprichosa sino que debe estar fundada en hechos ciertos que
denoten peligro para la sociedad.
- Ley 22439:
ARTÍCULO 95. – El Ministerio del Interior podrá disponer la expulsión de la República, de
todo extranjero, cualquiera sea su situación de residencia, cuando:
a) resulte condenado por Juez o Tribunal argentino, por delito doloso o pena privativa de
libertad mayor de Cinco (5) años;
b) realizare en el país o en el exterior, actividades que afecten la paz social, la seguridad
nacional o el orden público de la República.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 164
Contra las decisiones del Ministerio del Interior, podrá interponerse recurso de apelación por
ante el Poder Ejecutivo, con los requisitos y efectos determinados por el Artículo 80.
ARTÍCULO 96. – El Ministerio del Interior podrá dispensar de la medida de expulsión del artículo
anterior, cuando se diera alguna de las siguientes circunstancias:
a) que tuviere hijos o padres argentinos, o cónyuge argentino siempre que su matrimonio fuere
anterior al delito por el cual resulte condenado;
b) que tuviere una residencia inmediata anterior en el país superior a los Diez (10) años.
ARTICULO 97. – Al darse por cumplida la condena, será puesto a disposición de la autoridad de
migración, a los fines del cumplimiento de la accesoria.
Individualización legal
La individualización legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases
de penas o de medidas, sea con relación al hecho o al sujeto, de manera que el juez encuentra
hecha ya una clasificación individualizante, a la cual debe someterse.
Hay que tener en cuenta que en la ley son elementos individualizadores aquellos que, no
obstante corresponder a un mismo delito, determinan consecuencias distintas, según las
circunstancias y el sujeto que lo haya cometido.
Reincidencia
Concepto: reincidir significa en término vulgares, recaer en un delito, error o falta. Pero en
términos jurídicos, para que haya reincidencia se requiere más: es preciso que un individuo,
condenado a pena privativa de la libertad, cometa un nuevo delito antes de transcurrido cierto
plazo.
Requisitos:
1.- Se requiere que hubiese cumplido la anterior pena. El fundamento es que la comisión del
nuevo delito demuestra la insuficiencia preventiva del anterior tratamiento penitenciario.
2.- La reincidencia si ha sido pronunciada en razón de un delito que pueda según la ley
argentina, dar lugar a extradición (¿?)
3.- Siempre ha de tratarse de penas privativas de la libertad no de multas o inhabilitaciones.
4.- Para la reincidencia no es suficiente un nuevo procesamiento sino que se requiere una
nueva sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 166
5.- La comisión de un nuevo delito debe ser posterior al cumplimiento de la pena, no bastando
una segunda condena por delito cometido antes de la condena de la pena cumplida.
6.- Se excluye del antecedente para la reincidencia las penas por delitos políticos. Tampoco se
toman en cuenta los delitos previstos únicamente en el Código de Justicia Militar. Tampoco se
toman en cuenta los delitos amnistiados, los delitos cometidos por menores de 18 años
tampoco se consideran.
7.- La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que
nunca excederá de 10 años ni será inferior a 5.
Planteo de inconstitucionalidad
Zaffaroni plantea: toda pretensión de agravar la pena de un delito posterior en razón de un
delito anterior ya juzgado, importa una violación del principio de que no se puede juzgar a
nadie dos veces por el mismo hecho (non bis in idem). Esta objeción lleva a sostener su
inconstitucionalidad, si un sujeto comete un delito A, por cual se le impone una pena de
magnitud “5”, cumple la pena, y luego comete un delito B, por el cual le correspondería una
pena de magnitud “4”, pero en razón de haber cometido, sino condenado o cumplido pena por
el delito A, se le impone una pena de magnitud “6”, esto significa que en esa pena hay una
magnitud “2” que se impone en razón del delito A, por el cual ya había sido penado.
Por todo esto se cree que los arts. 14, 50, 52 y 53 CP son inconstitucionales.
Multireincidencia
Debe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se
impone en esa sentencia el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo
una de ellas mayor de 3 años, o cinco penas de la misma clase de 3 años o menos. Recién en
la quinta o sexta pena, según el caso, podrá imponerse la pena de deportación.
La cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de
modo que el juez que imponga la deportación se encuentre con una sentencia previa que
declare al procesado reincidente por tercera o cuarta vez, y que la pena impuesta en la última
sentencia se haya cumplido total o parcialmente.
“Los tribunales podrán, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el Art. 26”.
Individualización judicial
Es el procedimiento de elección entre varias medidas y varias magnitudes de una misma
medida, dejado al discreto arbitrio del juez por la ley misma.
cualquier delito, procediendo del siguiente modo: toma la escala correspondiente al delito que
debe penar, y busca su termino medio, luego va aumentando o disminuyendo según existan
circunstancias agravantes o atenuantes.
El código penal no sigue este sistema pues no contiene ninguna enumeración específica de
circunstancia de atenuación y agravación.
Sólo están previstas de forma expresa algunas situaciones y son: la del menor de edad de 16 a
18 años, en los casos de delito punible con pena superior a un año o de acción privada,
tentativa, participación accesoria y la reincidencia.
2.- Sistema del libre arbitrio judicial: en estos sistemas, la ley se limita a fijar las escalas
penales de cada delito y aún en ciertos casos deja a criterio del juez la elección entre dos tipos
de pena (reclusión o prisión, hoy esto no existen).
En este sistema la ley no fija taxativamente las circunstancias que debe tener en cuenta el juez,
solo se limita a establecer las escalas penales.
Peligrosidad
Concepto y función
Se llama peligrosidad a la probabilidad de que un sujeto cometa un delito; pero en el Código
Penal este no es el único sentido, pues a veces se toma como la probabilidad de que un sujeto
cometa actos dañosos para si mismo o para los demás.
La teoría de la peligrosidad criminal ha cobrado modernamente gran importancia, pues se ha
considerado como el criterio único para fundar la sanción: no hay sanción sin peligrosidad del
agente. Esta concepción del origen de la teoría de la peligrosidad criminal en la cual la pena
tiene, en el delito cometido, solamente una razón de oportunidad, dado que la sanción se aplica
únicamente en función de los nuevos delitos que el sujeto pueda cometer.
La peligrosidad criminal en su sentido más genérico se define como: una muy relevante
posibilidad de que el sujeto cometa un delito.
Críticas
La pretensión de generalizar el principio se muestra como una forma deficiente, falsa y
peligrosa, pues conduce a la destrucción de las figuras delictivas.
Para suplir la imposibilidad de determinar la peligrosidad de un sujeto, Ferri enuncia la teoría de
la peligrosidad necesaria de los delincuentes, la cual consiste en afirmar que todo sujeto que ha
delinquido es peligroso, de manera que la peligrosidad juega allí como una presunción jure et
de jure.
El Código Penal no muestra la aceptación de esta tesis. Dentro de nuestra ley la pretensión
generalizadora del principio del estado peligroso carece de fundamento ya que aquel juega un
papel coadyuvante con las otras bases de la sanción.
Llámese condicional a la condena que el juez pronuncia dejando en suspenso su ejecución por
un determinado período de tiempo, de modo que solamente entrara a ejecutarse si se produce
cierta condición, que consiste en la comisión de un nuevo delito.
Se trata de un instituto tendiente a evitar las penas privativas de la libertad de corta duración,
como advertencia dirigida a un delincuente primario. Se pretende sustraer a los delincuentes
primario de ambiente de las cárceles, con el fin de procurar su enmienda.
En el derecho penal no se trata de hacer justicia puramente en el sentido de que al delito deba
seguir indefectiblemente la pena; tratase por el contrario de desarrollar la defensa social con el
menor sacrificio posible, por lo que para ciertos delincuentes es suficiente una simple medida
de precaución, se ha alcanzado la finalidad, y la aplicación de una propia y verdadera pena en
el sentido tradicional sería superflua y por ello socialmente perjudicial.
Diversos sistemas
En torno a la condicionalidad hay dos sistemas en la legislación comparada que, si bien hoy se
combinan en muchos códigos, son los que pueden seguirse considerando como sistemas “tipo”.
Está el modelo ingles y el francés. El primero suspende el proceso miso, en tanto que el
segundo realiza el proceso y condena condicionalmente. Nuestro Código sigue el segundo.
Si dentro de ese plazo no vuelve a delinquir, la condena se tendrá como no pronunciada; si por
el contrario, vuelve a delinquir dentro de esos 4 años deberá cumplir la pena anterior junto con
la correspondiente al nuevo delito, las cuales se unifican conforme al Art. 58.
Tal como lo dispone expresamente el Art. 27, el plazo de 4 años se cuenta a partir de la fecha
en que la sentencia declara la condenación condicional. Si dicha sentencia hubiese sido
recurrida, en cuanto al carácter de condicional de la condena, y hubiese resultado confirmada,
el plazo de 4 años se contará desde la fecha del pronunciamiento originario.
Es importante considerar el Art. 28, el cual se refiere a las posibles indemnizaciones civiles que
surjan del delito, y a las cosas del juicio, y establece que ellas no se hallan comprendidas en la
suspensión de la pena, por lo tanto ellas deben ser cumplidas.
Hay que tener en cuenta que en 1994, se introdujo al Código Penal el Art. 27 bis, con
disposiciones referente al contralor del condenado; estas reglas de conducta las debe realizar
por un plazo entre 2 a 4 años. Ej.: abstenerse de recurrir a determinados lugares o relacionarse
con ciertas personas. Abstenerse de usar estupefacientes, etc.
Individualización ejecutiva
Es la que realizan las autoridades administrativas, durante la ejecución de la condena, teniendo
fundamentalmente en cuenta las características y cualidades del sujeto. Así, pro ejemplo se
asignará al individuo un tipo de trabajo acorde a sus aptitudes, se les impartirá educación, etc.
Libertad condicional
Concepto: es a la posibilidad, que un condenado a pena privativa de la libertad, recurre en
forma anticipada y por resolución judicial.
Hablamos de un condenado. Puede recuperar su libertad (art. 13 al 17 C.P.). es el juez el que
resuelve el pedido de libertad condicional.
Otro concepto: es la suspensión parcial del encierro en la cual la persona va a quedar
sometida a un periodo de prueba.
Tiene que transcurrir las dos terceras parte s de la condena. Debe otorgarla el juez a pedido de
parte. El juez tiene la facultad. No está obligado.
En: en una violación, una persona fue condenada a seis años de prisión, entonces tiene que
haber transcurrido cuatro años para que esta persona pueda gozar de este beneficio de la
libertad condicional.
Naturaleza jurídica.
¿En un derecho, un beneficio, una facultad? Para la cátedra es un derecho que tiene el
condenado de pedirla y la facultad del juez de concederla o no.
Distinto conceptos de la naturaleza jurídica:
Es la rectificación de la cuantía de la pena; se reduce la pena.
Es una recompensa legal, ya que se le otorga la libertad en forma anticipada y
enunciada por la ley.
Es la interrupción de la ejecución de la pena.
Es la modificación de una sentencia.
Condiciones.
Resumen Derecho Penal según libro de Zaffaroni - 171
1.- Fijar un domicilio en el auto de soltura, cuando se labra el acta de libertad se le preguntará
a la persona dónde va a residir. No puede irse, porque viola la obligación de residencia. Debe
constituir un domicilio.
2.- Cumplir las reglas de inspección que fija el mismo auto, especialmente el de ingerir bebidas
alcohólicas. Esto se da en el caso de que la persona haya cometido un delito por el alcohol; ahí
tendrá que cumplir esa obligación.
3.- Debe adoptar en el plazo en que se estipule es ese mismo auto de soltura, trabajo, arte,
oficio o profesión.
4.- No cometer nuevos delitos. Hablamos de delitos ya cuando tiene una condena en su contra,
ya que por el principio del art. 18 que una persona es inocente hasta que no tenga una
sentencia condenatoria en su contra. Debe haber una condena que así lo avale y no un simple
proceso.
5.- Debe someterse al cuidado de patronato de liberados. Es la institución que se encarga del
control de las personas en esta situación. En la práctica tiene muchas fallas, ya que el patronato
no suele contar con los medios apropiados.
Antes existía un problema con el fijado del domicilio: se decía que, si no hubiere patronato de
liberados en el lugar donde se constituya domicilio, no se le podía otorgar la libertad
condicional. Hoy la jurisprudencia dice que igual hay que concederle la libertad.
Todas estas condiciones duran mientras dure el tiempo de la condena.
UNIDAD XXIV
Acción
Derecho Penal: pone una sanción cuando hay delito, cuando es imposible se absuelve.
Derecho Procesal: pone en funcionamiento la acción penal cuando solo hay apariencia de
delito; cuando n puede ejercerse la acción por un delito no se inicia el proceso.
ACCION PROCESAL
Son las que ponen en funcionamiento la actividad del órgano que dice el derecho para lograr
que se pronuncie sobre hechos que el que tiene poder dice que son delitos.
ACCION PENAL
Hecho por el cual se ejerce el ius puniendi.
Es de carácter público u oficial. En el primer caso lo lleva adelante el órgano del estado; en el
segundo tiene el deber de llevarlo a cabo, no pudiendo abstenerse.
Es opcional del damnificado, por el Art. 29 el reclamo de la indemnización en Sede Penal o Sede
Civil. En caso de pedirla en Sede penal se establece como Actor Civil en Sede Penal.