Procesl 1pp Darbon

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0079 Procesal civil 1pp Darbon
Derecho Procesal I (UNED)
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Apuntes PROCESAL 1
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APUNTES DEL GRUPO FORO-UNED 2012-13 1pp
Este trabajo a sido realizado con el esfuerzo de muchos compañeros y apoyandonos también en otros resúmenes contrastados con
el libro de este año.
Un placer el haber realizado este trabajo con vosotros y gracias a los que han aportado su granito de arena para facilitar la
realización de los resúmenes.
Vvillaver3, Guesi, Laury-Heidy, Rbky, Lidia15378, Sir Hall, Stefania01, Teufel, Pocapoc, Noemimi, Martaserrano, Olalla,
Virparher, Fermar, hierro, ochentero, vicecuellos, coletamen, yolaley, mnieves, raimbow, carsol, lore2, Vvillaver3, Quelrra,
Dictum, Frampri, manueljbl.
Esquema:
- Las resoluciones que recogen el archivo o el sobreseimiento, están poniendo de manifiesto un defecto procesal que impide la
prosecución del proceso. Proceso que no se ha desarrollado o consumado en todas sus fases o extensión, y ello implica que dichas
resoluciones no aborden el fondo del asunto debatido, (ejs arts 415, 421, 420-4 LEC).
- La sentencia absolutoria en la instancia viene a suponer lo mismo pero aquí sí tenemos el proceso completado, y por ello debe
dictarse sentencia. Los supuestos de sentencia absolutoria en la instancia son escasos, precisamente porque el mecanismo de la
audiencia previa en el proceso ordinario permite solventar previamente las cuestiones que darían lugar a una sentencia absolutoria en
la instancia.
- La sentencia de fondo, es evidente que resuelve definitivamente las cuestiones del objeto del proceso, creo que es el concepto más
claro

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TEMA 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO
I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO.

De acuerdo con la clásica distincion entre proceso y procedimiento, esto es, entre el objeto de las
actuaciones procesales y las actuaciones procesales propiamente dichas (que tanto el juez como las partes ha
de realizar), debemos nostoros también distinguir los principios del proceso de los del procedimiento.
- Los primeros determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su oposición o defensa en el

procedimiento, los poderes de las partes al conformar el objeto procesal y los del juez al enjuiciarlos;
- los segundos indican el régimen de la actuación formal de tal pretensión hasta que sea satisfecha en forma
de sentencia.
1. CLASIFICACIÓN.
Los principios del proceso podrán estar en estas categorías:
1) Principios inherentes a la estructura del proceso,
2) Principios relativos a la acción y al derecho subjetivo material y subyacente,
3) Principios referentes a la formación del material fáctico, y
4) Principios relativos a la valoración de la prueba.
2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO. {REMISION A 1º DE

DCHO}
Son los consustanciales al concepto mismo del proceso pues su inexistencia supondrá la del proceso. Están
implícitos el derecho a la tutela o al de la existencia de un proceso con todas las garantías, consagrados en
el art 24 CE.
Conforman estos principios esenciales al derecho a un proceso civil justo o "debido", los de contradicción,
igualdad de armas y dispositivo {{Ya vistos en lecc 19 de Introd al derecho procesal y alli nos manda el autor, sobre todo
nos aconseja releer el principio dispostivo del que nacen muchos principios}}
3. PRINCIPIOS REFERENTES A LA FORMACIÓN DEL MATERIAL FÁCTICO: APORTACIÓN

E INVESTIGACIÓN.
No tienen protección constitucional, pero responden a ciertos postulados de la configuración política del
Estado.
Aunque la doctrina mayoritaria suele confundir el principio de aportación con el dispositivo, son principios
procesales autónomos y distintos, aunque un proceso que contemple el principio dispositivo conllevará el de
aportación y viceversa, pues el binomio de ambos es la consecuencia de la dialéctica entre dispositivo-
necesario u oficial.
A. FUNDAMENTO.
El fundamento de los principios de aportacion e investigacion NO es similar que el fundamento del
principio dispositivo. El nacimiento del dispositivo estuvo en razones economicas (reconocimiento del
"dcho de propiedad") pero es la instancia política la determinante del predominio del principio de
aportacion o de investigacion. El de aportación es propio de un Estado liberal, y el de investigación de un
Estado social.
En el Estado liberal la posición del juez es vigilante (interviniendo lo minimo), y en el Estado social,
interesado en la justicia material, el juez tiene posición directora-protectora pues se le confieren ciertas
facultades para descubrir en el proceso la relación jurídico-material debatida.
B. CONCEPTO.
Así pues, el binomio aportación-investigación indicará a qué sujetos procesales, si a las partes o al juez, les
incumbe la introducción y prueba de los hechos en el proceso.
Con la aportación se entiende que existe el dominio de las partes sobre el material procesal, que se aporta
como fundamento de hecho para la Sentencia. Mas concretamente, se afirma que un proceso está presidido
por el principio de aportacion (o, en caso contrario, lo está por el del investigacion) cuando en la constitucion
del objeto procesal concurran estas notas:
a) A las partes les corresponde la introducción de hechos en el proceso.

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El juez sólo podrá fundamentar su resolución definitiva sobre los hechos afirmados por las
partes, que son quienes exclusivamente los introducirán en la fase de alegaciones mediante
la demanda y su contestación.
Ello no es absoluto pues el juez podrá basar su fallo en las denominadas “alegaciones
equivalentes de las partes” que son los hechos ocasionalmente aducidos por alguna de las
partes y que benefician a la parte contraria.
b) La actividad probatoria recaerá exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes.
Dado que no sólo la introducción de los hechos sino su prueba es una actividad exclusiva
de las partes, resultará que ninguna prueba será necesaria, ni el juez podrá tomarla en
consideración, sobre hechos que o no han sido afirmados por las partes en sus alegaciones o
no se han discutidos por la mismas.
c) La proposición y práctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes.
Corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados, por lo que el juez no dispondrá
la apertura del proceso a prueba si al menos una de las partes no la insta, y tampoco
ordenará ejecutar un medio probatorio que no sea propuesto por las partes.
En un proceso regido plenamente por el principio de aportación, al juez le está vedado, tanto la
introduccion «ex officio» de medios probatorios, como su intervencion en la ejecucion de la prueba. Ello es
así solo respecto a los hechos, nunca sobre el Derecho o la calificación jurídica que, en virtud del principio
de la sustanciacon de la demanda, siempre corresponde al Juez o Tribunal.
Por el contrario informa un proceso el principio de investigación cuando el juez tiene obligación de aportar
los hechos y a su prueba dentro del proceso, independientemente de la voluntad de las partes. En estrecha
relación con el principio de investigación se encuentra el de “examen de oficio de los presupuestos
procesales” que supone la autorización al órgano judicial a sugerir, de oficio, a las partes su subsanación o a
estimar su ausencia, sin considerar si ha sido denunciado o no por la parte interesada. La vigencia de este
"subprincipio" no contradice al principio dispositivo, ni al de aportacion (STC 77/1986)
C. NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL.

Salvo en determinados procesos civiles necesarios en nuestro proceso civil domina el principio de
aportación.
• Por ello incumbe a las partes la exposición de los hechos en los escritos de demanda y su
contestación, siendo escasos los supuestos en los que el juez puede rechazar de plano una demanda
por falta de fundamentación.
En el periodo probatorio si bien la regla general es que las pruebas se practicarán a instancia de
parte (art 282 LEC), dicho articulo permite tb al Juez "acordar de oficio que se practiquen
determinadas pruebas o la aportación de documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos
probatorios cuando así lo establezca la Ley". Pero NO podrá abrir de oficio el periodo probatorio,
sino sólo sugerir a las partes la conveniencia de la práctica de algún medio de prueba determinado
(art 429.1.IIº)
Por el contrario, una vez abierto el periodo probatorio, las facultades del juez en la dirección de la
prueba son notables, pudiendo repeler medios de prueba impertinentes o inútiles, rechazar preguntas
en el interrogatorio de las partes y testigo y obtener de ambos aclaraciones y adiciones, designar de
oficio peritos en los procesos de familia y en todo caso, a instancia de parte, nombrar a los peritos.
Pero donde mas se ven los poderes del juez para descubrir la veracidad de los hechos afirmados y
probados es en las anteriormente conocidas como "diligencias para mejor proveer" en las que está
facultado tras concluir la prueba y antes del dictado de la sentencia, a ordenar la práctica de
cualquier medio probatorio, incluida la prueba testifical que antes estaba excluida. En la vigente
LEC se las denomina "diligencias finales" (arts 434-436)
• Respecto al examen de oficio de los presupuestos procesales, es necesario distinguir el juicio

ordinario del resto de procedimientos ordinarios, especiales y sumarios.

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En el juicio ordinario debido a la introducción de la “audiencia previa” al juicio principal y la

obligación que el juez tiene de salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso se haya
aducido por las partes o se aprecie de oficio por el juez, planteándose la duda, consistente en
determina qué presupuestos procesales pueden de oficio ser examinados en esta fase procesal.
Aun cuando no exista unanimidad jurisprudencial sugerimos el examen de oficio de los siguientes
presupuestos procesales: jurisdicción, competencia objetiva, funcional y territorial imperativa,
capacidad para ser parte y procesal, capacidad de conducción procesal, representación y postulación
procesal, litisconsorcio, procedimiento aplicable, litispendencia y cosa juzgada, y defecto en el modo
de proponer la demanda.
En la regulación actual de la comparecencia previa se han recogido todos estos presupuestos

procesales con la excepción de la competencia objetiva y territorial que son examinables de oficio
con anterioridad a tal acto.
En el resto de procedimientos civiles es escaso el grado de examen de oficio por el juez de los
presupuestos procesales, estando reducido a ciertos defectos formales de la demanda, la propia
jurisdicción y competencia objetiva y territorial, capacidad de las partes y ciertos defectos de la
demanda en procedimientos especiales, siendo la regla general la de que deben evidenciarse por las
propias partes, por la vía de las excepciones, y resueltos en la sentencia en la mayoría de los casos.
4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y

PRUEBA TASADA. (feb.03)
Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre ellos la actividad probatoria, surge el problema de
determinar cómo deben ser valorados por el Juez en la Sentencia.
dos sistemas de valoración:
• el de la prueba legal o tasada y
• el de la prueba libre o libre valoración de la prueba.
A) FUNDAMENTO
El sistema de la prueba legal responde, en sus primitivos orígenes, a un pensamiento mítico o
supersticioso del antiguo Derecho germánico, con arreglo al cual determinados medios probatorios,
realizados ante una supuesta intervención divina, debían causar «prueba plena»
Dicho sistema permaneció vigente a lo largo de toda la Edad Media, siendo potenciado en el proceso penal
hasta límites de inhumanidad durante la hegemonía del absolutismo (S. XV-XVIII).
Se caracterizaba, de un lado, por la existencia de medios de prueba claramente privilegiados, cuyo
resultado debía el Juez apreciar en cualquier caso (éste era el caso de la confesión, que era la «regina
probatorum»), y, de otro, por la discriminación que debía realizar el Juez con los testimonios de quienes
habían de prestarlos en función de su status social (el del noble hacía «prueba plena», el del ciudadano libre
«semi plena probatio» y el siervo estaba incapacitado para deponer como testigo, debiéndolo hacer por él
«su señor»). Si a este sistema se le añade la circunstancia de que el «inquisidor» estaba legitimado para
recurrir a la tortura con el fin de obtener aquel medio probatorio privilegiado (la «confesión con cargos»),
de que se estimulaba la delación con premios económicos (1/3 del patrimonio del reo era para el delator, el
otro tercio para el inquisidor y el último para el Estado), con lo cual se estimulaba la denuncia y acusación
calumniosa y de que el Juez no tenía obligación alguna de motivar su sentencia, no resulta exagerado
afirmar que el sistema de la prueba legal, aplicado al pro ceso penal, causó verdaderos estragos hasta bien
entrado el S. XIX.
Frente a dicho sistema, y como una conquista del pensamiento liberal, surgió, hacia finales del S.
XVIII y principios del S. XIX, el de la «libre valoración de la prueba».
Aparece en la historia íntimamente ligada a la del Jurado. Como quiera que, con la participación popular en
la administración penal de la justicia, no se podía exigir al pueblo el conocimiento de todas aquellas
«científicas» y complejas reglas de valoración de la prueba tasada, que, desde la legislación de Partidas
hasta la Novísima Recopilación, se habían mantenido, tanto en el proceso civil como en el penal,

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decidieron los autores de la ilustración que el Jurado presenciara el juicio oral y emitiera su veredicto
exclusivamente con arreglo a su «íntima convicción».
Surge el sistema de valoración «en conciencia» o de «libre valoración de la prueba», el cual, aun
apareciendo de una manera intuitiva y obligada por aquella necesidad, pronto se reveló como un sistema de
valoración mucho más perfecto que el que ocupaba a los tratadistas o «prácticos» del Antiguo Régimen.
En efecto, al valorar exclusivamente el Jurado las pruebas, que, ante él en el juicio oral se habían
practicado (inmediación) y, al desconocer, por lo tanto, los actos de investigación, que, con anterioridad a
él (esto es, en la fase instructora) podía el Juez haber realizado, decayó en la práctica la importancia del
«sumario», fortaleciéndose el acusatorio en el juicio oral, al obligar a las partes a ser exhaustivas con la
aportación del material de hecho y su prueba en el juicio, reproduciéndose, en definitiva, la verdad histórica
con toda su amplitud en el juicio, de tal suerte que el juicio oral dejó de ser un mero apéndice de la fase
instructora para convertirse en el auténtico proceso;
por otra parte, al valorar los hechos el Juzgado con arreglo a su conciencia o íntima convicción, se dio
entrada a las reglas de la lógica, experiencia o «sana crítica» en la apreciación de la prueba, que, hasta ese
momento, no podían estar presentes, al estar vinculado el Juez por aquellas reglas de valoración, con lo que
el sistema de libre valoración, al permitir el descubrimiento de la relación jurídica material, posibilitó la
búsqueda de la «verdad histórica», frente a la «formal», que era consubstancial al sistema de la prueba
tasada.
El principio de «libre valoración de la prueba» se instauró, en primer lugar en el proceso penal( primero en
la legislación de imprenta del trienio liberal, después en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y, de
aquí, a la vigente LECRIM de 1882), para pasar, tras la reforma de KLEIN a la ZPO austríaca de 1895, a
constituir también el sistema hegemónico en el proceso civil contemporáneo,
B) CONCEPTO
El sistema de la prueba legal estriba en una sustitución del Juez por el legislador, en el que éste le
establece a aquél, de un lado, la existencia de un «numerus clausus» de medios probatorios, con arreglo a
los cuales deben las partes convencerlo y, de otro y sobre todo, la de un conjunto de reglas para la
valoración del resultado de la prueba, conforme al cual existirá una hipervaloración, de determinados
medios probatorios, en detrimento de otros manifiestamente hipovalorados.
En el momento actual y en el derecho comparado, el único medio de prueba hipervalorado es la
documental pública (y no toda ella, sino tan sólo determinados documentos públicos, tales como las
sentencias o los testamentos), cuyo fundamento puede encontrarse en la certeza o seguridad del tráfico
jurídico, en la existencia de actos o negocios jurídicos, que, por haber sido intervenidos por un fedatario
público, han de gozar de un determinado valor probatorio privilegiado y preconstituido.
El principio de libre valoración de la prueba significa que el Juez o el Tribunal, a la hora de formar su
íntima convicción, no ha de tener otro límite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar
y fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experiencia y de la lógica.
«Apreciación en conciencia» no significa «libre arbitrio».
El órgano jurisdiccional ha de basar su Sentencia exclusivamente sobre los hechos, objeto de prueba en el
juicio, sin que se pueda dar entrada en la sentencia a la «ciencia privada del Juez».
la Sentencia habrá de contener el razonamiento de la prueba que ha seguido el juzgador para obtener su
convicción: se habrán de describir las operaciones lógicas que, partiendo de los hechos declarados como
probados, permitan inferir la conclusión probatoria.
Tampoco se opone a la libre valoración de
la prueba la prueba de valoración prohibida o ilícita, expresamente proscrita por los arts. 11.1° LOPJ y 287
LEC,
o existencia de reglas de prohibición de valoración de determinados hechos, que hayan podido ser
introducidos en el proceso:
- con manifiesta infracción de las normas constitucionales (v.g:: el derecho a la intimidad o a la
inviolabilidad del domicilio del arto 18 CE),

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- a través de medios, que no gozan de valor probatorio alguno (v.g1:: un atestado que tan sólo
tiene el valor de denuncia, por lo que precisa de una ulterior actividad probatoria)
- o que han sido obtenidos a través de medios que la ley en modo alguno autoriza (por ejemplo,
la confesión arrancada con coacciones, torturas o «sueros de la verdad»).
C) EL ORDENAMIENTO PROCESAL
Nuestro ordenamiento procesal ha experimentado una profunda mutación, pasando de la hegemonía de la
prueba tasada, vigente en la derogada LEC de 1881, a la del principio de libre valoración, introducido por
la Ley 1/2000 en la nueva LEC.
a) La LEC de 1881 se encontraba teóricamente regida por un claro predominio del principio de la
prueba tasada. Dicha hegemonía se manifestaba, tanto en el establecimiento por el legislador de un
sistema cerrado de medios probatorios a utilizar por las partes, como fundamentalmente en la existencia de
normas admonitivas e imperativas a tener en cuenta en la valoración de la prueba por el juzgador.
b) El sistema de «libre valoración de la prueba» ha sido el consagrado por la nueva LEC de 2000 ,
el cual se demuestra, tanto en la libertad de las partes a la hora de proponer los distintos medios de prueba,
como en la valoración de su resultado por el juzgador.
En materia de proposición de medios probatorios, no obstante la redacción del arto 299.1, conforme al cual
parece que se establezca un «númerus clausus», su número segundo permite la introducción de «medios de
reproducción de la palabra, sonido e imagen», así como los instrumentos que permitan archivarlas
y su número tercero viene a establecer un «númerus apertus» de proposición de medios de prueba.
En cuanto al sistema de valoración, la LEC
tan solo conoce como prueba tasada la documental pública, que hará «prueba plena del hecho, acto o
estado de cosas que documenten», salvo que versen sobre materia de usura, en cuyo caso rige la libre
valoración (art. 319.3).
La antigua prueba de «confesión», mejor denominada en la actualidad como «interrogatorio de las partes»
ha sufrido una importante transformación:
se ha suprimido cualquier forma de juramento
y es una prueba de libre valoración: si bien es cierto que el Juez habrá de tener como ciertos los hechos
reconocidos y que sean perjudiciales para las partes, tampoco lo es menos que dicho valor privilegiado
queda condicionado a que no lo contradiga «el resultado de las demás pruebas» (art. 316), lo que convierte
a dicho interrogatorio en una prueba de valoración conjunta Las demás pruebas han de ser valoradas con
arreglo a las normas de la «sana crítica», es decir, según las máximas de la experiencia y de la lógica: con
arreglo al sistema de libre valoración; Están sometidos a dicho criterio de las reglas de la sana crítica: los
documentos privados (art. 334.1), el dictamen de peritos (art. 348), la prueba de testigos (art. 376) y las
reproducciones de la palabra, imagen y sonido (art. 382.3).
ll. - LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
1. - INTRODUCCIÓN
Los principios del "proceso", por un lado:

- estudian la formación del objeto procesal y su disponibilidad por las partes,
- el comportamiento, en general, de los sujetos procesales en la introducción, prueba y valoración de
los hechos.
En los principios del "procedimiento", s.e.:

- rigen la forma de la actuación procesal,
- determinan la índole de relación entre las partes y el órgano jurisdiccional, aquellas entre sí y todos
los sujetos procesales con la sociedad

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- e informan la sucesión temporal de los actos procesales.

Principios del proceso y del procedimiento también se diferencian atendiendo a la causa a la que
responden. Los principios del proceso: obedecen a una determinada concepción económico-política de la
organización social, los principios del procedimiento son criterios técnicos o prácticos, tales como la
efectividad, rapidez o seguridad, los que determinan su instauración por el legislador en el ordenamiento
procesal.
En los principios del procedimiento distinguiremos
- los relativos a las formalidades que deban revestir los actos procesales,
- de los referentes a la relación del órgano jurisdiccional y partes con el objeto procesal.
-
2. - RELATIVOS A LA «FORMA» DE LOS ACTOS PROCESALES: ORALIDAD y

ESCRITURA
A) CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Principios relativos a la «forma» de los actos procesales: son aquellos requisitos, que, distintos a los
materiales, han de concurrir en el momento de realización del acto, de tal suerte que condicionan su
«admisibilidad» su ausencia impide el válido despliegue de sus efectos jurídicos. Adquieren singular
relevancia los principios de oralidad y escritura, {aunque existen otros como p.e. el idioma}
Por proceso oral, no cabe entender exclusivamente aquel procedimiento, cuyos actos procesales son
realizados totalmente de forma verbal.
{En el Derecho romano clásico y en el germano dominó absolutamente la oralidad, encorsetada en las
solemnidades del procedimiento formulario. La introducción, sin embargo, de la apelación en la Roma
imperial obligó a la protocolización de las alegaciones en la primera instancia, introduciéndose de este
modo el principio de la escritura en la fase declarativa.
En el proceso canónico y en nuestros procesos civiles y penales del bajo Medioevo, la hipervaloración de
la prueba documental, ligada a la aparición del «Notarius», el aumento de los plazos, términos e
instancias con el consiguiente deseo de otorgar fehaciencia y seguridad a las declaraciones de las partes,
originaron la inversión de los términos y el absoluto predominio del principio de la escritura, cobrando en
esa época toda su vigencia la máxima «quod non est in actis, non est in mundo»
El predominio del principio de la escritura perdurará hasta finales del S. XVIII, principios del XIX, época,
a partir de la cual, primero en Francia, mediante la promulgación del Código Procesal Civil napoleónico
de 1806 y después en la mayor parte de los Estados europeos, dicho principio es desplazado y sustituido
por el de la oralidad «quod non in ore, non in mundo»).
Hoy el principio de la oralidad rige en la totalidad de los procedimientos penales y civiles de los
ordenamientos europeos, con la sola excepción del CPC italiano.}
Como hemos dicho, por proceso oral no puede entenderse el procedimiento, que transcurre en su entera
totalidad verbalmente ante el juez. Por el contrario, Para la calificación de un procedimiento como oral,
lo decisivo es su fase probatoria, entendiéndose por tal aquel procedimiento, en el que tan sólo el material
procesal aportado oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisión judicial
O lo que es lo mismo:
1) el proceso es oral, si los fundamentos de la Sentencia se constituyen mediante las alegaciones y
prueba oral efectuada en el juicio;
2) es escrito: si la Sentencia se adopta exclusivamente con arreglo al estado de las actas
Por tanto, en un proceso civil "oral" se distinguen 2 fases claramente diferenciadas: la "escrita y la
oral".
1) Han de revestir forma escrita los actos procesales, en los que ha de deducirse la pretensión y su
resistencia (demanda y contestación), la prueba documental, las Sentencias y demás títulos de ejecución, el
auxilio judicial, los medios de impugnación y, dentro de ellos, fundamentalmente la casación, así como los
actos de la denominada «jurisdicción voluntaria»

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2) Han de revestir forma oral las conclusiones o informes y la totalidad de la actividad probatoria, incluida
la prueba documental en el proceso penal, que ha de ser leída en el juicio para ser tomada en consideración
por el órgano jurisdiccional.
La vigencia del principio de oralidad en la fase probatoria no excluye, sino antes al contrario, exige de un
lado, la elaboracion de la pertinente acta, y de otro, la grabacion en video o DVD de las audiencias, cuyos
soportes telematicos permaneceran bajo la personal custodia del Secretario, siendo reproducidos, cuando,
contra la Sentencia, se ejercitara algún medio de impugnacion, bajo la presencia de las partes y la
intervencion del organo jurisdiccional.
B) VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA ORALIDAD

a) Las ventajas de la oralidad pueden resumirse en facilitar los principios de investigación, inmediación,
concentración y publicidad.
En lo referente a la actividad de búsqueda de la verdad material el procedimiento oral ofrece una magnífica
ayuda al órgano jurisdiccional: el entendimiento directo y verbal entre el Juez y las partes favorece el
descubrimiento de la relación jurídica material en el proceso, a través de las preguntas directas y
espontáneas que han de practicar en el juicio los sujetos procesales. Se puede esclarecer con mayor
prontitud el asunto de hecho.
En segundo lugar, La oralidad requiere la inmediación del órgano jurisdiccional, quien se ve impedido de
delegar funciones tan importantes como la práctica de la prueba. Además, la presencia física del Juez en la
aportación de los hechos favorece un mayor convencimiento sobre su credibilidad, al poderse apreciar
datos como los gestos de turbación, sorpresa y análogos de las partes y testigos, que no pueden reflejarse
mediante la escritura.
Por ultimo, El proceso oral es por esencia público, tanto para las partes (publicidad relativa), como para la
sociedad (absoluta), con respecto a la cual la oralidad constituye un presupuesto indispensable, con todos
los efectos favorables que el control público conlleva sobre la actividad jurisdiccional.
b) inconvenientes:
Por un lado los inconvenientes derivados del distanciamiento espacial y temporal de los actos procesales.
Por otro, La necesidad de otorgar seguridad a ciertos actos procesales, que, por su trascendencia en el
proceso han de ser fijados de una manera inalterable, aconseja que la oralidad no pueda predicarse como
norma universal en el procedimiento y que haya de ser complementada con la escritura: Por ello en el
proceso oral hay que mantener determinados actos y fases procesales bajo la forma escrita
Pero el principal inconveniente es su carestía, ya que exige un mayor número de Jueces, quienes no podrán
delegar la fase probatoria en el personal auxiliar del Juzgado.
C) EL ORDENAMIENTO PROCESAL: LA VIGENTE LEC DE 2000

En la LEC de 1881, que se encontraba presidida por el principio de la escritura, con todas sus desventajas
(la principal de las cuales era la delegación de la fase probatoria efectuada por el Juez a favor del personal
auxiliar de su Juzgado), la característica más sobresaliente de la nueva LEC, promulgada por la Ley
1/2000, ha consistido en la introducción, por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil, de
la oralidad.
Junto a la audiencia preliminar «oral» que también se mantiene en el juicio ordinario (arts. 414 y ss.), se
ha instaurado una audiencia principal, en la que el art. 289.1 establece que «las pruebas se practicarán
contradictoriamente en vista pública, o con publicidad» y el art. 290 corrobora que «todas las pruebas se
practicarán en unidad de acto»; Frente al antiguo régimen de «posiciones» (pliego escrito de preguntas):
los arts. 305 y 306 facultan a los Abogados a interrogar directamente a las partes, quienes habrán de
contestar por sí mismas; lo mismo ocurre con la prueba de testigos (arts. 368-372); en tales interrogatorios,
el Juez podrá solicitar verbalmente aclaraciones o precisiones (arts. 306.1.11 Y 426.6);
Las anteriores conclusiones escritas han sido sustituidas por informes orales (art. 433.2); las resoluciones
interlocutorias en las vistas habrán de ser orales (art. 210.1) y tales actuaciones orales habrán de registrarse
en soportes de grabación y de reproducción del sonido e imagen (art. 147).

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Para los asuntos de escasa cuantía (menos de 6.000 euros) el juicio verbal mantiene la oralidad (art. 443).
Por el contrario, la apelación, tradicionalmente oral, se ha convertido en escrita (art. 458.1), salvo que
deba practicarse prueba en la segunda instancia (art. 464).
3. REFERENTES A LA RELACIÓN ENTRE EL TRIBUNAL Y EL MATERIAL FÁCTICO:

INMEDIACIÓN-MEDIACIÓN.
A) CONCEPTO.
En estrecha relacion con el principio de oralidad esta El principio de inmediación que significa que el juicio
y la práctica de la prueba se realizarán ante la presencia directa del juez competente, pues solo quien
presencie la totalidad del procedimiento y oiga las alegaciones de las partes y quien asista a la práctica de la
prueba tiene legitimidad para pronunciar la sentencia.
La oralidad del procedimiento exige la inmediación del juez, pero no existe identificación entre ambos
conceptos;
{- Si un organo decidiera con arreglo al resultado de las actas, el procedimiento seria inmediato pero escrito.
- contrariamente una prueba testifical, realizada por un juez comisiando, mediante la via de auxilio judicial,
es mediatamente oral}
Lo decisivo para calificar un procedimiento como mediato o inmediato es la fase probatoria. Un proceso está
presidido por el principio de inmediación, cuando el juez que debe conocer de los autos, presencia la práctica
de la prueba, sin delegar tal facultad.
La inmediación no debe limitarse a su ejecución sino que debe aplicarse también a la valoración de la
prueba, que tiene aspectos de relevancia: el juez debe estimar preferentemente aquellos medios de prueba
que se encuentren en la más directa relación con la afirmación de los hechos, así como que la valoración y el
pronunciamiento del fallo se realicen lo más pronto posible, concluido el juicio oral, dado que las
impresiones y recuerdos se borran cuando el lapso de tiempo transcurrido entre la práctica y la valoración de
la prueba, se dilate. De ahí la necesidad, también, de pronunciar la sentencia inmediatamente.
B) EL ORDENAMIENTO PROCESAL.
La LEC obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo la sanción de nulidad del acto, y la LOPJ
declara nulas las vistas que se practiquen sin la intervención del Secretario Judicial. También se prescribe la
práctica en unidad de acto de la prueba, en la audiencia principal y en la sede del Tribunal, por su propia
naturaleza el interrogatorio de las partes y testigos, el reconocimiento judicial, la reproducción de palabras,
imágenes y sonido, cifras y datos, explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de
dictámenes periciales. La inmediación del juez en la ejecución de la prueba le permitirá formular preguntas a
los intervinientes y sugerir informes adicionales a las partes. Tan solo el Juez o el Magistrado que ha
presenciado la vista están legitimados para dictar la pertinente resolución. También en la LEC está
contemplada la inmediatez temporal de la sentencia, disponiendo que las resoluciones se discutirán y votarán
inmediatamente después de la vista y que la sentencia debe dictarse dentro de los 20 días a la terminación del
juicio, reduciéndose a 10 en los juicios verbales.
Como excepción cabe la prueba que no sea posible realizar en una vista, la prueba anticipada y la asegurada,
la prueba de peritos, salvo que el juez estimase necesaria de la presencia del perito en el juicio, las
declaraciones testificales de personas jurídicas y de entidades públicas y el interrogatorio de la
Administración Pública.
C). EFECTOS INDIRECTOS DE LA INMEDIACIÓN.
Se ha dicho que oralidad e inmediación aportan ventajas respecto al descubrimiento de la verdad material. La
posibilidad de realizar preguntas o solicitar explicaciones, apreciar signos externos de las partes, testigos y
peritos, posibilitar la discusión del órgano judicial con ellos el tema de la prueba propuesto, son los efectos
favorables de la inmediación.

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Pero también se posibilitan ciertos inconvenientes, pues se puede provocar un conjunto de inconscientes y
recíprocas reacciones entre el Tribunal y las partes, que pueden trasladarse de forma inadvertida a la decisión
judicial.
4. OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES: CONCENTRACIÓN, PRECLUSIÓN Y

PUBLICIDAD (LA ACELERACIÓN DEL PROCEDIMIENTO).
Para que el proceso cumpla con su función de otorgar satisfacción jurídica a las partes, no sólo es necesario
que el juez resuelva el conflicto aplicando el Derecho, sino que también hay obligación de que la decisión
final se produzca en un espacio relativamente corto de tiempo.
Para solucionar el problema de la lentitud del procedimiento, surgió en la doctrina alemana el llamado
principio de aceleración del procedimiento.
A). CONCENTRACIÓN Y PRECLUSIÓN.

Una de las medidas para obtener tal aceleración consistirá en concentrar la actividad procesal en un corto
espacio de tiempo, pudiendo obtenerse mediante un conjunto de medidas entre las que están:
a) Reducción de plazos y términos, conforme a las necesidades sociales del momento presente;
b) Mayor inmediación en los actos de comunicación;
c) Estímulo de la autocomposición intraprocesal;
d) Prohibición de incidentes suspensivos;
e) Tratamiento preliminar de los presupuesto procesales;
f) Establecimiento de una fase “elástica” de alegaciones y otra “preclusiva” de prueba,
g) Instauración plena de la oralidad en la fase probatoria
La mayoría de estas medidas se adoptaron en la LEC 2000.

Otra novedad que incrementa y concentra el procedimiento es la prohibición de la impugnación suspensiva
de las resoluciones interlocutorias establecida mediante la supresión de las providencias de no mera
tramitación y por la disposición de que la apelación de los autos se realizará en solo efecto, resolviéndose
conjuntamente con la apelación principal. Actualmente la LEC vigente tan sólo permite la apelación de los
autos definitivos.
B). PUBLICIDAD.
En conexión con el principio de oralidad surge el de publicidad, con un marcado carácter técnico.
Son diversos los conceptos y clasificaciones doctrinales de este principio pero de su conjunto se extrae la
conclusión de que aunque excepcionalmente ciertas partes del proceso pudieran permanecer secretas, la
publicidad debe ser tanto frente a las partes (PUBLICIDAD RELATIVA) como frente a la sociedad o
terceros (PUBLICIDAD ABSOLUTA).
En nuestro proceso civil, debido a la vigencia del principio de oralidad, el principio de publicidad absoluta
se encuentra recogido allí donde las actuaciones sean verbales y, de modo especial en la fase probatoria. El
art. 138.1 dispone que “las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias, cuyo objeto sea oír a las
partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública” prescripción que reitera el art.
289.1 en cuya virtud “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública o con publicidad” y
que hay que entender también vigente en la vista del juicio verbal (art. 443), en la apelación, si hubiere
práctica de prueba (art. 464) y en el recurso de casación (art. 486).
Pero el principio de publicidad absoluto puede ser restringido por el Tribunal “cuando sea necesario para
la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los
intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo
exijan” (art. 138.2). Las demás actuaciones procesales están presididas por el principio de publicidad
relativa, conforme al cual tan sólo las partes interesadas están legitimadas para el conocimiento de las
actuaciones (arts. 140.141 LEC y 232 y ss de la LOPJ).

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SEGUNDA PARTE: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
SECCIÓN PRIMERA: DEL ORGANO JURISDICCIONAL
LECCION-2:
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I)
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES. (feb.2011)
1.- CONCEPTO Y EFECTOS
Los presupuestos procesales , son requisitos que deben observar las partes en el momento de interposición
de la demanda o de la reconvención (408.1 LEC) y cuya ausencia, bien impedirá la admisión de la demanda,
bien el examen del fondo de la pretensión, debiendo el juez pronunciar un AUTO de inadmisión de la
demanda, de archivo o de sobreseimiento del proceso o una SENTENCIA absolutoria en la instancia,
resoluciones todas ellas que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el ejercicio
de la acción e interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo.
Los presupuestos procesales condicionan la admisibilidad de la demanda y, en cualquier caso, la de la

sentencia de fondo.
-Los primeros de ellos ocasionan el rechazo de la demanda y vienen determinados por la falta de
jurisdicción, ausencia de competencia objetiva, funcional o territorial, falta de capacidad para ser parte, de
postulación, y de conducción procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (autocomposición,
reclamación previa, cauciones y requerimientos), presupuestos todos ellos que han de ser examinados DE
OFICIO en el momento de admisión de la demanda.
-Si la ausencia de dichos presupuestos procesales y la de todos los demás es denunciada por el demandado,
bien como cuestión previa en la declinatoria, bien como excepción, en la contestación a la demanda o en la
audiencia preliminar, provocaría una Sentencia absolutoria en la instancia.
2.- CLASES
1. Del órgano jurisdiccional:

1. Jurisdicción
2. Competencia: objetiva, funcional y territorial
2. De las partes:
• La capacidad para ser parte y de actuación procesal

• La postulación procesal
• La capacidad de conducción procesal
• Litisconsorcio necesario
3. Del objeto procesal:
• Generales: caducidad de la acción, litispendencia y la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente

compromiso y la existencia de actos de disposición del derecho subjetivo
• Especiales: la autocomposición (la reclamación administrativa previa, la reclamación y
agotamiento de recursos en los procesos de responsabilidad civil de jueces y de magistrados y la
conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales), las cauciones y los
requerimientos al deudor.

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3. EXAMEN DE OFICIO
Los pp. han de ser observados por el actor en el momento de la interposición de la demanda.
Si incumpliera alguno de ellos, el demandado tendrá la carga procesal de evidenciar su ausencia en su escrito
de contestación mediante la pertinente EXCEPCIÓN.
Pero la vigente LEC de 2000, ha acentuado también el EXAMEN DE OFICIO, de los pp. En la fase
declarativa, y así, el juez, esta expresamente autorizado EN OCASIONES, a inadmitir la demanda o a poner
de manifiesto a las partes su incumplimiento en la comparecencia previa, pudiendo disponer el archivo del
proceso si la falta de pp. fuese insubsanable o si la parte que tiene la carga de subsanarla, no lo hiciera en el
plazo acordado por el juez. (418 y ss.)
4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS
Los presupuestos procesales han de ser observados en todas y cada una de las instancias.
Tales requisitos que condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los medios de

impugnación pueden ser clasificados:
1.- Comunes
• Gravamen : perjuicio que ha sufrir el recurrente por la resolución impugnada
• Conducción procesal: exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia.
2.- Especiales: o requisitos que han de concurrir en los medios de impugnación extraordinarios, tales
como:
• Cumplimiento de una determinada suma “suma de gravamen”para la interposición del recurso de
casación (Art.477.2.2)º
• Prestar un depósito o caución para la interposición de determinados recursos.
El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la segunda instancia

o en la casación, ocasionando mediante un AUTO de inadmisión del recurso, la firmeza de la resolución
recurrida o recaída en la primera instancia.
II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA

JURISDICCIÓN
El primer requisito que ha de cumplir quien pretenda la tutela judicial efectiva de su pretensión, consiste
en cumplir con los presupuestos procesales del tribunal ante el que tiene que plantearla, cuales son la
jurisdicción y la competencia.
I. CONCEPTO
La jurisdicción es otorgamiento por el ordenamiento jurídico a un determinado tribunal de la

potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.-Art. 118.3 CE-
• Esta potestad constituye un auténtico presupuesto procesal, es IMPRORROGABLE, es decir, ni las
partes ni el propio juez pueden decidir cuando ostenta la Jurisdicción.-Art.9.6 LOPJ-
• Por ser, presupuesto procesal es apreciable de oficio.-Art.9.6 LOPJ y Art. 37 LEC-.
• Su infracción acarrea NULIDAD de pleno derecho.-Art.238.1 LOPJ-.
• Nulidad que puede ser examinada en cualquier estadio del procedimiento.-Art. 240.2 LOPJ-

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Para que el tribunal ostente legítimamente la potestad jurisdiccional sobre un determinado objeto procesal es
necesario que el ordenamiento le atribuya expresamente esa facultad, para lo cual se tienen que conjugar dos
criterios:
• Criterio externo: el conocimiento de esa materia u objeto procesal NO puede estar exento del
conocimiento de los tribunales españoles, bien por la existencia de una inviolabilidad o inmunidad, o
bien por pretender este conocimiento de la materia otro tribunal de un Estado extranjero (falta de
competencia internacional).
• Criterio interno: una vez atribuida la jurisdicción al Estado español, tampoco puede ser atribuido el
conocimiento de dicho objeto
. - a una jurisdicción especial –la militar es la única que reconoce la CE en su Art. 117.5-
. – a otro tribunal especial – T. Constitucional, Consuetudinarios y tradicionales y de Cuentas –
. – o a otro orden jurisdiccional distinto al civil – T. penales, contencioso-administrativo o
laborales –
A. JURISDICCIÓN ESPAÑOLA Y TRIBUNALES EXTRANJEROS
Con independencia de las inmunidades de Jurisdicción constitucionales –del Rey o de diputados y senadores
en el ejercicio de su libertad de opinión-, europeas –parlamentarios europeos-, diplomáticas o de
determinadas autoridades nacionales –parlamentarios de las asambleas legislativas de las CCAA-, en la
práctica forense, el supuesto más común de ausencia de jurisdicción de los tribunales españoles viene
determinado por la existencia de un conflicto de derecho Internacional privado que provoca la correlativa
asunción de la Jurisdicción por un tribunal perteneciente a otro estado extranjero. –Art. 36.2.2-
En tal caso y conforme al principio se supremacía de las normas internacionales sobre las internas -96.14
CE-, tanto el 21.2 LOPJ como el 36.2.1 LEC se remiten para su solución a las normas de derecho
internacional público. Es decir la solución de tales conflictos se hace en base a las siguientes fuentes:
a).-Convenios Internacionales
b).- Nuestro derecho interno:
• Art. 21 LOPJ: Los juzgados y tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en
territorio español entre extranjeros y españoles y entre españoles y extranjeros con lo establecido en
la presente ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.
Exceptuándose los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las
normas de derecho internacional público.
• Art.22 LOPJ: En el orden civil, los juzgados y tribunales españoles serán competentes... (Ver Art.
LOPJ. 22 completo)
• Art. 9 a 12 del CC.
a. LOS CONVENIOS INTERNACIONALES
Con independencia de los tratados internacionales, que hayan podido suscribir el reino de España sobre
competencia judicial relativa a las materias específicas como el derecho marítimo o el del transporte,
adquieren, en nuestro país especial importancia el convenio de Bruselas y el de Lugano.
a.1.-El convenio de Bruselas y el reglamento 44/2001
El convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 sobre competencia judicial internacional y el

reconocimiento de las decisiones en materia civil y mercantil es el que rige e en Europa en virtud de lo
dispuesto en el artículo 220 del tratado constitutivo de la comunidad económica europea.
En la actualidad dicho convenio ha de ser integrando por el reglamento del consejo de Europa 44/2001 DE
22 DE DICIEMBRE DE 2000, dictado en virtud del Art. 68 del tratado de la CE, tras la modificación
efectuada por el tratado de Ámsterdam de 1997, el cual confiere, para su ejecución, competencia a los
juzgados de primera instancia

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El Reglamento entró en vigor en el 2002, pero como no es aplicable a Dinamarca por STS 1306/2006 de 13
de diciembre, para conflictos entre Dinamarca y España permanece vigente el convenio de Bruselas, en tanto
que los demás conflictos con otros estados de la comunidad europea se rigen por el citado reglamento
44/2001.
Su ámbito de aplicación se reconduce al de sus estados sobre materias de civil y mercantil, permanecen
exceptuadas materias como derecho de familia, arbitraje, seguridad social y derecho concursal, y exige como
requisito previo que el demandado esté domiciliado en un estado de la CE.
Salvo que exista una sumisión expresa o tácita de las partes y algún fuero especial, como fuero general rige,
el del domicilio del demandado en un estado contratante.
Asimismo, adquiere singular relevancia el criterio de territorialidad,

• corresponde al fuero del lugar del estado donde está sito el bien inmueble litigioso,
• en el derecho de sociedades dicho fuero es el del Estado en donde la sociedad mercantil tenga su
domicilio social,
• en la validez de impugnación de inscripciones de registros públicos, incluidos los de propiedad
industrial, dónde esté ubicado el Rº Público,
• en materia contractual, el lugar del cumplimiento de la obligación,
• en responsabilidad extracontractual, allí donde se haya producido el daño.
a.2.- el Convenio de Lugano
De 16 de septiembre de 1988, es idéntico al de Bruselas y se suscribió para extender su ámbito de aplicación

a los estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC y EFTA), que no forman parte
de la Comunidad Europea.
En la actualidad rige entre España e Islandia, Noruega, Polonia y Suiza.
No está sometido al régimen de interpretación por parte del tribunal de comunidades si bien su doctrina suele
ser aplicada por los estados parte.
b.- NUESTRO DERECHO INTERNO
A falta de un Convenio Internacional sobre la materia, no olvidemos que como consecuencia de la cesión de
soberanía los tratados internacionales siempre poseen un rango jurídico superior al de la Ley, han de
aplicarse los Art. 22 LOPJ y 9-12 del CC.
El Art. 22 LOPJ, contempla en su número 1º, como fuero general el del domicilio en España del demandado,
en concordancia con los convenios de Bruselas y Lugano y el Art. 2 del Reglamento 44/2001.
En materia de fueros exclusivos, adquiere especial relevancia el criterio de la territorialidad, de tal modo que:
• la Jurisdicción española será competente acerca de los litigios que se susciten sobre derechos. Reales,
si el inmueble o bien mueble se encuentra en España.
• En materia de derecho de sociedades, si el domicilio social se encuentra en nuestro país,
• En materia de impugnación de inscripciones registrales, Art. 22., también será competente la
Jurisdicción española.
• Tratándose de obligaciones contractuales, nuestros tribunales ostentan jurisdicción cuando estas
hayan nacido o deban cumplirse en España,
• En el caso de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en
territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España.
• Idéntico criterio sigue el CC al consagrar el fuero del lugar del bien inmueble o mueble, el del lugar
de emisión de títulos valores o del hecho del que nazca la obligación no contractual.
El anterior criterio de territorialidad hay que completarlo con el de personalidad, basado en la nacionalidad o
residencia en España, en la aplicación de determinados fueros especiales por razón de la materia:

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• Para cuestiones relativas al derecho de familia y estado civil,

• consumidores, el fuero del domicilio del comprador, en función a la finalidad de protección al más
débil.
• Materia de seguros, cuando el asegurador y asegurado tengan domicilio en España.
• Los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal común de los esposos al tiempo de contraerlo
y en su defecto, por la residencia habitual de cada uno de ellos.
• La sucesión, por la nacionalidad del causante.
B.- JURISDICCIÓN CIVIL Y OTRAS JURISDICCIONES O TRIBUNALES ESPECIALES U OTROS

ÓRDENES JURISDICCIONALES
Hay ocasiones en las que el tribunal civil al que se dirige el actor no es el competente, por resultar
competente una jurisdicción o tribunal especial o bien por ser el competente un tribunal de otro orden
jurisdiccional distinto al civil.
En tal caso es hace necesario determinar el ámbito objetivo interno de la jurisdicción civil, ya que los
juzgado y tribunales sólo pueden ejercer su jurisdicción en aquellos casos en que les venga atribuida por la
LOPJ u otra ley, razón por la cual podría surgir, bien un conflicto de jurisdicción, bien un conflicto de
competencia.
* Conflictos de jurisdicción: pueden surgir entre un tribunal y la administración o entre dicho tribunal y una
jurisdicción o tribunal especial y se rigen por lo dispuesto en los Art. 38 a 41 de la LOPJ.
* Conflicto de competencia: suceden entre un tribunal de un determinado orden jurisdiccional y otro
perteneciente a otro orden jurisdiccional, penal, social o administrativo, se rigen por los Art. 42 a 50 LOPJ
Dos criterios de determinación ante estas situaciones:

• Positivo: las materias que le son propias, cabe entender que son todas las pretensiones fundadas en el
derecho privado, civil o mercantil, por lo que para la interpretación y aplicación de un contrato, será
competente la jurisdicción civil, por más que una de las partes sea el Estado.
• Negativo: hay que acudir a las distintas normas, de tal manera que la jurisdicción civil NO es
competente para conocer:
- los conflictos sociales surgidos por la comisión de un delito (juzgados y tribunales penales)
- ni de los conflictos que puedan surgir entre empresarios y trabajadores con ocasión de la aplicación o
interpretación de una relación jurídica, ya sea individual o colectiva, de trabajo, (juzgados de lo social)
- ni de las pretensiones de anulación de actos administrativos o de disposiciones con rango inferior a la
ley (juzgados administrativos). Si bien en esta materia hay que acudir a la doctrina de ACTOS
SEPARABLES, según la cual, los actos internos o administrativos previos a la celebración de un
contrato civil han de ser impugnados por ante los tribunales administrativos, en tanto que corresponde a
los tribunales civiles el conocimiento de los conflictos que surjan de la aplicación e interpretación del
contrato.
EXCEPCION: la jurisdicción militar, que retiene su competencia para la prevención de los juicios de
testamentaría y de abintestato en tiempos de guerra. Art. 9.2.II LOPJ.
Asimismo, los tribunales y juzgados del orden civil, conocerán de todas aquellas materias que no estén,
EXPRESAMENTE atribuidas a un determinado orden jurisdiccional. Art.9.2 LOPJ.
La “vis atractiva” de la jurisdicción civil frente a otros órdenes jurisdiccionales se circunscribe al

conocimiento de las pretensiones fundadas en derecho privado y NO a las que pudieran estarlo en el
derecho penal, en tal caso siempre tiene preferencia tal jurisdicción, ni tampoco en las cuestiones
prejudiciales penales.
2.- TRATAMIENTO PROCESAL

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Debido a que la jurisdicción es un presupuesto procesal, su concurrencia ha de ser examinada DE

OFICIO por el propio órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que PUEDA SER DENUNCIADA, VIA
EXCEPCIÓN, en cualquier otro caso, por el demandado.
A) EXAMEN DE OFICIO
Los Art. 36.2 y 37 LEC disponen que los tribunales civiles "se abstendrán de conocer" cuando
carecieran de jurisdicción, bien por corresponder esta jurisdicción a un tribunal distinto al español, o
bien por estar atribuida a un órgano de otro orden jurisdiccional, distinto del civil.
En este caso, dispone el Art. 38LEC que habrá el juez de oir a las partes "tan pronto como sea advertida
la falta de jurisdicción o competencia internacional", en cuyo caso "se abstendrá inmediatamente de
conocer", es decir, a fin de evitar las injustas sentencias absolutorias en la instancia, examinaran este
presupuesto al inicio del proceso “A LIMINE LITIS”, mediante auto de inadmisión de la demanda. En
dicha resolución el juez debe ilustrar a la parte del órgano jurisdiccional que estima competente. (Art. 9.3
LOPJ y 65.3 LEC)
• podría ocurrir que planteada la pretensión ante el orden jurisdiccional que el tribunal civil ha
estimado competente, tampoco este tribunal considerara que ostenta tal jurisdicción. En tal supuesto,
surgirá un CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA, que habrá de dirimirse por la sala
especial del TS (Art. 42 LOPJ a través del procedimiento que regulan los Art. 43 a 50 LOPJ)
• Si el conflicto negativo surge entre un tribunal de orden jurisdiccional y la administración o
jurisdicción contable, habrá que plantear un CONFLICTO JURISDICCIONAL de los
contemplados en los Art. 38-41 LOPJ y LO 2/1987 de conflictos jurisdiccionales
B) A INSTANCIA DE PARTE
Como todo presupuesto procesal, si el órgano jurisdiccional no lo examinara de oficio, el demandado tiene
LA CARGA PROCESAL, de denunciar su incumplimiento por la vía de las excepciones, en la
contestación a la demanda (Art.405), o tb en la audiencia previa al juicio ordinario.
Esta regla "parece" tener una EXCEPCION en el caso de falta de jurisdiccion, ya que el Art. 416.2 establece
que "En la audiencia, el demandado NO podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del
tribunal, que hubo de presentar en forma de DECLINATORIA {según lo dispuesto en los arts 63 y ss}". En virtud
del Art. 39 LEC, "el demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia
intenacional o jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a
arbitraje la controversia", ello, "dentro de los 10 primeros días del plazo para contestar a la demanda",
abriéndose en tal caso un incidente suspensivo que ha de resolverse en función de los Art. 64-67…
…Ahora bien, sin perjuicio del art 416.2, dicho plazo parece NO estár sometido a una preclusión rígida. Si
por las razones que fuere el demandado no hiciere uso de la declinatoria en la contestacion a la
demanda, también podrá proponer dicha excepción en la audiencia previa, pues tratándose la
competencia internacional y la competencia de los distintos órdenes jurisdiccionales de un auténtico
presupuesto procesal , sobre el cual subsiste la obligación judicial de examen de oficio, por lo que su
infracción acarrea la nulidad de pleno derecho, (art 238.1 LOPJ) puede el demandado, al amparo de lo
dispuesto en el Art. 240.2 LOPJ, suscitar la falta de jurisdicción en cualquier estadio del proceso antes de
que hubiera recaido resolucion que ponga fin al proceso.
En similar sentido la STS de 8 de febrero de 2007, aplicando la jurisprudencia del TJCE, sobre el convenio
de Bruselas, ha exonerado de la carga de interposición de la declinatoria, siempre y cuando el demandado
alegue la incompetencia de la Jurisdicción española junto a las defensas de fondo acumuladas en su escrito
de contestación.

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III. LA COMPETENCIA OBJETIVA
1 CONCEPTO Y NATURALEZA (SEP.08)
Concepto: Se entiende por competencia objetiva el conjunto de normas procesales que distribuyen
jerárquicamente, entre los diversos órganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional, el conocimiento
de la fase declarativa de los objetos procesales, .
Al igual que las normas que regulan la "jurisdiccion", tambien la naturaleza de las normas que regulan la
"competencia objetiva" {y a diferencia de la territrorial, que como veremos son dispositivas} son de ORDEN PÚBLICO,
es decir, que si a un tipo de juzgado (de primera instancia o de paz) NO le corresponde el conocimiento de
una determinada materia, sus actuaciones procesales adolecerán de NULIDAD RADICAL, Art. 238.1
LOPJ, que NO permite sanación alguna e impedirá un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Por esta
razón la competencia objetiva es también un presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el
procedimiento, Art. 240.2.
Además, tales normas de “ius cogens”, han de ostentar rango de ley, así lo declara el Art. 44 LEC, cuando
dispone que "para que los Tribunales civiles tengan competencia en cada caso se requiere que el
conocimiento del pleito les esté atribuido por normas con rango de ley y anteriores a la incoacion de las
actuaciones de que se trate" . Mediante esta prescripción, no solo se prohíbe a la potestad reglamentaria
invadir las normas de la competencia objetiva, sino que dichas normas afianzan el derecho fundamental al
“juez legal predeterminado por la ley” del Art. 24.2 CE, al prohibirse tb la creación de Tribunales "ex post
facto", lo que llevaria a un supuesto de creacion de los desterrados "Tribunales de excepcion".
{{Normas de Ius cogens: "con esta expresión se designa al Derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por la voluntad
de los obligados a cumplirlo, por contraposición al Derecho dispositivo o supletivo, el cual puede ser sustituido o excluido por la
voluntad de los sujetos a los que se dirige. El Derecho impositivo o ius cogens se debe observar necesariamente, en cuanto sus
normas tutelan intereses de carácter público o general.}}
2.-CRITERIOS DETERMINANTES (sep.08)
Exceptuando las prerrogativas de determinadas autoridades que permanecen aforadas a órganos

jurisdiccionales superiores, los criterios determinantes de la competencia objetiva civil son dos:
-por razón de la cuantía
-por razón de la materia
A) Por razón de la cuantía: (sep.03)
Este es el criterio más relevante para distribuir la competencia entre los juzgados de paz y de primera
instancia, correspondiendo el conocimiento a los:
• Juzgados de paz: cuando el valor del bien litigioso NO exceda de 90 euros y NO trate sobre
materias que correspondan a juicios verbales especiales del Art. 250.1 LEC (por ejemplo, un
desahucio por falta de pago o un interdicto son siempre objetivamente competentes los Juzgados
de Primera instancia)
• Juzgados de Primera Instancia: Cuando el bien litigioso exceda de 90 euros. Art. 47 LEC
Como podemos ver la competencia objetiva de los juzgados de paz es insignificante y residual, ya que el Art.
45 LEC "atribuye a los juzgados de primera instancia el conocimiento de todos los asuntos civiles que por
disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales", es decir, le confiere “vis atractiva” de
todas las materias no comprendidas en el Art. 47,
B) POR RAZÓN DE LA MATERIA - LOS "JUZGADOS ESPECIALIZADOS":
Corresponde a los Juzgados de primera instancia los actos de jurisdicción voluntaria, la ejecución de
sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras (arts 85.2 y 5 LOPJ) y la gestión del
registro civil. (Art. 86 LOPJ)

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Pero con independencia de este criterio generico de atribucion de la competencia objetiva, la LOPJ creó "los
juzgados especializados", bien, con carácter permanente, o bien, con carácter meramente coyuntural
a) con carácter PERMANENTE: juzgados de lo mercantil.
En virtud de los arts. 86 bis y ter LOPJ, Los Juzgado de los mercantil se instauran en las capitales de
provincia y en aquellos núcleos industriales o mercantiles, cuya actividad económica así lo aconseje.
Tienen competencia en materia de derecho concursal, estatuto de la propiedad industrial, transportes,

derecho marítimo, condiciones generales de la contratación, recursos contra resoluciones de la dirección de
registros y notariado sobre calificaciones del registrador mercantil, legislación comunitaria en materia de
libre competencia (Art. 81 y 82 del tratado de la CE) y arbitraje.
b) con carácter COYUNTURAL:
El art. 98 LOPJ faculta al CGPJ, previo informe de la Sala de gobierno del TSJ, a crear juzgados de primera
instancia especializados en determinadas materias (p.e. los juzgados de familia), en aquellas ciudades
donde exista una pluralidad de juzgados de primera instancia. Su competencia se extiende tanto a la fase
declarativa, como a la de ejecución y el acuerdo del CGPJ ha de publicarse en el BOE.
Estos "Juzgados especializados" a diferencia de los Juzgados ordinarios y de lo mercantil, carecen de “vis
atractiva”, de acuerdo con el Art. 46 LOPJ, que determina que estos juzgados especializados, solo conoceran
de los asuntos que se les hayan atribuido especificamente, por tanto, deben inhibirse a favor de los demas
tribunales competentes cuando el proceso verse sobre materias que no se le hayan atribuido
específicamente. Si se planteara cuestión por esta causa, se sustanciará como las cuestiones de
competencia.
{{Nota de autor: “aunque la predeterminación del órgano cubre el núcleo esencial del derecho al juez legal,
a diferencia de los juzgados de lo mercantil, que están previstos en la LOPJ, estos juzgados especializados
infringen el principio de reserva de Ley Orgánica del Poder Judicial (art 23.2 en relacion con el art 121
CE), razón por la cual nos adherimos a la tesis de De la Oliva, conforme a la cual la creación de tales
juzgado especializados genera serias dudas de inconstitucionalidad.}}
3. TRATAMIENTO PROCESAL (Feb.04)
El régimen procesal de la competencia objetiva, al igual que la jurisdicción, al tratarse ambos requisitos de
presupuestos procesales, deben ser examinados de oficio o pueden ser alegados por la parte interesada.
A) DE OFICIO.
Según el ART. 48.1 LEC "La falta de competencia objetiva se apreciará de oficio tan pronto comos se
advierta, por el tribunal que está conociendo del asunto".
Establece la obligacion del Juez de examinar de oficio su propia competencia "…tan pronto como se
advierta…", lo cual ha de suceder en el momento de la admisión de la demanda, en la que el actor ha de
estimar el valor del objeto litigioso (Art. 235.1 LEC), al efecto de determinar el procedimiento adecuado y
por tanto el juez debe examinar de oficio su propia competencia objetiva antes de la admisión de la demanda,
Art. 404 LEC. Pero, el juez NO puede sin mas, inadmitir la demanda, SINO que habrá de oír previamente a
las partes y al Mª Fiscal EN EL PLAZO DE DIEZ DIAS. Una vez transcurrido dicho plazo, dictará AUTO
en el que, declarando la nulidad de todo lo actuado, apreciará su falta de competencia e indicará, en su
resolución, el órgano jurisdiccional competente.
Si el tribunal toma conciencia de su falta de competencia en un momento posterior a la admisión de la

demanda p.e. por una calificación inexacta del valor del bien litigioso, y resultara que tal objeto no supera los

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90 euros, se recurrirá a la solucion de Art. 48 LEC., el tribunal dictará auto declarando su incompetencia y la
nulidad de lo actuado. {Y no a la solucion del Art. 254 (providencia de reconversión de las actuaciones al procedimiento
adecuado con conservación de las actuaciones)}
Excepcionalmente puede ocurrir que el examen de oficio lo efectuara el tribunal de la segunda instancia. El
Art. 48.2 determina la misma solución: nulidad total de lo actuado e ilustración a las partes del juzgado
competente objetivamente.
Al igual que sucede con el tratamiento procesal del presupuesto de la "jurisdiccion", si el tribunal no aprecia
de oficio la falta de competencia, el demandado tiene la carga procesal de aducir, como cuestión previa,
dentro de los 10 primeros días de los 20 que la LEC otorga para la contestación (Art. 64) la excepción de
falta de competencia objetiva por el procedimiento de la declinatoria (Art. 49). Pero también la parte
interesada puede denunciar la violación en cualquier estadio del procedimiento anterior al momento de
dictar sentencia (art 240.2 LOPJ), y en particular en la audiencia previa.
IV.- LA COMPETENCIA FUNCIONAL
1.- CONCEPTO
Entendemos por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del objeto
procesal en atención a las distintas fases procesales que las partes han de transcurrir a fin de obtener la
tutela efectiva de sus pretensiones.
Las 3 Fases procesales son:

1) Fase declarativa
2) Fase de impugnación
3) Fase de ejecución.
Es decir por la competencia funcional se determina, a qué órgano jurisdiccional, dentro de los de distinto
grado de un mismo orden, le corresponde una determinada fase del proceso.
{{A modo de recordatorio introduzco estas anotaciones:

1) ÓRGANOS JURISDICCIONALES reconocidos por la LOPJ aparece en el Art. 26 a 27 de dicha ley: "el ejercicio de la potestad
jurisdiccional se atribuye a los siguientes Juzgados y Tribunales" Se va a diferenciar entre órganos unipersonales (Juzgados) y
órganos colegiados (Tribunales)
2) LOS ÓRDENES JURISDICCIONALES (o manifestaciones de la jurisdicción)
Esta perspectiva, establece los distintos órganos judiciales, agrupados, en función de que se les atribuya conocimiento en un cierto
Orden o manifestación de la jurisdicción. La existencia de distintos órdenes, se justifica fundamentalmente, por la diferente
naturaleza de las normas, que regulan los derechos e intereses legítimos, cuya tutela efectiva, garantiza la jurisdicción.
Con base a esto se podrá hablar de 4 Órdenes:
a) O. Civil ( que tendrá competencia residual según Art. 9 LOPJ )
b) O. Penal
c) O. Contencioso- Admvo.
d) O. Social}}
2.-CRITERIOS
A) FASE DECLARATIVA
El Art. 61 LEC, dispone que «salvo disposición legal en contrario, el tribunal que tenga competencia para
conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las
providencias y autos que dictare y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que
aprobare».

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Por lo tanto, los Juzgados de paz y primera instancia, que son los competentes para conocer la fase
declarativa, poseen toda su jurisdicción para el conocimiento de las distintas fases procesales por la que
transcurre la pretensión, (alegaciones, prueba, conclusiones y sentencia), así como de las cuestiones
incidentales que se planteen y para la adopción y ejecución de todas las resoluciones interlocutorias y
definitivas (providencias, autos y sentencias), incluidas la diligencia de ordenación, que son competencia
del secretario Judicial.
En especial, para conocer de cuantos incidentes se produzcan dentro del procedimiento, incidentos estos que
pueden ser:
• bien para poder entrar en el conocimiento de dicho objeto (p.e. un conflicto de competencia que ha
de solucionarse mediante la DECLINATORIA),
• bien para integrar la valoración jurídica necesaria para poder satisfacer o desestimar la pretensión
(p.e. la solucion de una cuestion prejudicial no devolutiva del art 42).
• para la acumulación subjetiva y objetiva de acciones (arts 71 y 72) y de procesos. (Art. 74 y SS).
• para la resolución de recusaciones contra el personal auxiliar y colaborador (Art. 121) y de peritos
(Art. 122)
• para la reconstrucción de autos, Art. 232
• aseguramiento y anticipación de la prueba, Art. 293.2
• y para la adopción de medidas cautelares, Art. 723.1
B) FASE DE IMPUGNACIÓN
Hay que distinguir entre el conocimiento de la apelación o segunda instancia y recursos extraordinarios.
a) El recurso de apelación:
El órgano competente es el tribunal superior al que ha dictado la resolución definitiva impugnada. El orden
es el que sigue:
1.-Los juzgados de 1ª Instancia conocen de las apelaciones contra las resoluciones dictadas por los
Juzgados de Paz (85.3 LOPJ y 455.2.1 LEC)
3.-Y las Audiencias provinciales de las de las Juzgados de 1ª Instancia (85.4 LOPJ y 455.2.2 LEC)
PERO, debido a la circunstancia de que la tramitación del recurso de apelación aparece legalmente
desdoblada en 2 fases:
1) La de preparación ante el órgano “a quo” (el que dictó la resolución recurrida).
2) Y la de interposición ante el órgano “ad quem” o de segunda instancia, quien ha de resolver el recurso.
Es jurisprudencia pacífica del TS la de que la competencia funcional para la resolucion de las incidencias
que se planteen, es el órgano que esté conociendo de la correspondiente fase procesal.
b) Los recursos extraordinarios:
- Del recurso extraordinario de casación, fundado en derecho privado estatal, conoce la Sala 1ª o Sala de
lo Civil del T Supremo.
Su competencia se extiende tanto a la infracción de normas materiales, como procesales.
Si el recurso se fundara en materias de derecho civil especial o foral de las CCAA entiende la Sala de lo
Civil del TSJ correspondiente, Art. 73.1 LOPJ.
- Del recurso de revisión (que tan solo "formalmente" puede ser calificado como extraordinario puesto que
en realidad lo que encierra es un nuevo proceso), fundado en derecho privado estatal, conoce la Sala de lo
civil del TS, Art. 56.1 LOPJ y 509 LEC.
Si se funda en derecho foral o especial de una CCAA, habría de conocer su sala de lo civil del TSJ, Art.
73.1.b LOPJ.

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C) FASE DE EJECUCIÓN
De la ejecución de las sentencias ha de conocer los órganos jurisdiccionales que hubieran conocido el objeto
litigioso en la primera instancia y hubiera por tanto, dictado la sentencia cuya ejecución se pretende., Art. 61
y 545.1 LEC.
Art. 98.1 LOPJ permite tb que se pueden instaurar, como Juzgados especializados, “juzgados de ejecutorias”
(como ha ocurriod en las grandes capitales), los cuales conocerán de todas las sentencias dictadas por los
demás Juzgados de su circunscripción.
3.- TRATAMIENTO PROCESAL
A) DE OFICIO
La competencia funcional, como presupuesto procesal, es vigilable de oficio a lo largo de todo el

procedimiento, ya que la infracción de las normas que la disciplinan conlleva nulidad radical, Art. 238.1
LOPJ.
Las partes pueden denunciar su incumplimiento por vía de la declinatoria. La declinatoria que es reclamable
tb para denunciar «la falta de competencia de todo tipo»,e incluso, debido a su naturaleza de "orden publico"
también puede ser discutida en la comparecencia previa al juicio ordinario, a pesar de la aparente
prohibicion del art 416.2 LEC. Asimismo, la parte interesada puede denunciar su violación en cualquier
estadio del procedimiento anterior al momento de la sentencia. Art. 240.2 LOPJ
Si se interpusiera recurso ante un órgano jurisdiccional incompetente, previa audiencia de las partes,
inadmitirá el recurso, con información del órgano competente. La parte gravada dispondrá de un plazo de 10
días para interponer el recurso ante el órgano competente, Art. 62. {{el régimen normativo de la declinatoria
que viene establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los artículos 63 y ss}}.
{{NOTA RECORDATORIA (OJO JAVI IMP):
La declinatoria es un medio específico de defensa procesal, correspondiente a las partes, con el que éstas
pueden provocar que el tribunal que está conociendo del proceso deje de hacerlo, por carecer de
jurisdicción (bien por corresponder el conocimiento del proceso a un tribunal extranjero, a otro órgano
jurisdiccional o por estar sometidas la cuestión litigiosa a arbitraje) o de competencia en cualquiera de sus
modalidades (objetiva, funcional y territorial).
Como regla general, la estimación de la declinatoria comporta la indicación del orden
jurisdiccional o del órgano jurisdiccional competente y la remisión al mismo de las actuaciones –
cfr. Artículo 63.2 de la LEC para el supuesto de denuncia de la competencia territorial. Este medio
procesal concurre con el examen de la jurisdicción y de la competencia que debe realizar de oficio
el órgano jurisdiccional – cfr. Artículos 36, 49 y 58 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil. Con independencia de si el Tribunal ejercita o no esta potestad, la parte
demandada y las que puedan ser parte legítima en el proceso podrán hacer valer las normas sobre
jurisdicción y competencia mediante la declinatoria.
La declinatoria se encuentra regulada en los artículos 63 a 65 en relación a los artículos 66 y 67 de la
LEC. En la actualidad la declinatoria constituye el único medio posible para que la parte demandada puede
denunciar la falta de jurisdicción y competencia, al haberse suprimido la inhibitoria contemplada en
la legislación procesal anterior (Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por el Real Decreto de 3 de febrero
de 1881), aunque continúe vigente en el ámbito procesal penal – cfr. Artículos 33 y ss. de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. En esencia, ha sido un acierto del legislador la supresión de la inhibitoria, por
simples razones de economía procesal, pues la existencia de una dualidad procedimental basada en

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presupuestos semejantes – se diferenciaban en función del órgano ante quien se denunciaba: la inhibitoria
se presentaba al órgano jurisdiccional que se consideraba competente -, únicamente contribuía a crear
confusión en el sistema.
No obstante, la ley rituaria contempla una excepción a cuánto venimos diciendo. Se trata de un supuesto
de vis atractiva de la competencia objetiva a favor de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer previsto en
el artículo 49-bis de la LEC e introducido por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante LOVG), en el que no se admitirá la
declinatoria, debiendo las partes que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia sobre la
Mujer presentar testimonio de algunas de estas resoluciones: de la incoación de diligencias previas o de

juicio de faltas, del auto de admisión de la querella, o de la orden de protección adoptada – cfr. artículo 49
bis. 3 de la LEC.}}
V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS
En intima relación con la competencia funcional en la fase declarativa y de impugnacion surge la

"competencia en el reparto de los asuntos", regulada en los arts. 68 a 70 LEC
Se da sólo en aquellas demarcaciones que tengan una pluralidad de órganos jurisdiccionales, por lo que se
hace necesario el establecimiento de criterios para asignar los asuntos a cada uno de dichos Juzgado o
Secciones, de un determinado tribunal.
1.-CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por «reparto de asuntos», la actividad procesal de los jueces decanos o presidentes de los
tribunales y de las audiencias, consistente en asignar a un órgano jurisdiccional el conocimiento de una
demanda o recurso determinado.
Una vez determinada la competencia objetiva, funcional y territorial de la fase declarativa o de

impugnacion, si el órgano jurisdiccional, que ha de conocer de un asunto, estuviera integrado por una
pluralidad de Juzgados o de Secciones, será necesario asignar, con arreglo a unas bases objetivas que
distribuyan equitativamente la carga de trabajo, y sobre todo, que no infrinjan el derecho al juez legal,
el conocimiento de la demanda o recurso determinado.
Tradicionalmente, el fundamento del reparto de los asuntos residía en obtener una distribución equitativa
de la carga de trabajo entre juzgados de un mismo orden y órgano a fin de evitar agravios comparativos. Por
ello la naturaleza de esta actividad se consideraba meramente gubernativa, sin incidencia alguna en la esfera
del proceso {de esta concepcion participa, como veremos, todavia nuestra LOPJ}
Pero la consagración a nivel constitucional del derecho fundamental "al juez ordinario predeterminado por
la ley", Art. 24.2 CE, ha ocasionado un cambio esencial en su fundamento y naturaleza, con el fin de evitar la
vulneración de dicho derecho fundamental al juez legal, que no puede ser otro que un Juez independiente y
sometido a ley. Ya que de mantenerse esa naturaleza gubernativa, bien podría el actor manipular sobre el
reparto de los asuntos a fin de que conociera de su demanda o recurso un determinado Juzgado proclive a su
pretension.
Por esta razón la finalidad del reparto estriba hoy en obtener una distribución objetiva de los asuntos entre
los distintos Juzgados y Tribunales que asegure su independiente constitucion, antes que asegurar un reparto
equitativo de los asuntos y, por la misma, la naturaleza del reparto, tal como la efectúa la LEC 1/2000, ha de
considerarse como procesal, susceptible incluso, cuando se atente al derecho al juez legal, de fundar un
recurso de amparo contra actos del Poder Judicial.
{{Conceptos de repaso a tener en cuenta:

El derecho al juez "legal o natural" se encuentra previsto en nuestra Constitución (CE) en dos preceptos diferenciados.
Positivamente se recoge en el Art. 24.2 CE, que consagra el derecho que todos tienen "al juez ordinario predeterminado por la ley",
y, negativamente, en el Art. 117.6 CE que viene a establecer la prohibición de los "tribunales de excepción". De modo que, el
derecho al juez legal es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del derecho, a ser juzgados por un órgano

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jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica, perteneciente a la jurisdicción ordinaria, respetuoso con los principios
constitucionales de igualdad, independencia y sumisión a la Ley y constituido con arreglo a las normas comunes de competencia
preestablecidas (GIMENO SENDRA).
El recurso de amparo protege frente a las violaciones de los derechos y libertades regulados en la Constitución de 1978, originadas
por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los Poderes Públicos del Estado, las Comunidades Autónomas
y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o sus agentes.}}
2.-REQUISITOS
El reparto solo es procedente cuando el ejercicio del derecho de acción o la interposición de un recurso haya
de interponerse ante un órgano jurisdiccional plural. Asi el Art. 68.1 LEC expone que "Todos los asuntos
civiles serán repartidos entre los Juzgados de 1ª Instancia cuando haya más de uno en el partido. La misma
regla se aplicara a los asuntoos de los que deban entender las Audiencias Provinciales cuando estén
divididas en secciones"
- Si se tratara de la interposición de una demanda, el órgano jurisdiccional competente para decidir su

reparto es el juez decano, auxiliado por su secretario
- Si se trata de la interposición de un recurso, el Presidente de una Audiencia o del TS. (Arts. 160.9 y
167.2 LOPJ y Art. 168.2 LOPJ)
{Como vimos en "Introduccion…"} A las salas de gobierno del los TSJ, corresponde aprobar las normas de
reparto de su circunscripción, tales normas se hacen bajo criterios objetivos de distribución de los asuntos
(p.e. el orden de entrada que asigna mecánicamente los asuntos entre los juzgados, la procedencia de los recursos por demarcaciónes
de los Juzgados y su asignacion permanete a determinadas Secciones, su especializacion, el régimen de sorteo, etc), con arreglo a
los cuales hay que asignar su conocimiento a los distintos Juzgados o Secciones.
Pues bien, la actividad del reparto, efectuada por los jueces decanos o presidentes de los tribunales, ante la
presentacion de un nuevo asunto, consiste en limitarse a la aplicación de dichos criterios a todos y cada uno
de los asuntos ingresados en 1 o 2 dias, de tal suerte que sean objetivamente distribuidos entre los distintos
Juzgados o Tribunales que integran el órgano jurisdiccional.El juez decano extenderá, a tal efecto, una
"diligencia de reparto", sobre el escrito de iniciación del proceso en el que constará el número de juzgado o
de Sección funcionalmente competente; si faltare esta diligencia y sólo por esta causa, el tribunal rechazará
de plano la tramitación de la solicitud (Art. 68.2 LEC)
3.-MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas del reparto o el derecho al juez legal, la parte
gravada debe reaccionar inmediatamente contra tal vulneración, dándose dos supuestos:
1) Si el demandado conoce tal vulneración en el momento de la presentación del escrito o solicitud de
incoación de las actuaciones, el Art. 68.2 LEC le prohíbe la utilización de la declinatoria, pero
permitiendo su impugnación, remitiéndose tácitamente al recurso gubernativo {expresion que
constituye una reminiscencia de dicha natruraleza gubernativa del reparto} contemplado en el Art. 168.2.a
LOPJ, por el que se permite al juez decano decidir sobre las impugnaciones contra las propuestas
efectuadas por su secretario
2) Si la parte interesada, tanto demandante como demandado, conocieran de dicha infracción,
posteriormente, cuando el asunto se encuentra ya asignado a un juez determinado que reputara
incompetente, el Art. 68.4 LEC, autoriza a la parte a instar su nulidad, en el trámite procesal
inmediatamente posterior al momento en que la parte hubiera tenido conocimiento.
En este último supuesto, la nulidad habrá de fundarse en la falta de competencia funcional contemplada en
el Art. 238.1 LOPJ. El Juzgado o Sección habrá de oír a la contraparte y dictar auto, en el que si apreciara
este motivo de nulidad, así lo declarará e informará a la parte de someter nuevamente su asunto a reparto,
debiendo finalizar los efectos de la litispendencia.

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Si la vulneración de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la independencia judicial a fin de
mediatizar el contenido de la sentencia en un sentido determinado y no se restableciera el derecho al juez
legal, podrá la parte gravada, previa la oportuna protesta y el agotamiento de los recursos, interponer, en su
día, el recurso constitucional de amparo.

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TEMA 3
PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL II
I.- LA COMPETENCIA TERRITORIAL
1.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Se entiende por competencia territorial, las normas procesales que, en atención a la demarcación judicial,
asignan el conocimiento en primera instancia de los objetos litigiosos entre los distintos juzgados de un
mismo grado (es decir, entre los juzgados de paz o de primera instancia) de todo el territorio nacional.
Tradicionalmente la competencia territorial respondía al principio de la autonomía de la voluntad de las

partes, decidiendo ellas mismas libremente la sumision a los Juzgados de una determinada demarcacion,
Hoy la LEC1/2000, regula la esta "competencia territorial" en los Art. 50 a 60, y a pesar de que en el art 54.1
sigue permitiendo "formalmente" esta libre eleccion de las partes, son tantas las excepciones a esta libertad,
que podemos afirmar lo contrario, es decir, que la regla general hoy es la de que la competencia territorial,
al igual que la objetiva y la funcional, es inderogable y se rige también por normas imperativas.
En este cambio de política legislativa en el régimen de la comptencia territorial han intervenido varios
factores:
1) Primero el Art. 24.2CE, el derecho al juez legal predeterminado por la Ley, lo que no casa muy bien
con la libertad de los pactos de sumision de las partes
2) Por otro lado, la necesidad de proteger los intereses del mas débil en la contratación, lo que había
llevado al TS a declarar la nulidad de las cláusulas de sumisión en los contratos de adhesión, razón
por la que se prohíbe dicha sumision en el Art. 54.2
3) Finalmente tb han influido razones de economía procesal, pues el reconocimiento de los "fueros
convencionales" suele traducirse en fuente de conflictos procesales, dirigidos a negar su validez y a
reclamar la aplicación de los "fueros comunes" con las consiguientes dilaciones del proceso.
2.- LOS FUEROS LEGALES

Dentro de los fueros legales, que como su nombre indica, son los criterios de atribucion de la competencia
territorial a los organos jurisdiccionales de una determinada demarcacion judicial, que la LEC establece,
cabe distinguir el fuero legal comun, de los especiales.
A) FUERO LEGAL COMÚN
El fuero legal común es el del domicilio de la persona, si bien los art. 50 y 51 LEC, distinguen entre
personas físicas y jurídicas:
a) Las personas físicas
Tratandose de una persona fisica, que ha de ser demandada en un proceso, el art 50 LEC dispone que «Salvo
que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponderá al tribunal del domicilio del
demandado y SI NO lo tuviere en el territorio nacional, será juez competente el de su residencia en dicho
territorio».
Pero dicho criterio común de determinación de la competencia territorial en función del domicilio del
demandado encierra una norma dispositiva, porque permite su derogación por las partes a través de un
convenio de sumisión. En efecto, lo primero que establece la Ley («salvo que la Ley disponga otra
cosas…»), que aquí es la LEC, en su art. 54.1, es que, en materia de determinación de la competencia
territorial, cabe la sumisión expresa con las excepciones contempladas en dicho precepto, que se remite a los
fueros legales especiales, previstos en los números 1 y 4 a 15 y apartado segundo del art. 52.

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- Por ello el criterio del domicilio del demandado NO será reclamable:

1°) Cuando nos encontremos ante alguna de las materias contempladas en el art. 52.1, 1° y 4° a 15° y
52.2, en cuyo caso regirá siempre el fuero especial previsto en dichas normas;
2°) Cuando, tratándose de materias diferentes a las anteriormente invocadas, exista un convenio
previo de sumisión a los Juzgados de una determinada demarcación,
3°) Si no existiera dicho convenio previo de sumisión, tampoco se aplicará el fuero común, sino el
previsto en los números 2°, 3° Y 16° del arto 52.1, cuando el objeto litigioso se encuentre.
comprendido en dichos preceptos.
- Si el demandado NO tuviere domicilio en España:

1º) se aplicará el fuero de su residencia;
2º) en su defecto, el del lugar en el que se encontrara
3º) y, a falta de determinación de todos estos criterios, se aplicará el criterio del lugar del domicilio del actor
(art. 50.1 y 2).
- Tratándose de empresarios o profesionales se les podrá demandar donde presten su actividad (art. 50.3).
b) Las personas jurídicas
Tb el fuero de las personas jurídicas es el de su domicilio social, pudiendo ser también demandadas donde
haya nacido la relación jurídico-material o deba surtir sus efectos, siempre que en dicho lugar tengan
establecimiento abierto al público o legal representante (art. 51.1) La justificación de esta posibilidad
procesal estriba en que el interrogatorio de la persona jurídica ha de realizarse sobre su legal representante
que conozca los hechos (art. 309.1). {Por lo que, a fin de evitar el siempre lento y oneroso AUXILIO JUDICIAL, es
conveniente demandar a la persona jurídica en el domicilio donde se encuentre dicho "lega representante".}
Los entes SIN personalidad jurídica pueden ser demandados en el lugar del domicilio de sus gestores o
donde ejerzan su actividad (art. 51.2).
También este criterio común del domicilio de la persona jurídica. «salvo que la Ley disponga otra cosa», por
lo que han de ser de aplicación las consideraciones sobre los fueros legales imperativos y cláusulas de
sumisión efectuadas con respecto a las personas físicas.
B) FUEROS LEGALES ESPECIALES
El ART. 52 Señala dos clases de fuerios legales especiales: imperativos y dispositivos.
a) fueros imperativos
Son fueros legales imperativos los contemplados «en los números 1° y 4° a 15° del apartado 1 y en el
apartado 2 del artículo 52». Estos fueros nunca permiten su derogación por la autonomía de la voluntad
de las partes y han de ser vigilados de oficio (art. 58). -
A dicha relación, que no constituye un «númerus clausus», todavía cabe incorporar los fueros contemplados
en otras normas procesales o especiales,
Lo primero que debe hacer un demandante, con anterioridad a la interposición de la demanda, es comprobar
si el bien litigioso, que encierren su pretensión, se encuentra comprendido en alguna de las referidas
materias, porque, en tal caso, ha de interponer su demanda ante los Juzgados preestablecidos por tales
normas, y NO en el del domicilio del demandado, NI donde, determine una hipotética cláusula
contractual de sumisión, que ha de tenerse siempre por no puesta, ante la vigencia de tales fueros
especiales imperativos

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Asi dispone el art. 52 que «1. No se aplicarán los fueros establecidos en los artículos anteriores y se
determinará la competencia de acuerdo con lo establecido en el presente artículo en los casos siguientes:…
…{{1° En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será Tribunal competente el del lugar en que esté
sita la cosa litigiosa. Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que esté situada en diferentes
circunscripciones. será Tribunal competente el de cualquiera de éstas. a elección del demandante.
4° En los juicios sobre cuestiones hereditarias. será competente el Tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio ." si
lo hubiere tenido en país extranjero,- el del lugar del último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de .sus bienes, a
elección del demandante.
5° En los juicios en que se ejerciten acciones relativas a la asistencia o representación de incapaces, incapacitados o declarados
pródigos, será competente el Tribunal del lugar en que éstos residan.

6° En materia de derecho al honor. a lo intimidad personal ." familiar .'. a lo propia imagen y en general, en materia de protección
civil de derechos fundamentales, será competente el Tribunal del domicilio del demandante. y cuando no lo tuviere en territorio
español el Tribunal del lugar donde se hubiera producida el hecho que vulnere el derecho fundamental de que se trate.
7° En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de desahucio, será competente el Tribunal del lugar en que esté sita la
finca.
8° En los juicios en materia de propiedad horizontal, será competente el Tribunal del lugar en que radique la finca.
9° En los juicios en que se pida indemnización de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor será
competente el Tribunal del lugar en que se causaron los daños.
10° En materia de impugnación de acuerdos sociales será Tribunal competente el del lugar del domicilio social.
11° En los procesos en que se ejerciten demandas sobre infracciones de la propiedad intelectual, será competente el tribunal del
lugar en que lo infracción se haya cometida o existan indicios de su comisión o en que se encuentren ejemplares ilícitos, a elección
del demandante.
12° En los juicios en materia de competencia desleal, será competente el tribunal del lugar en que el demandado tenga su
establecimiento y, a falta de éste, su domicilio o lugar de residencia, y cuando no lo tuviere en territorio español, el Tribunal del
lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos, a elección del demandante.
13° En materia de patentes y marcas será competente el Tribunal que señale la legislación especial sobre dicha materia.
14° En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de
condiciones generales de la contratación, será competente el Tribunal del domicilio del demandante. Y, sobre esa misma materia,
cuando se ejerciten las acciones declarativa, de cesación o de retractación, será competente el Tribunal del lugar donde el
demandado tenga su establecimiento y a falta de éste, el de su domicilio; y si el demandado careciere de domicilio en el territorio
español, el del lugar en que se hubiera realizado la adhesión.
15° En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se interpongan en relación con un procedimiento administrativo de apremio,
será competente el Tribunal del domicilio del órgano que acordó el embargo, sin perjuicio de las especialidades previstas para las
administraciones públicas en materia de competencia territorial.
52.2: Cuando las normas del aptdo anterior de este articulo no fueren de aplicación a los litigios en materia de seguros, venta a
plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiacion, así como en materia de contratos de prestacion de
servicios o relativos a bienes muebles cuya celebracion hubiera sido precedida de oferta publica, será competente el tribunal del
domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el domicilio de quien hubiere aceptado la oferta respectivamente. }}
b) Fueros especiales dispositivos

Los restantes fueros especiales del art. 52 son, por obra del arto 54.1. de carácter dispositivo. Tales fueros
son :
{2° En las demandas sobre presentación y aprobación de las cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos, será
tribunal competente el del lugar donde. deban presentarse dichas cuentas, y no estando determinada, el del domicilio del mandante,
poderdante o dueño de los bienes, o el del lugar donde se desempeñe la administración, a elección del actor.
3° En las demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de otras anteriores, será tribunal competente el que lo sea para
conocer, o esté conociendo, de la obligación principal sobre que recayeren.
16° En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa de los intereses tanto colectivos como difusos de las
consumidores y usuarios, será competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un establecimiento, y, a falta de éste, el
de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor.}
Estos fueros especiales presentan la particularidad de que pueden ser excepcionados, a través de la sumisión
expresa, por las partes (art. 54.]).
Pero, si no existiera dicho convenio de sumisión a unos Tribunales determinados, tienen la virtualidad de
inaplicar el fuero común del domicilio del demandado (art. 52.]: «no se aplicarán los fueros establecidos en
los artículos anteriores...»), debiéndose reclamar el expresamente previsto en tales fueros especiales.
3.- LOS FUEROS CONVENCIONALES: LA SUMISIÓN (Feb. 09)
{Como hemos inidicado} Si el bien litigioso no se encontrara comprendido en alguna de las excepciones
contenidas en el art. 54 LEC, son válidos los acuerdos libremente estipulados por las partes acerca de la
sumisión a los Juzgados de una determinada circunscripción territorial
Recordamos que dichas excepciones son las siguientes:

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a) los fueros legales imperativos,

b) los asuntos que deban dilucidarse a través del juicio verbal;
c) los contratos de adhesión, los que versen sobre condiciones generales de la contratación y los
celebrados con los consumidores (art. 54.1 Y 2).
Con exclusión de tales materias pueden las partes, expresa o tácitamente, someterse a los Juzgados de una
demarcación determinada, siempre y cuando respeten su competencia objetiva (art. 54.3).
No cabe dicha sumisión a un Juzgado de Paz, cuando la pretensión haya de plantearse ante un Juzgado de
Primera Instancia, y viceversa.
A) LA SUMISIÓN EXPRESA
El art 55 la define «Se entenderá por sumisión expresa la pactada por los interesados designando con
precisión la circunscripción a cuyos tribunales se sometieren».
Aunque el precepto no lo diga, junto a la circunscripción de los Tribunales, también hay que reflejar en dicho
pacto la relación jurídico-material que pueda provocar el litigio. Resulta aconsejable que, a efectos
probatorios, quede constancia de él por escrito.
Concepto: la "sumision expresa" es, pues un negocio jurídico procesal, accesorio de otro principal, en
virtud del cual las partes de un contrato deciden libre y voluntariamente someter la aplicación, interpretación
o rescisión del mismo a la jurisdicción de los Juzgados de una determinada demarcación judicial.
En la práctica, suele plasmarse mediante una cláusula de cierre a un determinado contrato (v.gr.: la
sumisión expresa, con renuncia al fuero propio, a los Juzgados de la Instancia de Madrid o de Barcelona).
Cuando la sumision se realice a una demarcación que contenga una pluralidad de Tribunales, dicho pacto
no puede alcanzar a determinar a cuál de los Juzgados ha de realizarse la sumisión, ya que, en tal caso, se
tendría por no puesta y la demanda se sometería a reparto (art. 57). La finalidad de dicha prohibición es
clara: evitar las manipulaciones en la constitución de los Tribunales, lo que atentaría al derecho al Juez legal
del arto 24.2 CE).
B) LA SUMISIÓN TÁCITA
Por otro lado el art. 56 define la "sumision tacita": «Se entenderán sometidos tácitamente:
1) El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripción
interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal
competente para conocer de la demanda;
2) El demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la
demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria.»
La sumision tacita exige, como requisito previo, que el actor interponga la demanda ante un Juzgado que
no sea territorialmente competente (normalmente, con olvido del fuero común y por razones de comodidad,
ante los de su propio domicilio) y, sobre todo, que el demandado se aquiete a dicha solicitud ante un
Juzgado incompetente. En otro caso habrá necesariamente de interponer, como cuestión previa, la
declinatoria, dentro del plazo de 10 días del común a la contestación a la demanda (art. 64.1).
Si el demandado, no interpone, pues, en dicho preclusivo plazo, la declinatoria se consumará la sumisión

tácita y el Juzgado, que carecía de competencia territorial, pasará a ostentarla, sin que pueda el demandado
denunciar su incompetencia en un momento posterior (por ej.: como excepción en la contestación a la
demanda , o en la comparecencia previa), ni pueda tampoco el Juez rehusar el conocimiento del asunto, a
salvo, claro está, que, por la naturaleza de la pretensión, se haya vulnerado algún fuero legal imperativo de
los contemplados en el art. 54 y que ocasionan la improcedencia de todo tipo de sumisión.
De la anterior regla hay que exceptuar, ello no obstante y por obra de la jurisprudencia, el tratamiento de la
falta de Jurisdiccion española, que sí puede acumularse al fondo en la contestacion a la demanda {STS 8 Feb
2007, que ya vimos en temas anteriores} y la excepcion de arbitraje pendiente, que puede formularse tb en dicho
tramite de contestacion.

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Asimismo, la sumisión tácita convierte en ineficaz a una sumisión expresa, pues, si las partes se someten
tácitamente a la jurisdicción de los Tribunales de una determinada demarcación judicial, que no es la que
había sido pactada previamente, mediante sumisión expresa, en realidad, lo que ocasionan es el nacimiento
de un nuevo convenio de sumisión con abolición del anteriormente suscrito.
4. TRATAMIENTO PROCESAL
En el tratamiento procesal de la competencia territorial es obligado distinguir el de los fueros "imperativos",
del de los "convencionales".
A) FUEROS IMPERATIVOS
Si, por la naturaleza del objeto litigioso, nos encontráramos ante un fuero imperativo de los exceptuados por
el art. 54 de la sumisión expresa o tácita de las partes, el Tribunal examinará siempre de oficio su propia
competencia.
Esto es lo que señala el art. 58, «cuando la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el
Secretario judicial examinará la competencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda
y, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, si entiende que el Tribunal carece de
competencia territorial para conocer del asunto, dará cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda
mediante AUTO, remitiendo, en su caso, las atuaciones al Tribunal que considere terrritorialmente
competente.
Si fuesen de aplicacion fueros electivos se estará a lo que manifieste el demandante, tras el requerimiento
que se le dirigirá a tales efectos.»
Asi pues, ante la inexistencia de competencia territorial, no debe el Juez admitir la demanda, ya que, en tal
supuesto, se produciría la «perpetuatio jurisdictionis», que es uno de los efectos esenciales de la
litispendencia o de los efectos de la admisión de la demanda (arts 410-411)
Podría ocurrir que dicho defecto pasara inadvertido para el Juez, en cuyo caso ningún obstáculo existe para
que examine de oficio su falta de competencia territorial en la comparecencia previa, pues, dada su
naturaleza de presupuesto procesal, el art. 416.2 tan sólo prohíbe dicho examen de las manifestaciones de la
competencia que hayan de hacerse valer exclusivamente a través de la declinatoria, lo que, en el caso de los
fueros imperativos, no es de aplicación, en virtud de lo dispuesto por el art. 58.
En todo caso, la falta de oficio de la competencia territorial ha de realizarse SIEMPRE previa

audiencia de las partes, y ello, NO solo pq así los disponga el art 58, SINO tb pq, si se respetara esta
exigencia, el tribunal al que se inhibiera el incopetente NO podrá declararse, a su vez, teritorialmente
incompetente.
B) FUEROS CONVENCIONALES
Tratándose de objetos litigiosos, sobre los que resultan procedentes los pactos de sumisión, dispone el art.
59 que «fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas
imperativas, la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el demandado o
quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria.»
Por tanto, habrá el demandado de interponer la declinatoria, que aquí opera como una auténtica
«excepción» procesal, ya que, si no la plantea expresamente, se producirá una sumisión tácita (art. 56.2),
que impedirá su examen de oficio, pues las normas que disciplinan la competencia territorial en los fueros
convencionales NO la convierten en un auténtico presupuesto procesal.
5. LOS CONFLICTOS DE INCOMPETENCIA Y LA DECLINATORlA
En materia de denuncia de la incompetencia territorial, la LEC contempla; dos tipos de conflictos: los
negativos de competencia y la declinatoria.
A) LOS CONFLICTOS NEGATIVOS DE COMPETENCIA .

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A los conflictos negativos de competencia se refiere expresamente el art. 60, conforme al cual, habiéndose
inhibido, bien de oficio o mediante declinatoria, un Juzgado a favor de otro, hay que distinguir {como
hemos visto anteriormente}, si se ha respetado la audiencia previa de la partes:
a) habiéndose respetado este presupuesto, «el Tribunal al que se remitieren las actuaciones estará a lo
decidido y NO podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial» (art.60.1);
b) pero, si no se hubiera observado la audiencia previa de las partes, el Tribunal al que se remitieran las
actuaciones también podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial (art. 60.2), en cuyo
caso dispone el art. 60.3 que «la resolución que declare la falta de competencia mandará remitir
todos los antecedentes al Tribunal inmediato superior común, que decidirá por medio de AUTO,
sin ulterior recurso, el Tribunal al que corresponde conocer del asunto, ordenando, en su caso, la
remisión de los autos y emplazamiento de las partes, dentro de los diez días siguientes, ante dicho
Tribunal.»
B) LA DECLINATORIA
a) Concepto
Pero el modo más usual de plantear los conflictos de jurisdiccion y de competencia consiste en
interponer una declinatoria, para ello el art. 63.1 LEC dispone: «Mediante la declinatoria, el demandado y
los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del
Tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales
extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional o a árbitros o a mediadores».
La declinatoria es una excepción, que ha de plantearse como excepción previa dentro de los 10
primeros días (art. 64.1) del plazo común de 20 para contestar a la demanda en el juicio ordinario (art.
404) o en los 5 días posteriores a la citación para la vista del juicio verbal (arts. 64.1 y 443), Y en el que
pueden denunciarse el incumplimiento de los siguientes presupuestos procesales:
1) la competencia territorial o falta de Jurisdicción de los Tribunales españoles;

2) la falta de Jurisdicción de los Tribunales civiles, por pertenecer el conocimiento del objeto procesal a
otro orden jurisdiccional;
3) la excepción de arbitraje o de pendiente compromiso, por tener que conocer o estar conociendo ya un
Tribunal arbitral como consecuencia de la previa suscripción por las partes de un convenio arbitral,
{creo que actualmente tb por mediacion, despues de la Ley 5/2012 de mediacion en asuntos civiles y mercantiles}
4) la falta de competencia objetiva y
5) la falta de competencia territorial.
{{Como podemos ver, por el cauce de la "declinatoria de la jurisdiccion" se puede plantear, NO solo los problemas relativos a la
competencia territorial, SINO la mayoria de los presupuestos del organo jurisdiccional}}
b) Procedimiento
Una vez planteada la declinatoria en el preclusivo plazo indicado {10 o 5 dias}, se abre un procedimiento
incidental y suspensivo del objeto principal (excepción hecha de los actos de aseguramiento de la prueba y
de la adopción de medidas cautelares: art. 64.2), en el que el Tribunal le da traslado de la solicitud de
declinatoria y de sus documentos justificativos al actor para que conteste esta excepción en el plazo de 5 días
(art. 65.1).
La única prueba admisible es la documental que aporten las partes en sus escritos de alegaciones.
El Tribunal, pues, sin celebración de vista, dicta AUTO «dentro del quinto día siguiente» en el que, si
estimara esta excepción;
1) habrá de circunscribirse a su declaración de incompetencia en los casos de falta de jurisdicción por
competencia internacional o arbitraje;
2) pero, tratándose de la falta de jurisdicción por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional
o de falta de competencia objetiva o territorial, junto a dicha declaración negativa, habrá de indicar
también el orden jurisdiccional, Juzgado o Tribunal objetiva o territorialmente competente,
debiendo señalar, en este último caso, como competente el indicado por el demandado, si la

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asignación de la competencia no se efectuara en virtud de la aplicación de fueros especiales

imperativos. «El Tribunal, al estimar la declinatoria relativa a la competencia territorial, se
inhibirá en favor del órgano al que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con
emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días» (art. 65).
C) MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
- Contra los AUTOS en materia de competencia territorial NO cabe recurso alguno (art. 67).
- S.e. Tratándose de la resolución de la competencia internacional, arbitraje, de otro orden jurisdiccional

u objetiva hay que distinguir:
a) contra el AUTO de inhibición cabe la interposición de recurso de apelación, y
b) contra el AUTO que rechace esta excepción, tan sólo cabe interponer el recurso de reposición (art.
66).
En cualquier caso, debe la parte gravada por esta resolución, bien mediante escrito independiente (en el
supuesto de que no quepa la interposición de recurso alguno), bien en el recurso de reposición, formular su
respetuosa protesta por la infracción de tales normas sobre la jurisdicción o la competencia, ya que el último
inciso del art. 459 exige, como presupuesto de la admisibilidad del recurso de apelación por vicios «in
procedendo», la necesidad de denunciar oportunamente dicha infracción ante el Juez «a quo», si el recurrente
hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Tb el Art. 469.2 en todo lo relativo a la interposición del recurso de casación por infracción procesal
contempla idéntico presupuesto procesal de invocación en la instancia de la norma procesal vulnerada.
Pero la interposición de dicho recurso extraordinario tan sólo puede suceder por infracción de las normas
relativas a la «jurisdicción y competencia objetiva o funcional» (art. 469.1.1) Y no de las que disciplinan la
competencia territorial.
ll. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIÓN
A la "competencia territorial por conexión" se refiere expresamente el art. 53: «cuando se ejerciten
conjuntamente varias acciones frente a una o varias personas será Tribunal competente el del lugar
correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás; en su defecto, aquel que deba conocer del
mayor número de las acciones acumuladas y, en último término, el del lugar que corresponda a la acción
más importante cuantitativamente».
Se produce un fenómeno de acumulación objetiva y/o subjetiva, de acciones, (regulada en los arts. 71 y
ss.) cuando el actor desea acumular en su demanda distintas pretensiones (compatibles y con respeto a la
competencia objetiva) contra un mismo o varios demandados (por ej.: la rescisión de un contrato y la
petición de indemnización de daños y perjuicios). En el que puede suceder que exista, con respecto a tales
demandados o acciones, una concurrencia de fueros legales.
En tal supuesto, hay que acudir a los criterios determinantes de la competencia territorial por conexión
de las pretensiones, contemplados en el art. 53:
LA COMPETENCIA SE DETERMINARÁ:
1) en primer lugar, por el fuero de la acción principal (en el ejemplo, el de la rescisión del contrato);
2) en segundo, y si todas ellas tuvieran carácter principal, ante el Juez de la demarcación que haya de
conocer del mayor número de pretensiones acumuladas,
3) y, en defecto de tales criterios, al del lugar donde haya de deducirse la pretensión con mayor
importancia cuantitativa.
Si la acumulación fuera exclusivamente subjetiva contra varios demandados o litisconsortes y no existiera

ningún fuero prevalente de conformidad con lo establecido en los arts. 52 Y 53.1 , dispone el art. 53.2 que el
actor podrá interponer su demanda ante el Juzgado del domicilio del demandado que estimara oportuno.

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En materia del procedimiento para denunciar la infracción de tales criterios legales hay que distinguir
la naturaleza de los fueros concurrentes de las pretensiones acumuladas.
a) Tratándose de fueros legales imperativos, en primer lugar, se impone su examen de oficio y

aplicación de tales fueros legales, frente a los convencionales, y en segundo lugar , si dichos fueros
legales imperativos fueran concurrentes, hay que aplicar el criterio de la acción principal .
b) Tratándose de una conexión de pretensiones con fueros convencionales, la incompetencia territorial
ha de denunciarse a través de la declinatoria, produciéndose, en cualquier otro caso, una sumisión.

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SECCIÓN SEGUNDA:
PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS "PARTES"
LECCIÓN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I).
I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES.

Como el órgano jurisdiccional, las partes de un proceso también han de cumplir determinados presupuestos
procesales subjetivos, sin los cuales el tribunal no podría dictar una sentencia de fondo.
Son, en principio, el actor y el demandado los que tienen la carga del cumplimiento de estos presupuestos.
En caso contrario, se exponen a una sentencia desfavorable para sus pretensiones.
Dicha carga recae, sobre todo, en el demandante, ya que la inobservancia de un presupuesto procesal
ocasiona una sentencia absolutoria en la instancia, en la que el órgano jurisdiccional inadmitirá la demanda
(aunque dicha demanda puede volver a ser interpuesta posteriormente por el demandante).
1. CONCEPTO Y CLASES. (sep. 06)
Partes del proceso son sólo quienes interponen la pretensión y quienes se oponen a ella. El proceso sirve
para obtener la tutela judicial de las pretensiones declarativas, constitutivas o de condena (art 5.1 LEC), que
decida interponer el demandante «ante el Tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de
afectar la resolución pretendida» (art 5.2).
El concepto de parte presupone una titularidad o cierta situación con respecto a la relación jurídica debatida
(art 10), y se determina en función de las expectativas de declaración, realización o transformación, por la
sentencia de tal relación material, o lo que es igual por los efectos materiales de la cosa juzgada.
Son las partes las que se exponen a los efectos materiales de la futura sentencia. Ahí radica la diferencia del
concepto de “parte” con el de “tercero”. Este último puede intervenir en el proceso (como testigo, por
ejemplo), pero no es titular de derecho subjetivo ni ha de cumplir obligación alguna en relación con dicho
proceso, ni tiene interés legítimo derivado del mismo, ni habrá de soportar los efectos de la sentencia.
Las partes ostentan la titularidad de los derechos y obligaciones, o algún interés legítimo en una relación
jurídica debatida. Así, interponen, a través de la demanda (demandante) una pretensión (o se oponen a ella)
mediante el escrito de contestación (demandado). Aunque junto a estas partes originales pueden aparecer en
el proceso otras que ostenten la titularidad de la relación jurídica, o incluso, mantengan un interés respecto al
objeto procesal, que les permita comparecer en dicho proceso. Así, encontramos dos tipos de partes:
principales y subordinadas.
Son partes principales los que, por ser titulares de la relación jurídica debatida y por verse afectados por los
efectos de la futura sentencia, pueden ejercitar la pretensión u oponerse a ella. Las partes principales
delimitan el objeto del proceso y generan la obligación de congruencia del juez en la sentencia, contra la que
pueden recurrir. Si esta pretensión es disponible, pueden además finalizar el proceso de una forma anormal:
desistimiento, renuncia, allanamiento, etc.
Las partes subordinadas (intervinientes adhesivos o coadyuvantes) se encuentran en una relación jurídica
dependiente de la principal, que es la cuestión debatida en el proceso y de la que son titulares las partes
principales. Tan sólo sufrirán los efectos indirectos de la sentencia; y por tanto no delimitan el objeto del
proceso, ni pueden transigir sobre el mismo. De igual modo, no pueden recurrir la sentencia con
independencia. Simplemente coadyuvan con sus actos de postulacion al éxito de la pretension o defensa de la
parte principal.
2. DETERMINACIÓN.

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Para poder comparecer en el proceso, las partes han de cumplir con ciertos presupuestos procesales, cuya
ausencia impedirá al juez el examen de la cuestión debatida. Estos presupuestos procesales vienen
determinados por:
a) en la fase declarativa, por la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la representación y
postulación procesal, la aptitud de conducción procesal y el litisconsorcio necesario; y
b) en la impugnación, por los presupuestos comunes del gravamen y la conducción procesal y los
especiales (suma del gravamen y la caución para recurrir).
{{aun cuando algun autor incluya tb como presupuesto procesal a la "legitimacion", alvenir este requisito, como veremos,
determinado por una relacion juridico material que vincula a las partes con el bien o interes litigioso, es claro que no constiutye
presupuesto procesal alguno, sino que seerige en un elemento de la fundamentacion de la pretension (ver lecc 6)}}
II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIÓN PROCESAL.
De la misma forma que en el ámbito del derecho civil se distingue entre capacidad jurídica y capacidad de
obrar, en el derecho procesal tendremos que diferenciar los conceptos de capacidad para ser parte, y
capacidad de actuación procesal.
1. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE. CONCEPTO.
La capacidad para ser parte es la aptitud requerida por la Ley para poder ser demandantes o demandados,
ostentar la titularidad de derechos, obligaciones, posibilidades procesales y cargas procesales y asumir las
responsabilidades y efectos que del proceso se deriven, especialmente, los efectos materiales de cosa
juzgada.
La capacidad para ser parte en el proceso se corresponde con la capacidad jurídica del derecho civil, y
sobre todo, ampara a todos los sujetos de derecho: personas físicas y jurídicas. Pero NO se identifica
totalmente con ella pues tal capacidad para ser parte lo que otorga a los sujetos de derecho es el ejercicio
del derecho fundamental de acción o a la tutela judicial efectiva o el derecho fundamental a la defensa, y ya
que la CE prohíbe todo género de indefensión material, la capacidad para ser parte será más amplia
permitiendo el libre acceso NO solo a las personas fisicas o juridicas legalmente constituidas, SINO también
a los patrimonios autónomos, organizaciones de personas y entes jurídicos que sin una plena capacidad
jurídica, se vean obligados a solicitar el auxilio de los tribunales o puedan sufrir los efectos de una sentencia.
Por esta razon el art 6 LEC les confiere a todos ellos dicha capacidad para comparecer en el proceso y
deducir una pretension u oponerse a ella.
2. DETERMINACIÓN.
Por tanto, además de las personas físicas (incluso el concebido pero no nacido) y jurídicas, tienen capacidad
para ser parte el Ministerio Fiscal, las masas patrimoniales o los patrimonios separados sin titular o que están
privados de sus facultades de disposición y administración, los entes sin personalidad jurídica a los que la
Ley atribuya tal facultad, los grupos de consumidores o usuarios determinados o determinables, y las
entidades habilitadas por la legislación comunitaria para el ejercicio de acciones de cesación (art 6.1 LEC).
A. EL MINISTERIO FISCAL.
Goza de plena capacidad para ser parte según reconoce el art 6.1.6º LEC, en aquellos procesos en los que
deba intervenir como consecuencia de su especial misión constitucional de defensa de la legalidad y de los
derechos de los ciudadanos (art 124.1 CE)
Tiene personalidad jurídica única, y se rige por los principios de unidad y dependencia jerárquica.
El hecho de ostentar la capacidad para ser parte no quiere decir que el MF pueda comparecer en cualquier
proceso civil, sino en aquéllos en que la ley determine. Y es que, en la mayoría de los casos, el proceso civil
trata asuntos relativos a derechos subjetivos de los ciudadanos, en los que el MF nada tiene que decir.
Así, la capacidad del MF para ser parte queda limitada a aquellos procesos en los que exista un interés social,
o hayan de ser tutelados los intereses de menores o personas desvalidas (es decir, los relativos a cuestiones
del estado civil y los procesos de familia. Los denominados pora CALAMANDREI «procesos civiles
inquisitorios»). Por tanto, el CC y la LEC facultan al MF para ser parte en procesos de incapacitación,

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nulidad matrimonial, determinación e impugnación de la filiación (art 749.1 LEC), declaración de

prodigalidad (art 757.2 LEC), expedientes de tutela (art 174 CC), de adopción (art 179 CC) , en procesos de
alimentos (art 148.3 y 158 CC) y en general, en todos los procesos de familia, capacidad o filiación en los
que puedan verse comprometidos menores, incapaces o ausentes (art 749.2 LEC).
Debe ejercitar la acción civil en el proceso penal en sustitución del perjudicado por el hecho punible.
Y tb tiene una capacidad genérica para provoca la incoacion o comparecer en los procesos civiles de amparo,
aunque sólo se extienda a la defensa del honor de las personas fallecidas y a otros derechos fundamentales en
los que exista un interes constitucionalmente relevante {{p.e. con el ataque de los medios de comunicación social a la
dignidad y honor de los menores, así como, en los casos de la pornografia infantil en internet}}.
B. LAS PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS.
Aparecen en la inmensa mayoría de los procesos civiles.
a. Las personas físicas:
La LEC (art 6.1.1º) otorga expresamente capacidad para ser parte a todas las personas físicas o naturales,
conforme a la definición del CC, incluso al “nasciturus” para todos los efectos que le sean favorables (art
6.1.2º LEC).
Como el derecho a la tutela judicial efectiva ampara a “todos”, tendrá capacidad para ser parte toda persona
física, española, ciudadana de la UE o extranjera, pudiendo litigar de forma gratuita si carece de recursos,
aun cuando se trate de un extranjero “ilegal” (STC 95/2003).
La capacidad civil y la capacidad para ser parte se extinguen por la muerte. Se produciría entonces la
“sucesión procesal” (art 16 LEC), siendo obligatoria la comunicación de esta circunstancia a la parte
contraria.
b. Las personas jurídicas:
Su capacidad para ser parte la otorga la LEC (art 6.1.3º), pero son personas jurídicas NO sólo las civiles
SINO también las mercantiles e incluso las personas jurídico-públicas* (que cuando actuan sometidas al
Dcho Privado, pueden demandar y ser demandadas en un proceso civil). .
Su extinción se realiza por las causas previstas en la Ley, en cuyo caso no podrán ser demandadas en un
proceso. Sin embargo, al igual que con la personas fisicas si se extingue una sociedad en el curso de un
proceso (p.e. a traves de un procedimiento de fusion por absorcion), ha de ser comunicada dicha sucesión
material a la otra parte.
* {{P.e. una STS de 1990 confirió capacidad para ser parte a un Colegio Oficial de Arquitectos y otra STS de 1982 le confirio dicha
capacidad a un organismo autonomo; pero en el caso de una Fundacion dependeiente de un Ministerio, se hace necesario contar
con su autorizacion}}
C. LAS MASAS PATRIMONIALES.
La LEC (art 6.1.4º) tb confiere expresamente capacidad para ser parte a las "masas patrimoniales o los
patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus
facultades de disposición y administración".
Por dichas masas patrimoniales cabe entender:
a. Uniones sin personalidad jurídica:
Son agrupaciones de personas físicas con patrimonio propio, pero sin capacidad jurídica, por no haberse
constituido como personas jurídicas, civiles o mercantiles, con arreglo a lo señalado en la Ley. A pesar de
esto, la LEC (art 6.1.4) les faculta para ser parte. Son, por ejemplo, asociaciones deportivas no inscritas, la
gestión de negocios jurídicos ajenos, etc. A pesar de carecer de personalidad jurídica, por no cumplir los

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requisitos para dotarlas de dicha capacidad (escritura publica e inscripcion en el pertinente registro), la Ley les posibilita
comparecer en un proceso como parte, para la defensa de sus intereses legítimos.
La base de este informalismo se encuentra en la CE (art 22), que consagra el derecho de asociación por el
mero hecho de asociarse, sin necesidad de inscripción en un Registro.
De los daños que cause un ente de este tipo responde el patrimonio adscrito a tal fin, y el de sus gestores.
{{Así pues, desde el momento en que 2 o mas personas deciden asociarse y en nombre de esa nion SIN personalidad juridica
realizan negocios juridicos, ostentan capacidad para ser parte}}
b. Las masas patrimoniales:

Son conjuntos de bienes que, sin estar adscritos a un contrato de sociedad, pueden pertenecer a una o más
personas. El ejemplo típico es la comunidad de bienes, en la que una cosa pertenece “pro indiviso” a varias
personas (art 392 CC), la sociedad de ganaciales, la propiedad horizontal (art 396 CC), la herencia yacente
que transitoriamente permanece sin titular (art 406 CC), o la comunidad vecinal de montes en mano comun
(Ley 55/1980).
A pesar de que no existe precepto alguno que les otorgue la capacidad para ser parte, ha sido la
jurisprudencia la que lo ha reconocido.
c. Los patrimonios separados:
Se trata de un conjunto de bienes que carecen transitoriamente de titular o cuando éste ha sido privado de sus
facultades de disposición y administración, como ocurre en un concurso.
D. LAS ENTIDADES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA.
El art 6.1.5 LEC otorga capacidad para comparecer y responder de los efectos de un proceso a las «entidades
SIN personalidad jurídica a las que la Ley reconoce capacidad para ser parte», lo cual no deja de ser un
contrasentido, ya que no existe norma alguna en la que el legislador lo permita. Por esto, este precepto ha de
relacionarse con el art.6.2 de la LEC, que reconoce capacidad para ser parte demandada a las «entidades
que, sin cumplir los requisitos para constituirse en personas jurídicas, están formadas por una pluralidad de
elementos personales y patrimoniales asociados a un determinado fin».
Lo que sí existen son entidades SIN personalidad jurídica, a las que la jurisprudencia de los tribunales les ha
otorgado la capacidad para ser parte. Antes hemos visto uniones sin personalidad jurídica, masas
patrimoniales, como comunidades de bienes o propietarios.
A la anterior relación debemos sumar la “sociedad mercantil irregular”, que se rige por las normas de la
sociedad mercantil colectiva, por lo que se recomienda demandar a dicha sociedad y, de forma subsidiaria, a
sus socios individuales. Lo mismo es aplicable a las “Uniones Temporales de Empresa”, sin personalidad
jurídica, pero con capacidad para ser parte otorgada por la jurisprudencia.
Asimismo, existen entidades con personalidad jurídica "atípica", es decir, no subsumible en las
categorías legales de las sociedades mercantiles, a las que los tribunales debieran otorgarles también la
capacidad para ser parte, como ocurre con las “Sociedades Agrarias de Transformación” y las
“Agrupaciones de Interés Económico” que tienen un régimen procesal similar al de las sociedades
mercantiles irregulares.
Por último, citar el supuesto de entidades con una personalidad jurídica limitada al cumplimiento de
determinados fines o la realización de determinados negocios, como las “Organizaciones
Interprofesionales Agroalimentarias” o las “Sociedades de Garantía Recíproca”, así como las “Empresas de
Trabajo Temporal”.
Incluso la legislación autonómica recoge supuestos de sociedades atípicas con plena capacidad para ser
parte.
En todos los casos mencionados, habría que acudir a la correspondiente normativa específica, a fin de
comprobar ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos: si sólo queda vinculado el patrimonio, o
también sus socios, principal o subsidiariamente.

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En todo caso, si estos entes sin personalidad jurídica o con capacidad jurídica limitada hubieran
contratado o hubieran actuado, en calidad de demandantes, en un proceso determinado, no pueden
posteriormente aducir su falta de capacidad para ser parte demandada, ni se podrá negar a ser parte
en la contestación a la demanda y admitirla en la reconvención, pues tales conductas atentarían al
principio de que «nadie puede ir contra sus propios actos» (STS).
E. LOS GRUPOS DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Tb los «Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso, cuyos individuos estén
determinados o sean fácilmente determinables» (art 6.1.7º LEC), tienen capacidad para ser parte. No
obstante el precepto exige tb «que el grupo lo formen la mayoría de afectados».
En el precepto de la LEC indirectamente exige tb dos requisitos como son la capacidad y la legitimación
dado que;
a) Por un lado siempre es necesario que se constituya por un grupo de consumidores o usuarios
“afectados por un hecho dañoso”, lo que produce la exclusion de la capacidad para ser parte de tales
grupos en la interposicion de pretensiones meramente declarativas.
b) Además dichos grupos deben estar "determinado o ser fácilmente determinables", pues se concede
capacidad para ser parte y de conducción procesal sólo para la defensa de los intereses colectivos y
no para la de los generales de consumidores y usuarios, ni para otros con intereses difusos {cuya
legitimacion de contempla en el art 11.1º y 3º LEC}.
Finalmente, se requiere que la parte actora, es decir, "el grupo esté constituido por la mayoría de los
afectados por el hecho dañoso", con lo que se recomienda que previamente a la interposición de la demanda
se solicite la practica de diligencias preliminares (del art 256.1.6º LEC) que ahonden en este requisito.
F. ENTIDADES HABILITADAS POR LA LEGISLACIÓN COMUNITARIA PARA LAS

ACCIONES DE CESACIÓN.
La Ley 39/2002 modifica la LEC (e incoroporó el numero 8º al art 6.1)en el sentido de que también
ostentarán capacidad para ser parte «las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria
europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses
difusos de los consumidores y usuarios».
La legislación comunitaria relativa a las acciones de cesación en materia de protección de intereses de los
consumidores pretende ser un instrumento procesal a través del cual se armonice la disciplina de los Estados
Miembros en torno a las acciones inhibitorias que pueden ser promovidas por los consumidores. También
pretende facilitar el recíproco conocimiento de las asociaciones extranjeras, garantizándoles idéntica
capacidad para actuar jurídicamente que a las asociaciones nacionales. Para ello, cada Estado presentará un
elenco de dichas entidades, con constancia de su denominación y fines, que será publicado en el Diario
Oficial de las Comunidades Europeas (DOUE). Las autoridades judiciales o administrativas aceptarán está
lista como prueba de la capacidad jurídica de tales entes, sin perjuicio de la posterior comprobación de los
fines propios de cada asociación.
En definitiva se reconoce capacidad para ser parte, así como legitimación, de las entidades de otros Estados
miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los
intereses difusos de los consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal
fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
3. LA CAPACIDAD PROCESAL. CONCEPTO.
La capacidad procesal o de actuación procesal es la aptitud para ejercitar la acción, comparecer en el

proceso para interponer la pretensión, como parte actora u oponerse a ella, en calidad de parte demandada, y
realizar válidamente la totalidad de los actos procesales de alegación, prueba e impugnación conducentes a la
satisfacción de las respectivas pretensiones o defensas.

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La capacidad procesal es confundida con la capacidad civil de obrar, de forma que toda persona física, que
esté en el pleno goce de sus derechos civiles ostentará capacidad procesal (art. 7.1) y podrá interponer una
demanda u oponerse a ella realizando con validez todos los actos procesales. Pero respecto a las personas
jurídicas, tal presupuesto es indiferente, pues toda persona jurídica que tiene capacidad para ser parte
también ostentará capacidad de actuación procesal, debiendo personarse en el proceso y en su nombre su
«legal representante» (art. 7.4)
4. DETERMINACIÓN.
Al igual que sucede con la capacidad para ser parte se distingue en la LEC (art 7) la capacidad procesal de
las personas físicas, la de las jurídicas, la de las masas patrimoniales y la de las entidades SIN personalidad
jurídica. No se contempla sin embargo la capacidad de actuación del MF, debido a que por su personalidad
jurídico pública única, sólo está habilitado "ex lege" para «intervenir en los procesos civiles que determine
la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o
desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación» (art. 3.7 EOMF).
A. Las personas físicas.
Tal y como se ha avanzado, dispone el art. 7 LEC que «1. Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en
el pleno ejercicio de sus derechos civiles» y que «2. Las personas físicas que no se hallen en el caso del
apartado anterior habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la
habilitación o el defensor exigidos por la ley. »
En virtud de dicha norma en blanco, la capacidad procesal de las personas físicas ha de integrarse con las
correspondientes prescripciones del CC relativas a la capacidad de obrar, con lo que resulta obligado
distinguir::
a) Personas físicas con plena capacidad procesal.
Son las que ostentan plena capacidad de obrar, es decir, las mayores de edad o de 18 años, puesto que son
civilmente plenamente capaces y, por tanto, pueden comparecer válidamente en juicio (arts. 12 CE, 315 y
322 CC).
b) Personas físicas con capacidad procesal limitada.
Quienes tengan la capacidad de obrar limitada, también están limitados para comparecer en juicio. Son los
menores de edad emancipados, aun teniendo capacidad de obrar no pueden tomar dinero a préstamo ni
gravar o enajenar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o de extraordinario valor,
sin el consentimiento de su legal representante (art. 321.1 CC).
Para su comparecencia en un proceso respecto de una pretensión relacionada con esos negocios precisa
suplir su incapacidad con la representación de su padre o curador, o si faltasen ambos el defensor
judicial que el tribunal le nombrará, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella
persona.
c) Incapaces.
Son incapaces las personas así declaradas mediante sentencia judicial por estar incursos en alguna de las
causas expresamente previstas en la Ley (art. 199 CC) y a través de un proceso de incapacitación de los
contemplados en el art. 756 y ss. LEC, en el que han de respetarse todas las garantías de audiencia del
interesado y de los parientes más próximos.
La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la plena capacidad de la
persona. Son causas de esta incapacidad las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o
psíquico que impiden a la persona autogobernarse por sí misma.
Como regla general la incapacidad debe declararse tras un proceso especial de incapacitación, en la
pertinente Sentencia, en la que el Juez determina la extensión y límites de la incapacidad, la tutela o guarda
del incapacitado, y nombrará a la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz (tutores o

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curadores) (art. 760.1 y 2 LEC). También la curatela puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad
procesal.
No siempre es necesaria la declaración judicial de incapacidad para que el representante pueda válidamente
suplir la incapacidad material. No lo es en el caso de los menores pues la suplen permanentemente y sin
necesidad de tal declaración sus "legales representantes" y también en los demás supuestos de incapacidad
material, puede siempre el "guardador de hecho" accionar en nombre del incapacitado, aunque no haya
sido declarado judicialmente, siempre y cuando lo sea en el exclusivo y propio beneficio del incapaz.
d) La suplencia e integración de la capacidad procesal.
Las personas físicas, que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal necesitan actuar en el proceso a
través de otra persona que supla dicha incapacidad. El grado o intensidad de integración de tal capacidad se
encuentra en función de la índole de la incapacidad: si fuera absoluta se acude a la técnica de la
representación; y si es limitada se recurre a la asistencia, a la autorización o a la habilitación judicial con
nombramiento de un defensor judicial (art. 7.2).
- La representación: Por los menores de edad no emancipados comparecerán en el proceso sus legales
representantes, es decir, los padres que ostenten la patria potestad. De haber un conflicto de intereses
con éstos el Juez le nombrará un defensor judicial, y hasta es nombramiento lo hará el MF. El
“nasciturus” también será representado en juicio por las personas que legítimamente les
representarían si ya hubieren nacido, es decir los que ostenten la patria potestad. Los declarados
judicialmente incapaces serán representados por el tutor o curador que el Juez designe en la
Sentencia de incapacitación.
- La asistencia: Tratándose de una limitación de la capacidad de obrar, tanto la LEC como el CC

recurren a la técnica de la asistencia, en la que se autoriza a la persona física a comparecer
válidamente en el proceso, si es asistido por un curador, en los términos establecidos en la sentencia.
Los supuestos son: a) cuando lo establezca la sentencia de incapacitación no absoluta, b) o en la
declaración de prodigalidad (en la que se determinan los actos o procesos en los que el prodigo necesitará la
asistencia de su curador) .
- La autorización: También en supuestos de incapacidades relativas, determinadas comparecencias

en juicio requieren la autorización del legal representante o del juez, como: a) cuando los menores
emancipados pretendan enajenar inmuebles, comercios, industrias o bienes valiosos, b) o en los actos
de disposición o de no mera administración del menor de edad, pero mayor de 16 años, c) y la
autorización judicial que precisa el tutor para interponer una demanda en nombre del tutelado, pero
no para defenderlo como demandado. En estos supuestos de autorizacion de quienes ostentan la
patria potestad o juducial, dicha autorización opera como un presupuesto de la integración de la
capacidad procesal, cumplido el cual, bien el menor, bien el tutor gozarán de plena capacidad, y
podrán comparecer en el proceso y realizar validamente los actos procesales.
- La habilitación y el nombramiento de defensor judicial: {Los arts. 1.994-2.001 de la LEC/1881, que la

Disposición Derogatoria Unica. 1.1 declara vigentes hasta tanto se promulgue la nueva Ley de la jurisdicción
voluntaria…}…, prevén la habilitación judicial para comparecer en juicio de los menores no
emancipados cuando no estén autorizados por la Ley o por el padre o la madre que ejerzan la patria
potestad y habiendo sido demandados o siguiéndoles gran perjuicio de no promover la demanda, se
encuentren ausentes sus padres sin motivo racional para creer en su próximo regreso o se nieguen a
representar a su hijo en juicio. El expediente, en el que se oirá siempre al MF, finalizará con un
AUTO de nombramiento de defensor judicial, quien suplirá la incapacidad procesal del menor hasta
que comparezca en el proceso quien ostente su patria potestad.
Siempre que el menor no pueda obtener la integración de su capacidad procesal a través de sus
padres o exista un conflicto de intereses entre ellos y el menor, el tribunal mediante
PROVIDENCIA, le proveerá de un defensor judicial que será inscrito en el Registro Civil. Hasta que
recaiga tal nombramiento asumirá su defensa el Mº Fiscal.

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El defensor judicial no es un representante del menor para la defensa y administración de su

patrimonio, sino un mandatario provisional de la Autoridad judicial; y se limitará a los términos y
duración de dicho mandato.
B. Las personas jurídicas.
Según el art 7.4 LEC, la capacidad de actuación procesal de las personas jurídicas la ostenta su legal
representante. Pero dicho representante no viene a integrar una supuesta incapacidad de la persona jurídica
(la que, por el solo hecho de haberse válidamente constituido ostenta la capacidad para ser parte y de actuación procesal). Lo que
sucede es que, al igual como acontece con la capacidad civil de obligarse, la cual la ostenta el legal
representante de la persona jurídica, tampoco puede comparecer en el proceso y realizar válidamente actos
procesales cualquier miembro de dicha persona jurídica, sino tan sólo su órgano legal de representación.
Para determinar la capacidad procesal de la persona jurídica habrá de acudirse siempre, pues, a confrontar la
escritura de representación procesal con los estatutos (art. 37 CC) o carta fundacional de la persona
jurídica a fin de comprobar si quien comparece en el proceso es o no su legal representante, y ello con
independencia de lo que diga el encabezamiento del escrito de demanda, que podría contener un defecto, en
cualquier caso sanable (STS de 18 de marzo de 1993 -1993/2027-).
a) Privadas.
Para resolver quien es el legal representante (y por tanto, quien ostenta la "capacidad procesal") de una
sociedad debe determinarse, primero, la naturaleza de ésta y, segundo, examinar su carta fundacional a fin de
averiguar quién ejercita su representacion, además:
- En las sociedades civiles tb debe estarse a lo dispuesto en el CC (arts 1692-1695);

- en las mercantiles hay que examinar sus estatutos, que habran de plasmarse en escritura pública e
inscrito en el Registro Mercantil (art 119 Ccom);
- en las SA o de Responsabilidad Limitada las representan sus administradores que asimismo habrán
sido elevados a escritura pública e inscritos en el RM (arts. 31 y ss. LSC);
- tratándose de Cooperativas, las representa su Consejo Rector (art. 32.1 LC);
- el Patronato es el órgano de representación de la Fundación (art. 14 Ley 50/2002), etc.
Si quien, en el momento de la interposición o de la contestación interviene es el representante legal, se

cumplirá el presupuesto procesal a lo largo de todo el proceso, aunque la persona jurídica revoque tal
nombramiento y conceda la representación a otro administrador.
El órgano de administración de la sociedad es, pues, su representante legal en su vida social, y no se

extingue por el inicio de un procedimiento concursal. La pérdida de la capacidad de ser parte y de actuación
procesal sólo se produce por la disolución de la sociedad. Así, la sociedad en liquidación conserva toda su
personalidad y capacidad procesal.
b) Públicas.
Si la parte demandante o demandada fuera una persona jurídico pública, se acudirá a su correspondiente Ley
Orgánica Administrativa, que normalmente otorga la capacidad procesal a su órgano de gobierno, sin
perjuicio de que pueda delegarse en otros departamentos.
Aunque, sobre todo en la Admón. Institucional, será obligatorio verificar si la entidad tiene o no personalidad
jurídica y personalidad propia, ya que de no tenerla tampoco tendrá capacidad procesal (le corresponderá al
Departamento o Consejería de la que dependa). Lo mismo ocurría con las Fundaciones, vinculadas a un
Ministerio; no así a las Cajas de Ahorro que, por su calidad de entidades financieras, ostentan su propia
capacidad para ser parte y procesal.
La representación y defensa de la Administración Pública estatal corresponde a los Abogados del Estado; y
en las distintas administraciones territoriales a los Letrados a su servicio, salvo que contraten a un Abogado
determinado.

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C. Las masas patrimoniales.
Las masas patrimoniales, señala el art 7.5 LEC, "comparecerán en juicio por medio de quienes, según la ley,
las administren".
En una comunidad de bienes será representante quien haya designado su Junta, aunque un comunero podrá
demandar en beneficio de la comunidad, beneficiándose todos los partícipes de una posible sentencia
favorable.
Las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal no poseen personalidad jurídica, pero
sí capacidad procesal, por lo que pueden demandar y ser demandadas, a través de su presidente, quien tiene
la representación orgánica de la misma y quien puede incluso accionar, no sólo en defensa de los elementos
comunes, sino también en el del privativo de los propietarios (STS de 17 julio 2006 -RJ 2006V4961-). Pero
también los propietarios, sin acuerdo de la Junta, pueden demandar, siempre y cuando lo hagan
exclusivamente en defensa o beneficio de la comunidad15.
En herencias yacentes, la capacidad procesal es del administrador de la herencia (art. 798 LEC), quien
podría ser el albacea por designación del testador (art. 901 CC) o, en cualquier otro caso, los herederos que
no hayan renunciado a la sucesión.
En caso de procedimiento concursal, la capacidad procesal es de la administración concursal "para ejercitar

acciones de indole no personal" {art 54.1 LC, Ley 22/2003), es decir, interposición de acciones o defensa del
patrimonio de la sociedad en proceso de liquidación, en tanto que el concursado sí tiene capacidad procesal
para la defensa de sus bienes personales que no afecten a la sociedad objeto de ejecucion universal.
D. Entes sin personalidad jurídica.
Con respecto a los entes sin personalidad jurídica, hay que distinguir entre aquellos entes a los que la ley
reconoce capacidad para ser parte, de aquellos otros ignorados por la legislación. En los primeros hay que
acudir a su normativa específica, y determinar quiénes serán sus representantes en juicio. Sin embargo, no
suele ser la ley quien otorgue capacidad procesal a estos entes, sino la jurisprudencia, que ahora ha de aplicar
lo dispuesto en el art. 7.7: «comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la
entidad, actúen en su nombre frente a terceros».
Por consiguiente con la LEC 2000 ya NO puede afirmarse que una sociedad mercantil irregular carece de
capacidad para ser parte, SINO que hay que acudir al criterio del administrador convencional {en cuyo caso
resulta aconsejable solicitar previamente la práctica de la diligencia preliminar contemplada en el art. 256.1.1° o 4°} o del
administrador de hecho, instaurado por el art. 7.7 LEC *.
En cuanto a los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso su capacidad procesal
ha de limitarse a la de la parte demandante, pues no parece que un perjudicado pueda ser demandado
(LÓPEZ FRAGOSO). En tal supuesto, y con independencia del ejercicio individual de la acción, debieran
otorgar a una persona determinada su representación procesal.
{{* Téngase en cuenta además la conveniencia de demandar también, en las personas de sus legales representantes, a los socios
individuales o gestores de tales entidades (art. 6.2), las que suelen regirse por el régimen de responsabilidad de las sociedades
colectivas, tal y como se ha examinado más arriba.}}
5. TRATAMIENTO PROCESAL.
Aun cuando el art. 9 LEC someta a un mismo régimen procesal la capacidad para ser parte y la capacidad
procesal, conviene distinguir ambos presupuestos procesales, ya que su naturaleza es muy distinta.
A) De la capacidad para ser parte.
La ausencia de capacidad para ser parte impide, en cualquier caso, una sentencia de fondo, pues, si se
tiene en cuenta que los efectos materiales de la cosa juzgada han de transcurrir entre las partes materiales

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(art. 222.3 LEC), el tribunal no puede someter a tales efectos a quien no reúne los requisitos necesarios para
soportarlos. De lo contrario, se frustraría la ejecución de la sentencia (art. 538) y la excepción de cosa
juzgada (art. 222).
Por esta razón, la falta de capacidad originaria para ser parte constituye un presupuesto procesal de
orden público y, en cuanto tal, vigilable de oficio en cualquier estadio del procedimiento y, de modo
especial, en la audiencia previa al juicio, en cuyo caso provocará un AUTO DE ABSOLUCIÓN EN LA
INSTANCIA (art. 418.2). Si se apreciara con posterioridad a dicha audiencia, habrá de suscitarse el
correspondiente INCIDENTE DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO (art. 391.1).
De la anterior regla general cabe exceptuar, ello no obstante, los supuestos de entes SIN personalidad
jurídica que, atentando al principio de que «nadie puede ir contra sus propios actos», se hubieran
reconocido previamente la capacidad para ser parte que posteriormente pretenden negar.
Asimismo, si la incapacidad para ser parte fuere sobrevenida, como consecuencia de la extinción de su
personalidad por muerte de la persona física o disolución de la sociedad, la sucesora tiene la carga
procesal de poner el hecho en conocimiento del tribunal a fin de posibilitar la sucesión contemplada en el
art. 16. Si no lo hiciera, se expone a una condena en rebeldía, si fuere demandado, o a un auto de
desistimiento o renuncia a la acción, si fuere la parte demandante (art. 16.3). {{En tal caso, los efectos materiales de
la sentencia podrán extenderse a los sucesores materiales20, sin perjuicio de la imposición de una sanción económica por infracción
de la buena fe procesal (art. 247.1).}}
B) De la capacidad procesal.
Tanto el actor como el demandado tienen la carga procesal de acreditar su capacidad procesal. El art. 264.2
establece que a la demanda y contestación se incorporarán «los documentos que acrediten la representación
que el litigante se atribuya». Dicha representación abarca, NO SÓLO la material entre mandante y
mandatario, SINO también la procesal dimanante de una incapacidad y la representación procesal de las
personas jurídicas, sin que, desde luego, sea re-clamable a las personas físicas mayores de edad, pues, como
se ha dicho, su capacidad se presume siempre.
El demandante tiene, pues, la carga de comparecer válidamente en el proceso y, si es un incapaz o
persona jurídica, de acreditar su capacidad procesal. Si no lo hace, al igual que ocurre con la falta de
capacidad para ser parte, se expone a que el demandado aduzca, como excepción, su falta de capacidad
procesal, que, si es estimada, provocará una resolución absolutoria en la instancia.
Pero su tratamiento es distinto, pues, si bien la capacidad para ser parte es insubsanable, la capacidad
procesal, al poder ser convalidada por quien efectivamente la ostente, de conformidad con el principio de
conservación de los actos procesales anulables (art. 243 LOPJ), permite su sanación, bien en la comparecen-
cia previa (art. 148.1), bien en la vista del juicio verbal (art. 443) y posteriormente, como incidente de previo
pronunciamiento (art. 391.1). Por lo tanto, la preclusión rígida en la aportación de documentos, establecida
por los arts. 269 a 272, NO es aplicable al documento justificativo de la representación procesal que
acredite la capacidad de actuación procesal, el cual, si, por las razones que fuere, no fuera aportado en los
escritos de alegaciones, puede ser incorporado en las actuaciones procesales anteriormente referidas.
Si el incapaz adquiriera su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrará toda su capacidad
procesal y podrá reclamar el cese de la actividad procesal de su representante o defensor judicial en su labor
de asistencia procesal, si bien, caso de no ejercitar dicho derecho, serán válidos, en virtud del principio de la
«perpetuatio legitimationis», los actos procesales realizados por quien siga indebidamente supliendo su
incapacidad.
Sólo el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y nunca al revés,
pues el actor que ha dirigido su demanda contra una persona determinada tiene la carga de determinar su
capacidad e iría contra sus propios actos, si posteriormente la impugnara. TAN SÓLO podría el demandante,
a través de un recurso de reposición contra la providencia de admisión como parte demandada o un
incidente del art. 391.1, denunciar la incapacidad de algún interviniente codemandado.
Tampoco puede el demandado «autoplantearse» una excepción de falta de capacidad procesal, sino
que tiene la carga de integrar su capacidad. A tal efecto, el juez podrá requerirle, en la comparecencia previa

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o en la vista del juicio verbal, su subsanación y, si no lo hiciera, será declarado en rebeldía (art. 418.3).
Tratándose de una persona jurídica, la remoción material de un representante también convierte en carga
procesal de la sociedad su comunicación al tribunal a fin de que no se produzcan los referidos efectos.

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LECCIÓN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II)
I. LA CAPACIDAD DE POSTULACIÓN
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Se entiende por capacidad de postulación a la exigencia legal de que las partes formales o con capacidad
procesal comparezcan representadas por un procurador y defendidas por un abogado (salvo excepciones
tasadas de la LEC) a fin de poder realizar válidamente los actos procesales.
A la capacidad de postulación se refiere el Capítulo V Título I del libro I (art. 23 a 35 LEC) y en él se

contemplan las prescripciones relativas a este presupuesto procesal, cuya regla general es la de que las
partes han de comparecer en el proceso representadas por procurador y asistidas por letrado, siendo la
excepción la que puedan comparecer personalmente para ejercitar su autodefensa.
El fundamento de este requisito estriba, en el caso de la intervención necesaria del abogado, en la exigencia
constitucional de la tutela judicial, que han de dispensar los tribunales, ha de ser “efectiva sin que en ningún
caso se produzca indefensión” (art.24.1 CE) por lo que debido a su complejidad tanto del derecho material
como del derecho procesal se le ocasionaría una indefensión material al ciudadano, y se infringiría el
principio de “igualdad de armas”, si se le permitiera acceder a un proceso personalmente, pudiéndolo hacer,
provisto de abogado la contraparte.
En el caso de la intervención obligatoria del procurador su fundamento es distinto: obedece a una

reminiscencia histórica, consistente en representar a la parte material en las instancias superiores. Hoy el
fundamento se encuentra, por un lado, en las exigencias de “seguridad jurídica” (art.9.3 CE) que aconsejan
la representación procesal a fin de que, como consecuencia del contrato de mandato suscrito entre la parte
material y su procurador, le vinculen a aquella y no puedan por ella ser negados los efectos materiales
adversos de la sentencia y de otro, en la eficacia, en la medida en que el procurador es también un órgano de
comunicación entre el abogado y el órgano jurisdiccional, lo que contribuye a la descarga del trabajo
profesional del abogado.
La intervención de estos profesionales exige el pago de sus servicios y a fin de evitar situaciones de
indefensión, el art. 119 CE establece la gratuidad de la justicia “en todo caso de quien carezca de recursos
económicos para litigar”. Art 33 LEC prevé asistencia jurídica gratuita.
2. LA INTERVENCIÓN OBLIGATORIA DEL ABOGADO Y DEL PROCURADOR
Dispone, de un lado, el art. 23.1 LEC que «la comparecencia enjuicio será por medio de procurador
legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio» y el art. 31.1 LEC , de otro, que
«los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca
del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado.»
La regla general en nuestro ordenamiento procesal es la necesaria comparecencia en el proceso civil

mediante representación procesal otorgada a un procurador (art.543.1 LOPJ) y bajo la dirección de un
abogado (art.542 LOPJ) , significa que para que sean válidos los actos de postulación de las partes, es
necesario que sean suscritos por el abogado y presentados, ante el órgano jurisdiccional, por el procurador.
Por “procurador legalmente habilitado” hay que entender al procurador incorporado a un Colegio, cuya
demarcación territorial se encuentre dentro de la del órgano jurisdiccional que haya de conocer de la
demanda o recurso, en tanto “abogado habilitado” cabe entender el licenciado de Derecho dado de alta, en
calidad de letrado ejerciente, en cualquier Colegio de Abogados de España. {si actuara fuera de la demarcación de
su Colegio, sólo habrá de comunicárselo, a través del mismo, al Colegio de Abogados de la demarcación judicial en donde pretenda
intervenir en juicio (art. 17.3 EGAE).}
a) Salvedad hecha de la designación de oficio del procurador, el otorgamiento de la representación

procesal a un procurador determinado se realiza a través de un documento público, el denominado “poder
para pleitos” que es un contrato de mandato suscrito entre el procurador y su cliente e intervenido por un
notario español o extranjero, o mediante designación del procurador por la parte material “apud acta”, es

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decir, ante el Secretario de cualquier oficina judicial (art.24.1 LEC).Dicho poder de representación procesal
(que debe ser aceptado por el procurador), según art 25 puede ser general general (para todos los actos procesales
excepto los que entrañen poder de disposición de la pretensión y los que el poderdante exceptúe) o especial, hay que
incorporarlo, bien a la demanda, bien a su contestación o presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal
(art 264.1)
El procurador es además un órgano de comunicación entre el tribunal y las partes (arts 26.2.8º y 23 LEC)
{*1}.
El contrato de mandato que liga al procurador con su poderdante, está basado en la mutua confianza, lo
cuál puede ser revocado, sin que como regla general, genere obligación de satisfacer indemnización de
daños y perjuicios.
b) Tb con la excepción del abogado de oficio, el abogado de confianza ha de ser designado libremente por
la parte material a través de un contrato de arrendamiento de servicios, que es una actividad de medios y no
de resultados y mediante el cual el abogado se compromete a prestar diligentemente y con eficacia sus
servicios profesionales para la defensa ante los Tribunales de determinados derechos subjetivos de su cliente
por un precio cierto en forma de honorarios libre y previamente pactados o los que determinen las normas de
los Colegios de Abogados {*2}.
Quien ha de otorgar el poder de representación procesal y quien ha de contratar los servicios del
abogado es el titular de la capacidad procesal;
• Si esa capacidad fuere judicialmente anulada {por ejemplo, mediante sentencia se estime la nulidad de un
acuerdo social de designación de presidente del Consejo de administración, quien a su vez hubiera otorgado un poder de
representación procesal para entablar otro proceso} faltará la capacidad de postulación.
• Pero si fuera revocada unilateralmente {por ejemplo mediante el nombramiento de un nuevo representante de la
persona jurídica},
quién ostenta la capacidad para ser parte tiene la carga procesal de integrar sus
capacidades de actuación procesal y postulación.
Otorgada la representación procesal a un procurador determinado y conferida la defensa a un abogado, no

pueden, sin la autorización expresa del poderdante, sustituirse válidamente a tales profesionales, fuera de los
casos permitidos por la ley {*3}.
La intervención preceptiva del abogado y procurador habilita, caso de una condena en costas, a que se
incluyan en las mismas los honorarios y derechos de arancel (art 32.5 LEC). {Si la actuacion de estos no fuera
preceptiva no se incluiran dichos gastos, salvo temeridad del condenado en costas}.
Pero la figura del procurador no es necesaria en la representación y defensa de la Administración

pública, incluida la autonómica y la local. La representacion en estos casos la asumen los abogados del
Estado o de dichas Administraciones respectivamente {*4}.
Existen además supuestos en los que el abogado puede asumir también la representación procesal.
Este es el caso de los actos de conciliación, en los que el art 11 LEC/1881 (aún vigente) faculta al abogado
o el procurador a asumir la función de apoderado o de auxiliar de las partes en la celebración de dichos actos
autocompositivos.
Finalmente existen actos procesales que, debido a su naturaleza personalísima, pueden ser realizados por las
propias partes materiales, sin representación procesal o la intervención del abogado (art 25.3 LEC)... (…lo que
acontece con los traslados, emplazamientos, citaciones y requerimientos que la ley exiga hacerlos a las partes en persona (art.
28.4), el primer emplazamiento del demandado (art. 155), la petición de suspensión de una vista por la parte (art. 183.3.2a), el
interrogatorio de la parte (arts. 301 y ss.) o la formación de un cuerpo de escritura por la parte para la práctica de la diligencia de
cotejo de letras (art. 350.3).)
{{ *1: Por esta razón la Ley 13/2009 ha incorporado un nuevo precepto, el número 3° del art. 23, en cuya virtud «El procurador
legalmente habilitado podrá comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de abogado, cuando lo realice a los solos
efectos de oír y recibir actos de comunicación y efectuar comparecencias de carácter NO personal de los representados que hayan
sido solicitados por el juez, Tribunal o Secretario judicial. Al realizar dichos actos no podrá formular solicitud alguna. Es
incompatible el ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y procurador de los Tribunales».

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*2: Aun cuando los arts. 16 del Código deontológico de 30 junio 2000 y 44.3 EGA establezcan la prohibición del pacto de «cuota
litis», la STS de 4 de noviembre de 2008 (Sala de lo Contencioso-administrativo) ha declarado su licitud de conformidad con la
legislación de defensa de la competencia.
*3: En particular, las «sustituciones de pasillos», efectuada por la negligente ausencia de estos profesionales a una vista
determinada, es una práctica reprobable que puede llevar aparejada la sanción procesal del desistimiento o abandono de la
pretensión (ATS 12 de mayo de 2003 -2003/132297-).
Pero existen supuestos en que la sustitución de un procurador por otro procurador o por un oficial expresamente habilitado es
perfectamente lícita. A dicha sustitución se refiere el art. 543.4 LOPJ, que ha de ser complementado con el art. 27 LEC en relación
con el art. 1.721 CC y arts. 29 y 30 EGCP (RD 1281/2002) De esta manera, en casos de enfermedad o de imposibilidad manifiesta
(v.gr.: porque el procurador deba estar simultáneamente presente en dos audiencias previas -art. 414.2-) del procurador, puede ser
sustituido en la forma indicada, salvo que el poder de representación expresamente prohibiera dicha posibilidad (Acuerdo del CGPJ
de 6 de febrero de 2002)
*4: (arts. 551 LOPJ, Ley 52/1997 y 1 RD 997/2003), razón por la cual, caso de una condena en costas, no pueden incluirse los
derechos de arancel de un procurador contratado por una determinada Administración, porque aquí su intervención no es necesaria
(STS 6 de marzo de 2000 -2000/1345-).}}
3. EXCEPCIONES (rva.09)
Las excepciones a la intervención necesaria del procurador y del abogado se contemplan en los art. 23.2
y 31.2 LEC, de cuyo régimen podemos distinguir las comunes a ambos profesionales o las específicas o
relativas exclusivamente al procurador.
La NO exigencia de intervención de estos significa que la parte material con la capacidad procesal
necesaria ostenta, la capacidad de postulación y puede ejercitar válidamente los actos procesales SIN la
intervención de dichos profesionales. Pero ello NO entraña ningún género de prohibición SINO que es
potestativo, es decir la parte material es dueña de contratar los servicios o comparecer personalmente y
ejercitar su defensa privada. No podrá, al ser potestativo, en caso de una eventual condena en costas, incluir
en ellas las partidas de las retribuciones de estos profesionales (Art 32.5).
A. COMUNES
Las excepciones comunes a la intervención necesaria del abogado y del procurador se prevén en los arts.
23.2.1 y 31.2.1 LEC, que contemplan la capacidad de postulación en los casos siguientes {son 5}:
1) Los juicios verbales de cuantía inferior a los 2000 €:
No es necesaria la intervención del procurador, ni del abogado, la parte puede comparecer y defenderse
a sí misma.
Téngase en cuenta que el juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objeto litigiosos
cuyo valor no supere los 6000 € art.250.2, pero en los de menos de 2000€ no es necesaria la intervención
de estos profesionales.
La anterior regla resulta de aplicación, tanto en los juicios verbales por razón de su cuantía (art 250.2)
como en los especiales por razón de su materia que prevé art 250.1. LEC {…en este último caso el objeto
litigioso, en la práctica, difícilmente tendrá esta escasa cuantía, siendo, en cualquier caso, aconsejable la intervención del
procurador y del abogado, como consecuencia de la complejidad jurídica de dichos objetos}
2) Los juicios monitorios:
También arts. 23.2 y 31.2 LEC facultan a los sujetos del Derecho a interponer por sí mismos “la petición
inicial de los procesos monitorios” cuya regulación efectúan art. 812-818 LEC.
Los procesos monitorios son procesos sumarios en los que se pueden interponer pretensiones de
condena al pago de una deuda dineraria vencible y exigible (art. 812.1). Pero la intervención de la
parte material en estos procesos, destinados a la creación de un título ejecutivo, se circunscribe a esta
primera fase de jurisdicción voluntaria. Si por impago del deudor, incomparecencia o por su oposición,
se tornara este procedimiento en contencioso y caso de que la cantidad por la que el juez despache
ejecución sea superior a los referidos 2000€, devendrá necesaria la intervención del abogado y del
procurador, tanto para el acreedor, como para el deudor. Arts 23.2.1 y 818.1.2.
3) Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio:

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Tales medidas urgentes, en las que tampoco se precisa de procurador ni abogado, son:
1) las diligencias preliminares del art 256.
2) los supuestos de anticipación (art 293) y de aseguramiento (art 297)
3) de la prueba y las medidas provisionalísimas del art 771.1.
Pero esta exoneración de la Procura y la defensa técnica no es incondicional o ilimitada; sino que requiere:
1) que sea urgente (esto es, que ante la urgencia de la situación y los perjuicios que pudieran
depararle la no obtención de tales resoluciones provisionales, el ciudadano no disponga de
tiempo para contratar los servicios de estos profesionales)
2) que se limite la actuación de la parte material a la solicitud y a sus actos instrumentales,
pero NUNCA a la ejecución de las diligencias probatorias NI a la interposición de recursos.
3) En el caso de las medidas provisionalísimas, no se puede extender la excepción a la
intervención obligatoria del abogado y procurador a las que se soliciten después de la
demanda, es decir, las medidas provisionales.
4) Los incidentes de impugnación de la justicia gratuita:
Las resoluciones de la Comisión de Asistencia Gratuita de reconocimiento o de denegación de dicho

beneficio pueden ser impugnadas SIN necesidad de representación por procurador ni abogado. (Art.
23.3.1.LEC y 2.II ley 1/1996 de Asistencia Gratuita).
5) El ejercicio del derecho de rectificación :
El ejercicio de este derecho contemplado en la LO 2/1984 (art 5) y tendente a reparar la lesión del derecho
al honor en los medios de comunicación, mediante la pertinente demanda, tampoco necesita representación
procesal del procurador ni asistencia técnica del abogado.
B. Específicas del procurador
Como excepciones exclusivas a la intervención del procurador contempla el art. 23.2 la presentación de los
títulos de crédito en los juicios universales y los incidentes de impugnación de la justicia gratuita (art. 23.2.2
y 3), a las que hay que añadir los actos de conciliación y de la jurisdicción voluntaria (art. 4.1 LEC/1881):
1) Los juicios universales
La presentación de los créditos a fin de determinar la masa pasiva del concurso, {art. 21.1.5 ley concursal},
puede realizarla el acreedor, sin estar representado por procurador. Asimismo se les exonera de este
requisito a los acreedores que asistan a la Junta que ha de aprobar el convenio. (art 118 LC)
2) Los actos de conciliación y de la jurisdicción voluntaria
Están también eximidos de la representación procesal y asistencia técnica por lo dispuesto art 4.1º y 5º
LEC/1881.
3) Los abogados en los procedimientos de “jura cuentas”
En los procedimientos para el cobro de honorarios de los Abogados, puede el Abogado suscitarlos sin
tener que estar representado por Procurador (art.35.1 LEC)
4. TRATAMIENTO PROCESAL (rva.05)
Con respecto al tratamiento procesal de la capacidad de postulación hemos de advertir que, como regla
general y de conformidad con la doctrina antiformalista del derecho a la tutela judicial, que consagra el art.
11.1 LOPJ, y el principio de conservación de los actos procesales, sustentado en el art. 243 LOPJ, se trata de

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un presupuesto procesal que admite su sanación, salvo que integre un defecto que infrinja el orden público o
genere indefensión material a la contraparte. Es más, incumbe al procurador la obligación de contribuir con
el tribunal en la subsanación de los defectos procesales (art. 26.2.1°).
Con todo, hemos de distinguir entre los vicios o defectos de la representación procesal, de los de la defensa
técnica, cuando ambas sean obligatorias
A. La representación procesal
Tal y como se ha avanzado, y salvedad hecha de la representación de oficio, la representación procesal se

suele acreditar mediante la escritura de poder que ha de incorporarse “al primer escrito que el procurador
presente o al realizar la primera actuación”. Dicho primer escrito suele ser el de demanda o el de
contestación, a los que el art. 264.1° exige que se adjunte «el poder notarial conferido al procurador siempre
que éste intervenga y la representación NO se otorgue apud acta.»
- Podría suceder que existiera una omisión o insuficiencia de poder en un acto preparatorio del
proceso o aseguratorio {como pudiera ser una petición de práctica de diligencia preliminar, de aseguramiento o de práctica de
prueba anticipada o solicitud de adopción de medida cautelar}. En tal caso, y debido a la circunstancia de que, como
hemos visto, ante tales diligencias urgentes no es necesaria la intervención preceptiva del procurador (art.
23.2.3), cualquier irregularidad procesal en el poder podrá subsanarse en el escrito de demanda.
- Si dicha omisión o defecto del poder se apreciara en la declinatoria que, como cuestión previa,
puede el demandado promover con anterioridad a la contestación de la demanda, debe el tribunal sugerir su
subsanación al amparo de lo dispuesto en los art 11.1 y 243 LOPJ. Si no los subsanara, tendrá no planteada
válidamente la declinatoria y aplicará, bien, en su caso, el fuero imperativo, bien, en cualquier otro, tendrá el
demandado por sometido tácitamente a su jurisdicción (art. 56.2).
- Tratándose de los defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones, ha de tenerse en cuenta
que tales irregularidades pueden atañer a la capacidad para ser parte procesal o a la representación procesal
«strictu sensu», pues es en el poder en donde se determinan todos estos presupuestos procesales. Si se
refirieran a los dos presupuestos procesales en primer lugar enunciados, ha de recordarse que, en tanto que
los defectos de la capacidad para ser parte son, como regla general, insubsanables, permiten, al contrario,
su sanación los relativos a la capacidad procesal.
- Tratándose de defecto en la representación procesal la parte contraria tiene la carga procesal de la
denuncia de su incumplimiento: el demandado en su "escrito de contestación" (arts. 405.3 y 418.1) y el actor,
mediante "recurso de reposición" contra la providencia por la que el juez admite como parte al demandado, a
través de alegación complementaria (art. 426.1) u oralmente al inicio de la audiencia previa o de la vista del
juicio verbal. El juez permitirá su subsanación en el acto, mediante el otorgamiento de poder «apud acta»
(art. 24.2), o conferirá a las partes un plazo no superior a diez días para su subsanación (art. 418.1). La
omisión del cumplimiento de dicha carga procesal ocasionará la convalidación de la omisión o defectos en la
escritura de poder.
Pero, si, una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados
requisitos, la parte interesada incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido
plazo de diez días, el art. 418 distingue implícitamente entre el demandante y el demandado:
1) si la omisión fuere imputable al actor, dictará auto de sobreseimiento;
2) pero, si fuere el demandado quien no subsanara dicho requisito «se le declarará en rebeldía, sin que
de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos» (art. 418.3) {*1}.
- Finalmente, si los defectos en la representación procesal se advirtieran después de la audiencia
previa, podrá plantearse la cuestión incidental de previo pronunciamiento, prevista en el art. 391.1. Si fuere
sobrevenida, se planteará por el cauce del art. 391.2.
{{*1Aquí la norma establece una sanción quizá desproporcionada, tal y como se observa de la mera puesta en relación del
precepto con lo dispuesto en el art. 414.3. De esta manera,
• si el demandado no comparece a la audiencia previa, establece esta última norma que la audiencia «se entenderá con el
actor», es decir, no existe declaración de rebeldía, ni nulidad de la comparecencia y contestación del demandado.

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• Pero, si el demandado comparece y no suple el defecto de capacidad o de representación advertido, se le ha de declarar

en rebeldía y se le ha de devolver su escrito de contestación a la demanda («...sin que de las actuaciones que hubiese
llevado a cabo quede constancia en autos»)…,
… lo que significa que el tema de la prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor
prueba los hechos constitutivos de su pretensión, aunque el demandado los haya negado en su contestación, que, al ser devuelta, no
queda de ella constancia en el proceso, el juez habrá de dictar sentencia favorable a la pretensión. Como puede observarse, los
efectos del incumplimiento del demandado de su deber de subsanación aparecen desproporcionados y pueden ocasionar una
indefensión material proscrita por el art. 24 CE.}}
B. La defensa técnica
Tratándose de la ausencia de la intervención del abogado en los procesos que deviene obligatoria, art 31.1
dispone que "NO podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado", si no obstante, se
diera curso a la solicitud según establece art 238.4 LOPJ “los actos procesales será nulos de pleno derecho
cundo se realicen sin intervención de abogado, en los casos que la ley establezca como preceptiva”, NO
habiendo lugar a la subsanacion.
La catedra considera muy drástica solución ya que se debería poder subsanar mientras no causara perjuicio a
la otra parte.
Distinto sería si un tercero o la parte contraria pretendieran suplantar a un abogado ante un escrito
determinado, el acto procesal dí se haría acreedor de nulidad por infracción del derecho fundamental a la
defensa del art. 24 CE.
II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIÓN PROCESAL

{{DIFERENCIAS CAPACIDAD CONDUCCION vs. LEGITIMACIÓN
http://derecho.isipedia.com/tercero/derecho-procesal-i/preguntas-frecuentes/sobre-legitimacion-y-conduccion-procesal
http://www.uned-derecho.com/index.php?topic=52880.0 }}
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO (rva. 11)
Por derecho o capacidad de conducción procesal cabe entender la cualidad jurídica, otorgada por una
norma material, que ha de concurrir en quién pretenda demandar o ser demandado en un proceso
determinado en orden a que pueda válidamente asumir el estatus de parte formal.
Y es que, habida cuenta de que en el proceso civil no existe la acción popular, para comparecer válidamente
en un proceso, no sólo es necesario ostentar la capacidade para ser parte, capacidad procesal y capacidad
de postulación, sino que también, en ocasiones, el ordenamiento material impone la exigencia de que
tan sólo pueda demandar o ser demandado quien reúna una determinada cualidad material (así, por
ejemplo, la de heredero para la impugnación de un testamento o la de accionista para la de un acuerdo
social). A esa cualidad material, que ha de concurrir en determinadas personas o grupos de personas para la
interposición o defensa frente a específicas pretensiones, a fin de que puedan constituirse como partes
formales, la denominamos capacidad de conducción procesal.
La capacidad viene determinada por una norma material que liga a la parte con el objeto procesal y del
mismo modo que ella, requiere un principio de prueba suficiente, esto es, ha de acreditarse mediante
oportuno documento que al amparo de lo dispuesto art 265.1 ha de incorporarse a la demanda, pero no
fundamenta la pretensión, sino que es el presupuesto de su procedencia, si se cumple, ha de permitir su
examen con independencia de la pretensión.
La capacidad de conducción procesal se erige, en un auténtico presupuesto procesal que puede condicionar
la admisibilidad de la demanda, ser discutida su concurrencia en la comparecencia previa y provocar su
ausencia una resolución absolutoria de la instancia que de dejar de imprejuzgada la relación jurídica material
debatida.
El fundamento hay que encontrarlo en razones de economía procesal. Resulta antieconómico para el Estado
y para las propias partes que quienes litigan, sin esta cualidad necesaria, hayan de llegar a una sentencia

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definitiva, cuando, desde el inicio del proceso, pueda obtener el juez la evidencia de que nunca podrá
satisfacerse en él la pretensión por carecer la parte demandante o demandada de relación alguna con el objeto
del proceso. En tal caso, es necesario que el juez incluso de oficio pueda examinar la conducción procesal
bien para inadmitir la demanda o para dictar un auto de archivo.
2. SUPUESTOS Y TRATAMIENTO PROCESAL
Este presupuesto procesal ha de tener un tratamiento procesal restrictivo al venir determinado por una
norma jurídico material, cuya concurrencia requiere, aunque sea mínima, una determinada actividad
probatoria, pugnaría con el derecho de la tutela judicial efectiva y el art 5 LEC, si los jueces (sin siquiera
examinar el objeto del litigio) estuvieran autorizados a repeler cualquier demanda por la única circunstancia
de que obtuvieran la precipitada conclusión de que el actor o el demandado carecen de relación alguna con
respecto al objeto del proceso.
Por esta razón se hace necesario que una norma procesal (genérica o específica) autoricen dicho examen de
oficio por el juez de la capacidad de conducción procesal, en cualquier caso ha de ser posible un examen
pero sin entrar en el fondo del asunto y tb que dicha capacidad de conducción procesal se acredite
fehacientemente al inicio del proceso mediante aportación del correspondiente documento en los escritos de
demanda y contestación.
Sin ánimo de exahustividad podrían citarse como supuestos de dicha capacidad de conducción procesal los
que a continuación se relacionan:
A) Supuestos Procesales genéricos: el art 266.2 a .5
Los documentos exigidos en casos especiales de los números 2 a 5 del art. 266, que han de incorporarse a la
demanda, integran un claro ejemplo de capacidad de conducción procesal, son:
1) La necesidad de incorporar a la demanda el documento que acredite la cualidad de alimentista,

2) de acreditar el título y la consignación del precio en el proceso de retracto
3) o el título que acredite la cualidad de heredero en una pretensión de reintegro de la posesión
4) y aquellos otros documentos que la ley exija para la admisión de la demanda que habrá de
incorporarse.
El incumplimiento por el actor de dicha carga procesal provocará, la inadmisión de la demanda.
B) Supuestos Procesales específicos
1) En los procesos relativos al estado civil de las personas y excepción hecha del MF tan sólo ostentan la
capacidad de conducción procesal las personas que se encuentren en la relación de parentesco, de
afectividad o con la patria potestad requeridas por las correspondientes normas procesales específicas
(arts. 757, 765 y 766, 771,773 y 777) en todos estos casos las partes habrán de justificar dicha relación
de parentescos en sus alegaciones, a riesgo de sancion procesal de que el juez pueda repeler de oficio la
demanda o dictar una resolucion absolutoria en la comparecencia del juicio verbal. {*1}
2) La cualidad de cónyuge para la defensa de los bienes y derechos comunes (arts 1375 y 1382.2 CC)y la
exigencia de demandar a ambos esposos cuando se ejercite una acción sobre un bien ganancial.
3) En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de “heredero” tanto para

obtener la declaración judicial abintestato, como para impugnar un testamento, impugnar un negocio
del causante con simulación relativa o para la reducción de las donaciones. En todos estos casos y
salvedad art 266.4 se autoriza al juez repeler cualquier demanda que no justifique dicha conducción. El
demandante habrá de justificar esa cualidad en la demanda.
4) En los procesos arrendaticios (art. 249.1.6 y 250.1.1) hay que acreditar la cualidad de arrendador y
arrendatario de finca urbana o de finca rústica mediante la incorporación en la demanda del contrato de
arrendamiento (art 265.1). El incumplimiento NO provocara la inadmisión de la demanda, aunque de no

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subsanar este defecto, el juez SI podrá en la comparecencia previa o en la del juicio verbal estimar la
excepción de la falta de conducción procesal (art. 425 en relación con los arts. 416.1. y 418.2).
5) En los procesos sumarios del art. 41 Ley Hipotecaria hay que justificar documentalmente la
cualidad de titular de la inscripción de dominio en el Registro de la propiedad, vigente y sin
contradicción alguna. En tal supuesto la certificación, que justifica esta capacidad de conducción
procesal, se erige en presupuesto de la demanda, por cuanto el art. 439.2.3° LEC es taxativo a la hora
de disponer su inadmisión si no se adjuntara ella dicha certificación. El titular de la inscripción también
puede instar un juicio ejecutivo, de ejecución y obtener un embargo.
6) En las demandas de "tercerías de dominio" se ha de incorporar un principio de prueba, por escrito,

del fundamento de la pretensión del tercero (art 595 LEC), es decir, el título de dominio que acredite su
titularidad sobre el bien indebidamente trabado y en la de mejor derecho un principio de prueba del
crédito que se reputa preferente (art. 614.1). La justificación de este requisito como un presupuesto
procesal de la demanda, si se incumple puede el juez rechazarla de plano.
7) En la ejecución sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del derecho de crédito, cuya
ejecución se solicita. Dispone art. 685.2 que la demanda incorporará el título o títulos de crédito cuya
omisión habrá de provocar que el juez no despache ejecución.
8) En los procesos ejecutivos para la provisión de fondos y pagos de cuentas al procurador y jura de
cuentas de los abogados (arts. 29, 34.1 y 35 LEC) hay que acreditar la cualidad de ser procurador o
abogado en ejercicio el incumplimiento habrá de acarrear la denegación del despacho de ejecución.
9) Para la interposición de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la reparación de un daño

hay que acreditar la condición de "perjudicado" u ostentar la cualidad de asociación "de consumidores
o usuarios legalmente constituida". {*2 }
C) Supuestos Procesales especiales
También determinadas leyes materiales contemplan preceptos procesales especiales sobre la capacidad de
conducción, como son:
1) La condición de "accionista" y la exigencia de un "quórum" determinado para el ejercicio de las
acciones de impugnación; o la "cualidad de administrador" en la acción de responsabilidad o la de
socio de una cooperativa en el proceso de impugnación de acuerdos sociales anulables, cualidades
estas que hay que acreditar en la demanda y mantenerla en todo el proceso. Sin embargo no puede
ocasionar la inadmisión de la demanda. Pero el actor tiene la carga de su acreditación documental en la
demanda y si incumpliere este requisito o no lo subsanara en la comparecencia previa, se procederá al
archivo del procedimiento.
2) En caso de concurso de acreedores la capacidad de conducción procesal la ostenta la administración

concursal para el ejercicio de acciones de índole no personal.
3) El "albacea" ostenta dicha capacidad para defender un juicio de validez del testamento y la
conservación y custodia de los bienes (art. 902.3° y 4° CC).
4) En el caso de una comunidad de bienes “pro indiviso” ostentan dicha conducción procesal todos y
cada uno de los comuneros.
5) La condición de "profesional de la agricultura" del arrendatario para el ejercicio de una acción de

adquisición preferente de la finca rústica arrendada {*3}.
6) La condición de «fiador/acreedor» como consecuencia de haber verificado el pago (art. 1.844.3

CC), en tanto que presupuesto para el ejercicio de la acción de regreso.
7) El «titular de una patente» y el «licenciatario en exclusiva» ostentan conducción procesal para el

ejercicio de pretensiones de condena. Dicha capacidad también asiste a los titulares de marcas y
concesionarios de licencias en exclusiva.

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8) Los Colegios profesionales ostentan conducción procesal para la interposición de pretensiones de

condena al pago de honorarios devengados a sus colegiados, cuando ellos así lo soliciten (art. 5.p)
Ley 2/1974 sobre Colegios Profesionales).
9) En todos estos supuestos el tratamiento procesal es similar al de los accionistas para el ejercicio de las
pretensiones de anulación de acuerdos sociales: {{la capacidad de conducción procesal habrá de acreditarse
mediante el pertinente documento que se adjuntará a la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 265.1.1° y 2°. Si no se
justificara esta condición jurídica de la conducción procesal, podrá el tribunal decretar el archivo de la demanda «ex» art. 425
en relación con los arts. 416.1.1° y 418.1 y 2.}}
{{*1. En todos estos casos, las partes habrán de justificar dicha relación de parentesco en sus respectivos escritos de alegaciones,
todo ello con la sanción procesal de que el juez pueda repeler de oficio la demanda en los supuestos previstos en los arts. 757.4
(cuando quien inste la incapacidad del menor no acredite ostentar su patria potestad) y 767.1 (quien al reclamar la filiación no
aporte un principio de prueba sobre la paternidad) o dictar una resolución absolutoria en la comparecencia del juicio verbal o en la
del art. 777.4.
*2: Pero, si los perjudicados integraran un grupo de consumidores no determinado, la pretensión de tutela de tales «intereses
difusos» ha de recaer exclusivamente en las «asociaciones de consumidores y usuarios más representativas» (art. 11.3), esto es, las
inscritas en el Libro Registro del Instituto Nacional del Consumo (art. 33 del RDL 1/20007 y 16.1 del RD 825/1990). Y, si se tratara
del ejercicio de una acción de cesación para la defensa de intereses colectivos y difusos, se ha de acreditar la condición de
«entidad habilitada por la legislación comunitaria» para el ejercicio de dichas acciones de cesación (arts. 11.4 en relación con el
art. 6.8), las cuales, tal y como hemos tenido ocasión de examinar en la Lección 4), son las habilitadas «mediante su inclusión en la
lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas». Como quiera que, en tales casos, la capacidad de
conducción procesal se confunde con la capacidad para ser parte, la cual, como sabemos, integra un presupuesto procesal y, en
cuanto tal, es examinable de oficio (art. 9), habiendo de acreditarse mediante un documento especial que ha de incorporarse
preceptivamente a la demanda (art. 266.5 en relación con el art. 9), su omisión autorizará al juez a repeler de oficio dicha demanda,
sin perjuicio de que, si no lo hiciera, pueda el demandado oponer la excepción de falta de capacidad procesal, contemplada en el
art. 418.
*3: …que, en opinión de la STS 16 de mayo de 2003 (2003/4761), constituye un supuesto de «legitimatio ad cau-sam», integra
también una condición jurídica de la conducción procesal y, en cuanto tal, es examinable de oficio }}

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TEMA 6. LA LEGITIMACIÓN
L. LA LEGITIMACIÓN
1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA
Para que una pretensión pueda ser estimada por el órgano jurisdiccional precisa, NO SOLO que se cumplan
con los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción y competencia) y de las partes
(capacidad para ser parte y procesal, de postulación y de conducción procesal), SINO también que las partes
se encuentren en una determinada relación jurídico-material.{…*1}
A la legitimación se refiere expresamente el art. 10.1 LEC “serán considerados partes legítimas quienes
comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso”
La legitimación viene establecida, pues, por una norma de Derecho material que otorga, a quien interpone
la pretensión o se opone a ella, la titularidad del derecho subjetivo u obligación jurídica material del bien
jurídico o del interés legítimo que se discute en el proceso la cual ejercita el actor frente a quien reclama su
propiedad o impide su disfrute, y que le faculta para obtener la tutela jurisdiccional de dicho derecho, bien o
interés legítimo. Consiste precisamente en esa titularidad jurídica o, como señala la STS de 29 de abril de
2003, es «la afirmación de una titularidad subjetiva, coherente con las consecuencias jurídicas pedidas», la
que legitima al actor o al demandado para impetrar la tutela de los tribunales de sus derechos e intereses
legítimos, toda vez que, en un proceso civil, regido por el principio dispositivo, sólo los titulares de tales
derechos e intereses pueden ejercitar su defensa ante los tribunales.
Por esta razón la legitimación pertenece al Derecho material, vincula a las partes con la relación jurídico
material que se discute en el proceso y, por la misma, NO constituye presupuesto procesal alguno, SINO que
se erige en un elemento subjetivo de la fundamentación de la pretensión. De aquí que la ausencia de
legitimación activa o pasiva no debe ocasionar (como regla general) una resolución absolutoria en la
instancia, sino de fondo, haciendo producir una sentencia con todos los efectos materiales de la cosa
juzgada.
Con la excepción de los supuestos de legitimación extraordinaria, quienes han de accionar en el proceso
han de ser los titulares de la relación jurídico material debatida y a quienes se les extenderán los efectos
materiales de la cosa juzgada, fundamento de la legitimación hay que encontrarlo en las exigencias del
derecho a la tutela judicial efectiva y en la prohibición de indefensión que efectúa el art.24 de la CE. Y ello,
porque, si se permitiera que actuara en un proceso sólo quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, sin
serlo efectivamente, se produciría una condena en ausencia de la auténtica parte material, a la que se le
habría privado de su derecho a la tutela o de defensa.
Dicha fundamentación constitucional otorga a las normas materiales que disciplinan la legitimación un
carácter de «orden público procesal» que permite, a que los tribunales puedan controlar el «interés
legítimo» de las partes en la Obtención de una sentencia
Por ello, tal y como señala la STS de 16 de mayo de 2000 (-2000/3111-), «La legitimación no radica en la
mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que
se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden”. En suma, la legitimación se manifiesta como un
problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se
afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta
siempre una «questio iuris» y no una «questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de
fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a
establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con
las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte.
Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el
manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación («questio
iuris») con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo
configuran).

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La legitimación pertenece a la fundamentación de la pretensión pero no se identifica totalmente con ella, la

fundamentación es más amplia abarca la totalidad de las causas de pedir que hacen atendible la estimación
de la petición, se puede estar legitimado en un proceso determinado y no recibir del juez la satisfacción de la
pretensión, por encontrarse infundadas las causas de pedir.
La legitimación puede ser examinada con carácter previo o preliminar al examen de fondo del asunto, no la
convierte en un presupuesto procesal, sino en una condición para dictar sentencia de fondo que gozará de los
efectos de cosa juzgada material.
{{*1: o, lo que es lo mismo, es necesario, no sólo que se cumpla con lo que la doctrina clásica conceptuaba y todavía denomina la
jurisprudencia la «legitimatio ad procesum» o capacidad procesal, sino también con la «legitimatio ad causam» o legitimación en
un proceso determinado (STS 598/2009, de 18 de septiembre).}}
2. CLASES
Desde un punto de vista subjetivo la legitimación puede ser activa o pasiva y desde el objetivo, originaria y
extraordinaria.
A) () Legitimación activa y pasiva
A la legitimacion activa se refiere el art.10.1 serán considerados como partes legítimas “…los titulares de la
relación jurídica u objeto litigioso” y, a la leg. pasiva el art 5.2 cuando dispone que “las pretensiones… se
formularán frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida”, por tanto:
- Legitimado activamente es quién, por afirmar titularidad, directa o indirecta, de un derecho

subjetivo o de crédito, de un bien o interés jurídico, deduce una pretensión y se convierte en parte
demandante en el proceso.
- Legitimado pasivamente lo está quien deba cumplir una obligación o soportar las consecuencias
jurídicas de la pretensión, le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como parte
demandada.
- Esta afirmacion acerca de su relacion juridica material, le corresponde al actor, al efectuar en su escrito de
demanda, a la que incorporará la oportuna justificación documental (art 265.1.1)…
- … y al demandado le incumbe la carga procesal de reconocerla o negarla a través de las excepciones de
"falta de legitimación activa o pasiva" (art 405.1 y 2) en cuyo caso se convertirá en tema de prueba y de
decisión la comprobación de la exactitud de dicha afirmación. {{Lo que no puede, sin embargo, un codemandado es
alegar la excepción de falta de legitimación pasiva con respecto a alguno o los demás demandados (STS 11 de abril de 2000 -
2000/1823-).}}
B) () La legitimación ordinaria (rva.06-sep.07)
La legitimación ordinaria, originaria, directa o propia es la que se ostenta en virtud de la titularidad de un

derecho o interés legítimo. A ella se refiere, tanto el art. 24.1 CE, al proclamar el derecho a la tutela judicial
efectiva de "los derechos e interes legítimos" como el art. 10.1 LEC que contrapone dicha legitimación frente
a la extraordinaria.
Así, pues, tanto los titulares de las relaciones jurídicas {a título de dueño (así, por ejemplo, el de propiedad para el
ejercicio de la acción reivindicatoria del art. 348 CC) o al de cualquier otro derecho real o de crédito}, como los obligados
por
dichas relaciones, ostentan legitimación ordinaria para comparecer en el proceso en calidad de partes
principales, sean originarias o sobrevenidas, en este último caso consecuencia de la sucesión procesal de los
art 16-18 LEC.
Pero la legitimación originaria, no sólo viene otorgada por la titularidad de un derecho subjetivo, sino que,
en ocasiones, la Ley faculta a comparecer como partes a quienes ostenten un “interés legítimo”. Existen
procesos, cuyo objeto NO lo constituye una relación, SINO una situación jurídica, en la que la legitimación
originaria viene determinada por la afirmación de un interés legítimo. Ello es lo que sucede en los procesos
de incapacitación, matrimoniales o de filiación, en los que, junto a la capacidad de conducción procesal
determinada por el parentesco (arts. 757, 765 y 766, 771, 773 y 777), las partes han de ostentar un interés
legítimo (art. 24.1 CE), pues el ordenamiento procesal no puede amparar pretensiones que puedan obedecer

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a intereses espuriso (así, el internamiento de un menor o la incapacitación de un mayor de edad con la

exclusiva finalidad de obtener la indebida administración de sus bienes).
También en la impugnación de negocios jurídicos radicalmente nulos, bien para ejercitar la acción de
declaración de inexistencia de un contrato, por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina
el art 1261 CC, bien la nulidad radical o de pleno derecho del mismo (por ser contraria a normas imperativas
o prohibitivas art 6.3 CC), y siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en dicha impugnación, la
jurisprudencia otorga legitimación a terceros con interés legítimo. Por dicho interés legítimo cabe entender
la situación en la que un tercero, visto desde el prisma de la sentencia, pueda verse afectado por sus futuros
efectos de cosa juzgada, es decir, haya de sufrir un perjuicio o experimentar un beneficio en su esfera
patrimonial o moral.
C) ()La legitimación extraordinaria
Se refiere el segundo párrafo del art. 10 LEC, en cuya virtud, y después de proclamar en el primero exigencia
de legitimación ordinaria, establece la excepción de los “casos en que por ley se atribuya legitimación a
persona distinta del titular”.
En ocasiones, el demandante puede actuar en el proceso en interés de un tercero, produciéndose, una falta
de identidad entre las partes materiales y las formales que comparezcan en el proceso. En la legitimación
extraordinaria, quien comparece en el proceso actúa en interés de otro. Pero dicha intervención ha de
circunscribirse a los taxativos supuestos en los que la ley expresamente lo autorice.
Dicha actuación de la parte formal en interés de un derecho de la material puede ser:
1) en nombre propio denominado “sustitución procesal” o

2) en nombre e interés ajeno “representación procesal”.
a) () La legitimación por "sustitución procesal":
En este caso el actor comparece en el proceso en nombre e interés propio, pero en defensa de un
derecho ajeno. La parte procesal es el sustituto y NO el sustituido aunque los efectos de la
sentencia afectarán a ambos, por lo que también el sustituido podría comparecer en el proceso
como interviniente litisconsorcial (art. 13 LEC), dicha intervención no es obligatoria, ni debe el
tribunal llamar al proceso a dicho interviniente, pues puede válidamente dictar sentencia con la sola
actuación procesal del sustituto.
Supuestos de legitimación por sustitución procesal pueden citarse:
1) la legitimación del MF:
• para promover el proceso de incapacidad de las personas (art. 757.2 LEC; STS 24 de
mayo de 1991 -1991/3833-),
• para ejercitar la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y

difusos (art. 11.4 LEC)
• para el ejercicio, en el proceso penal y en interés de los perjudicados de las

acciones civiles «ex delicto» (art. 108 LECrim; STS 16 de mayo de 1984 -1984/2413-).
2) La acción subrogatoria del art. 1.111 CC {y la del art. 43 de la Ley del Contrato de Seguro, Ley 50/1980:
SSTS 13 de julio de 1998 -1998/4687-, 29 de enero de 1996 -1996/6365-}, en virtud de la cual:
• el acreedor puede demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crédito de éste.
• El administrador concursal también está legitimado para ejercitar los derechos de

crédito de la masa de la quiebra {art. 54.1 LC, Ley 22/2003; STS 1120/2004, Sección 1, de 29 de
noviembre -RJ 2005\1874-}.

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3) La acción del usufructuario para reclamar los créditos vencidos del usufructo (art. 507 CC).
4) El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada
(art. 1.869.II).
5) Los trabajadores y suministradores de material en una obra ajustada alzadamente por el
contratista para reclamar al dueño las cantidades que éste le adeude (art. 1.597 CC).
6) La impugnación de la paternidad efectuada por progenitores en nombre de sus hijos y la
petición de alimentos del cónyuge para los hijos mayores de edad que con él convivan (art. 93.2 CC;
STS 24 de abril de 2000 -2000/3378- ).
7) La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitución del propietario de la vivienda, una
acción de cesación y privación del uso de la misma al poseedor que realizara actividades molestas,
incómodas o in salubres (art. 7.2.III-VI LPH, Ley 49/1960). Asimismo, los comuneros ostentan
legitimación, por sustitución de los demás, para el ejercicio de acciones en lo que le sea favorable a
la Comunidad de Propietarios.
8) el concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio nombre las pretensiones
de condena que asisten al titular de la patente.
9) el Estado ostenta legitimación por sustitución para accionar en nombre de otra entidad pública la
titularidad de un monte público.
10) las asociaciones de consumidores y usuarios "representativas", están legitimadas para la defensa
de los intereses difusos (art. 11.3 LEC) y las entidades habilitadas por la normativa comunitaria para
el ejercicio de las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos (art. 11.4).
{{En tales supuestos, es claro que nos encontramos ante una legitimación extraordinaria o por sustitución procesal10,
pues dichas asociaciones de consumidores se encuentran legitimadas para ejercitar la acción en nombre propio, pero en
interés ajeno, es decir en el de los perjudicados titulares de derechos individuales plurales homogéneos. Por asociaciones
«representativas» tan sólo cabe entender, según los art. 37 RDL 1/2007, a las asociaciones de consumidores y usuarios
que se encuentren inscritas en el Registro del Instituto Nacional del Consumo o Consejería de Sanidad y Consumo, ya que,
tan sólo dichas asociaciones revisten dicho carácter (art. 16.1 RD 825/1990).}}
()b) la legitimación "representativa":
Al igual que en la legitimación por sustitución, también la parte formal actúa por derechos ajenos,
pero mientras en aquélla, lo hace en nombre e interés propio, en la representativa la defensa de
dichos derechos también lo es en nombre e interés de otro.
La legitimación representativa es distinta a la representación material o procesal es distinta de la

representación material o procesal, cuya causa de estas últimas obedece a la suscripción de un
contrato de mandato. En la legitimacion representaiva es la ley la que atribuye o encarga al tercero
la facultad de ejercitar la acción en nombre o interés de otros y para la defensa de sus derechos.
Constituyen supuestos de legitimación representativa:
a. La representación orgánica de Presidente de una comunidad de propietarios para todo lo que

sea favorable a dicha comunidad y los intereses de los copropietarios.
b. Los colegios profesionales tienen legitimación para reclamar los honorarios de los
colegiados.
c. La sociedad general de autores para reclamar o defender los derechos de la propiedad

intelectual de sus asociados.
d. Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas están legitimadas para

la defensa de los derechos e intereses de sus asociados y los difusos consumidores y
usuarios.
3. ()EL TRATAMIENTO PROCESAL
El tratamiento procesal de la legitimación se encuentra en relación con la determinación de su naturaleza

jurídica. Hay que tener en cuenta los 2 siguientes matices:

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a) Si se afirmara que constituye un elemento de la fundamentación de la pretensión, es claro que

debiera examinarse siempre en la fase de sentencia y como cuestión previa al examen de fondo,
b) en tanto que, si se reclamara la naturaleza de presupuesto procesal, podría examinarse «a limine
litis» en la fase de admisión de la demanda o en la comparecencia previa {del juicio verbal}.
Con razón estas tesis NO han sido suscritas en su integridad por la jurisprudencia del TS que contiene
soluciones para todas ellas y, así, en tanto que existen decisiones que parecen configurarla como una defensa
material o de fondo, existen otras muchas que, en la medida en que afirman que puede la legitimación ser
examinada de oficio, parecen configurarla como un presupuesto procesal, llegando la STS de 23 de junio
de 1994 (1994/5322) a afirmar que la falta de legitimación activa ha de ocasionar una sentencia
absolutoria en la instancia. {*1}
Por esta discusión, piensa la catedra que el régimen procesal de la legitimación debiera consistir, por tanto,
en discriminar los supuestos en que, ora debido a la infracción de normas imperativas, ora a la naturaleza
de presupuesto procesal de la capacidad de conducción procesal, permiten su examen de oficio por parte del
tribunal.
{{*1: En opinión de nuestra catedra, estas soluciones radicales no se cohonestan con la naturaleza de la legitimación, la que, si
bien es cierto que, tanto por la naturaleza de las normas que la disciplinan (siempre pertenecientes al Derecho material), como por
su relación con la pretensión (de la que constituye uno de los elementos de su fundamentación), aparece íntimamente vinculada a la
relación jurídico material debatida (y así lo proclaman tanto la doctrina alemana, como la inmensa mayoría de los autores
hispanos), tampoco lo es menos que, tal y como hemos tenido ocasión de examinar, la ausencia de la legitimación puede ocasionar,
en ocasiones, la inexistencia de la «acción» o la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de defensa,
lo que, sin duda, ha incidido en la jurisprudencia para afirmar que su infracción puede afectar al «orden público procesal»16. La
existencia, por otra parte, de elementos ignorados por nuestra doctrina que, como es el caso de la capacidad de conducción
procesal, han sido tradicionalmente estudiados dentro de la legitimación, pero permiten su examen previo y separado (ya que, como
vimos en la Lección 5, constituyen en verdad un auténtico presupuesto procesal), obliga a revisar el tratamiento procesal de la
legitimación.}}
() A) El "examen de oficio" de la legitimación
Aun cuando sea una doctrina del TS con vocación de generalidad la de que <<la existencia o no de
Legitimación «ad causam» es cuestión que afecta al orden público procesal, examinable de oficio por esta
Sala aunque no haya sido planteada por las partes en el período expositivo del proceso>>y la de que <<la
legitimación activa o «ad causam» puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control
de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolució>>, no creemos que
pueda sustentarse en todo caso esta solución para cualquier ausencia de legitimación activa o pasiva, sino
única y exclusivamente para aquellos supuestos en los que, de no apreciarse de oficio dicha ausencia, se
podrían conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los derechos fundamentales a la
tutela judicial efectiva o de defensa o cuando, en pureza, más que de una ausencia de legitimación, nos
encontremos ante supuestos de incumplimiento del presupuesto de la falta de conducción procesal.
()a) La violación del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el
derecho subjetivo
Sabido es que el art. 24.1 consagra la "teoría concreta" del derecho a la acción en su formulación de
WACH como pretensión de tutela de los derechos e intereses legítimos. Dicha concepción {que, sin
embargo y paradójicamente, no fue la consagrada por la jurisprudencia del TC, la que desde siempre ha mantenido y sustenta la "teoría
abstracta"} también ha sido secundada por la LEC, tal y como lo demuestra la simple puesta en relación
del art. 10.1 con su art. 5.
Pues bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la titularidad de ese derecho

subjetivo material {o, de secundar la teoría abstracta, se encontrara ausente el «derecho a pretender», en la
terminología de FAIRÉN}, cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, podría el tribunal de oficio, sin
conculcar el art. 24.1, repeler dicha infundada pretensión. {*2 JAVI lee esta nota y luego sigue leyendo}
Pero, tal y como podrá observar el lector, la mayoría de los referidos supuestos jurisprudenciales de
falta de legitimación activa, en realidad, encierran casos de falta de «capacidad de conducción
procesal». Así, la STS de 14 de noviembre de 2002 permitiría hoy su examen de oficio por

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incumplimiento de lo dispuesto en el art. 266.3 en relación con los arts. 269.2 y 266 LEC, y los
demás constituyen auténticos supuestos de capacidad de conducción procesal (véanse los epígrafes
3.B.a.h' y 3.B.b.f de nuestra Lección 5a) que, en cuanto tales, autorizan al órgano jurisdiccional a
examinar de oficio su concurrencia (e incluso, en el primer caso, a repeler la demanda) en cualquiera
de las instancias del proceso, incluida la casación, aun cuando el demandado no haya aducido
expresamente como excepción la falta de legitimación activa.
{{*2: Y esto es precisamente lo que ha hecho el TS en determinados supuestos. De este modo,

1- en la STS 14 de noviembre de 2002 -2002/9919; estimó de oficio la falta de legitimación activa, porque el demandante
ejercitó una acción de retracto, cuando todavía no había nacido dicho derecho material;
2- en la STS 24 de mayo de 2002 -2002/6426-, tb estimó de oficio, porque los demandantes, al no haber efectuado el pago
en una fianza, no eran acreedores y no podían, por tanto, ejercitar la acción de regreso contra sus cofiadores;
3- en la STS de 28 de septiembre de 2001 -2001/7132- estimó también de oficio la falta de legitimación pasiva de una
sociedad demandada que no había sido parte en el contrato, cuya resolución pretendía el actor;
4- en la STS 16 de febrero de 2001 -2001/2054, también estimó de oficio la falta de legitimación activa, porque todavía no
había nacido el derecho de crédito que invocaba el actor;
5- en la STS 26 de abril de 2001 -2001/6890-, también estimó de oficio porque un perjudicado pretendía para sí la
indemnización que correspondía a los demás, por lo que no revestía, con respecto a ellos, dicho carácter de perjudicado;
6- en la STS 30 de julio de 1999 -1999/6358-, también estimó de oficio porque el demandante, que era un acreedor
hipotecario, tampoco ostentaba el carácter de perjudicado y no podía, por tanto, reclamar el importe de una
indemnización de daños y perjuicios derivada de un contrato de seguro,
7- y en la STS de 6 de mayo de 1997 -1997/3865-,también estimó de oficio porque, ante un siniestro, el propietario
solicitaba una indemnización que tampoco le correspondía, pues tan sólo le asistía a su arrendatario, quien era el único
perjudicado....}}
()b) La violación de los derechos a la tutela y de defensa por falta de emplazamiento de las partes
legítimas al proceso
Como es sabido, la primera manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva constituye el libre
acceso de todos a los tribunales, para cuyo ejercicio los órganos jurisdiccionales tienen la obligación
de comunicar la existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos
fundamentales a la tutela o de defensa.
Sucede, sin embargo, que en un proceso, como el civil, regido por los principios dispositivo y de
aportación, dicha obligación del tribunal sólo puede contraerse con respecto a las partes que han sido
demandadas en el proceso y, de aquí, que, en principio, tan sólo a ellas se dirigirán las notificaciones
art. 150.1. Al demandante, por tanto, le asiste la carga, que debiera transformarse en obligación
procesal, de demandar, fuera de los supuestos de legitimación extraordinaria, en su propio nombre y
exclusivamente en relación a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir la demanda tan sólo
contra quien deba soportar los efectos de su pretensión. Si no lo hiciera así y aparentara una
titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene que ver con la relación jurídico
material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podría otorgar, en su sentencia, derechos
a quien de ningún modo le corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la oportunidad de haber
sido oído en el proceso.
Por esta razón, porque esta burda infracción de las normas que tutelan la legitimación activa y
pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y, desde luego, el «orden público procesal» y
porque, como señala la STS de 30 de junio de 1999 -1999/4572- «los efectos de las normas jurídicas
no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aun no dándose los
supuestos queridos y previstos por el legislador para ello», la jurisprudencia del TS, también con
muy buen criterio, ha admitido, en tales casos, el examen de oficio de la legitimación.{*3 JAVI lee esta
nota y luego sigue leyendo}
Como puede observarse el común denominador de este segundo grupo de supuestos lo constituye la
prevención por el TS de la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva de terceros,
que, por ostentar en la realidad la cualidad de partes materiales, debieron demandar o ser
demandados en el proceso, sin que lo fueran a causa de la negligencia o mala fe del demandante. La
vulneración del art. 24.1 CE, por la extensión indebida de los efectos de la cosa juzgada, hubiera
producido, sin duda, en tales casos, un supuesto de nulidad radical de la Sentencia (arts. 238.3 y

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241.1 LOPJ) y la interposición, en su caso, por la parte, cuyo emplazamiento se hubiera omitido, de
un recurso constitucional de amparo.
Todas estas razones, a las que se une la obligación de los tribunales de preservar, frente a su
hipotética violación, el libre ejercicio de los derechos fundamentales (arts. 53.2 CE y 43 LOTC),
aconsejan que, en tales supuestos, el tratamiento procesal de la legitimación haya de ser de oficio.
Pero dicha consecuencia NO transmuta a dicho tratamiento en regla, SINO en excepción
circunscrita a la protección del derecho a la tutela, NI la convierte, sin más, en un presupuesto
procesal, SINO en un requisito de la fundamentación de la pretensión, cuya infracción provoca la
vulneración del art. 24.1 y, con ella, un supuesto típico de nulidad radical e insubsanable (arts. 238.3
y 241.1 LOPJ).
{{*3:Así lo declaro;
1- en la STS de 15 de octubre de 2002 -2003/256-, estimo de oficio, en la que tan sólo los titulares de una cuota del 40%
de propiedad pro indivisa pretendían la declaración de dominio de la totalidad de un inmueble;
2- en la STS de 30 de mayo de 2002 -2002/4576-también estimó de oficio, la falta de legitimación pasiva, porque se
solicitaba la declaración de nulidad de una persona jurídica que no había sido demandada;
3- en la STS, de 24 de julio de 2001 -2001/4988-, también estimó de oficio, debido a que un apoderado demandaba en su
propio nombre y para sí, y no para sus poderdantes, el pago de una compraventa;
4- en la STS 30 de octubre de 1999 -1999/8170-, también estimó de oficio, porque el demandante solicitaba el pago para
una sociedad que no representaba;
5- en la STS 18 de noviembre de 2000 -2000/9309-, también estimó de oficio, porque se pretendía le ejecución de un
préstamo hipotecario que no había sido suscrito por todos los comuneros,
6- y en la STS 30 de junio de 1999 -1999/4572-, también estimó de oficio, porque era un accionista y no el legal
representante de la sociedad quien demandaba la devolución de lo percibido en virtud de un acuerdo anulado por la
sociedad... }}
()B) La "denuncia" de la falta de la legitimación
Pero fuera de estos casos anteriores {de inexistencia del derecho de «acción» o, mejor dicho del "derecho a pretender",
de la preservación de la infracción de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, de los supuestos de ausencia de
capacidad de conducción procesal o de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en los que el examen de la falta de
legitimación puede efectuarse también de oficio en la apelación e incluso en la casación}, el examen de la legitimación ha
de efectuarse, previa denuncia del demandado en su escrito de contestación a la demanda y resolverse
en la Sentencia como elemento de la fundamentación de la pretensión, de examen previo a la cuestión
de fondo.
Incumbe al demandante la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el documento

justificativo de su legitimación material (el título o contrato que acredita la titularidad del derecho
discutido o, como señala el art. 265.1.1, «Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela
judicial que pretenden»). Si tales documentos no se encontraran en los supuestos de conducción procesal
contemplados en el art. 266, el Juez, ante su omisión, no podrá por dicha causa dejar de admitir la demanda
(art. 269.2); pero el demandado habrá de alegar, en su escrito de contestación, la pertinente excepción
de falta de legitimación activa o pasiva (art 405). Según la jurisprudencia del TS dicha excepción ha de
alegarse expresamente en dicha contestación, sin que pueda «ex novo» invocarse en la apelación, o en la
casación; el no planteamiento de dicha excepción ocasiona, pues, el reconocimiento de la legitimación activa
y pasiva por parte del demandado, sin que pueda posteriormente negarla, pues atentaría al principio de que
«nadie puede ir contra sus propios actos».
Una vez aducida expresamente por el demandado en su escrito de contestación dicha excepción de falta de
legitimación activa o pasiva, surge, el problema, consistente en determinar, si en la comparecencia
previa puede discutirse la falta de legitimación de las partes. {Por una respuesta negativa abonaría la redacción del
art. 416 que, en su listado de excepciones, no contempla expresamente la legitimación activa y pasiva, aunque sí lo hace (en su
numero 3º) con respecto a la de litisconsorcio, que, como veremos, encierra una cuestión de falta de legitimación pasiva. También la
jurisprudencia clásica del TS no fue favorable al tratamiento de esta excepción (dilatoria en la LEC de 1881), porque, tal y como
afirmaba la STS de 8 de abril de 1998-318/1998-, «no es admisible la tesis de que en la comparecencia prevista en el juicio de menor
cuantía se tenga que pronunciar el juzgador sobre las cuestiones que constituyen el fondo del asunto, como si en ese momento
finalizase el litigio».}

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Aun cuando esta omisión del legislador de la legitimación en su relación de presupuestos procesales, que
«ex» art. 416 pueden dilucidarse en la comparecencia previa, es significativa de que no comparte la
pretendida tesis que la configura como presupuesto procesal, no hay que olvidar que el referido precepto, el
art. 416, contempla, en su número primero, una cláusula general abierta y que el art. 425 permite, junto a la
excepción de litisconsorcio pasivo necesario prevista en el art. 416.1.3, plantear excepciones análogas,
dentro de las cuales podría incluirse la falta de legitimación, eso sí, circunscrita su ausencia a los supuestos
enunciados: falta de capacidad de conducción procesal (al amparo de lo dispuesto en el art. 425 en relación
con el art. 418) y la ausencia de legitimación que afecte a la falta del derecho de «acción», entendida en
sentido concreto, o que pueda ocasionar la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela o de
defensa; asimismo, también podría incorporarse a dicho catálogo la ausencia de habilitación legal en la
legitimación extraordinaria, tanto por sustitución procesal, como la legitimación representativa, pues, si la
Ley no autorizara al sustituto a accionar en interés de otro, es claro que su legitimación sería originaria y
ocasionaría al sustituido, de no comparecer en el proceso, indefensión material.
En los demás casos, no debiera discutirse la legitimación en la comparecencia previa, que, como elemento de
la fundamentación de la pretensión, exige una actividad probatoria, por lo que, a fin de evitar una
precipitada e injustificada denegación del derecho la tutela, debe merecer un examen de fondo en la
Sentencia.
Aun cuando la vulneración de las normas, que disciplinan la legitimación, son, tal y como se ha reiterado, de
Derecho sustantivo, es una doctrina reiterada y unánime del TS la de que su infracción ha de denunciarse
por el cauce del recurso de casación extraordinario por infracción procesal y NO a través del recurso
material de casación.

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TEMA 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIÓN PROCESAL.
I. LA PLURALIDAD DE PARTES.
Debido a la vigencia del principio de contradicción, no es concebible un proceso sin la existencia de dos
posiciones enfrentadas; la de la parte actora o demandante, que interpone la pretensión y la parte demandada
que se opone a ella.
Pero, dentro de estas dos posiciones, activa y pasiva, puede aparecer una pluralidad de partes, bien
demandantes, bien demandadas o incluso, demandantes y demandadas. Cuando ello sucede, nos encontramos
ante un fenómeno de pluralidad de partes.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. (feb.06-rva.07)
Estamos en un proceso único con pluralidad de partes, cuando dos o más personas se constituyen en él, en
la posición de actor y /o demandado, estando legitimadas para ejercitar o que frente a ellas se ejercite la
pretensión, de tal modo que el juez ha de dictar una única sentencia, en la cual se contendrá un único
pronunciamiento, la cual tiene como propiedad inherente a la misma el afectar a todas las personas parte de
modo directo o reflejo.
El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimación. Si existen varias personas legitimadas

para interponer una pretensión o defenderse de ella es natural que el ordenamiento procesal les confiera, a
todas ellas, la posibilidad de comparecer como demandantes o demandadas en un solo proceso. Esta
posibilidad procesal encierra una carga, pues a todos ellos les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada.
Pero como lo que se deduce es una sola pretensión, con respecto a la cual existe una pluralidad de personas
legitimadas activa o pasivamente, el tribunal tan sólo dictará una única Sentencia con un único
pronunciamiento. Se distingue por lo tanto de la acumulación subjetiva u objetiva de pretensiones;
- El supuesto típico de acumulación subjetiva es el «litisconsorcio voluntario o facultativo», mientras

que la acumulación objetiva se efectúa mediante la «acumulación de acciones» (art. 71.2), o a través
de la «acumulación de procesos» (arts. 74 y ss.), en los que se le autoriza al actor a acumular
diversas pretensiones inicialmente (acu-mulación de acciones) o de una manera sobrevenida
(acumulación de procesos o de autos).
- En la pluralidad de partes, por el contrario, nos encontramos ante una única pretensión que se
plantea por o frente a una pluralidad de personas, razón por la cual ocasionará, como se ha dicho,
una Sentencia con un solo pronunciamiento o parte dispositiva.
()2. EL «LITISCONSORCIO» Y SUS CLASES.
()A) Activo y pasivo:

Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas, que, debido a la circunstancia de
tener un derecho o interés común o conexo en el proceso y tener, por tanto, una misma comunidad de suerte
han de asumir una misma posición, demandante (activa) o demandada (pasiva), o ambas (mixta) en el
proceso.
()B) Voluntario, cuasinecesario y necesario:

Atendiendo a la exigencia de la comparecencia de las partes y a la extensión de los efectos de la sentencia
sobre ellas, el litisconsorcio puede ser voluntario y necesario.
()a) Es voluntario, facultativo o simple: cuando su «constitución depende de la sola voluntad de los
varios actores que deciden litigar juntos, o del actor único que puede demandar a varias personas al
mismo tiempo».
Al litisconsorcio voluntario se refiere el art. 12.1: «podrán comparecer en juicio varias personas,
como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un
mismo título o causa de pedir».

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El fundamento del litisconsorcio voluntario hay que encontrarlo en la inexistencia de extensión de

efectos de la Sentencia a los litisconsortes, por lo que nunca se les produciría indefensión si algunas
de ellas decidieran no comparecer en el proceso, ya que la extensión de dichos efectos es a lo sumo
refleja o prejudicial, lo que ocasiona que sea el demandante, quien, por razones de oportunidad,
pueda decidir acumular todas sus pretensiones en una demanda, siempre y cuando ello sea posible (es
decir, atendida la competencia del juez, la naturaleza de las pretensiones y de su procedimiento adecuado: art. 73) , o
suscitar distintos procesos. Para que esta acumulación sea factible, el art. 12.1 exige una conexión
entre los sujetos («como demandantes o demandados» y en el «título o la causa de pedir», esto es,
en los mismos fundamentos de hecho de las pretensiones, entendiéndose por «título» el negocio
jurídico que es fuente de los derechos y obligaciones, y por «causa de pedir» el hecho o acto que, al
ser reconocido por una norma, origina los derechos y obligaciones
El litisconsorcio voluntario, en tanto que acumulación objetiva-subjetiva de pretensiones, tiene la
virtualidad de producir el efecto de discutirse todas las pretensiones «en un mismo procedimiento y
resolverse en una sola sentencia» (art. 71.1), la cual tendrá tantos pronunciamientos como
pretensiones se hayan acumulado, sin que se produzca naturalmente ningún efecto con respecto a las
pretensiones que no se hayan acumulado. {Su régimen procesal será estudiado en la Lección 10.}
()b) Litisconsorcio necesario: A diferencia del voluntario, sí que integra un supuesto de pluralidad
de partes. A él se refiere expresamente el art. 12.2, conforme al cual «cuando por razón de lo que
sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios
sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes,
salvo que la ley disponga expresamente otra cosa».
En el litisconsorcio necesario, las partes NO son dueñas de la constitución del litisconsorcio,
SINO que viene impuesto por la Ley, porque a todos los litisconsortes necesarios se les habrán de
extender, por igual, los efectos de la cosa juzgada.
()c) El litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio: es una especie híbrida entre el voluntario
y el necesario. Su constitución depende de la voluntad de las partes, pero, si deciden constituirlo,
habrán de hacerlo conjuntamente, extendiéndose por igual los efectos de la sentencia a todos los
litisconsortes, es decir, se regirá su actuación procesal por las misas normas que regulan el
litisconsorcio necesario.
Como ejemplo de este litisconsorcio cuasinecesario:

- Las obligaciones solidarias (art. 1.444 CC), en las que el acreedor puede dirigir su demanda contra
uno, varios o todos los deudores solidarios si así lo hace y son condenados, todos ellos responderán
de la deuda; pero, si tan sólo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se convertirá en título
de ejecución frente a los demás que no hayan sido partes en el proceso (art. 542.1 LEC).
- Otro supuesto es la impugnación de acuerdos sociales, al conferir el art. 205 LSC el derecho de
impugnación a todos los socios, ante la adopción de un acuerdo nulo o anulable son dueños cada uno
de los que votaron en contra o se ausentaron de la Junta General de impugnarlo de ejercitar la acción
de impugnación; pero, en tal caso, y si fueren varios quienes ejercitaran el derecho de impugnación,
el art. 73.2 LEC, a fin de evitar sentencias contradictorias y por razones de economía procesal, obliga
al Juez a acumular de oficio todas las pretensiones constitutivas de anulación o declarativas de
nulidad en un solo procedimiento {{ya que, en virtud de lo dispuesto por el tercer parrafo del art. 222.3 LEC «las
sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectaren a todos los socios, aunque no hubieren
litigado»}} .
()II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO. (sep.03)
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Concepto: Se entiende por litisconsorcio necesario la exigencia legal o convencional que tiene el actor de
demandar en el proceso a todos los partícipes de una relación jurídico material inescindible, de tal suerte
que, si no lo hiciera, a todos ellos les podrían afectar, por igual, los efectos materiales de la Sentencia.

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Presupuesto ineludible del litisconsorcio necesario es que todos los codemandados hayan participado en una
relación jurídica material inescindible, de tal manera que, como señala el art. 12.2 LEC, «la tutela
jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados».
El litisconsorcio necesario se fundamenta, pues, en una legitimación pasiva originaria, la cual viene
determinada por la existencia previa de una relación jurídica plurisubjetiva e inescindible, en la que,
debido a que a todos los futuros demandados les asisten los mismos o similares derechos subjetivos y
obligaciones, por lo que se encuentran todos ellos en una misma comunidad de suerte, produciéndose una
correlación entre su situación jurídica material y procesal o, como señala la jurisprudencia, existe
litisconsorcio necesario «cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda en términos
jurídicos, dictar sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos
demandados sobre aquella».
Como supuestos de litisconsorcio necesario pueden citarse:
a) La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, con respecto a las cuales el art. 1.139 CC obliga al
acreedor a proceder contra todos los deudores.
b) La sociedad de gananciales obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos esposos.
c) Cuando el MF o un tercero inste la nulidad de un matrimonio habrá de demandar a ambos esposos.
d) Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en derechos reales o derechos de crédito
contraídos por todos ellos.
e) El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto.
f) En la tercería de dominio y en la de mejor derecho formaban, en la LEC 1881, el ejecutante y el
ejecutado un litisconsorcio pasivo necesario , si bien los arts. 600 y 617 de la vigente han mitigado este
carácter.
g) Quien impugna su desheredación ha de demandar a todos los herederos y legitimarios, porque, frente a
dicha pretensión, forman todos ellos una comunidad de suerte y lo mismo si el hijo ilegítimo reclama su
condición de heredero.
h) En el ejercicio de un derecho de opción, hay que demandar no sólo al concedente del derecho de opción,
sino también al titular de la finca.
i) Quienes hayan sido parte en un negocio jurídico, del que se inste su nulidad, habrán de ser, todos ellos,
demandados en el proceso.
Si el actor no dirigiese la demanda contra todos los litisconsortes, el tribunal no podría estimar su pretensión,
sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los ausentes. Y es este preservamiento de la tutela
judicial efectiva del art 24.2 de la CE la que fundamenta el litisconsorcio necesario {al igual que tuvimos ocasión
de estudiar en el examen de oficio de la legitimación}, más que en la exigencia de evitar sentencias contradictorias o
en la seguridad jurídica.
Distinta es la situación del litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, en los que, tal y como también
vimos, debido a que NO existe esa comunidad de suerte material entre todos los demandados, el actor no
está obligado a dirigir la demanda contra todos ellos, y, por tanto, si no lo hace, quedarán exonerados de los
efectos materiales de la cosa juzgada. En tales supuestos, no existiría indefensión material, si el tribunal se
limitara a condenar a las partes formales.
Por tanto, NO constituyen supuestos de litisconsorcio necesario:

a) Cuando se pretendiera la acumulación de diversas pretensiones que obedezcan a distintos contratos, en
cuyo caso ni siquiera existiría un litisconsorcio voluntario, ya que, como hemos visto, el art. 12.1 exige que
las acciones se fundamenten en «un mismo título».
b) Cuando el codemandado no hubiera intervenido en la relación contractual o jurídica, objeto del litigio.
c) Cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata
conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con
carácter prejudicial o indirecto.
d) Cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual, lo que constituiría un
litisconsorcio voluntario.
e) Cuando exista una pluralidad de perjudicados, que nunca pueden conformar un litisconsorcio activo
necesario, por vedarlo expresamente la jurisprudencia.

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2. RÉGIMEN PROCESAL.
A) El status de parte.
Los litisconsortes tienen todo el status de parte principal. En la vigente LEC no existe un precepto similar
al art. 531 de la LEC/1881, que obligaba a litigar unidos bajo una sola dirección, pero tampoco lo prohíbe:
pueden, pues, litigar unidos o por separado, en cuyo caso todos ellos conformarán, mediante sus escritos
de contestación a la demanda, el objeto procesal.
Rige, en el litisconsorcio pasivo necesario, la regla de que «los litisconsortes activos o diligentes en el
proceso benefician a los inactivos», lo que significa que los actos de un litisconsorte producen efectos frente
a los demás en la medida en que les beneficia (así la estimación de un recurso, interpuesto por uno de ellos,
beneficia a los demás), pero nunca en cuanto les perjudica.
Debido a la circunstancia de que, aun cuando el litisconsorcio necesario constituya un fenómeno de

pluralidad de partes, en realidad tan sólo existe una posición de parte demandada unida por una misma
comunidad de suerte. Los actos de disposición directa (v.gr.: el allanamiento, el desistimiento o la
transacción) e indirecta (la admisión de hechos) del proceso, para que sean válidos, requieren del
concurso de voluntades de todos los litisconsortes.
B) Examen de oficio.
Como el litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de preservar la violación del derecho fundamental
a la tutela judicial del art. 24.1 CE, la jurisprudencia del TS se ha manifestado unánime a la hora de
establecer la obligación judicial de «examen de oficio» de este requisito de la legitimación pasiva. Pues no
hay mayor nulidad radical que la proveniente de la infracción de normas imperativas, como lo son las que
tutelan los derechos fundamentales, que integran el orden público constitucional y constituyen «el
fundamento del orden político y de la paz social» (art.10.1 de la CE). En particular, al producirse
indefensión material a los litisconsortes no emplazados al proceso, se ocasionaría la nulidad contemplada
en el art. 238.3 LOPJ, que puede ser remediada a través del incidente de nulidad previsto en el art. 240.1
LOPJ.
Y esta es la solución jurisprudencial sustentada por el TS, conforme a la cual, antes de declarar la nulidad
de actuaciones, debe el tribunal prestar audiencia a todas las partes personadas.
C) La comparecencia previa.
Pero la anterior solución, tan sólo es reclamable cuando se apreciara la falta del litisconsorcio necesario,
como elemento preliminar al examen de la cuestión de fondo, una vez transcurrida la fase de alegaciones,
bien sea en la segunda instancia, bien en la casación.
Si no fuere éste el caso, la LEC permite expresamente la subsanación de la falta de litisconsorcio,

facultando al demandante para que pueda ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los
litisconsortes, en cuyo caso volverá a nacer el plazo para su contestación (art. 401.2) y, en cualquier caso,
podrá ser la falta del litisconsorcio necesario aducida expresamente por el demandado como excepción
(art. 405.3) o estimada de oficio por el Juez, la cual habrá de discutirse en la comparecencia previa, pues el
art. 416.1.3° LEC, y a diferencia de la legitimación, que, como se ha dicho, la ignora, contempla ya
expresamente la excepción de «falta del debido litisconsorcio», la cual tan sólo es reclamable para el
litisconsorcio necesario.
a) Conformidad del actor:

Si el demandado (o el actor en el caso de reconvención: art. 407) ha opuesto la excepción de
«debido litisconsorcio», el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepción u oponerse a
ella. En el supuesto de que el demandante, tras la lectura de la contestación a su demanda, muestre su
conformidad con la excepción de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar dicho
escrito de demanda y presentarlo, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo
momento de celebración de la comparecencia previa, pero sin que pueda alterar su objeto.
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio «lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos
demandados para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia» (art. 420.1). En tal

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caso, la resolución será oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el
tribunal dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos
demandados para que la contesten en el plazo de 20 días (arts. 420.3 y 404).
b) Oposición del actor:

Si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, debe el juez
oír a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo «y, cuando la dificultad o
complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo de
5 días siguientes a la audiencia» (art. 420.2). {*1}
c) La integración de oficio del litisconsorcio:

Aun cuando la norma no lo prevea de una manera expresa, de conformidad con la jurisprudencia,
puede también el litisconsorcio (como, por lo demás, sucede hoy con la práctica totalidad de las
excepciones procesales) ser planteado de oficio por el tribunal.
En tal caso, debe el juez oír a ambas partes en la comparecencia previa (primero al demandado y
después al actor) y dictar la resolución que proceda. Si el tribunal, ora se haya denunciado el
litisconsorcio a instancia de parte, ora de oficio, entendiere que es procedente el litisconsorcio,
dispone el art. 420.3 que «concederá al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que
no podrá ser inferior a 10 días”. {*2}
Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los
litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado
plazo de diez días, el tribunal dictará auto de sobreseimiento del proceso (art. 420.4).
En cualquier caso, la apreciación de este presupuesto preliminar a la cuestión de fondo, bien sea a
instancia del demandado, mediante la pertinente excepción que ha de dilucidarse en la
comparecencia previa, bien de oficio en dicha comparecencia o en cualquier fase del proceso
declarativo o de sus instancias, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones practicadas con
retroacción al momento del emplazamiento de los demandados a fin de que sean adecuadamente
emplazados los demás litisconsortes.
{{*1: De conformidad con la redacción de la norma parece que la resolución oral o escrita sobre esta excepción se encuentra
exclusivamente en función de la «dificultad o complejidad del asunto». En mi opinión, junto a este criterio, debe incorporarse
también el del contenido de la resolución. Si ésta fuera favorable a la intervención de los litisconsortes, ningún problema ha de
existir en que el juez dicte una resolución oral de estimación de la excepción. Pero, si fuera desfavorable, debe dictar un auto
motivado, por cuanto, al incidir en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe, por
exigencias del principio de proporcionalidad (SSTC 62/1982; 37/1989...), ser la resolución minuciosamente motivada. A esta
conclusión no puede oponerse la facultad (discutible ante los efectos de cosa juzgada de una resolución de tal naturaleza) que asiste
a los litisconsortes de intervenir adhesivamente en el procedimiento, pues dicha intervención ha de efectuarse sin retroacción de las
actuaciones (art. 13.2) y sin que se les ofrezca, por tanto, la posibilidad de contestación a la demanda, por lo que la circunstancia de
que el objeto procesal quede conformado exclusivamente por tales escritos originarios de alegación del demandante y demandado,
puede causar indefensión material a los litisconsortes excluidos del procedimiento.
*2: Dicha constitución ha de efectuarse mediante la presentación ante el Juzgado de nuevas demandas dirigidas contra todos los
litisconsortes. En tal supuesto, lo normal sería que el juez dispusiera la celebración de una nueva comparecencia para que el
demandado pudiera alegar sobre una eventual «mutatio libelli». Pero la norma, por razones de economía, no lo ha querido así y
obliga al juez a decretar el emplazamiento de los nuevos litisconsortes (arts. 420.3 y 404) «quedando entre tanto en suspenso, para
el demandante y el demandado (originarios, se entiende), el curso de las actuaciones». Ahora bien, en el caso de que el demandante,
aprovechara esta circunstancia para efectuar, no sólo una ampliación subjetiva, sino también objetiva de acciones (art. 401), el
demandado originario tendría legitimación para oponerse a esta segunda ampliación e instar la celebración de una segunda
comparecencia previa.}}
III. LA INTERVENCIÓN PROCESAL.
Concepto (art. 13.1 LEC): se entiende por intervención procesal la entrada de terceros con un interés
directo y legítimo en un proceso ya iniciado, el cual se convierte en un proceso único con pluralidad de
partes sobrevenida, ya que dicha intervención no ocasiona, a diferencia de la acumulación de procesos o de
autos, la incorporación de nuevas pretensiones, sino tan sólo de partes en la posición actora y/o demandada.

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Son pues, presupuestos de la internecion procesal:
a) Existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposición de una demanda, que, al haber sido
admitida, haya generado los efectos propios de la litispendencia (art. 410), razón por la cual, en principio, no
cabe la intervención procesal en los actos preparatorios del proceso, como pudieran serlo las diligencias
preliminares.
b) La intervención de un tercero en dicho proceso, entendiendo por tal concepto no quien, como es el caso
del testigo, nada tiene que ver con el objeto litigioso, sino una parte material no formal distinta al
demandante y demandado, ya personados en el proceso, que ostente la titularidad de un derecho subjetivo o

un interés «directo y legítimo» o, lo que es lo mismo, que goce de legitimación, ordinaria o extraordinaria.
El fundamento de la intervención procesal es el mismo que el del litisconsorcio necesario: la necesidad de

preservar el derecho a la tutela del art. 24.1, pues, si la CE concede este derecho fundamental a todos quienes
ostenten un derecho o interés legítimo, no se puede privar del acceso a un proceso a quienes, ostentando
dicho derecho o interés, desean acceder a un proceso ya incoado por otras partes materiales y por la sola
razón de haberse éste ya incoado.
Pero el tercero, como ha quedado dicho, ha de gozar de dicho interés jurídico. No ostenta, por tanto,
dicho interés quien nada tiene que ver con la relación jurídica material debatida.
El tercero ha de ostentar, pues, una legitimación ordinaria o extraordinaria, que el art. 13.1 la concreta en
el «interés directo y legítimo en el resultado del pleito». Dicha legitimación puede consistir en la titularidad
del derecho subjetivo que se discute en el proceso o en la existencia de un interés directo en el proceso,
surgido de la circunstancia de poder experimentar, debido a los futuros efectos directos o reflejos de la
sentencia, un perjuicio o beneficio patrimonial o moral.
2. CLASES: VOLUNTARIA Y PROVOCADA.
La LEC contempla dos tipos de intervención: la voluntaria (art. 13) y la provocada (art. 14).
- En la intervención voluntaria el tercero decide voluntariamente intervenir en un proceso ya iniciado.

Dicha intervención, a su vez, puede ser «litisconsorcial», si el tercero es titular del derecho o interés
que en él se discute o «adhesiva», cuando su derecho depende del bien o derecho litigioso del que es
titular la parte principal.
- En la intervención provocada, el tercero interviene como consecuencia de una denuncia de la
existencia del proceso efectuada por alguna de las partes. Puede ser, pues, provocada a instancia
del demandante (art. 14.1) o del demandado (art. 14.2).
No contempla, sin embargo, la LEC otros supuestos de intervención, tales como la principal, en la que el
tercero ejercita un derecho, tanto frente al demandante como frente al demandado, pero incompatible con la
pretensión o, dicho en palabras de la STS de 8 de abril de 1994 -1994/2734-, «cuando un tercero por medio
de una demanda independiente se atribuye para sí, total o parcialmente, el objeto de un proceso pendiente, en
virtud de un derecho contra ambas partes del mismo», por lo que habrá de interponer la correspondiente
demanda, sin perjuicio de instar la acumulación de procesos (arts. 74 y ss.).
Tampoco contempla la intervención «iussu iudicis» o por mandato del tribunal, si bien el art. 15 LEC
contempla una modalidad próxima, pues en los procesos de tutela de intereses difusos el Juzgado está
obligado a publicar la admisión de la demanda a fin de que puedan comparecer en el proceso la totalidad de
los perjudicados; pero la carga de su determinación y de la notificación de la demanda corresponde, con
carácter previo, al actor (art. 15.2).
3. LA INTERVENCIÓN VOLUNTARIA Y SUS CLASES. (FEB.05-FEB.09-FEB.12)
{Como hemos visto} El presupuesto ineludible, que ha de cumplir la parte material que pretenda
intervenir en un proceso pendiente, consiste en la existencia de una legitimación originaria o
extraordinaria.

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Dicha intervención puede suceder en la parte activa, para coadyuvar al éxito de la pretensión o en la pasiva,
para contribuir a su desestimación, pero, en cualquier caso, el tercero no deduce pretensión autónoma alguna,
por lo que, como se ha dicho, nos encontramos ante un proceso único con pluralidad de partes, bien en el
«rol» del actor, bien en el del demandado.
Pero como circunstancia de que la legitimación puede estribar, ora en la cotitularidad del derecho
subjetivo o cotitularidad de la relación material debatida, ora en un mero interés jurídico en el éxito o
rechazo de la pretensión, pueden distinguirse 2 clases de intervención voluntaria:
A) La intervención litisconsorcial:
En la intervención litisconsorcial el tercero es cotitular de la relación jurídico material debatida, por lo que
se encuentra en la misma comunidad de suerte que las demás partes a cuyo éxito o fracaso de la pretensión
coadyuva mediante su intervención. Debido a que a él se le extenderán los efectos directos de la cosa
juzgada su situación y régimen coincide con la del litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio, el
interviniente litisconsorcial no está obligado a comparecer en el proceso; pero, si decide intervenir, habrá de
hacerlo en ese mismo proceso pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para deducir la misma pretensión
y contra las mismas partes, porque el inicial le habrá producido litispendencia.
Como indica la STS de 9 de octubre de 1993 «la llamada intervención litisconsorcial (modalidad de la
adhesiva, junto a la simple o coadyuvancia) viene determinada y justificada, esencial y fundamentalmente,
por la circunstancia de que la sentencia única que, en cuanto al fondo del asunto propiamente dicho,
recaiga en el proceso seguido entre las partes originarias, haya de producir efectos directos (no reflejos)
contra el tercero interviniente, con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada».
Como supuestos de intervención litisconsorcial pueden citarse los siguientes:
-Los acreedores y deudores solidarios (art. 1.144 CC).

-Los accionistas que, en un proceso de impugnación de acuerdos sociales deciden comparecer para
defender la validez del acuerdo (arts. 117.4 LSA y 222.3.3° LEC).
-El verdadero titular de un bien embargado que, en un proceso de ejecución, desee ejercitar una
tercería de dominio (art. 594.1 LEC).
-El ejecutado que haya de comparecer para oponerse a dicha pretensión (art. 600.2).
-Los consumidores que pretendan intervenir en un proceso incoado por una asociación de
consumidores (arts. 13.1.2°, 15.2 y 15.3 LEC).
B) La intervención adhesiva:
En la intervención adhesiva NO existe dicha cotitularidad, SINO una relación jurídica subordinada a la
relación jurídico material debatida en el proceso y de la que es titular el tercero, quien está interesado en la
defensa de aquélla, pues de su reconocimiento depende su relación subordinada. Los efectos de la sentencia
NO se extenderán, pues, directamente sobre el tercero, SINO de forma refleja. {*1}
Como ejemplos de la intervención adhesiva suelen citarse:
- el del subarrendatario que se encuentra interesado en coadyuvar a la defensa del arrendatario frente a su
arrendador que pretenda la resolución del contrato.
- el del legatario que tiene interés en la defensa de quien sostenga la validez de la institución de heredero,
- el art. 19 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal,
- la intervención de la esposa e hijos en un proceso de reconocimiento de la paternidad,
- la de los interventores o demás acreedores en una reclamación de cantidad efectuada por un acreedor
contra el suspenso,
- la intervención de las Compañías aseguradoras o la del esposo en la defensa de los bienes privativos del
otro cónyuge, etc.
{{*1: Tal y como afirma la STS de 18 de septiembre de 1996 (1996/6726), «no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los
posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material
sobre la que recae produce la declaración sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención

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en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les
alcanza, ni se produce para ellos indefensión»}}
4. RÉGIMEN PROCESAL.
Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus fases o instancias, sin que se
produzca la retroacción de las actuaciones (art. 13 LEC). Dicha intervención se produce mediante un
escrito de solicitud, que origina un incidente en el que el Juez ha de dar traslado a las demás partes y
resolver mediante auto.
En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los medios de ataque y de defensa,
posibilidades y levantamiento de cargas procesales que coadyuven al éxito de la pretensión o resistencia, a
cuyo éxito o fracaso coadyuvan.
Pero, no obstante, hay que distinguir el régimen de intervención del litisconsorte, del coadyuvante
{¿coadyuvante=adhesivo?}:
() A) Intervención litisconsorcial.:
El interviniente litisconsorcial es un auténtica parte principal que está legitimado para conformar, junto
con los demás litisconsortes, el objeto procesal. Los actos de disposición de la pretensión exigen la
concurrencia de la voluntad de todos ellos, por lo que puede el interviniente oponerse a cualquiera de los
tales actos (desistimiento, allanamiento, etc.), puede suplir mediante sus actos procesales los efectos de la
rebeldía o de una conducta meramente pasiva de la parte intervenida, a él se le deben notificar todas las
resoluciones judiciales y, contra ella, podrá ejercitar los medios de impugnación con independencia (pues, al
igual que el litisconsorcio necesario, rige el principio de beneficio de los efectos procesales conseguidos por
los litisconsortes activos o diligentes con respecto a los inactivos), debiendo satisfacer las costas procesales
que su sola conducta origine dentro del proceso.
() B) Intervención adhesiva.:
El interviniente adhesivo, por el contrario, NO es una verdadera parte principal, SINO subordinada,
pues tan sólo mantiene un interés en el éxito de la pretensión de la parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni
delimita el objeto del proceso, ni el ámbito cognoscitivo de la obligación de congruencia que ha de
circunscribirse a la pretensión y defensa efectuadas por las partes principales. No obstante la literalidad del
art. 13.3.1 y III, tampoco puede ocasionar la crisis del proceso mediante un acto de disposición de la
pretensión, ni recurrir las resoluciones judiciales en contra de la voluntad de la parte coadyuvada.
Su capacidad de postulación es la de un colaborador de la parte principal y se circunscribe a la utilización
de todos los actos de alegación, prueba y dependiente impugnación que coadyuven al éxito de la pretensión o
defensa de la parte principal.
Pero, como el interviniente litisconsorcial, puede ser acreedor o deudor de una condena en costas derivada
de su intervención, ya que al tercero se le ha de tener por parte a todos los efectos (art. 13.3 LEC).
5. LA INTERVENCIÓN PROVOCADA. (feb.03)
Se entiende por intervención provocada la llamada, efectuada por el demandante o el demandado, a un

tercero a fin de que intervenga en un proceso determinado:
- Si fuera el demandante quien pretendiera efectuar dicha llamada, así lo solicitará en su escrito de
demanda, solicitud que, si fuera admitida por el Juez, facultará al tercero a formular su propia
demanda y «dispondrá de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes» (art.
14.1 LEC).
- Si fuera el demandado quien realizara la llamada, deberá formular su solicitud en el escrito de
contestación o con anterioridad a la vista del juicio verbal; el Secretario suspenderá el plazo para la
contestación y dará traslado de dicha solicitud al demandante y, si aceptara la intervención, le
otorgará idéntico plazo de contestación (art. 14.2).

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Dentro de los supuestos genéricos de intervención, cabe distinguir la intervencion provocada a instancia del
demandante, de la del demandado:
()A) A instancia del demandante:
Como típicos supuestos de dicha intervención provocada pueden citarse:
- la evicción «invertida», en la que el comprador ejercita la posición de demandante en una acción de

saneamiento por evicción del art. 1.481 CC y en la que aquél ha de requerir {llamar} previamente al
vendedor a fin de que le suministre las informaciones necesarias para la defensa de la cosa vendida,
- así como los arts. 72.2d y 124.3 de la Ley 11/1986, de Patentes, que contemplan respectivamente las
acciones de los comuneros de una patente frente a terceros que la menoscaben (en cuyo caso el
copropietario ha de notificar a los demás comuneros la acción ejercitada) y la de los licenciatarios
en exclusiva frente a terceros que infrinjan los derechos del titular de la patente, en cuyo caso habrá
de notificarle la pendencia del proceso.
Junto a dichas modalidades genéricas de intervención, el art. 15 contempla una específica relativa a la
protección de los intereses de consumidores y usuarios. Si el proceso fuera incoado mediante demanda de
una asociación de consumidores o usuarios, que, como vimos, poseen una legitimación extraordinaria
representativa, el Secretario dispondrá la publicación de la admisión de la demanda en los medios de
comunicación a fin de que puedan comparecer los perjudicados para deducir su pretensión resarcitoria.
Asimismo, el precepto distingue la intervención de terceros en la tutela de los intereses difusos, de la de
los colectivos;
- en el primero de ellos (interes difusos), el referido llamamiento suspenderá el proceso durante el
plazo de 2 meses a fin de que puedan comparecer a plantear su pretensión, finalizado el cual no se
admitirá su personación, sin perjuicio de que lo hagan en el proceso de ejecución (art. 15.3 en
relación con los arts. 221 y 519 LEC);
- en los intereses colectivos, en los que los perjudicados son fácilmente determinables, el actor tiene la
carga de determinar a todos ellos en su escrito de demanda y de trasladarles, con anterioridad a su
presentación, dicho escrito a fin de que puedan intervenir en el proceso como demandantes sin que
se retrotraigan las actuaciones (art. 15.2).
()B) A instancia del demandado:
Como supuestos de intervención provocada a instancia del demandado pueden citarse:
- La denuncia del proceso de evicción, efectuada por el comprador demandado por un tercero, al
vendedor de la cosa (arts. 1.475, 1.478, 1.481 y 1.482 CC).
- La denuncia del coheredero que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario y que ha
sido demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro coheredero (art. 1.084 CC) a fin
de evitar la ulterior vía de regreso del art. 1.085 CC.
- La denuncia del usufructuario al propietario de la existencia de un proceso en el que un tercero
puede lesionar su derecho de propiedad (art. 511) o la del arrendatario al arrendador frente a la
demanda de un tercero que pretenda usurpar o dañar su propiedad (art. 1.559) a fin de evitar una
ulterior vía de regreso del poseedor mediato frente al inmediato (art. 511 CC) en reclamación de
daños y perjuicios; en estos últimos supuestos, la ausencia de legitimación pasiva del usufructuario y
del arrendatario ha de provocar la sustitución procesal de aquellos por el propietario (art. 14.2.4
LEC) a través de una impropia sucesión procesal.
- La denuncia del demandado a un tercero (por ej., de un promotor de las viviendas al Arquitecto)
para oponerse a una acción de responsabilidad derivada de vicios o defectos en una edificación, en
cuyo caso, si dicho tercero no compareciera, también a él se le extenderán los efectos de la sentencia
con clara derogación de los límites subjetivos de la cosa juzgada.
En todos estos supuestos, si producida la denuncia el tercero, éste hiciera caso omiso del llamamiento, puede
verse afectado por los efectos prejudiciales de la Sentencia recaída en el primer proceso, los cuales pueden
operar en el segundo proceso efectuado en vía de regreso por la parte principal frente a la subordinada.

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IV. LA SUCESIÓN PROCESAL.
1. CONCEPTO Y CLASES.
Se entiende por sucesión procesal la sustitución, en un proceso determinado, de unas partes formales por
otras materiales, con motivo de la transmisión «inter vivos» o «mortis causa» de la legitimación de aquéllas
a éstas.
Como consecuencia de la «perpetuatio jurisdictionis» que ocasiona la litispendencia, tras la admisión de la

demanda, no pueden existir cambios sustanciales de las partes en el proceso (art. 413.1), el cual habrá de
transcurrir entre el actor y el demandado. Pero puede ocurrir que, fuera del proceso se haya transmitido el
derecho subjetivo o la titularidad del bien o relación jurídica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es
quien ostenta la legitimación, activa o pasiva (en el caso de transmisión de bienes litigiosos), y quien se
encuentra, por tanto, legitimado para suceder a la parte originaria en el proceso.
De la sucesión procesal se ocupan los arts. 16 a 18 LEC, que, de conformidad con la transmisión de los
negocios jurídicos «inter vivos» o «mortis causa», distinguen también la sucesión procesal por muerte (art.
16) y por transmisión del objeto litigioso (art. 17). Junto a dichas modalidades de sucesión, también
contempla la efectuada por intervención provocada que, tal y como acabamos de examinar, en realidad
encierra un desplazamiento de quien, por ser el poseedor inmediato, no ostenta legitimación pasiva, por
quien efectivamente la tiene (el poseedor mediato o propietario).
2. SUCESIÓN PROCESAL POR MUERTE.

El art. 16 LEC contempla exclusivamente la sucesión procesal por muerte de las personas físicas. Pero, como
también se extinguen las jurídicas, hemos de distinguir nosotros ambos tipos de sucesión:
A) Las personas físicas:
El art. 16 LEC no ha hecho otra cosa, sino trasladar a la esfera del proceso el hecho jurídico de la muerte de
las personas físicas, conforme al cual «los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en
todos sus derechos y obligaciones» (art. 661 CC) y «los derechos a la sucesión de una persona se transmiten
desde el momento de su muerte» (art. 657 CC).
Consecuentemente con dichas prescripciones el art. 16.1 establece que, «cuando se transmita mortis causa lo
que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en
dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos». Dichos sucesores son los herederos a título
universal y los legatarios sobre la cosa legada.
También existen previsiones procesales específicas, tales como;
- la de los herederos del actor en un proceso de filiación y de impugnación de la paternidad o maternidad,

quienes pueden continuar las acciones ya entabladas (art. 765.2 LEC);
- La de sus sucesores en los procesos de tutela del derecho al honor, a la intimidad o a la propia imagen (arts.
4 y 6 de la LO 1/1982) y en la subrogación de los derechos de arrendamiento urbano (arts. 16 y 33 LAU,
Ley 29/1994) y rústicos (art. 79.2-4 LAR, Ley 83/1980).
La sucesión procesal exige la acreditación de la muerte y del título sucesorio, efectuado lo cual el
Secretario habrá de admitir al sucesor como parte procesal (art. 16.1.2). Si la defunción constara al tribunal,
tiene la contraparte la carga procesal de identificar a los sucesores a fin de que comparezcan en el proceso.
Si no lo hicieran, se declarará en rebeldía a la parte demandada o se estimará el desistimiento tácito de la
demandante (art. 16.3).
B) Las personas jurídicas:

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Las personas jurídicas se suceden por fenómenos de fusión o de absorción, pues la liquidación de la
sociedad extingue su personalidad (art. 264 LSA) sin que exista una transmisión de derecho alguno. En tales
supuestos, la sucesora será la nueva sociedad fusionada o la absorbente.
3. SUCESIÓN PROCESAL POR TRANSMISIÓN DEL OBJETO LITIGIOSO.
Al igual que en la transmisión «mortis causa», también en la «inter vivos», se requiere la existencia de un
proceso pendiente, pero es necesario además el cumplimiento de varios requisitos:
a) Que lo solicite el adquirente del bien o derecho litigioso, quien habrá de acreditar la transmisión.
b) Que se le dé audiencia a la parte contraria.
c) Finalmente, «No se accederá a la pretensión cuando dicha parte {la contraria a la parte en donde se da la sucesión}
acredite que le competen derechos o defensas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente
puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o
si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa»
Solicitada la sucesión por el adquirente el Secretario abrirá un incidente, en el que dará traslado de dicha
petición a la contraparte. Si ésta no se opone, admitirá la sucesión; pero, si se opusiera por el incumplimiento
de los anteriores requisitos, el tribunal resolverá mediante auto en el que, bien dispondrá que el proceso
transcurra con el transmitente, bien con su sucesor.

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SECCIÓN TERCERA
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL OBJETO
PROCESAL
TEMA 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL
I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES Y

DETERMINACIÓN
Los presupuestos procesales, no sólo se refieren a los sujetos procesales, sino que también pueden
corresponder al objeto procesal. Tales presupuestos del objeto litigioso, igualmente denominados
«presupuestos procesales de la actividad», han de ser cumplidos con anterioridad a la interposición de la
demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la sentencia, de tal suerte que su incumplimiento podrá
acarrear, la inadmisión de la demanda, el archivo o el sobreseimiento del procedimiento o una sentencia
absolutoria en la instancia.
En una primera sistematización pueden clasificarse en generales y especiales. Son generales la caducidad de
la acción, la litispendencia, la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente compromiso, la existencia de algún
medio dispositivo de finalización del litigio y el procedimiento adecuado. A diferencia de los presupuestos
del órgano jurisdiccional y de las partes que son siempre positivos, pues necesariamente han de concurrir en
dichos sujetos procesales, los presupuestos generales del objeto litigioso son, excepción hecha del
procedimiento adecuado, siempre negativos, en el sentido de que es preciso que no concurran para que el
órgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la cuestión litigiosa. De este modo, es necesario que la
acción no esté caducada, que sobre el objeto procesal no haya recaído una sentencia con fuerza de cosa
juzgada, ni sea objeto de litispendencia, que no haya sido resuelta o se haya sometido al arbitraje, que las
partes no hayan solucionado su conflicto mediante un medio de finalización anormal del proceso, que no
haya sido necesario acudir a un procedimiento previo autocompositivo, como lo es la reclamación previa y
que el actor interponga su demanda mediante el procedimiento adecuado.
Por el contrario, los especiales son positivos, en el sentido de que, en determinadas relaciones jurídicas
litigiosas, han de ser cumplidos por el actor con anterioridad a la interposición de la demanda. Tales
presupuestos vienen determinados por la autocomposición (la reclamación administrativa, la previa y agotamiento de
la vía judicial para la interposición de una demanda de responsabilidad civil contra jueces y magistrados y el acto de conciliación
en las demandas sobre invenciones laborales), las cauciones necesarias para poder interponer la demanda o para
oponerse a ella y los requerimientos especiales al deudor:
II. LOS PRESUPUESTOS GENERALES
1. LA CADUCIDAD DE LA “ACCIÓN”
A) CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO (RVA.08)
Se entiende por caducidad de la acción la imposibilidad de plantear una pretensión constitutiva por el mero
transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma material para el ejercicio del derecho subjetivo
de impugnación.
Y es que, en ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo para obtener la tutela
jurisdiccional de un determinado derecho subjetivo material de configuración jurídica. El sometimiento de
tales derechos a plazos de caducidad suele acontecer en las “pretensiones constitutivas de anulación”, en
las que el ejercicio de la acción e interposición de una de las tales pretensiones puede atentar al principio de
seguridad jurídica, {a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurídicas pendientes o susceptibles de
modificación, así como a los intereses de terceros}. En estos casos, el legislador, a fin de garantizar la seguridad
jurídica y el interés público en la certeza que han de obtener terceros y la sociedad sobre la validez de
determinados negocios jurídicos o cuestiones de estado civil de las personas, impone a las partes legitimadas

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para el ejercicio de las «acciones de impugnación» la exigencia de ejercitar el derecho de acción dentro de un
breve plazo de tiempo, que, por el interés público subyacente, lo es siempre de caducidad.
Pero, en cualquier caso y no obstante su incorrecta denominación, la caducidad NO lo es de la acción, pues

nunca se puede prohibir el libre acceso de los ciudadanos a sus Tribunales, SINO del derecho a la
interposición de la pretensión o derecho subjetivo de impugnación. Por esta razón, la existencia o no de
caducidad habrá de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en ningún caso, pueda repelerse de oficio una
demanda por el incumplimiento de este presupuesto procesal.
Las pretensiones constitutivas de anulación, sometidas a caducidad, tienden a impugnar un negocio jurídico
“anulable”, a diferencia de las declarativas de nulidad, cuyo presupuesto lo constituye la nulidad radical
del negocio jurídico. Estas pretensiones declarativas, al fundarse en infracción de normas imperativas, en las
que predomina el interés público, no están sometidas su ejercicio a plazos de caducidad, sino de
“prescripción”, salvedad de la impugnación de acuerdos nulos de las S.A. {{que, por razones de seguridad
jurídica, también están sometidos al plazo de caducidad de un año (art. 205 LSC).}}
B) SUPUESTOS
Sin ningún ánimo de exhaustividad, como supuestos legales de caducidad de la acción, pueden mencionarse los que a
continuación se relacionan:
a) Las acciones de impugnación de la paternidad (arts. 136 y 137.1 CC) al plazo de 1 año, contado desde la
inscripción de la filiación en el Registro Civil, el ejercicio de dichas acciones, tanto por el padre, como por el
hijo.
b) Las acciones de rescisión de los negocios jurídicos contemplados en el art. 1.291 CC están sometidas a un
plazo de caducidad de 4 años (art. 1.299.1)3.
c) La acción de saneamiento por vicios ocultos o acción «quanta minoris» del art. 1490 CC caduca a los 6
meses (STS de 28 de septiembre de 2000-2000/7034-...).
d) La impugnación de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios están sometidos a plazos de 1 y 3 meses
(arts. 17.3.III y 18.3 LPH, Ley 49/1960)4.
e) La impugnación de acuerdos de las Sociedades Anónimas y los de las Sociedades de Responsabilidad
Limitada están sometidos a plazos de 1 año (para acuerdos nulos) y cuarenta días (los acuerdos anulables) (art.
204.1 y 2 LSC).
f) El ejercicio de los derechos de retracto arrendaticio urbano (art. 48 LAU), rústico (art. 22.1 LAR),
comuneros y colindantes (art. 1.524 CC), legales y convencionales (arts. 1.508 y 1.524 CC), enfitéutico (arts.
1.638.11 y 1.639 CC), de coherederos (art. 1.067 CC) y bienes del Patrimonio Histórico Español (art. 38.2° y
3° LPHE) también está sometido a diversos plazos de caducidad.
La acción de oposición del inquilino a la revisión de su renta sometida al plazo de 3 meses (la Disposición
Transitoria 2.a de la LAU 29/1994 se remite en esta materia al párrafo 2°, regla 4a del art, 101 de la
LAU/1964)7.
g) Las demandas de interdictos de retener y recobrar la posesión están sometidas al plazo de caducidad de 1 año
(art. 439.1).
h) La acción en defensa del derecho al honor (art. 9.5 LO 1/1982) y el derecho de rectificación (art. 2 LO
1/1984)8.
i) La acción dimanante del contrato de seguro cuando exista disconformidad con el informe pericial (art.
78.VII Ley 50/1980, de Contrato de Seguro).
j) La demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial (art. 293.1.a LOPJ; STS 253/2005,
de 11 abril -RJ 2005\3221-).
k) La acción de revocación de las donaciones (SSTS de 20 de julio de 2007, 23 de noviembre de 2004, 11 de
marzo de 1988)...
l) Los recursos de anulación del laudo arbitral han de interponerse dentro de los 2 meses siguientes a su
notificación (art. 41.4 LA).
C) TRATAMIENTO PROCESAL
Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. NO se rigen, pues, por las disposiciones de la
LOPJ (arts. 182-185), ni de la LEC (arts. 132 y ss.), SINO que se rigen por el art. 5 del Código Civil, por
tanto no se descuentan los días inhábiles. La caducidad NO es susceptible de interrupción, NI de
suspensión, tan solo se enerva mediante el ejercicio de la acción.

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La existencia de caducidad de la acción puede ser denunciada, en calidad de excepción, por el demandado
y dilucidarse en la comparecencia previa como “circunstancia procesal análoga a las expresamente
previstas”(art. 425). El problema reside en que la mayor analogía de la caducidad lo es con los
presupuestos procesales de la falta de jurisdicción y competencia, que no se evidencian, como regla general,
en la audiencia preliminar, sino con anterioridad: en primer lugar, mediante la declinatoria y, en segundo, en
cualquier estadio del procedimiento. Pero el art. 66 no permite plantear, a través de este incidente, la
caducidad de la acción, por lo que su tratamiento procesal ha de ser similar al de la cosa juzgada. Si el Juez
apreciara, pues, la existencia de caducidad, dictará auto de sobreseimiento o, en caso contrario, su
reanudación.
Ahora bien, la caducidad de la acción, y a diferencia de la prescripción de la acción, que es una auténtica
excepción (por cuanto si el demandado no la alega, no puede el juez entrar a conocer de ella, aunque el
derecho de crédito esté efectivamente prescrito), puede también y debe ser examinada de oficio por el
tribunal en cualquiera de sus fases e instancias. En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al de
la falta de jurisdicción o de competencia objetiva: habrá el Juez de oír a todas las partes, con carácter previo
a su resolución de nulidad y archivo de las actuaciones.
Aunque la interpretación de los plazos de caducidad es una cuestión de mera legalidad ordinaria, en la
medida en que impiden el acceso a la jurisdicción, si dicha interpretación es irrazonable o arbitraria, pueden
conculcar el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y posibilitar el recurso de amparo.
2. LA LITISPENDENCIA
A. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
uno de los efectos esenciales de la admisión de la demanda estriba en

{Tal y como examinaremos en la Lección 14},
su efecto negativo o excluyente, conforme al cual surge la prohibición de que, sobre esa misma pretensión,
puede conocer otro órgano jurisdiccional; si así lo hiciera, podrá oponerse en el segundo procedimiento la
excepción de “litispendencia”.
Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que,
en un futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objeto procesal dos sentencias contradictorias. Su
fundamento, que convierte a la litispendencia en un antecedente o anticipo de la cosa juzgada, de la que
participa de similar naturaleza (y de aquí que sus límites, objetivos y subjetivos, hayan de ser, como después
veremos, idénticos), ha sido puesto de relieve reiteradamente por la jurisprudencia.
Por esta razón, porque la litispendencia participa de la naturaleza de la cosa juzgada, en realidad, no se trata
de una mera excepción, sino de un auténtico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el
procedimiento.
B. ()PRESUPUESTOS
Para que genere los efectos típicos de la litispendencia, tanto positivos como negativos, deben concurrir una
serie de presupuestos o identidades que pueden ser sistematizadas en subjetivas y objetivas.
a) ()Identidades subjetivas
Las identidades subjetivas han de concurrir, tanto en el orden jurisdiccional, como en las partes:
a´)() Jurisdicción y competencia: la “litispendencia internacional”
Para que pueda existir litispendencia es necesario que el órgano judicial asuma su jurisdicción y competencia
objetiva y territorial indisponible (ver Lección 2). Si fuere manifiesto que el asunto compete a un tribunal
extranjero o que se haya deducido con anterioridad otra demanda con el mismo objeto entre las mismas partes
ante otro órgano jurisdiccional perteneciente a un Estado extranjero, lo procedente será plantear la excepción
de “litispendencia internacional”, la cual se regula a través de tratados bilaterales.
b`)() Identidad o comunidad de orden jurisdiccional

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En segundo lugar, y una vez asumida la jurisdicción y competencia por los órganos judiciales que puedan
cuestionar la litispendencia, es necesario que ambos tribunales pertenezcan a un mismo orden
jurisdiccional (civil, penal, administrativo o social), y no entre distintos ordenes. Su fundamento descansa en
la afirmación de que no existe norma procesal que obligue a respetar la litispendencia entre los diversos
órdenes jurisdiccionales. {*1}
{{*1:Ello no obstante, la mencionada doctrina no puede ser admitida sin efectuar todo un conjunto de precisiones.
1- La primera de ellas consiste en que, para que pueda ser invocada, y por la naturaleza del - procedimiento en que ambos
objetos se deducen, ha de existir una auténtica litispendencia y ello tan sólo puede suceder cuando los términos de
comparación transcurran entre auténticos procesos y no entre una mera actuación administrativa y un proceso
jurisdiccional (así, por ejemplo, un expediente administrativo de declaración de finca ruinosa y un proceso de desahucio
por dicha causa).
2- Y la segunda exigencia es que no se trate de un problema de prejudicialidad entre distintos órdenes jurisdiccionales
(STC 182/19994), pues, en tal caso, lo procedente ha de ser que las cuestiones se resuelvan con arreglo al régimen de las
cuestiones prejudiciales contenido en los arts. 40-44 LEC y 3-7 LECrim, ya que, tal y como afirmó, entre otras, la STC
30/1996, «unos hechos no pueden existir y dejar de existir para unos mismos órganos jurisdiccionales del Estado». }}
c’)() Identidad entre las partes
En tercer lugar {como disponen, tanto el art. 222.3 LEC, como el hoy derogado por la LEC 1/2000, art. 1.252.1 CC} ha
de existir una identidad entre las “personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron”, es decir, entre
las partes, entre el actor y el demandado. Esta exigencia, como la de la identidad objetiva, proviene de la
propia naturaleza de la litispendencia, que es la misma que la de la cosa juzgada. La litispendencia “es una
institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien
la esgrime a no quedar sometida a un doble litigio […] entre el pleito pendiente y el promovido después es
necesario que existe perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal”.
Así, pues, al igual que en la cosa juzgada, también en la litispendencia han de concurrir las tres
identidades requeridas por el art. 222.3 LEC. En lo que se refiere a la identidad subjetiva o identidad de las
“personas de los litigantes y la calidad en que lo fueron”, tal y como rezaba el CC, cabe recordar que el
concepto de "parte" aquí no puede ser entendido en sentido formal, sino en el material, de tal manera que lo
importante es que sean los mismos sujetos quienes hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en
las sentencias recaídas en ambos procesos.
b) () Identidad objetiva
En segundo lugar, la identidad también ha de suceder {como señalaba el derogado art. 1.252.1 CC} entre “las cosas
y las causas”, precepto reproducido hoy con mayor acierto tecnico por el art. 222.1 LEC en cuya virtud “la
cosa juzgada… excluirá… un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se
produjo”. Esta identidad de objetos procesales, necesaria para que, en un segundo lugar, triunfe la
excepción de litispendencia, puede ser propia e impropia.
a´)() Identidad objetiva PROPIA
La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos procesos son estrictamente
idénticos o, lo que es lo mismo, cuando las pretensiones deducidas en el escrito de demanda son idénticas,
por ser idénticas “las cosas y las causas de pedir”.
Recordemos al lector que por “cosas” hay que entender el objeto mediato de la pretensión o bien litigioso,
en tanto que las “causas” hacen referencia a la fundamentación de la pretensión o “causa petendi”. {*1}
Si existiera un fenómeno de “acumulación de acciones” o de pretensiones, nos encontraremos ante una

litispendencia “parcial”, en cuyo caso ha de producir sus efectos naturalmente entre las que ha de ser objeto
de contraste y no entre todas ellas.
{{*1: Aunque el TS haya declarado, ocasionalmente, que por causa de pedir, en la litispendencia, hay que entender, tanto
los hechos en los que se fundamenta la petición, como "su calificación jurídica”, esta afirmación ha de entenderse como
un mero “obiter dictum”, por cuanto, debido a la vigencia de la teoría de la “substanciación de la demanda”, la identidad
en la causa de pedir ha de suceder entre los “hechos” con significación jurídica que sirven de base a la pretensión o, lo
que es lo mismo, entre los títulos jurídicos y ello, con independencia de que posteriormente se sustenten en otros
argumentos jurídicos (SSTS 437/2005, de 31 mayo -RJ 2005X5031-, 25 de noviembre de 1993). En palabras de la STS de
28 de enero de 1995 <<Lo que no resulta posible es la alteración de la “causa petendi” o fundamento histórico de las
demandas>>. Si la causa de pedir fuera distinta no existirá litispendencia. }}

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b´)() Identidad objetiva IMPROPIA O PREJUDICIAL
Pero junto a la referida identidad objetiva propia, la jurisprudencia del TS ha admitido también la “impropia”,
que encuentra su fundamento en los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada contemplados en el art.
222.4, conforme el cual “lo resuelto con fuerza de cosa juzgada… vinculará a un tribunal de un proceso
posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes
de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”.
Y es que sucede, en ocasiones, que aun faltando la identidad de pretensiones, puede existir una conexión
entre ambas, de tal naturaleza, que la estimación de una de ellas ocasione la de la otra. Éste es el caso,
por ejemplo, de las pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la decisión jurisdiccional de una
de ellas, vincula, por su efecto perjudicial, a la otra, planteada en un ulterior proceso, así si en un proceso se
pide la nulidad de un contrato, no se puede instar en otro el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones
que de él dimanan. De este modo;
1- si se insta la declaración de nulidad de testamento en un proceso, no se puede en otro solicitar el
reconocimiento de un legado
2- o, si se solicita en un proceso la declaración de extinción de un arrendamiento, no se puede pedir, en otro, el
pago de las rentas, etc.
Pero en estos casos, más que un problema de litispendencia, lo que existe en realidad es un supuesto de
prejudicialidad civil, que ha de solucionarse con arreglo al procedimiento previsto en el art. 43 LEC. {*1 y
*2}
{{*1:…La inexistencia, sin embargo, en la LEC de 1881 de precepto alguno, tanto en ella, como en los arts. 3 y ss.
LECrim, que contemplara la «prejudicialidad homogénea», llevó a la jurisprudencia del TS a admitir dicha «litispendencia
prejudicial», doctrina que, en la actualidad, debiera abandonarse y solucionarse, como se ha dicho, bien a través de la
prejudicialidad civil contemplada en el art. 43 de la nueva LEC, bien mediante la acumulación de procesos (art. 76.1).
Por ello, el art. 421.1.II establece que «...no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del
art. 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso
posterior». En tal supuesto, reclamable no sólo a la cosa juzgada, sino también a la litispendencia (dada su similar
naturaleza) y sin perjuicio, como se ha dicho, de plantear la oportuna cuestión prejudicial o suscitar la acumulación de
autos, no puede prosperar la excepción de litispendencia o de cosa juzgada, por lo que la anterior doctrina jurisprudencial ha
de ser abandonada.
*2: Art. 43 LEC :Prejudicialidad civil: Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de
alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si
no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá
mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, enel estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso
que tenga por objeto la cuestión prejudicial.
Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá
presentar recurso de apelacióN.}}
C. REQUISITOS
Para que la excepción de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario
que, junto a los presupuestos que se acaban de examinar, concurran además otros requisitos procesales
derivados de la existencia efectiva de pendencia entre auténticos procesos y que pasamos a detallar a
continuación:
a) Necesidad de interposición de demandas y no meros actos preparatorios
El art. 410 LEC {*1} vincula los efectos procesales de la litispendencia a la admisión de la demanda. Por lo
tanto, lo primero que ha de determinar el órgano judicial del segundo proceso, a los efectos de estimar
cumplida la excepción de litispendencia, es, si existe o no una auténtica admisión de la demanda en el
primer procedimiento, debiendo desestimar dicha excepción cuando lo que se ha interpuesto es una
papeleta de acto de conciliación, se han instado diligencias preparatorias o actos de aseguramiento de la
prueba o de prueba anticipada o se han solicitado la adopción de medidas cautelares {el embargo preventivo o
las tradicionales “innominadas” que pueden plantearse con anterioridad a la demanda}, etc. En todos estos casos, y aun
cuando se pueda determinar, en tales casos de postulación, la pretensión, con todos sus elementos, lo cierto
es que no existe litispendencia procesal a la luz de lo dispuesto en el art. 410, por lo que debería ser
desestimada dicha excepción.

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{{*1: ART 410 LEC: COMIENZO DE LA LITISPENDENCIA:

La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposicion de la demanda, si después es admitida.}}
b) Necesidad de que NO exista una resolución inadmisoria o firme de la primera pretensión
En segundo lugar, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que, cuando se estime la excepción de
litispendencia ha de estar vigente el primer procedimiento o, dicho en términos negativos, NO ha de
haberse ocasionado la inadmisión de la primera pretensión NI haberse declarado la firmeza del
primer proceso. Las razones son obvias: la primera porque, como su nombre indica, la litispendencia
requiere la pendencia de la litis y la segunda, porque en tal supuesto lo procedente es oponer la excepción de
cosa juzgada.
Normalmente esta posibilidad es difícil que concurra en el momento del planteamiento de la excepción; pero
el tiempo invertido en el desarrollo de la apelación contra la resolución estimatoria de la excepción de
litispendencia puede ocasionar la inexistencia de la “lite pendente”. Además, esta excepción, en realidad no
lo es: se trata de un auténtico presupuesto procesal, vigilable de oficio durante todo el procedimiento.
Por esta razón, debe el tribunal del segundo proceso comprobar la vigencia del primero. Si dicho
procedimiento ha sido objeto de una suspensión, archivo o cualquier forma de resolución que no goce de los
efectos materiales de la cosa juzgada NO puede existir litispendencia, porque, ni la primera demanda está
ya admitida, ni existen, por tanto, dos procedimientos, sino uno sólo, el que transcurre ante él mismo,
debiendo desestimar la excepción.
c) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una sentencia con plenos efectos
sobre la cosa juzgada
Finalmente, debe el juez comprobar, en primer lugar, si el primer procedimiento objeto de contraste sigue
vigente (ya que si este primer procedimiento ha finalizado, la excepción oponible, como se ha dicho, será la
de la cosa juzgada) y, en segundo, si es susceptible de finalizar con una sentencia que ha de gozar con los
efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia dirigida a preservar la cosa juzgada, es
natural que no deba estimarse cuando el primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los
efectos de la sentencia que haya de dictarse en el segundo.
De este modo, NO puede operar la litispendencia:
1) Entre un recurso constitucional de amparo y un proceso civil,

2) NI entre un procedimiento de jurisdicción voluntaria y un proceso contencioso,
3) NI entre un proceso sumario y otro especial u ordinario, …
… por cuanto, al no producir tales procedimientos efectos materiales de cosa juzgada, las
resoluciones que en ellos recaigan en nada han de afectar a la “santidad” de la cosa juzgada en el
segundo proceso.
3. LA COSA JUZGADA: REMISIÓN A OTRO LUGAR
Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada {art 222.1 LEC} que ocasionan las
resoluciones firmes o con cosa juzgada formal {art 207 LEC}, no puede un tribunal volver a conocer de un
objeto litigioso sobre el que haya recaído ya una sentencia firme, siempre y cuando exista identidad subjetiva
o de partes y objetiva o de pretensiones {art 222.2 y .3 LEC}.
De los efectos de la cosa juzgada y de sus límites subjetivos y materiales nos ocuparemos en la Lección 28.
Sea suficiente recordar aquí que junto a dicha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o
excluyente tan sólo sucederá con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los reflejos o los
prejudiciales {art 222.4 LEC}.
4. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LITISPENDENCIA Y DE LA COSA JUZGADA

(FEB.05)

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La litispendencia y la cosa juzgada, como se ha dicho, en tanto que presupuestos procesales pueden y
deben ser examinados de oficio por el órgano jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial,
en la comparecencia previa {art 421 LEC} en donde ha de evidenciarse su concurrencia, pero no en la de
admisión de la demanda {ya que no lo autorizan los arts 269.2 y 403 LEC}.
Así pues, al demandado le incumbe la carga procesal de denunciar el incumplimiento de estos presupuestos
procesales en su escrito de contestación (art 405), en cuyo caso se dilucidará esta excepción en la audiencia
previa del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal.
Debido a la circunstancia, tal y como también se ha avanzado, de que la litispendencia participa de la misma
naturaleza que la cosa juzgada, el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales a idéntico tratamiento
procedimental.
Por consiguiente, examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna estas
dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo un procedimiento sobre el
mismo objeto procesal o que sobre dicho objeto ya ha recaído una sentencia firme, habrá de examinar en la
comparecencia previa los “presupuestos procesales” de litispendencia o de cosa juzgada.
A. REQUISITOS Y DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES
Para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos es necesario que los objetos procesales de ambos
procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el objeto de la comparecencia, en
la cosa juzgada, sean idénticos, esto es, que concurran las 3 famosas identidades, entre las partes, las
peticiones (pretensiones) y su causa de pedir o fundamentación fáctica. {*1}
Así, pues, si, más que identidad, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una
afinidad o conexión de pretensiones, lo procedente NO será plantear las referidas excepciones de
litispendencia o de cosa juzgada, SINO suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de
autos o de procesos {*2}. La diferencia entre la acumulación de autos y la litispendencia hay que encontrarla
en la unidad o pluralidad de pretensiones: si existiera una sola pretensión deducida en ambos
procedimientos, procederá el planteamiento de la excepción de litispendencia, en tanto que, si existieran
varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación de autos.
Por identidad objetiva hay que entender, por otra parte, la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir
(o entre el fallo y su “ratio decidendi”, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los
efectos prejudiciales de la cosa juzgada, lo que se denomina litispendencia “impropia” del art 222.4, la
cual sucede, cuando, existiendo 2 pretensiones, la determinación de una ha de conllevar la solución de la
otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en “antecedente lógico” de la otra.
Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensión frente a la otra, sino, bien una
“prejudicialidad” homogénea o civil, bien un supuesto de acumulación de procesos. La ley dispone que
“…NO se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de
una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo el proceso
posterior”, prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre dos pretensiones
prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa
juzgada.
{{*1: A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1.1 que se remite expresamente a los apartados segundo y tercero del art.
222. Recordemos que el apartado segundo del citado precepto contempla la «identidad objetiva» o identidad de las pretensiones,
entendiendo por tales, tanto las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvención explícita o implícita
(excepciones de compensación y nulidad del negocio). Y el párrafo tercero prevé la identidad subjetiva o entre las partes materiales.
*2: Por ello, el art. 78.1 dispone que «no procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronuncia-
mientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de
litispendencia». }}
B. PROCEDIMIENTO

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{Aunque el art. 421 no sea muy explícito a la hora de determinar el procedimiento a seguir para examinar estos presupuestos
procesales,…}
1) enprimer lugar, el juez debe conceder la palabra al demandado para que informe sobre estos
presupuestos procesales, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de contestación a la
demanda.
2) Posteriormente, otorgará la palabra al actor
3) y por último y previo examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de
demanda y contestación (litispendencia), planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime
pertinente.
La resolución puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante AUTO pronunciado dentro de los 10 días
posteriores a la audiencia (art. 421.3) . Pero la resolución oral sólo puede suceder cuando sea
“desestimatoria”, en cuyo caso ordenará la reanudación de la comparecencia (art. 421.2) . Si fuere estimatoria,
y debido a la circunstancia de que puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habrá de estar, por
exigencias del principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de auto de sobreseimiento.
Asimismo, aun cuando sea desestimatoria, puede utilizar el juez esta última solución escrita “cuando la
dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo
aconsejen”(art. 421.3) .
5. LA SUMISIÓN AL ARBITRAJE Y EL PENDIENTE COMPROMISO
A) CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO
a) El arbitraje
El arbitraje es un método heterocompositivo para la solución de los litigios de naturaleza disponible, al que
las partes previa y voluntariamente deciden someterse, mediante la suscripción por ellas, y con anterioridad
al surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios terceros ponen fin de una
manera definitiva e irrevocable al litigio planteado mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a
su leal saber y entender.
El arbitraje se regula por la Ley 60/2003 de Arbitraje (LA). El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo
en el principio dispositivo: si las partes son dueñas de sus derechos subjetivos, también lo son de acudir o
no a los Tribunales para obtener su defensa, pudiendo utilizar los “equivalentes jurisdiccionales”, como es
el caso del arbitraje.
Para que las partes puedan someter su litigio a los árbitros es necesario que cumplan estos tres presupuestos:
a) que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible;

b) que NO se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003 , tal y como acontece con los
arbitrajes laborales (art. 1.4) o los de consumo, que se rigen por la Ley 26/1984, si bien la LA
permanece siempre supletoria (art. 1.3); y
c) que las partes libremente suscriban por escrito un “convenio arbitral” en el que decidan someter
un determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica.
La mera suscripción de un convenio arbitral ocasiona la exclusión de la jurisdicción del conocimiento de

dicho conflicto:
• Si alguna de las partes, con menosprecio de dicho convenio, acudiera a los tribunales para
trasladarles ese conflicto, podrá la otra aducir la excepción de “sumisión al arbitraje”
• y, si éste, hubiera sido ya suscitado, bien mediante demanda arbitral o requerimiento previo en el que
ha de instar los actos preparatorios del arbitraje, podrá aducir la excepción de “pendiente
compromiso”, que se erige en la equivalente a la litispendencia procesal.
• Si, por último, el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepción oponible será la de la “cosa
juzgada”, pues los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de la cosa juzgada que las
sentencias, erigiéndose igualmente en títulos de ejecución.

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b) La mediación
La mediación ha sido instaurada por obra de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles. {*1}
La mediación, al igual que el arbitraje, tiene carácter voluntario. Exige, como requisito previo, la
suscripción de un precontrato de mediación, que puede efectuarse como una cláusula adicional a un contrato
principal, en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto, a la mediación. En dicho
precontrato las partes son libres de acudir a una mediación institucional {*2} o a un mediador individual
quien habrá de reunir los requisitos de capacidad contemplados en el art. 11 de Ley 5/2012 {*3}, .
La solicitud de la mediación genera efectos típicos de la litispendencia, tales como la interrupción de los
plazos de prescripción y de caducidad de las acciones o la excepción de "mediación pendiente", que impide
a los tribunales conocer del litigio en tanto se dilucida la mediación.
La función del mediador consistirá en aproximar las posiciones enfrentadas hasta obtener la avenencia. Si
existiera avenencia, el acuerdo de mediación determinará las obligaciones a cuyo cumplimiento se
comprometen las partes y demás extremos del art. 23 Ley 5/2012. Dicho acuerdo pueden elevarlo a
escritura pública ante notario, la cual es un título ejecutivo (árt 517.2.4 LEC), que permite la apertura del
“proceso ejecutivo”, el cual, pese a su denominación, NO es un auténtico proceso de ejecución, SINO
sumario que permite plantear determinadas excepciones.
{{*1: Como su nombre indica, esta mediación se puede suscitar tan solo en los asuntos civiles y mercantiles. Quedan, pues,
excluidas de ella la mediación penal (que tan sólo existe en la Ley Procesal del menor), la de las Administraciones Públicas
(contemplada en la Ley de Procedimiento Administrativo Común y en la legislación de contratación administrativa), la mediación
laboral (en la Ley de la Jurisdicción Social) y la de la legislación de consumo que tiene ya instaurada sus tribunales arbitrales (art.
2).
*2: Mediación institucional (p.e.: a una Cámara de Comercio o a la recién creada Fundación Notarial «Signum»)
*3: (persona física con plenitud en el ejercicio de sus derechos civiles y que haya superado un curso específico, impartido por
institución acreditada, que le proporcione los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de
resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico).}}
B) TRATAMIENTO PROCESAL
El Art. 11 Ley Arbitraje dispone que: “el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e
impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien
intereses lo invoque mediante declinatoria”.
El Art 10.2 Ley de mediación por su parte indica que: “Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí
conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la
mediación las partes NO podrán ejercitar contra otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en
relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes e
imprescindible para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.
El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a
quien interese lo invoque mediante declinatoria”.
El tratamiento de éste obstáculo procesal, más que el del examen de oficio, es el propio de una auténtica
excepción, que ha de plantearse como cuestión previa, dentro del plazo de los primeros diez días del común
de veinte para contestar o en los cinco días posteriores a la citación para la vista del juicio verbal y por el
cauce de la declinatoria. Si el tribunal estimase la declinatoria, así lo declarará mediante AUTO,
absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.
Pero si el demandado no interpone en dicho preclusivo plazo la declinatoria, se consumaría una sumisión
tácita y el Juzgada, que carecía de competencia para conocer de una relación jurídica sometida al arbitraje,
pasará a ostentarla, sin que pueda hoy el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior,

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ni puede tampoco el juez rehusar el conocimiento del asunto. No ocasiona, sin embargo, dicha sumisión, la
sola petición de adopción de una medida cautelar, ni la petición de una suspensión del procedimiento.
6. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO MATERIAL
A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Los actos de disposición del derecho subjetivo material impiden la incoación de un proceso o ponen término
a uno ya iniciado. Su fundamento es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueñas de sus derechos
subjetivos, pueden también sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los tribunales.
Tales actos de disposición lo son también de la finalización anormal del proceso, por cuanto, cuando se
plantean dentro de un proceso ya incoado, han de poner término al mismo mediante una sentencia o auto de
archivo o sobreseimiento del proceso. Pero, para que se erijan en auténticos presupuestos procesales,
que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del objeto procesal, es preciso que sean auténticos
actos de disposición del derecho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no
entrañen un mero desistimiento o suspensión del procedimiento; es necesario, en definitiva, que
ostenten los efectos de la cosa juzgada.
• Así, son actos de disposición del derecho subjetivo material y del proceso la renuncia del actor a la
acción (art 20.1 LEC), el allanamiento del demandado a la pretensión (art 21 LEC), la transacción
judicial, la conciliación intraprocesal (arts 19, 415 y 428.2 LEC) y la satisfacción extraprocesal de
la pretensión (art 22 LEC), {de los que nos ocuparemos en la Lección 11. }
• Por el contrario, el “desistimiento” (art 20.2 LEC) y la “interrupción y suspensión del
procedimiento” (art 19.4 LEC) NO producen dichos efectos materiales y no eliminan la posibilidad
de reanudación del proceso.
B) TRATAMIENTO PROCESAL
Aunque la LEC tan sólo contemple la transacción judicial y la conciliación intraprocesal como
excepciones, que pueda aducir el demandado en su escrito de contestación y puedan ser examinadas en la
audiencia preliminar (arts. 415 y 428.2), ninguna dificultad existe en que puedan las partes también alegar,
en dicha audiencia, la imposibilidad de continuación del proceso por la existencia de algún otro acto de
disposición del derecho subjetivo material (renuncia, allanamiento, etc.), lo que habrán de hacer por el cauce
de las «excepciones análogas» (art. 425) a la de la transacción o conciliación judicial (art. 415), en cuyo
caso el juez podrá homologar el acto de disposición, convirtiéndose en un auténtico título de ejecución
(art. 415.2 en relación con el art. 517.3).
7. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO
A) CONCEPTO Y REGULACIÓN
Se entienden por “procedimiento adecuado” el presupuesto procesal que impone la carga procesal:
1) de un lado, al actor de solicitar, en su escrito de demanda, que su pretensión se tramite a través del
procedimiento (ordinario o especial) previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para el
conocimiento de un determinado objeto litigioso,
2) de otro, al demandado la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestación
3) y finalmente al Juez la obligación de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta ser el
efectivamente aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones practicadas al procedimiento
legal adecuado.
Lo primero que tendrá que hacer el actor con anterioridad a la interposición de la demanda será examinar si
su pretensión ha de ser tramitada con arreglo a las normas de algún procedimiento especial (así, si se tratara
de un proceso de separación o divorcio, habrá de acudir a instar la tramitación del procedimiento especial) y,
cuando ella no ocurra, habrá de determinar a través de los previsto en los arts. 249-250 LEC, cuál de los dos
procesos ordinarios, si el juicio ordinario o el verbal, es el reclamable para que el tribunal pueda satisfacer
su pretensión.{*1}

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{{*1: Las normas que determinan el procedimiento adecuado se encuentran, por una parte, en los arts. 249 y
250 LEC y, por otra, en la regulación que, de los procesos especiales (sobre este concepto véase la Lección
12.I.B), efectúa la LEC en su Libro IV,}}
B) LOS PROCESOS DECLARATIVOS ORDINARIOS
De conformidad con lo dispuesto en el art. 248.2 LEC, Los procesos declarativos son dos: el “juicio
ordinario” y el “juicio verbal”. El ámbito de determinación de cada uno de estos procedimientos se
determina en los arts. 249 (ordinario) y 250 (verbal).
{{Artículo 248. Clases de procesos declarativos.

1. Toda contienda judicial entre partes que no tenga señalada por la Ley otra tramitación, será ventilada y decidida en el proceso
declarativo que corresponda.
2. Pertenecen a la clase de los procesos declarativos:
1.º El juicio ordinario.
2.º El juicio verbal.
3. Las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía sólo se aplicarán en defecto de norma por razón de la
materia}}
C) ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL “JUICIO ORDINARIO”1 (FEB.04-SEP.04)
a) Concepto y naturaleza
Uno de los mayores aciertos de la LEC vigente consistió en reducir los 4 procedimientos ordinarios,
anterioriormente existentes (mayor y menor cuantía, cognición y verbal), exclusivamente a 2: el juicio
ordinario y el verbal.
El art. 249 contempla el ámbito de aplicación o procedimiento adecuado del juicio ordinario o, lo que es lo
mismo, qué demandas, por razón de la materia o de la cuantía, deben tramitarse a través de las reglas del
juicio ordinario, de tal suerte que, si el actor incumple lo prevenido en dicho precepto, el tribunal podrá
ordenar su subsanación con paralización de la admisión de la demanda (art. 254.4) o el demandado
podrá oponer, en el escrito de contestación de la demanda (art. 405.3), la excepción de «procedimiento
inadecuado», la cual se dilucidará en la comparecencia previa al amparo de lo dispuesto en el art. 422.
Del régimen trazado por tales preceptos, queda suficientemente claro que el “procedimiento adecuado” es
un auténtico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el tribunal, sin perjuicio de
que al demandado le asista también la carga de alegar y evidenciar su incumplimiento por el cauce de las
excepciones procesales a aducir en su escrito de contestación.
b) Criterios
Al igual que el art. 250, el 249 contempla dos tipos de criterios para determinar el ámbito de aplicación del
juicio ordinario: el criterio cualitativo y el cuantitativo.
() a´) Criterio cualitativo

De conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurídicas materiales previstas en su número primero
han de dilucidarse siempre a través de las normas de juicio ordinario. A tal efecto, será indiferente que el
valor del bien litigioso no exceda la cuantía de 6.000 euros. {...*1}
El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones jurídicas es doble: el de su relevancia
y el de su complejidad.
1) De conformidad con el primero de los enunciados principios (RELEVANCIA), los procesos sobre
tutela de derechos fundamentales o el denominado amparo ordinario se dilucidarán siempre por las
normas del juicio ordinario, que, aun cuando en el régimen anterior tuvieran, para su tratamiento, un
procedimiento especial, el TS había afirmado la procedencia de suscitar el ordinario; por lo demás,
esta previsión legislativa del juicio ordinario para solventar tales conflictos, es consecuente con la

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naturaleza preponderante con las normas que tutelan los derechos fundamentales, tal y como el TC
había puesto ya de manifiesto.
2) Con base en el segundo (COMPLEJIDAD), las demandas sobre impugnaciones de acuerdos
sociales, propiedades especiales, condiciones generales de contratación, arrendamientos (excepto
desahucio por falta de pago), retracto y propiedad horizontal (salvo reclamaciones de cantidad que se
tramitan por el «monitorio») se ventilarán siempre a través del juicio ordinario.{*2}
{{…*1: cuantia de 6000 € establecida en su número segundo; será suficiente que la pretensión se fundamente en alguna de dichas
relaciones jurídicas para que el juicio ordinario sea, en cualquier caso, siempre el reclamable. Así lo confirma también el art. 250.2
«in fine» al afirmar que el juicio verbal es el adecuado para los litigios con una cuantía inferior a 6.000 euros «...y no se refieran a
ninguna de las materias previstas en el apartado primero del artículo anterior», es decir, al art. 249.1.
*2: Tales relaciones jurídicas, tal como pasa con las contenidas en el art. 250.1 han de dilucidarse mediante lo que podemos
denominar procedimientos especiales “atípicos”o procesos no contemplados expresamente en el Libro IV de la LEC, pero que,
debido a la introducción tardía de la oralidad en la tramitación parlamentaria del proyecto de LEC, el legislador no sólo no ha
derogado (como debiera haber hecho) esta frondosa selva procedimental, sino que incluso la ha incrementado con el novedoso
procedimiento sobre las “condiciones generales de contratación” y otros, de los que nos ocuparemos más abajo.}}
() b´) Criterio cuantitativo
Si el objeto litigioso NO permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurídicas materiales, en
orden a la determinación del procedimiento ordinario adecuado, ha de ser de aplicación lo dispuesto en el
número segundo del art. 249 en relación con el también número segundo del art. 250, en cuya virtud hay que
acudir al criterio del valor o cuantía del bien litigioso: si fuera superior a 6.000€ el procedimiento
adecuado será el juicio ordinario, en tanto que si fuera igual o inferior a esa cifra, será de aplicación el
juicio verbal. Asimismo, dada la naturaleza “común” de este procedimiento, han de tramitarse por las
normas del juicio ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable. {*1}
Así pues, en la demanda ha de reflejarse la cuantía o valor del bien litigioso en punto a dilucidar el
procedimiento ordinario aplicable. Su determinación habrá de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los
arts. 251-252, pudiendo el demandado, en su escrito de contestación del juicio ordinario o en la vista del
verbal, impugnar la cuantía afirmada por el actor en su demanda y, con ella, la determinación del
procedimiento ordinario aplicable (art. 255).
Pero la determinación de la cuantía excede también a la aplicación del procedimiento aplicable y alcanza una
significación especial a la hora de cifrar la «suma de gravamen» que ha de experimentar el recurrente a fin
de poder acceder a la casación (y que el art. 477.2.2º ha cuantificado en 600.000 euros), por cuanto es una
jurisprudencia consolidada del TS, la de que son los escritos de demanda y de contestación los que fijan la
cuantía definitiva del bien litigioso, sin que la alteración del valor de dicho bien alcance significación
ulterior en la clase de juicio (art. 253.1.II).
Pero, si el bien litigioso no fuera susceptible de valoración económica (así, una obra artística, el daño moral,
etc.), porque fuera imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo, el procedimiento aplicable será
también, como se ha dicho, el juicio ordinario, que goza de «vis atractiva» (arts. 249.2 y 254.2). A la hora
de calificar, en la demanda, un asunto como de cuantía indeterminada o inestimable, debe tenerse en
cuenta que tendrá «pro futuro» vedada la casación, debido a la interpretación restrictiva que, del art.
477.2.2°, efectuó el Acuerdo de la Junta General de la Sala Ia del TS, de 12 diciembre 2000.
{{*1:o, como señala el art. 249.2, «aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo» }}
D) ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL “JUICIO VERBAL”1
Con una sistemática idéntica a la contemplada en el art. 249, el art. 250 prevé el ámbito de aplicación del
juicio verbal, secundando, a tal efecto, el doble criterio, cualitativo y cuantitativo.
a) Cualitativo

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Las demandas de escasa relevancia o complejidad se dilucidarán siempre a través de las normas del juicio
verbal.
b) Cuantitativo
Si la relación jurídico "material" NO se encontrara expresamente prevista en el número primero del art.
249, NI en el también primero del art. 250, NI fuera de cuantía inestimable (en cuyo caso siempre es
aplicable el ordinario “ex” art. 249.2) hay que acudir al criterio de la cuantía del bien litigioso, de tal suerte
que si fuera igual o inferior a 6.000€ será de aplicación el juicio verbal, y en cualquier otro caso, el
ordinario.
E) TRATAMIENTO PROCESAL
Aunque la determinación, tanto de la cuantía del bien litigioso como del procedimiento aplicable deba
efectuarse en el escrito de demanda (arts. 253.1 y 399.4), dicha alegación NO vincula al tribunal, pues, de
conformidad con su tratamiento de presupuesto procesal y con la doctrina “antiformalista” del derecho a la
tutela, es al tribunal a quien incumbe decidir el procedimiento adecuado con independencia del que solicite
el demandante (art. 254.1), aunque eso sí, habrá de indicar al autor el defecto advertido para que en el plazo
de 10 días procesa a su subsanación (art. 254.4).
Sin perjuicio de esta calificación «ab initio» del procedimiento ordinario adecuado, tiene el demandado la
carga procesal de alegar esta excepción en el escrito de contestación del juicio ordinario (art. 255.2 y 3), en
cuyo caso esta excepción se dilucidará en la comparecencia previa (arts. 405.3 y 422) o al inicio de la vista
del juicio verbal (art. 443.2). Lo que no puede hacer el demandado es silenciarla para aducirla
extemporáneamente (STS de 24 de mayo de 1997 -1997X4323-), pues, en tal caso, si el procedimiento
incoado es el ordinario, aunque debiera haberse incoado un juicio verbal, no ha de prosperar dicha
excepción.
Debido a la naturaleza de proceso común, que ostenta el juicio ordinario, y al revestir mayores garantías,
es doctrina consolidada del TS, la de que una aplicación indebida de este procedimiento {es decir que se aplique
el juicio ordinario que es mas garantista} que NO conlleve una mutación de la competencia objetiva, o funcional,
NI merma del derecho a un proceso con todas las garantías NO ha de ocasionar la nulidad de actuaciones.
{{En el examen, para saber con total seguridad qué casos van por juicio ordinario y cuales por el verbal, lo mejor es consultar los
artículos 249 y 250 de la LEC.}}
III. LOS PRESUPUESTOS ESPECIALES
Denominamos presupuestos especiales del objeto procesal los que han de concurrir con anterioridad a la
interposición de una demanda que tenga por objeto una específica relación jurídico material.
La característica esencial de estos presupuestos procesales, estriba en convertirse simultáneamente en

presupuestos de la demanda, por lo que derogan la regla general que, de conformidad con la primera
exigencia del derecho a la tutela del art. 24 CE, prohíbe la “denegatio actionis” e impide rechazar de plano
una demanda (art. 403.1). Esta singularidad viene impuesta por lo dispuesto en el art. 266.1.3 y 5 en relación
con el art. 403.2 y 3 LEC.
Dichos presupuestos vienen integrados por la autocomposición, las cauciones y los requerimientos al
deudor.
1) LA AUTOCOMPOSICIÓN
Con anterioridad a la reforma parcial operada por la Ley 34/1984 a la LEC de 1881 el acto de conciliación
era un presupuesto procesal general de toda demanda, la cual había de ser rechazada de plano, si el
demandante no justificaba, con anterioridad, haber sometido el litigio al acto de conciliación, del que
tradicionalmente entendía la extinta justicia municipal.

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Pero el legislador de 1984 llegó a la conclusión de que el trámite de la conciliación previa y obligatoria era
superfluo y que en la práctica se revelaba como dilatorio, por lo que fue suprimida como presupuesto
procesal. En la actualidad, con la LEC 2000, posee un mero carácter facultativo, sin perjuicio de que pueda
practicarse intraprocesalmente en la audiencia preliminar.
Existen, sin embargo, supuestos especiales, en los que la autocomposición {categoría genérica en la que
enmarcamos a la conciliación: ver Lección 1ª.1.B de nuestra “Introducción…”} deviene
obligatoria y en la que, por
tanto, los jueces pueden repeler incluso de oficio una demanda por no haber sometido previamente el
conflicto a la autocomposición de las partes (arts 266.1 y .5). Tales supuestos son los siguientes:
A) reclamación administrativa,
B) reclamación previa y agotamiento de la vía judicial para la interposición de una demanda de responsabilidad civil contra
jueces y magistrados y
C) el acto de conciliación en las demandas sobre invenciones laborales.
A) La reclamación administrativa previa
Bajo el rótulo “de las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales” contempla la
Ley 30/1992 (LRJAPAC, arts 120-126) el presupuesto procesal, consistente en la necesidad de que quien
desee interponer una demanda contra cualesquiera Administraciones Públicas, que actúen sometidas al
Derecho Privado, haya de plantear una reclamación previa en la vía administrativa, todo ello con la sanción
procesal de ver, en caso contrario, inadmitida de plano su demanda por la omisión de este presupuesto
de la demanda.
Debido a la circunstancia de que la Administración, ante la que se interponga una de las tales
reclamaciones, ostenta simultáneamente la cualidad de juez y parte, la reclamación previa entraña una
autocomposición administrativa (similar a la de los recursos administrativos contra el acto administrativo),
que se erige en una especie de «preaviso» a la Administración de la intención del ciudadano de interponer
una demanda y, en la práctica, en un factor de retardo (pues su inmensa mayoría son desestimadas). Por
ello, la reclamación previa sólo puede justificarse desde el ámbito de las prerrogativas administrativas y, de
aquí, que haya sido suprimida en el proceso civil de rectificación de lesiones al honor efectuadas por
medios de la titularidad del Estado (art. 7 LO 2/1984) y en el procedimiento de oposición a las resoluciones
administrativas en materia de protección de menores (art. 780.1 LEC).
Por esta última razón la interpretación sobre la exigencia de este requisito ha sido siempre de carácter
“antiformalista”, permitiendo su subsanación, incluso con carácter “ex post” a la presentación de la
demanda.
B) La reclamación previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de responsabilidad

civil contra jueces y magistrados
Dispone la LEC que “cuando se interponga demanda de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados”
habrán de acompañarse a la demanda “las certificaciones y testimonios que acrediten haber terminado el
proceso y haberse en él reclamado o recurrido” (art 266.1º), y que NO se admitirán estas demandas
“mientras NO sea firme la resolución que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio” (art
403.2).
Lo que vienen a establecer estos preceptos es la observancia de 2 presupuestos procesales del objeto procesal
en este proceso especial, que se erigen en presupuestos de la demanda y que posibilitan su rechazo: el
agotamiento de los recursos y la reclamación judicial previa.
Pero, al igual como acontece con la reclamación administrativa previa, también esta reclamación está
sometida a la misma doctrina “antiformalista”, de tal suerte que ha de permitirse siempre su subsanación,
inclusive en la audiencia preliminar del juicio ordinario.
C) El acto de conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales

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Dispone la Ley 11/1986 de Patentes (arts 140 a 142 LP) que ninguna demanda surgida en relación con una
invención laboral será admitida sin promover previamente una conciliación ante el Registro de la
Propiedad Industrial, conciliación que, no obstante la naturaleza administrativa de este órgano, ha de
regirse supletoriamente por las disposiciones del acto de conciliación {contenidas en la LEC/1881 (art. 142.3 LP que
se remite a los arts. 460 y480LEC/1881)}.
Establece, a tal efecto, el art. 142.2 que «ningún Juez admitirá una demanda sobre derechos dimanantes del
Título IV de la presente Ley que no vaya acompañada de una certificación del Director del Registro de la
Propiedad Industrial en que se haga constar la no conformidad de alguna de las partes con la propuesta de
acuerdo prevista en los artículos anteriores.» De la puesta en relación de este precepto con lo dispuesto en
los arts. 266.5 y 403.2 LEC queda, pues, suficientemente claro que puede el juez inadmitir una demanda, si
no se acompaña la certificación de haberse realizado el acto de conciliación sin avenencia.
Pero también el cumplimiento de este requisito, en la medida en que puede injustificadamente condicionar el
acceso de los ciudadanos a los tribunales, ha de estar sometido a idéntica jurisprudencia antiformalista a la
mencionada con respecto a las reclamaciones previas.
2) CAUCIONES
Asimismo la puesta en relación del art. 266.5 con el art. 403.3 («tampoco se admitirán las demandas cuando
no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se
hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan
en casos especiales») faculta al órgano jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no haya
satisfecho la caución que, en supuestos especiales, las leyes exijan como requisito de su admisibilidad.
Pero, debido a la circunstancia de que, tanto la doctrina, como la jurisprudencia habían censurado la
existencia de cauciones o depósitos que condicionaban el libre acceso de los ciudadanos a los
tribunales, la vigente LEC derogó la caución de arraigo o «cautio iudicatum solvi», que habían de satisfacer
los extranjeros, por lo que, en la actualidad, y a diferencia del ejercicio de los medios de impugnación en
los que subsisten depósitos o cauciones especiales, NO existen tales requisitos económicos que haya de
satisfacer el actor con anterioridad a la interposición de una demanda, salvedad hecha de la demanda de
retracto, que exige como presupuesto la consignación del precio (art. 266.3).
Por el contrario, en el caso del demandado todavía permanece vigente la exigencia de caución en el proceso
para la protección registral de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad. Así, tanto el art.
439.2 como el art. 440.2 LEC establecen la carga procesal del demandado de prestar caución, con carácter
previo a al acto de la oposición a la demanda, y su finalidad {a tenor del art. 439.2.2° citado, que reproduce el antiguo
art. 41.4 de la Ley Hipotecaria} es «responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y
perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio». La prestación de la caución constituye, pues, un
presupuesto necesario para la realización del acto de oposición del demandado y tendrá que acreditarse en
la vista. Pero dicha caución nunca podrá requerirse a quien le asista el beneficio de la justicia gratuita,
debiendo, en los demás casos, ser proporcionada con el patrimonio del demandado, sin que pueda suponer
nunca una merma real de su derecho de defensa.
Existen además cauciones del demandado que, si bien no limitan su derecho de defensa, su realización le
evita determinados efectos desfavorables. Ello es lo que sucede con la enervación del desahucio mediante el
pago de la cantidad adeudada (art. 22.4 LEC) o la consignación en el juicio ejecutivo a fin de evitar el
embargo (art. 585).
3) REQUERIMIENTOS
Finalmente, los arts. 266.5 y 403.3 convierten también en un presupuesto del objeto procesal y de la
demanda los requerimientos especiales al deudor efectuados con anterioridad a su interposición.
Tales requerimientos son los siguientes:

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a) El requerimiento de pago al deudor en el proceso especial relativo a contratos inscritos en el

Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles exigido por el art. 439.4 LEC1
b) El requerimiento de rectificación en este procedimiento especial de tutela del derecho al honor,
cuyo incumplimiento faculta al juez a repeler «a limine» la demanda (art. 5.II LO 2/1984 en relación con el art. 266.5
y 439.5 LEC), y
c) El requerimiento de cesación, que ha de efectuar el Presidente de una Comunidad de
Propietarios, al presunto autor de una actividad prohibida a propietarios y ocupantes como
presupuesto previo a la interposición de la demanda {{art. 7.II LPH en relación con el art. 266.5 LEC}}
{{1 en cuya virtud «en los casos de los números 10 y 11 del apartado 1 del artículo 250, cuando la acción ejercitada se base en el
incumplimiento de un contrato de venta de bienes muebles a plazos, no se admitirán las demandas a las que no se acompañe la
acreditación del requerimiento de pago al deudor, con diligencia expresiva del impago y de la no entrega del bien, en los términos
previstos en el apartado segundo del artículo 16 de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles, así como certificación de la
inscripción de los bienes en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles, si se tratase de bienes susceptibles de inscripción en el
mismo. Cuando se ejerciten acciones basadas en el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero o de bienes muebles,
no se admitirán las demandas a las que no se acompañe la acreditación del requerimiento de pago al deudor, con diligencia
expresiva del impago y de la no entrega del bien, en los términos previstos en el apartado tercero de la disposición adicional
primera de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles.»}}

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TEMA 9. EL OBJETO PROCESAL.
I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. (FEB.07)

1. Concepto.
Contempla el art. 5 LEC que el objeto del proceso u objeto litigioso es la pretensión.
Podemos definir la pretensión como una declaración de voluntad, debidamente fundamentada, del actor
que formaliza generalmente en el escrito de demanda y deduce ante el juez, pero que se dirige contra el
demandado, (haciendo surgir en él la carga de comparecer en el proceso y de contestarla), en cuya virtud se
solicita del órgano jurisdiccional una sentencia que, en relación con un derecho, bien jurídico, situación o
relación jurídica, bien los declare o niegue su existencia {sentencia declarativa}, bien los cree, modifique o los
extinga {sentencia constitutiva}, o condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación
{sentencia de condena}.
Eventualmente, tb puede integrar el objeto del proceso la contestación del demandado, cuando deduzca
una reconvención (art. 406 LEC) o excepciones a ella asimiladas, tales como la compensación y la nulidad
de negocios jurídicos (art. 408 LEC).
Si se parte de un concepto abstracto del derecho de acción, como hacemos nosotros, el objeto del proceso
NO lo constituye la acción (tal y como afirman los partidarios de la teoría concreta), que, entendido como
derecho de libre acceso a la Jurisdicción a fin de obtener una resolución fundada, motivada y congruente,
se erige en el motor del proceso, pero NO en su objeto, el cual viene determinado por la pretensión.
Pero nuestra LEC, a diferencia de otros ordenamientos, {tales como el alemán, que utilizan con rigor el concepto de
secunda la concepción abstracta del derecho de acción, debiéndose distinguir el ordenamiento
pretensión}, no
material, del procesal:
a) El ordenamiento sustantivo, permanece anclado en las doctrinas romanistas sobre el derecho de

accion, conforme al cual, la acción se identifica con el derecho subjetivo material. Así, los arts.
1962 y 1964 CC utilizan conceptos como acciones personales, reales y mixtas. {*1}
b) El ordenamiento procesal, es decir, la nueva LEC se ha inclinado por la teoría concreta del
derecho de acción (Wach, Gómez Orbaneja, De la Oliva) que, al concebir dicho derecho como la
pretensión de tutela del derecho subjetivo, tal y como afirma el art. 24.1 CE, viene a involucrar
dos conceptos distintos, cuales son la acción y la pretensión. {*2}
Para nosotros, el objeto del proceso es la pretensión procesal o petición que formula el demandante al juez
de una resolución que, con la autoridad de la cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable
al litigio.
{{*1: Dicha omisión no permite, sin embargo, afirmar que el objeto del proceso lo puedan integrar las «acciones» de los Códigos
sustantivos (así, la acción reivindicatoría, pauliana, hipotecaria, etc., del Código Civil o las acciones ejecutiva directa o de regreso
de la letra de cambio), que, como se ha dicho, responden a una concepción romanista de la acción (entendida como la prolon-
gación del derecho subjetivo material en el proceso) y de las fuentes de las obligaciones, ni la relación jurídica material
conformadora del litigio y subyacente al proceso, aun cuando pueda contribuir a servir de fundamento al objeto del proceso..
*2: De este modo el art. 5 nos habla de «clases de tutela jurisdiccional» y los arts. 12.1, 20.1, 53.1, 71-73, 252, 401402 y 419
utilizan el término «acción» o «acciones» como sinónimo de pretensión; pero no faltan alusiones a la teoría abstracta, tal y como
lo demuestra el empleo del término «pretensión» en los arts. 5.2, 21, 22 y 405.1, 406, 408, 409,413.2 y 426 que, en otras ocasiones
se identifica con el genérico de «proceso» (así, los arts. 74-98 se refieren a la acumulación de procesos, los arts. 251.2, 252 y 412 se
refieren al «objeto del proceso», etc.).}}
2. Fundamento.
La utilidad de la determinación del objeto procesal es múltiple:

1) Sirve para fijar el ámbito cognoscitivo de la decisión judicial, creando en el juez la obligación de ser
congruente únicamente con lo solicitado en la pretensión del actor (arts 216 y 218). {*1}
2) Cuando la pretensión es admitida por el juez surgen los efectos típicos de la litispendencia (art. 410
LEC). uno de los cuales, el efecto negativo o excluyente, impedirá que no pueda volver a entablarse

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un segundo proceso para el conocimiento de la misma pretensión, a la vez que determina los límites
subjetivos y objetivos del objeto procesal, de tal suerte que, cuando el juez se pronuncie sobre él en
su Sentencia, servirán para fijar los mismos límites de la cosa juzgada (art. 222)
3) La naturaleza de la pretensión permitirá determinar la adecuación del procedimiento que ha de

instaurarse. (arts. 248 y ss. LEC).
4) En cuarto lugar, esa misma naturaleza posibilitará dilucidar su compatibilidad a fin de autorizar la
denominada «acumulación de acciones» (arts. 7173 LEC), que no es otra cosa, sino una
acumulación de pretensiones originaria, o su «homogeneidad» o «heterogeneidad» a los efectos de

examinar su conexión en el procedimiento de «acumulación de procesos» (arts. 74-98) o
acumulación sucesiva de pretensiones.
5) Y por ultimo, la fijación de la pretensión en el escrito de demanda permitirá constatar si a lo largo del
proceso se ha producido o no una adición del objeto procesal, vía del demandado o una ampliación
por el demandante de la pretensión expresamente prohibida por la LEC (arts. 412-413).
{{*1: El objeto procesal lo determina, pues, el actor mediante la interposición de la pretensión (a salvo, claro está, como se ha
dicho, que el demandado conteste mediante una «reconvención»), siendo indiferente la actitud que, frente a la misma, adopte el
demandado, quien mediante su defensa o resistencia a lo sumo establece el límite mínimo de la congruencia. }}
II. LA PRETENSIÓN Y SUS REQUISITOS.
Los requisitos que condicionan la validez de la pretensión pueden ser clasificados, en una genérica
sistematización, en formales y materiales.
1. FORMALES: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.
Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el juez no puede
entrar a examinar la pretensión o relación jurídica material debatida, la cual ha de quedar imprejuzgada.
Tales requisitos formales vienen integrados por los presupuestos procesales de la demanda y de la
admisibilidad de la Sentencia, así como los requisitos que rigen la admisión de los recursos.
De los presupuestos procesales ya nos hemos ocupado en las Lecciones anteriores. Sea suficiente recordar
aquí que son requisitos que deben observar los sujetos y objeto procesales en el momento del ejercicio del
derecho de acción y cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la
pretensión, debiendo pronunciar una «resolución absolutoria en la instancia» que, por carecer de los
efectos materiales de la cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la acción e interposición de la misma
pretensión en un ulterior proceso declarativo.
Los presupuestos procesales han de acreditarse, mediante los oportunos documentos, que han de
adjuntarse a la demanda (arts. 265 y 266), si bien dicho acto de postulación tan sólo podrá ser rechazado de
plano por el incumplimiento de lo establecidos en los arts. 266 y 439 (art. 403).
Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los medios de
impugnación pueden ser sistematizados en:
a) comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolución impugnada) y la

conducción procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de primera instancia) y
b) especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación

extraordinarios, tales como el cumplimiento de una determinada «suma de gravamen» (art. 477.2.2°)
o el de prestar un depósito o caución para la interposición del recurso.
El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal, el examen de la pretensión en la segunda

instancia o en la casación, produciéndose, mediante la resolución inadmisoria del recurso, la firmeza de la
resolución recurrida.

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2. DE FONDO.
A diferencia de los requisitos formales, que NO forman parte de la pretensión, aun cuando condicionen su
examen, los requisitos materiales o de fondo son inherentes a la pretension, por lo que su tratamiento
procesal es muy distinto:
• en tanto que el incumplimiento de los presupuestos procesales origina, como se ha dicho, una
sentencia absolutoria en la instancia,
• el de los requisitos materiales ha de ocasionar una sentencia absolutoria «de fondo» para el deman-
dado, que, por gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, provocará la desestimación
irrevocable de la pretensión.
Los requisitos materiales pueden clasificarse en subjetivos y objetivos:
A) Subjetivos.
Los requisitos subjetivos de la pretensión vienen determinados por la legitimación, activa y pasiva,
de las partes.
{De la legitimación también nos hemos ocupado en la Lección 6. Recordemos, sin embargo que…}, …legitimado
por deducir
la pretensión y, con ella, conformar el objeto procesal lo está, exclusivamente y como regla general, el actor,
quien ha de ostentar la titularidad de una relación jurídica material o titularidad del objeto litigioso (art. 10)
o, al menos, ha de ostentar un interés legítimo (art. 13) directo, colectivo o difuso (art. 11.3) y quien ha de
formalizarla en su escrito de demanda (art. 399). Pero también el demandado está facultado, no sólo a
contestar a la demanda, sino a formular una nueva e independiente pretensión contra el actor, que, bajo la
denominación de reconvención (arts. 406407), lo que produce es la adquisición de la asunción por el
demandado de un nuevo «rol» de demandante exclusivamente con respecto a su reconvención.
Pero, la legitimación, NO constituye presupuesto procesal alguno, SINO que, como también hemos
tenido ocasión de examinar, a diferencia del «derecho de conducción procesal» que sí es un presupuesto
procesal, es un elemento de la fundamentación de la pretensión. Por esta razón, cuando viene a faltar, NO ha
de ocasionar una sentencia procesal, SINO absolutoria y de fondo para el demandado y, por la misma y
como regla general, no puede ser examinada de oficio por el juez, sino que incumbe al actor la carga de
probar que el objeto material de la pretensión (esto es, el derecho subjetivo, bien o interés que se discute en
el proceso) se encuentra, con respecto a las partes, en la relación jurídica requerida por la norma material y,
en todo lo referente al demandado, su ausencia precisa ser por él aducida y probada en concepto de defensa
material, razón por la cual (al no integrar alguna de las «circunstancias que puedan impedir la válida
prosecución y término del proceso», en el sentido del art. 416.1° LEC, ni encontrarse expresamente
contemplada en la relación de presupuestos procesales enumerados por dicho precepto) tampoco es, en
principio, susceptible de sanación en la comparecencia previa del juicio ordinario.
B) Objetivos. (feb.08-feb.10)
Conforman los requisitos objetivos de la pretensión la petición, de un lado, y la fundamentación, fáctica

y jurídica, de otro.
a) La petición:
La petición es la declaración de voluntad que, plasmada en el «suplico» de la demanda, integra el

contenido sustancial de la pretensión, determinando los límites cualitativos y cuantitativos del deber de
congruencia del «fallo» y la parte dispositiva de la sentencia (art. 399.1 y 5).

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La petición determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pretensión, de tal suerte que permite
inferir si, en una demanda, se ha planteado una sola o existe una acumulación de pretensiones, así como
evidencia la naturaleza de la pretensión ejercitada (declarativa, constitutiva o de condena).
Dentro de la petición puede distinguirse su objeto inmediato, del mediato.
i) El objeto inmediato: Lo constituye la petición “strictu sensu”, es decir, la solicitud al juez de

que declare la existencia de un derecho o relación jurídica, condene al demandado al
cumplimiento de una determinada prestación o extinga, modifique o constituya una nueva
relación material. Ha de reunir los requisitos de claridad y precisión. Su incumplimiento puede

dar lugar a que prospere la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda,
prevista en los arts. 416.1.5ª y 424 LEC.
ii) El objeto mediato o bien litigioso: Viene determinado por el derecho subjetivo, bien o interés
jurídico sobre el que dicha petición recae. Y que junto con los requisitos materiales de ser cierto
y de licito comercio, ha de reunir tb los requisitos procesales de ser determinado o susceptible de
determinación {*1}. La nueva LEC prohíbe, como regla general, las sentencias a reserva de
liquidación (arts. 209.4ª y 219).
Al ser este derecho, bien o interés, en el proceso civil, de la exclusiva titularidad de las partes, la
pretensión está sometida a la vigencia del principio dispositivo: no puede el juez interponerla de
oficio, está obligado a ser congruente con las peticiones formuladas por las partes, las cuales
están autorizadas a poner fin al procedimiento en cualquier momento a través de los medios
anormales de finalización del proceso (renuncia, allanamiento, desistimiento y transacción).
{{*1: se determinará con arreglo a ciertas bases en el incidente de liquidación}}.
b) La fundamentación:
Pero la petición, por sí misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que precisa también de la
fundamentación. Es la «causa de pedir», y a ella se refiere la LEC en su art. 399.3 y 4, que distingue los
«hechos», de los «fundamentos de derecho» que substancian la petición. Así, pues, es la petición, junto con
las partes y la causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal, determinando los límites objetivos y
subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la sentencia que haya
de dar respuesta a la pretensión1.
Ahora bien, dentro de la «causa petendi» cabe distinguir, tal como señala el art. 399.3 y 4 LEC, la
alegación de hechos, de la fundamentación jurídica, con lo que de inmediato surge la pregunta, consistente
en determinar, si ambos fundamentos, de hecho o de derecho, o tan solo los de hecho constituyen el
elemento esencial de la pretensión, determinante, junto con la petición, de la conformación del objeto
procesal.
Surgieron a principios del s. XX en Alemania dos doctrinas antitéticas: la de la “individualización” y la de la

“sustanciación de la demanda”. {*1}
En nuestro país rige, como puso de relieve FAIRÉN, la teoría de la sustanciación. Lo decisivo son los
hechos empíricos, como ocurrieron realmente. Al igual que en la sentencia, en la pretensión conviene
diferenciar la “ratio petendi” de los “obiter dicta” {*2}: tan sólo los hechos que constituyen el fundamento
de la pretensión, integran el objeto del proceso, debiéndose distinguir el título jurídico del derecho subjetivo,
de los argumentos jurídicos que los sustancian y que pueden ser secundados por el tribunal.
En nuestro país (al igual que en Alemania) rige, como puso de relieve Fairén y sostiene la jurisprudencia2, la
teoría de la sustanciación. Lo decisivo, a los efectos de la individualización de la pretensión, son los hechos
empíricos, tal y como acontecieron en la realidad o curso de la historia o, dicho en otras palabras, el
fundamento de la pretensión es el acontecimiento real (el «estado de las cosas») con el que el actor funda su
petición, pero entendido como conjunto de hechos «jurídicos» o hechos al que la norma material asocia el
surgimiento de los efectos jurídicos previstos en dicha norma e instados en la petición (Rosenberg).

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Por lo tanto, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y extemos al proceso, afirmados en la
demanda, constituyen el fundamento de la pretensión, sino tan sólo aquellos que, por ser subsumibles
en las normas materiales que asocian los efectos pretendidos en la petición, se erigen en el auténtico
substrato fáctico del objeto inmediato de la pretensión (STS de 18 de junio de 1992). Dicho en otras
palabras, al igual que en la sentencia, también en la pretensión conviene diferenciar la «ratio petendi» de los
«obiter dicta»: tan sólo los hechos que, por su significación jurídica, constituyen el fundamento de la preten-
sión, integran el objeto del proceso, debiéndose distinguir el título jurídico del derecho subjetivo -que
integra la «causa petendi» y se erige en un elemento esencial de la pretensión-, de los argumentos jurídicos
que los sustancian y que pueden ser secundados o no por el tribunal.
Por consiguiente, en la esfera del proceso civil también permanecen válidos los célebres aforismos romanos
«da mihi factum et ego tibi ius» o «iura novit curia». Tales axiomas, que conservan toda su vigencia, nos
indican que al demandante debe alegar los hechos constitutivos de su petición y los títulos jurídicos que la
fundan. en tanto que al juez le asiste, más que el derecho, la obligación de examinar la petición y su
fundamentación fáctica desde todos los ángulos y puntos de vista jurídicos posibles y ello, con el objeto de
aplicar, en su momento, tan solo aquellas normas del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o no
invocadas formalmente por las partes, sean las únicas reclamables a los hechos sustanciadores de la petición.
Ésta es la razón, por la cual, de un lado, el art. 72.2 estima que la identidad de las pretensiones, a los efectos
de decretar la acumulación, ha de entenderse siempre que la causa de pedir de ellas «se funde en los
mismos hechos» (y no en los fundamentos de derecho) y, de otro, el art. 218.1.11° obliga al tribunal a ser
respetuoso con la «causa petendi» de la pretensión, entendiendo por tal, en principio, los fundamentos de
hecho y de Derecho que la sustancian; pero dicha congruencia no impide que el juez aplique el Derecho
que estime reclamable al caso («iura novit curia»), haya sido o no expresamente invocado por las
partes, es decir, no existe vinculación del juez a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes, sino
tan sólo a las fácticas. Por otra parte, el art. 420.1.II, al referirse a la ampliación subjetiva de
pretensiones, impone el límite de que no se altere «sustancialmente la causa de pedir». Finalmente, el art.
222.2, al contemplar los límites objetivos de la cosa juzgada, tan sólo se refiere a los «hechos» y no a los
títulos o fundamentos jurídicos.
De la anterior regla general, ello no obstante, hay que exceptuar las pretensiones constitutivas, en las que
rige la teoría de la «individualización», toda vez que la «causa de pedir» viene determinada por
determinados hechos necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales o, lo que es lo mismo,
por la fundamentación jurídica; de aquí que existan tantos objetos procesales como motivos de impugnación
(de negocios nulos o anulables) funden la pretensión. Ello es debido a que las situaciones, cuya mutación
jurisdiccionalmente se insta, son siempre «jurídicas», por lo que el objeto procesal de tales pretensiones
constitutivas encierra siempre un conflicto entre normas imperativas o, incluso, de carácter dispositivo (así,
la impugnación de acuerdos sociales anulables).
{{*1: De conformidad con la primera de las enunciadas tesis, lo decisivo para la formación del objeto procesal es la
individualización que ha de efectuar el demandante de los hechos en los correspondientes preceptos materiales, en tanto que,
para la teoría de la sustanciación, lo que conforma el objeto procesal son los hechos que sirven de fundamento a la pretensión.
Como podrá rápidamente deducir el lector la cuestión no es ba-ladí: de mantener la primera tesis, lo decisivo para determinar
la ampliación de la demanda, la litispendencia o la futura cosa juzgada es la calificación jurídica de la relación jurídico
material debatida, de manera que entrañaría una mutación esencial de la demanda una modificación ulterior que pudiera
efectuar el actor (v.gr. en las alegaciones complementarias del art. 426 o en los informes o conclusiones) de su calificación
jurídica; asimismo, podría plantearse un simultáneo o posterior proceso sobre un mismo litigio siempre que dicha calificación
sea distinta en el segundo proceso, mientras que, de secundar la teoría de la sustanciación, esta última posibilidad estaría
vedada, siempre que los hechos que fundamentan la petición permanezcan siendo los mismos, siendo indiferente el cambio de
calificación jurídica sobre los hechos a los efectos de tener por modificada sustancialmente la demanda.
*2: OBITER DICTA= dicho de paso. / RATIO PETENDI: razón de pedir.}}
III. CLASES.

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Al conformar la pretensión el objeto del proceso, no ha de resultar extraño que existan tantas clases de
pretensiones, como de procesos. Siguiendo a FAIRÉN distinguimos entre las pretensiones: de cognición,
de ejecución y cautelares.
1) PRETENSIONES DE COGNICIÓN.
Se plantean en el proceso de declaración y tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento mero
declarativo, de condena o constitutivo.
Las pretensiones de cognición están sometidas al cumplimiento de los principios de contradicción e

igualdad de armas. Al demandado se le debe conceder la posibilidad de poder contestarla, de denunciar su
incumplimiento, de formular excepciones y de alegar hechos (impeditivos, extintivos o excluyentes) que constituyan
su propia defensa.
Asimismo, es una característica común de las pretensiones de cognición la posibilidad de que las partes
puedan solicitar la apertura de la fase probatoria {a fin de poder evidenciarle al juez la concurrencia de los
fundamentos fácticos, tanto de la pretensión, como de la defensa}. La pretensión civil de cognición se encuentra regida
por el principio de «aportación» {*1.}
En nuestro ordenamiento rige el sistema de la doble instancia, la pretensión de cognición puede plantearse
en la fase declarativa del proceso o trasladarse a la segunda instancia o a la casación, en cuyo caso se le
llama pretensión de impugnación. {Pero, en cualquier caso, por el mero hecho de reproducirse en otras instancias superio-
res, la pretensión no sufre alteración alguna, sino que permanece la misma, ya que, en la casación, no se pueden introducir
nuevos hechos y, en la apelación, rige, en nuestro ordenamiento, el criterio de la apelación «restringida» que, fuera de los hechos
nuevos o «nova reperta», impide la aportación a la segunda instancia de hechos que no fueron afirmados por las partes en sus
escritos de alegaciones.}
Atendiendo al contenido de la petición de las pretensiones de cognición pueden, a su vez, distinguirse las
pretensiones mero declarativas, de condena y constitutivas:
A) ()Pretensiones de mera declaración.
1) Tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento en el que declare la existencia o inexistencia
de un determinado derecho subjetivo o relación jurídica. Pueden ser positivas (cuando afirman su
existencia) o negativas (cuando lo niegan o rechazan). Dentro de las negativas merece una especial
mención las declarativas de nulidad de negocios jurídicos, tales como contratos o acuerdos sociales
de personas jurídicas {las cuales ofrecen la singularidad de que los efectos de la cosa juzgada de las sentencias, que
sobre ellas recaen, se producen «ex tunc», con lo que se diferencian de las pretensiones constitutivas de anulación, que
producen dichos efectos «ex nunc».} {*2}
2) La legitimación activa en las pretensiones declarativas la ostenta, por supuesto, el titular del
derecho subjetivo o relación jurídica controvertida; pero no se identifica necesariamente con ella.
Para la interposición de una pretensión declarativa es suficiente ostentar un «interés legítimo» en el
reconocimiento judicial de dicha relación jurídica o interés que, si bien no abarca los fenómenos de
acción popular, tampoco exige la titularidad del objeto mediato de la pretensión. La doctrina suele
afirmar, a este respecto, que es suficiente que la relación jurídica origine incertidumbre o inseguridad
como consecuencia de la conducta del demandado (Rosenberg) o exista un temor fundado de futuro
perjuicio (Schonke). {Pero, tratándose de acciones declarativas de dominio, la legitimación se confunde con la
fundamentación, por lo que hay que justificar el título (STS 22-2-1994-121/1994-)}. {*3}
3) Pero, en cualquier caso, la relación jurídica ha de ser preexistente, no futura. A través de la

pretensión declarativa no puede solicitarse del juez el reconocimiento de futuras relaciones jurídicas,
aun cuando sean admisibles las demandas de relaciones jurídicas sometidas a condición o plazo
(Schónke).
4) Debido a la circunstancia de que las pretensiones declarativas puras tan sólo se dirigen a obtener el
reconocimiento judicial de una relación jurídica, las Sentencias sobre las que ellas recaen, NO son,
por su propia naturaleza ejecutables (arts. 517.2.1° y 521.1). Ello no obstante, al producir efectos

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«erga omnes» por obra de la propia declaración judicial, algunas sentencias declarativas son
susceptibles de ser inscritas en los Registros {{así, las de reconocimiento de la paternidad en el Registro Civil,
las declarativas de nulidad de acuerdos sociales de las Sociedades Anónimas en el Registro Mercantil, las de patentes y
Marcas en el Registro de la Propiedad Industrial, etc.}}.
B) ()Pretensiones de condena.
1) Conocidas también como pretensiones “de prestación” porque su objeto inmediato reside en
obtener del juez una condena al demandado al cumplimiento de alguna de las prestaciones contenidas en
el art. 1088 CC {dar, hacer o no hacer algo}. Pueden ser tb positivas (se condena a una prestación de dar,
hacer o deshacer lo mal hecho) o negativas (cuando consisten en un no hacer). Pero la pretensión de
condena, en la práctica forense, siempre es "mixta", ya que contiene pronunciamiento declarativo y de
condena. {*4}.
2) Por esta razón, y a diferencia de las declarativas, la legitimación activa en esta clase de pretensiones NO
puede consistir en un mero interés jurídico, SINO en la titularidad del derecho subjetivo {…
determinante del nacimiento de la obligación, lo que no significa que dicho derecho haya de ser siempre y necesariamente de
crédito o real (y así, nuestro ordenamiento también reconoce, por ejemplo, un ius posesionis al mero detentador de hecho en
orden al ejercicio de la acción interdictal). }
3) Las sentencias son ejecutables, a diferencia de las declarativas. De aquí que las pretensiones de
condena, si triunfan, se conviertan en «sentencias de condena» y, en cuanto tales, «títulos de ejecución»
(art. 517.2.1°). {*5}
4) El presupuesto material de la pretensión de condena es, pues, la existencia de una obligación vencida
y exigible, pues, si su exigibilidad depende del cumplimiento de una condición o plazo {arts 1.113 y 1.125
CC}, la regla general en nuestro ordenamiento es que no puede el acreedor pretender su cumplimiento,
estando a lo sumo legitimado para solicitar medidas cautelares o de aseguramiento.
5) Ahora bien, de dicha regla general, hay que exceptuar los casos de condenas a emisión de una
declaración de voluntad (así las nacidas de un precontrato) y el polemico supuesto de las pretensiones de
condena de futuro {p.e. condena de pension de alimentos} que sean admisibles en nuestro ordenamiento y que
no pueden ser meramente hipotéticas, sino reales y efectiva {*6}.
C) ()Pretensiones constitutivas.
1) A diferencia de las pretensiones declarativas y de condena, en las que, de lo que se trata es de obtener el
reconocimiento o instar la aplicación de unas determinadas consecuencias jurídicas derivadas de hechos
preexistentes al proceso, en las pretensiones constitutivas lo que solicita el actor es un pronunciamiento
del juez que cree una consecuencia jurídica que hasta el momento NO existía y que no puede originarse,
SINO a través de sentencia. El objeto de la pretensión constitutiva es la creación, modificación o
extinción de una determinada relación, situación o estado jurídico y excepcionalmente incluso de una
sentencia injusta, la cual puede ser anulada {…*7}
2) Dado que el ejercicio de la acción e interposicion de una pretension constituva puede atentar al
principio de seguridad jurídica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurídicas
pendientes de modificación y a los intereses de terceros, el ordenamiento somete su ejercicio al
cumplimiento de rigurosos plazos de caducidad.
3) Las pretensiones constitutivas pueden ser impropias o voluntarias y propias o necesarias. Las primeras
son aquellas que NO precisan del proceso, pues la modificación de la relación o situación jurídica puede
válidamente efectuarse por obra de la autonomía de la voluntad de las partes {p.e. Constitución de una
servidumbre, disolucion de una sociedad mercantil en la que no se haya estipulado su duracion}. Las segundas SI exigen
acudir al proceso y obtener en él una sentencia constitutiva {p.e. sentencias de separacion y divorcios, de
incapacitacion y estado civil, impugnacion de acuerdos sociales anulables, o la disolucion de sociedades constituidas por
tiempo determinado}.

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4) La legitimación activa y pasiva viene determinada por la cualidad o estado jurídico requerido por la
relación o situación jurídica cuya modificación se pretende{ej. Marido y esposa en un divorcio, la de titular del
dcho de retracto y vendedor y comprador, etc}, a la que la Ley, en ocasiones, puede exigir requisitos comple-
mentarios {esto es lo que sucede, por ejemplo, en la impugnación de acuerdos sociales que, si es ejercitada por los
accionistas, exige la Ley que solo estaran legitimados los que hayan manifestado su oposición a la adopción del acuerdo
impugnado}.
5) Al igual que las declarativas, NO son ejecutables, producen sus efectos «erga omnes», por obra de la
propia sentencia que crea, modifica o extingue la relación o situación jurídica, la cual puede ser dotada
de una especial publicidad mediante su anotación en los Registros. Pero se diferencian de las sentencias
declarativas en que los efectos se producen pro futuro o «ex nunc».
2) PRETENSIONES DE EJECUCIÓN.
Exigen como presupuesto previo la existencia de un título de ejecución de los contemplados en el art. 517
(sentencia firme, laudo arbitral...),
lo cual tan sólo acontece con las sentencias de condena, sin que quepa la
ejecución de sentencias meramente declarativas o constitutivas (art. 521), por lo que tienen como objeto la
realización del derecho de crédito del acreedor, que ha visto reconocido su derecho en dicho título. Pero, al
proceso de ejecución tan solo cabe acudir ante la resistencia del deudor condenado, pues en el proceso civil
la ejecución es siempre voluntaria (arts. 538.1 y 549.1).
La pretensión de ejecución se deduce en el proceso del mismo nombre, denominado también

«procedimiento de apremio», el cual se caracteriza por la ausencia de contradicción (fuera de los tasados
motivos de oposición a la ejecución) y por los amplios poderes del juez, dirigidos a la realización, en última
instancia mediante subasta pública, del derecho de crédito incorporado al título.
La pretensión de ejecución, al igual que la de condena, puede consistir en la realización de una prestación de
dar, hacer o no hacer.
3) PRETENSIONES CAUTELARES.
La pretensión cautelar, como su nombre indica, estriba en una petición de adopción de medidas cautelares,
cuya finalidad consiste en prevenir o garantizar la futura realización de los efectos ejecutivos de la
sentencia.
Se trata de una pretensión instrumental de otra principal (declarativa, constitutiva o de condena), pero que
mantiene una cierta autonomía, pues, los requisitos materiales no se confunden totalmente con aquella, sino
que es preciso el cumplimiento de determinados presupuestos, tales como el «fumus boni iuris» o el
«periculum in mora». No están sometidas al principio de contradicción (pues suelen adoptarse «inaudita
parte») y se agotan con la adopción de la medida cautelar.
{{*1: por lo que «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»5, si bien este principio, que se manifiesta en su
integridad en los procesos declarativos, puede ser objeto de determinadas restricciones en los procesos sumarios.
*2:
- “Ex tunc” Locución latina. “Desde entonces”. Se emplea ara indicar que una ley, un acto, un contrato, tienen efectos retroactivos
al momento en que fueron originados.
- “Ex nunc” Locución latina. “Desde ahora”. Con ella se alude a que una ley, contrato o condición no tienen carácter etroactivo,
sino que producen sus efectos desde el momento de la iniciación o perfeccionamiento de la relación jurídica.
*3: Cita Prieto Castro, como claro supuesto de pretensión declarativa, la «acción de jactancia», que, procedente del Derecho romano, fue
recogida en nuestro Derecho histórico por la legislación de Las Partidas (III, 2, 46) y es admitida por la jurisprudencia del TS. Se trata de una
acción declarativa negativa concedida al sujeto contra el que otro se vanagloria de poseer un derecho obligacional, real o de cualquier clase
en perjuicio del mismo, produciéndole inseguridad y peligro en su esfera jurídica, económica o moral, y está dirigida a obtener la declaración
del juez a que «se le condene al demandado al perpetuo silencio» sobre su jactancia. Un supuesto similar a la acción de jactancia puede
encontrarse en el art. 41 de la Ley Hipotecaria y 137.8 de su Reglamento.

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*4: Debido a la circunstancia de que dicha pretensión surge cuando el actor alega la existencia de unos hechos a los que la norma asocia el
cumplimiento por el demandado de una prestación, la pretensión de condena ha de contener, en primer lugar, una petición declarativa,
dirigida al juez a fin de que reconozca la existencia del derecho subjetivo o de crédito y, en segundo, una petición de condena al deudor por el
incumplimiento de su obligación dimanante de aquel derecho de crédito.
*5: Es ésta una característica típica de las pretensiones de condena y, dentro de ellas, de las dirigidas al pago de una obligación: cuando son
estimadas en la sentencia posibilitan la apertura del proceso de ejecución o «ejecución forzosa» de la LEC. De aquí que las pretensiones de
condena, si triunfan, se conviertan en «sentencias de condena» y, en cuanto tales, «títulos de ejecución» (art. 517.2.1°).
*6: En este sentido, lo son la resolución de contrato con facultad del Tribunal para fijar un plazo de exigibilidad de la prestación (art. 1.124.III
CC), la condena de futuro al perturbador de la posesión en el interdicto de retener (art. 250.2 LEC) las condenas al pago futuro de cuotas que
obedezcan a una pretensión de prestaciones periódicas, tales como alimentos (arts. 148.11 CC), rentas, intereses, prestaciones periódicas (art.
220 LEC), como lo son las obligaciones dimanantes de un contrato de suministro, etc., y, en general, todas las prestaciones futuras de cualquier
especie, con respecto a las cuales pueda fundadamente presumirse que el deudor tratará de sustraerse al cumplimiento de la prestación;
supuestos todos ellos en los que, no obstante no estar todavía vencida la obligación, por razones de economía o porque la tutela que han de
dispensar nuestros tribunales ha de ser «efectiva», han de admitirse y, en su caso, estimarse tales pretensiones de condena de futuro.
Más dudosa consistiría la posibilidad de obtener el reconocimiento judicial de una pretensión de condena de futuro de un desahucio por
cumplimiento de plazo, supuesto éste que, si bien es admisible en el ordenamiento alemán (§ 257 ZPO), en el nuestro resulta de difícil
admisión ante la existencia de la polémica «prórroga legal» (cfr. STS de 18 de julio de 1997).
*7 … anulada a través de los medios de rescisión de la cosa juzgada (audiencia al rebelde, revisión e incidente de nulidad), que encierran
también el planteamiento de pretensiones constitutivas de anulación (STS 94/2005, de 14 febrero -RJ 2005\4769-).
El fundamento jurídico material de las pretensiones constitutivas lo encuentra la doctrina alemana (Rosenberg-Schwab, Schóncke-Kuchinke,
Grunsky) en la existencia de un derecho subjetivo material de configuración jurídica («Gestaltungsrecht»), que, ante determinadas situaciones
pendientes de modificación jurídica, poseen los particulares, quienes lo pueden hacer valer mediante el ejercicio de la acción ante los
tribunales.}}
IV. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES.
1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO. (feb.03)
A) Concepto.
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de una causa de pedir o pretensiones conexas e
instrumentales de la principal, que precisan de una valoración jurídica y consiguiente declaración por el tribunal del
orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero necesaria para la total o plena integración de la
pretensión principal.
B) Requisitos.
Del concepto que acabamos de formular el primer elemento que se infiere es que las cuestiones prejudiciales son
elementos de hecho que exigen una valoración jurídica previa e independiente del objeto principal. Tales elementos
de hecho pueden integrar el fundamento de una causa de pedir {así, por ejemplo, cuando se ejercita una pretensión declarativa
de nulidad de un contrato por constituir un delito de estafa, habrá que determinar previamente si se cometió o no, en la realidad, dicho delito}
o erigirse en una pretensión autónoma, pero conexa e instrumental de la principal {así, si se ha deducido una pretensión de
condena a la entrega de una cosa por haberse rescindido el contrato de compraventa y se discute la propiedad de la cosa entre las partes o por
un tercero, habrá que determinar y declarar previamente a quién le corresponde la propiedad}. Pero en cualquier caso, son cuestiones
pertenecientes al fondo o a la fundamentación de la pretensión sobre las cuales operarán los efectos prejudiciales de
la cosa juzgada (art. 222.2), salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se efectúen a título incidental
(art. 42.2).
En 2º lugar, las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal, esto es, de la
pretensión principal, con respecto a la cual guardan una conexión o dependencia. A este requisito, que podemos
denominar «juicio de relevancia». {*1} Se diferencian así, las cuestiones prejudiciales de los meros argumentos
jurídicos de la pretensión. En el caso de las cuestiones prejudiciales lo que se somete a consideración de un tribunal
de otro orden jurisdiccional o del propio tribunal civil es un hecho que precisa ser valorado jurídicamente, pero
cuya valoración ha de ser imprescindible o necesaria para la correcta integración del objeto procesal, sin la cual no se
podría satisfacer jurídicamente la pretensión.
En 3er lugar, tales hechos, que integran una «causa petendi» o fundamentan una pretensión, precisan de una
valoración jurídica y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión principal. Las
cuestiones prejudiciales son «hechos» con significación jurídica «material» o, si se prefiere, elementos típicos de
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valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho civil, penal, laboral o administrativo. Así, p.e. en un proceso
penal instaurado por delito contra la propiedad hay que determinar, para la integración de la conducta penal, la
ajenidad de la cosa, la cual ha de efectuarse con arreglo a las normas del Derecho civil; {*2}
Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Derecho material ha de
corresponder, como regla general al tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o contencioso-
administrativo), {*3}. De dicha regla general, cuya rígida aplicación conllevaría la necesidad de deferir siempre el
conocimiento de la cuestión al orden jurisdiccional competente con suspensión del procedimiento principal y
consiguiente producción de dilaciones indebidas, hay que excluir las cuestiones prejudiciales «incidentales», cuya
resolución en sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial (cfr. arts. 42.1 y 2
LEC y 3 LECrim).
{{*1…: se refiere expresamente el art. 40.2.2 al afirmar que el tribunal civil suspenderá el proceso y deferirá el conocimiento de la cuestión al
tribunal penal cuando «la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva
en la resolución sobre el asunto civil». Se diferencian así, las cuestiones prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de la pretensión, con
respecto a los cuales, «iura novit Curia»
{{*2: Otros ejemplos: en un proceso civil ejecutivo en el que se pretende el cobro de una deuda reconocida en un título ejecutivo falso, habrá
que determinar previamente, con arreglo a las normas del Derecho penal, si existió o no una falsedad documental; en un proceso laboral por
despido, si el trabajador aduce su cualidad de funcionario, se hace necesario acreditar, con carácter previo dicha cualidad con arreglo a las
normas del Derecho administrativo, etc.
*3: pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, tan sólo a los tribunales integrados en su orden jurisdiccional les corresponde el
conocimiento de las cuestiones que les son propias}}. }}
C) Naturaleza y fundamento.
El fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio constitucional de “seguridad jurídica” (art. 9.3
CE), pues según el TC "unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los organos del Estado" ya que
podrian ser enjuiciados en distintos ordenes jurisdiccionales pudiendo dar lugar a contradicciones.
Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos prejudiciales de la cosa
juzgada, pues, si, debido a la conexidad instrumental de pretensiones o de causas de pedir, los tribunales decidieran
las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respeto a las normas de jurisdicción y de competencia, se vulneraría, en
último término, lo dispuesto en el art. 222.4 LEC, conforme al cual «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada...
vinculará a un tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su
objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por
disposición legal».
Por ello, la regulación de las cuestiones prejudiciales intenta prevenir los efectos reflejos o prejudiciales de las
sentencias, para lo cual surgió la doctrina del TS sobre la “litispendencia impropia” y es que, en efecto, las
cuestiones prejudiciales participan de la naturaleza de la litispendencia en la medida en que están destinadas a
garantizar y prevenir los efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales.
2. CLASES
Atendiendo a su naturaleza y efectos, las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas del siguiente modo:
A) HETEROGÉNEAS Y HOMOGÉNEAS.
Desde el punto de vista del Derecho material, desde del que han de ser enjuiciadas, las cuestiones prejudiciales pueden
ser homogéneas y heterogéneas.
Son heterogéneas las cuestiones prejudiciales que han de decidirse con arreglo a normas distintas del Derecho
Civil. Regulado en los arts. 3 – 7 LECrim. Cabe destacar que el la existencia de una cuestión prejudicial penal ha de
suspender siempre al proceso civil (art. 10.2 LOPJ).
Son homogéneas, por el contrario, las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo a las
normas del Derecho civil. A ellas se refiere el art. 43 LEC. En virtud de lo dispuesto en dicho precepto, cuando para
la integración de una pretensión en el momento de dictar sentencia fuera necesario resolver otra que se hubiera
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planteado en otro proceso civil, y si no fuere procedente la acumulación de autos, el tribunal, previa audiencia de las
partes, suspenderá el proceso hasta tanto recaiga declaración firme sobre la cuestión prejudicial.
B) DEVOLUTIVAS E INCIDENTALES.
Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de una cuestión
prejudicial pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.
a) Devolutivas.
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso civil, han de remitirse o
plantearse, para su decisión definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional competente. De su regulación se
ocupan los arts. 40 y 42.3, pudiéndose distinguir las penales de las demás.
- La norma asocia a las cuestiones prejudiciales PENALES, los efectos de la suspensión automática del proceso
civil hasta que se resuelva la cuestión prejudicial penal. Pero, para que opere dicha suspensión será necesaria:
1) la incoación de un proceso penal {el cual puede suceder de oficio mediante el levantamiento por el juez del oportuno
testimonio que remitirá al Fiscal: art. 40.1} y
2) que se cumpla el juicio de relevancia, que es que la decisión del tribunal penal pueda tener una influencia
decisiva en la resolución sobre el asunto civil {(art. 40.2.2), precepto que intenta prevenir del planteamiento abusivo, por el
demandado, de cuestiones prejudiciales planteadas a los solos efectos de generar dilaciones indebidas}.
Se dan excepciones en las que es el proceso penal el que queda en suspenso, y es la cuestión civil la que se
resuelve primero {arts 3-7 LECrim: p.e. , bien por versar sobre una cuestión de estado civil (art. 5 LECrim), bien por ser determinantes de
la culpabilidad o inocencia del acusado (art. 4 LECrim)}. Estas cuestiones {las excepciones} se califican como cuestiones
prejudiciales "civiles" devolutivas obligatorias o excluyentes.
- En cuanto a las cuestiones prejudiciales devolutivas NO PENALES {es decir, de las administrativas y laborales, se ocupa el
art 42.3} salvo que una norma expresamente obligue a deferir la competencia del juez civil y a suspender el proceso,
habrán ambas partes de manifestar su conformidad con el planteamiento de la cuestión devolutiva {lo que dificilmente
ocurrirá en la practiva}, en cuyo caso el Secretario dictará Decreto de suspensión del procedimiento y quedará el tribunal
civil vinculado por la declaración efectuada por el tribunal administrativo, social o de cuentas.
b) Incidentales.
Las cuestiones prejudiciales incidentales son las que puede conocer “incidenter tantum” el tribunal civil competente
para el enjuiciamiento de la pretensión principal, sin que haya de deferirse su conocimiento a otro Tribunal. {*1}
Las cuestiones incidentales constituyen la regla general y se determinan con arreglo a un criterio negativo: son
cuestiones incidentales todas las que las normas expresamente no prevean como cuestiones devolutivas.
A ellas se refiere el art. 42.1 y 2 que contempla las cuestiones incidentales en el proceso civil y que encuentra su
paralelo en el penal en el art. 6 LECrim, precepto este último que confiere siempre competencia al juez penal para
el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de propiedad y demás derechos reales. {*2:}
De conformidad con el principio de «vis atractiva» de la jurisdicción civil, dispone el art. 42.1 que «a los solos
efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los
órdenes contencioso-administrativo y social.»
Son, pues, cuestiones prejudiciales incidentales todas las administrativas (STS) o sociales que NO sean devolutivas.
Pero el precepto no comprende a las penales, por cuanto dichas cuestiones, como hemos visto, son siempre
devolutivas y excluyentes, salvedad hecha de lo dispuesto en los arts. 4 y 5 LECrim.
Con pleno respeto al principio de exclusividad de los órdenes jurisdiccionales, {sustentado por el art. 9 LOPJ, el art. 42.2
deroga expresamente lo dispuesto en el art. 222.4 LEC, esto es, que} la
sentencia civil, que decida una cuestión prejudicial
incidental heterogénea pueda extender sus efectos prejudiciales a los demás órdenes jurisdiccionales.
{{*1: Así, por ejemplo, la determinación del dominio en un proceso, aun cuando la Administración sea parte (STS)
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*2: La dicción del art. 42.1 no parece muy rigurosa, pues reza «a los efectos prejudiciales», cuando debiera establecer «a los efectos
incidentales», ya que cuestiones prejudiciales son todas, tanto las devolutivas, como las no devolutivas, por lo que una interpretación
gramatical de este precepto conllevaría incluso la vulneración de lo dispuesto en el art. 40. Pero el legislador ha preferido utilizar este
concepto para diferenciar las cuestiones prejudiciales, de las incidentales (arts. 387-393), que, por lo general, atañen a presupuestos
procesales.}}
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TEMA 10. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS
I. LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO PROCESAL.
Con el título “de la acumulación de acciones y de procesos” contempla la LEC {arts 71 a 98} los principales supuestos
de ampliación del objeto procesal. Por tal ampliación se entenderá la introducción en una demanda, en una
contestación o en un proceso ya iniciado, de nuevas pretensiones.
Distinto al fenómeno de ampliación del objeto procesal es la introducción en el proceso de alegaciones

complementarias a los escritos de demanda o de contestación (art.426,1) o la posibilidad de efectuar aclaraciones,
fácticas o jurídicas en relación con las ya deducidas, que podrán ser a instancia de parte (art.426,2 y 3) o incluso de
oficio(art426,6). Pero la introducción de estos nuevos elementos de hecho o de Derecho, no contemplados en los
escritos iniciales de alegaciones no son ampliación alguna del objeto litigioso, por cuanto mediante tales escritos
{alegaciones complementarias y aclaratorias del art 426.1 y.2}, les está prohibido a las partes alterar sustancialmente sus
pretensiones.
Un tratamiento procesal distinto merece la ampliación del objeto procesal, pues suponiendo la entrada de nuevas
pretensiones al proceso pueden suponer indefensión a la contraparte, por lo que el legislador regula en el
procedimiento de introducción de forma que sea respetuoso con el derecho de defensa.
Atendiendo a un criterio subjetivo, dichos supuestos de modificación del objeto procesal pueden ser sistematizados
del siguiente modo:
a) Del demandante: la ampliación de la demanda (art. 426 y 286) y la acumulación de acciones (art. 71-73)
b) Del demandado: la reconvención (art.406-409) y la ampliación de la contestación (art. 426 y 286)
c) Del demandante y del demandado: la acumulación de procesos (art. 74-98)
{{De todos estos supuestos, los arts. 71 y ss. tan solo se ocupan de la acumulación de acciones, en el capítulo I del indicado Título III y de la
acumulación de procesos en su capítulo II, el cual aparece dividido en cuatro secciones relativas respectivamente a las disposiciones generales
(Sección Ia), a la acumulación de procesos pendientes ante un mismo tribunal (Sección 2a), ante distintos tribunales (sección 3a) y de la
acumulación de procesos singulares a procesos universales (Sección 4a).}}
II. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES.
1) CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Bajo el rótulo «de la acumulación de acciones» se contempla, en realidad, una acumulación de pretensiones
originaria, que puede formular el actor en su escrito de demanda {del Capítulo I del Título III del Libro I de la LEC (arts. 71-73)
}
El fundamento está en razones de economía procesal, y en último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva,
pues es antieconómico que un demandante plantee diversas pretensiones contra un mismo demandado deduciendo
tantas demandas y suscitando tantos procedimientos como pretensiones quisiera interponer.
Se trata de reunir en una misma demanda y contra el mismo demandado una pluralidad de pretensiones, que se
tramitarán en un único procedimiento (art.71). Se producirá entonces una única demanda y un solo proceso, pero
con diversidad de objetos procesales, que den lugar a una sola Sentencia, si bien, en virtud del principio de
congruencia (art. 218), con tantos pronunciamientos en el fallo, como pretensiones se hayan deducido y acumulado.
{se le conoce tb como "acumulacion objetiva de pretensiones"}
A los efectos de determinar cuando existe o no una acumulación de pretensiones lo decisivo será examinar el
“suplico” de la demanda y comprobar si en él se contienen o no una pluralidad de peticiones de cognición, siendo
indiferente a efectos de la acumulación, que dicha pluralidad de peticiones se fundamenten en una diversidad de
hechos o que una misma fundamentación fáctica sea susceptible de sustanciar distintas pretensiones, siempre que el
“petitum” de la demanda contenga dos o más peticiones, declarativas, constitutivas o de condena. Distinto es el caso
del o de los distintos fundamentos jurídicos invocables el cual no entraña fenómeno alguno de acumulación de
pretensiones.
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2 REQUISITOS.
A) Subjetivos
()a) De las partes
Tiene que existir identidad entre las partes, por lo que demandante y demandado serán los mismos, {a esta exigencia se
Si hay pluralidad de
refiere el art. 71.2 («El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado...»)}.
sujetos sería una acumulación subjetiva o fenómeno de pluralidad de partes en el proceso, que podría revestir el
carácter de mixta objetivo y subjetiva.
Por regla general dicha acumulación lo es a instancia de parte (art.71,2).
Diferente es el supuesto de acumulación imperativa que contempla la Ley Hipotecaria (art. 38,II), conforme al cual si
el actor ejercita una acción contradictoria de dominio ha de solicitar también la nulidad de la pertinente inscripción
registral {{si bien, la jurisprudencia ha mitigado el rigor de dicha norma}}.
()b) Del órgano jurisdiccional.
El juez debe ser objetiva y territorialmente competente, pues el art. 73.1.1 LEC NO autoriza la acumulación de
pretensiones que pudieran exceder de la competencia objetiva por razón de la cuantia o materia {así, a los Juzgados de
familia sólo se les pueden acumular las pretensiones que son propias de su conocimiento (STS)}. Pero {como vimos en la Lec 8. II.7} a los
efectos del cumplimiento del presupuesto procesal del procedimiento ordinario adecuado, rige, en el proceso civil, la
regla de «quien puede lo más, puede lo menos», de tal suerte que, a un proceso ordinario puede acumularse una
pretensión que deba tramitarse por las reglas del juicio verbal, pero no viceversa (art. 73.1.1° «in fine»).
Siendo una demarcación judicial con pluralidad de juzgados de 1ª instancia, y se presentaran distintas demandas
susceptibles de acumulación, el juez funcionalmente competente será el que hubiere conocido de la primera.
Tratándose de acumulación de pretensiones, a conocer por distintos jueces territorialmente competentes, han de
observarse las reglas contenidas en el art. 53:
1) Primero, será competente el juez del lugar donde la pretensión sea fundamento de las demás,
2) en su defecto el que tenga mayor número de pretensiones acumuladas,
3) y supletoriamente, el del lugar de la pretensión más importante cuantitativamente.
B) Objetivos.
Los requisitos objetivos son: el procedimiento adecuado y la compatibilidad de pretensiones.
()a) Procedimiento adecuado.
NO podrán acumularse las pretensiones que por razón de su materia deban ventilarse en procedimientos de
diferente tipo (art. 73,2ª). El art. 77 LEC enuncia las pretensiones, que atendido el procedimiento adecuado a traves
del cual hayan de dilucidarse, son susceptibles de acumulación, siendo la regla general la de que los procesos
ostentarán la misma naturaleza, sin provocar la pérdida de derecho o de posibilidades procesales {p.e, el art. 73.2 permite
la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos sociales}. De conformidad con el art 73.2 se puede afirmar que se
permite acumular pretensiones que puedan decidirse:
1) mediante procesos declarativos ordinarios entre sí o

2) entre los sumarios con el mismo objeto procesal o
3) determinadas pretensiones que puedan resolverse en un proceso sumario se podrán acumular a un
ordinario.
Pero, NO podrán acumularse pretensiones que:
1) deban ventilarse en un proceso declarativo, a un incidente de un proceso de ejecución,

2) NI un proceso especial a un ordinario, ni a la inversa;
3) tampoco pueden acumularse dos pretensiones que deban tramitarse en dos procesos especiales, aunque la
jurisprudencia ha admitido la acumulación de un proceso de filiación con uno de alimentos (STS 3/6/98).
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()b) Compatibilidad de pretensiones.
Dispone la LEC art 71.2 que “el actor podrá acumular cuantas acciones le competen contra el demandado, aunque
provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas NO sean incompatibles entre sí”.
Como regla general se admitirá la acumulación cuando exista conexión entre las causas de pedir; pero aun NO
existiendo tal conexión la jurisprudencia era y sigue siendo flexible. {*1}
Ahora bien, en modo alguno es procedente la acumulación cuando las pretensiones sean incompatibles entre sí,
entendiendo por tal el art 71.3 las pretensiones "que se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, de forma que
la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras";
• Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su fundamentación fáctica resultan
inconciliables (así, si se pide la nulidad radical de un contrato, no se puede solicitar al propio tiempo el cumplimiento de las
obligaciones que de él dimanan). Pero sí podrán acumularse por disposición del art. 1124 del CC, a la acción de
rescisión por nulidad del contrato a causa de dolo, la pertinente pretensión de resarcimiento.
• Son contrarias dos acciones cuando legalmente el ejercicio de una hace ineficaz el ejercicio de la otra.(por
ej., no se pueden ejercitar simultáneamente el interdicto de «retener» y el de «recobrar» la posesión).
Pero, si bien el ejercicio de pretensiones incompatibles NO puede plantearse de forma alternativa, SÍ cabe la
posibilidad de que, en un escrito de demanda, se formalicen de manera eventual, de tal modo que, desestimada por el
juez la primera, pueda entrar a conocer de la segunda (art. 71.4){*3}. Asimismo, el art. 399.5 permite el planteamiento
de peticiones subsidiarias, las cuales se harán constar por su orden y separadamente.
{{*1: Así, por ejemplo, ha admitido la acumulación de acciones de la legislación de Sociedades Anónimas; propiedad industrial; la de la
declaración de una obligación y la de responsabilidad del administrador; la de una declaración de legítima con la nulidad de un contrato; la de
petición de legítima y la de suplemento de legítima; la de declaración de ruina funcional con la de cumplimiento o resolución contractual; la
de acción decenal por vicios y de ejecución de obra o la resolución de contrato y la indemnización de daños y de perjuicios; la de resolución del
arrendamiento y condena al pago de las cantidades adeudadas; o una pretensión declarativa de nulidad y otra de rescisión de contrato
planteadas de forma.
*3: art 71. LEC:

Efecto principal de la acumulación. Acumulación objetiva de acciones. Acumulación eventual.
1. La acumulación de acciones admitida producirá el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia.
2. El actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre
que aquéllas no sean incompatibles entre sí.
3. Será incompatible el ejercicio simultáneo de dos o más acciones en un mismo juicio y no podrán, por tanto, acumularse cuando se excluyan
mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u otras.
4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con
expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada.}}
3, CLASES.
La acumulación de pretensiones puede ser simple, alternativa y eventual.
A) Simple.
La acumulación simple o unión «acumulativa» sucede cuando en un mismo “petitum” se deducen diversas peticiones
yuxtapuestas (v.gr. el arrendador exige el desahucio, el pago de las rentas no abonadas y una indemnización por los desperfectos
ocasionados en la vivienda).
Es la que tiene un mayor uso en la práctica, pudiendo ocurrir cuando la relación jurídico material sea susceptible de
producir una pluralidad de efectos jurídicos (art.72) y cuando las peticiones se sustancien en una pluralidad de
relaciones jurídicas que no resulten incompatibles entre sí (art.71,2).
B) Alternativa.
La acumulación alternativa de pretensiones tan sólo es procedente cuando se trate de exigir el cumplimiento de las
obligaciones del mismo nombre, esto es, de las obligaciones alternativas (arts. 1.131-1.136 del CC).
Fuera de tales casos, la demanda se reputará inadmisible por falta de concreción en el “petitum”, ya que, al NO
extenderse la petición al conjunto de los objetos, SINO al de uno u otro, y poder existir dos fundamentaciones
alternativas, que pueden resultar incompatibles, y;
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• Por un lado, el demandado NO puede saber a ciencia cierta cuál de las dos pretensiones ha de ser objeto de
su contestación {con lo que se le puede generar indefensión, razón por la cual el art. 405.1 le faculta, en su escrito de
contestación, a indicar al juez las razones por las que estima improcedente la acumulación}.
• NI el juez puede individualizarlas al efecto de cumplir con su obligación de congruencia (art. 218).
C) Eventual.
Una tercera posibilidad de ampliación del objeto procesal consiste en la acumulación eventual de pretensiones. Aquí
el actor interpone una pretensión principal que de ser rechazada por improcedente o infundada, plantea otra
pretensión como subsidiaria.

Su virtud práctica está en los supuestos en los que el actor tenga el temor de que quizá no pueda probar los hechos
constitutivos de su pretensión principal, que le obligará a plantear una demanda con “petitum” escalonado {así, por
ejemplo, el comprador solicita la entrega del bien, pero, para el caso de que el juez estime la nulidad de la compraventa, solicita subsi-
diariamente la devolución del precio}.
{{La LEC 1881 no contemplaba expresamente esta acumulación eventual, aunque no la prohibía. En la actualidad, tanto el art. 71.4, como el
art. 399.5, como se ha dicho, autorizan expresamente el planteamiento de pretensiones subsidiarias. En tales casos, la litispendencia de la
pretensión eventual ha de estar condicionada en forma resolutiva al rechazo por el juez de la pretensión principal (Rosenberg).}}
4, RÉGIMEN PROCESAL.
No se contemplaba en la LEC 1881 el tratamiento procesal de la acumulación de pretensiones, cuestión que la vigente
hace. Del mismo pueden sacarse las siguientes conclusiones:
1) En cuanto a su admisibilidad el Secretario judicial puede, con anterioridad a la admisión de la demanda,

requerir al actor para subsanar la demanda por incurrir en el defecto de incluir pretensiones incompatibles y,
si no subsanara dará cuenta al Tribunal para que decida sobre dicho archivo (art.73.3) y, con posterioridad a
ella, el demandado puede oponerse a la acumulación en su contestación, resolviéndose esta excepción en la
comparecencia previa del juicio ordinario (art.402) o al inicio de la vista en el juicio verbal (art. 443.2)
2) la acumulación de acciones NO puede plantearse con posterioridad a la contestación de la demanda
(art.401).
3) al dilucidarse la acumulación en un mismo procedimiento, el tratamiento procesal será común para todas
ellas, tanto en la fase de alegaciones, como en la prueba y de resolución de las pretensiones.
4) a pesar de la acumulación formal, conservan su autonomía o independencia (ello supone a su vez que el
examen de los presupuestos procesales será independiente para cada pretensión, y que la Sentencia
contendrá tantos pronunciamientos o partes dispositivas, como pretensiones como deban satisfacerse,
salvo en el caso de acumulación eventual, pues la pretensión supletoria sólo se conocerá si se desestima la
principal, que siendo estimada hará desaparecer la litispendencia de la eventual).
El art. 401 LEC obliga al demandante a acumular las pretensiones en su escrito de demanda, con reflejo en el
“petitum” de la misma, donde se plasmarán con la debida separación (art.399.5) para que sean resueltas
congruentemente en la sentencia (art.218.3) De incumplir el ACTOR con tal carga, aún podrá efectuar la
acumulación, siempre que no se haya formalizado la contestación, mediante escrito de ampliación, que será
trasladado al demandado, volviendo a contar, desde ese día, el plazo para la contestación (art.401.2). Siendo una
acumulación subjetiva, podrá el demandante en la comparecencia previa ampliar la demanda a nuevos litisconsortes
(art.420.1).
Si la acumulación fuera objetiva {=no subjetiva}, se vigilará de oficio por el juez la compatibilidad de pretensiones,
que si es indebida otorgara al actor un plazo de 5 días la subsanación del defecto (art.73.4).
Pero, a diferencia de la acumulación de «causas de pedir», {contemplada en el art. 400, no establece el art. 401 una sanción
si el demandante, por las razones que fuera, no realizara tal acumulación
procesal tan drástica como la prevista en el art 400.2},
de acciones en su demanda o en su escrito de ampliación, podrá, ello no obstante, incoar un proceso independiente
y paralelo al anterior, el cual, si bien no será susceptible de acumulación de procesos (art. 78.2), en modo alguno, ha
de facultar al tribunal a inadmitir la segunda demanda, siempre y cuando contenga una nueva pretensión, y ello,
por cuanto, NO SÓLO el art. 403, que contempla los supuestos de inadmisión de demandas, expresamente no lo
autoriza, SINO también porque esta solución sería contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.
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La acumulación de acciones no puede reclamarse para obtener la suma de gravamen del art. 477.2.2º por la via
consistente de adicionar el valor de los bienes litigiosos de cada una de las pretensiones acumuladas, para asi llegar a
la cantidad p.e. de 600.000 € para recurrir en casacion en la sala 1ª TS. {*1}
{{*1: el art 477.2., entre otras cosas, viene a decir que "seran recurribles en casacion las sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:
1º …
2º Siempre que la cuantia del proceso excediere de 600.000 €"}}
III. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS.
{{A diferencia de la parquedad con la que la LEC regula la acumulación de pretensiones y la ampliación de la demanda, es en exceso prolija y
casuística a la hora de disciplinar la denominada «acumulación de autos» a la que dedica más de veinte preceptos (arts. 74-98)}}
Por acumulación de autos se entiende la acumulación sobrevenida o reunión de pretensiones, deducidas en distintos
procedimientos declarativos, en 1 solo procedimiento.
Su fundamento se encuentra en razones de economía procesal, que aconsejan que las pretensiones conexas sean
enjuiciadas en un solo procedimiento así como por un elemental principio de seguridad jurídica, que también
aconseja NO enjuiciar tale pretensiones conexas en distintos procedimientos, ya que podrían producirse sentencias
contradictorias con grave quebranto de la santidad de la cosa juzgada.
2. PRESUPUESTOS.
La procedencia de la acumulacion de autos se condiciona al cumplimiento de ciertos requisitos configurados en

positivo (arts. 76 y 77.1 y 4) y en negativo (arts. 77.2 y 3 y 78).
A) Positivos.
Dispone la LEC que deberá ordenarse la acumulación cuando, existiendo conexión entre dos objetos procesales, si
se tramitaran por separado, podrían dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes.
Será, por tanto, necesario, en primer lugar, que las pretensiones estén conexas, subjetiva y objetivamente (art.72),
existiendo un nexo en el objeto o bien litigioso y en el título o causa de pedir, entendiendo por tal NO la identidad
jurídica, SINO la fáctica (art.72.2); y, en segundo, que tales pretensiones, al tramitarse separadamente pudieran dar
lugar a sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes
(art. 76.2 y 71.3). La jurisprudencia ha señalado como supuestos de conexión entre pretensiones la deducida en un
proceso incidental a otra planteada en un declarativo, siempre y cuando no se genere indefensión y la de los procesos
de separación y divorcio.
Pero, junto a la necesidad de preservar la inmutabilidad de la cosa juzgada, la nueva LEC añade otra causa de
acumulación cual es que la sentencia que haya recaer en alguno de los procesos pudiera producir efectos
prejudiciales en el otro (art. 76.1), no cabiendo entender por tal la excluyente a favor de otro orden jurisdiccional,
sino las que deducidas ante dos distintos juzgados de 1ª instancia, mantengan una conexión jurídica de tal suerte que
la decisión de una de ellas produzca efectos jurídicos o sea necesaria para la resolución o fundamentación de la
segunda {así, por ejemplo, una acción declarativa de nulidad de una determinada compraventa produciría efectos constitutivos o extintivos en
una segunda acción de rescisión de dicha compraventa}. A lo que el precepto se refiere es a la prejudicialidad «homogénea» o
prejudicialidad civil, contemplada en el art. 43 LEC, en cuya virtud, “cuando para resolver sobre el objeto de un
litigio sea necesario decidir sobre una cuestión que siendo objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo
o distinto tribunal civil, SI NO fuere posible acumular autos, el tribunal a petición de las dos o una parte, oída la
contraria, podrá mediante providencia decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en el que se
encuentren, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial”. El legislador trata de que
ambos procesos se acumulen, pero no siendo posible, a fin de garantizar “la santidad de la cosa juzgada”, suspende el
segundo hasta que recaiga sentencia en la cuestión prejudicial (art. 43).
En cualquier caso, desde un punto de vista procedimental, la acumulación tan sólo es procedente en la fase
declarativa y, dentro de ella, el art. 77.4 establece como momento preclusivo para la entrada de nuevas pretensiones
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que en ninguno de los procesos «haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433», prescripción que ha de
entenderse como que NO haya concluido la «audiencia principal» o, lo que es lo mismo, que NO se haya dictado
todavía sentencia en ninguno de los procedimientos (art. 81.2).
En la apelación y en la casación NO cabe, pues, la acumulación de los procesos. Pero, en la fase de ejecución, el art.
77.1 se remite al art. 555 que SI permite la acumulación de ejecuciones, siempre y cuando exista identidad entre
ejecutante y ejecutado.
En segundo lugar, NO todo proceso declarativo permite la acumulación, SINO tan solo aquellos «que se
substancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales» (art.
77). Lo que viene a indicar la norma es que los procedimientos {vistos supra. II.2.B.b.b'} a acumular han de ostentar
similar naturaleza (art. 73.1.2 y 3 y 2).
B) Negativos.
Para que sea procedente la acumulación hay que cumplir además con una serie de requisitos negativos, exigidos por
los arts. 77 y 78, de cuyo régimen cabe afirmar lo siguiente:
a) en primer lugar, ha de tratarse de una auténtica acumulación de dos o más pretensiones y NO del
planteamiento de una misma pretensión ante dos órganos jurisdiccionales, en cuyo caso, no hay auténtica
acumulación, sino la carga de alegar la excepción de litispendencia (art. 78.1);
b) en segundo, también es necesario que el primer órgano jurisdiccional ostente competencia objetiva (art.
77.2) y que el segundo órgano judicial no ostente competencia territorial imperativa, es decir, que haya
sido establecida por alguna norma inderogable o de «ius cogens» (art. 77.3); y
c) finalmente, NO debe obtenerse idéntico resultado a la acumulación de procesos, si se pudo efectuar la

acumulación de acciones, la ampliación de la demanda o la reconvención, ya que, en tal caso, el art. 78.2
y 3 grava al demandante con la carga de efectuar aquella ampliación del objeto procesal sin que, por razones
de economía, permita la norma que pueda acudir a suscitar distintos procedimientos. Pero, de esta regla
general, hay que exceptuar las pretensiones que versen sobre «intereses difusos» relativas a la protección
de los consumidores, si la incoación de los distintos procedimientos no se hubiera podido evitar mediante la
acumulación de acciones o la llamada a los demandantes establecida por el art. 15 (art. 78.4); en dicho
supuesto, a fin de garantizar la inmutabilidad de la cosa juzgada, el art. 78.4.II obliga al Juez a decretar
incluso la acumulación de oficio.
Salvo la acumulación de pretensiones sobre protección de los consumidores (art. 78.4.II) en la que podrá haber
acumulación de oficio, la regla general era que la acumulación solo podía instarse a instancia de parte. Pero la
reforma a los arts. 76 y 77 LEC ha invertido los términos: las partes pueden instar la acumulación pero el tribunal
de oficio ha de decretar necesariamente la acumulación cuando tenga conocimiento de que existen procesos que cum-
plen alguno de los requisitos previstos en el art. 76:
a) cuando la sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca efectos perjudiciales en el otro.
b) Cuando, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes.
c) En materia de intereses colectivos o difusos de protección de los consumidores.
d) La acumulación de procesos de impugnación de acuerdos sociales emanados por la misma Junta o Asamblea General,
siempre que se haya efectuado (impugnación) dentro del plazo de 40 días.
- Si fuera de oficio, el tribunal oirá a las partes y se pronunciará sobre la acumulación (art. 80.2)
- Si fuera a instancia de parte, el procedimiento se inicia:
1) Con un escrito en la que la parte señalará claramente los procesos a acumular {con determinacion del
número de AUTOS},
2) las razones que justifiquen la acumulacion {con expresión de la causa del art. 76 que la substancian y del
cumplimiento de los requisitos trazados por los arts. 77 y 78} y
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3) el estadio procesal en el que se encuentran (art 81), con determinacion de los juzgados en los que se
substancien.
Dicha solicitud puede plantearse en cualquier fase del procedimiento, siempre y cuando no haya sucedido la citación
para sentencia. {*1}
A partir de aquí se abre un procedimiento incidental que será distinto, según las pretensiones se estén tramitando o
no ante un mismo o diferente tribunal, los vemos:
A) Acumulación ante el mismo tribunal.

Si las pretensiones se están conociendo mediante diversos procedimientos en un mismo tribunal, el Juez examinará la
petición y si la estimara improcedente por incumplimiento de los requisitos, materiales y procesales, que impiden la
acumulación, podrá rechazarla de plano (art. 82), sucediendo cuando la solicitud posea un mero carácter dilatorio o
incurra en fraude procesal proscrito por la LOPJ (art 11).
Si, por el contrario, la estimara procedente, el Secretario dará traslado de la solicitud a las demás partes personadas
para que en 10 días aleguen lo que estimen conveniente. Transcurrido tal plazo, el tribunal resolverá el incidente,
debiendo acceder a la misma cuando todas las partes se manifiesten conformes (art. 83.2).
De esa tramitación escrita el art. 80.1 exceptúa la petición de acumulación de procedimientos tramitados, mediante
juicio verbal, ante el mismo Juzgado, que se podrá formular por escrito en la fase de alegaciones o verbalmente en
el acto de la vista.
En cualquier caso, podrá tramitarse la acumulación de todos los procedimientos que se encuentren en la misma fase o,
lo que es lo mismo, el incidente de acumulación no produce efectos suspensivos (arts. 81.11 y 88), con la única
prohibición de que no podrá dictar sentencia en ninguno de ellos (art. 81.2). Si los procedimientos a acumular se
encontraran en distintas fases, se ordenará la suspensión del procedmiento más avanzado, hasta que los otros se
hallen en el mismo o similar estado (art. 84.2).
Si el juez denegara la acumulación, se tramitarán los procedimientos por separado y condenará en el pago de las costas
causadas a la parte que hubiera promovido el incidente (art. 85). Contra el AUTO que decida la acumulación tan
SÓLO cabe interponer recurso de reposición, siendo vedado el de apelación (art. 83.2.II).
B) Acumulación ante distintos tribunales.
La acumulación de procedimientos tramitados ante distintos tribunales ha de efectuarse al que conozca del
procedimiento más antiguo, al que se acumularan, en su caso, los mas modernos (art. 79) y ante él se formalizará
la solicitud; si se incumpliera este requisito, el Secretario dictará Decreto de inadmisión de la solicitud.
Naturalmente dicho Juzgado ha de ser el competente, que está conociendo del primer proceso; si se tratara de una
demarcación con varios Juzgados, ha de plantearse ante el juzgado objetiva, territorial y funcionalmente competente,
pues, en cualquier otro caso, no es procedente la acumulación.
Lo que NO puede hacer la parte legitimada es, mediante una cuestión o conflicto de competencia territorial,
plantear una acumulación de autos, pues las cuestiones de competencia estan diseñadas para determinar el órgano
jurisdiccional territorialmente competente cuando un mismo objeto procesal haya sido deducido en distintos juzgados
(art. 63), en tanto que la acumulación de autos presupone la existencia de una pluralidad de objetos o pretensiones
planteadas en el mismo o distintos juzgados.
Inmediatamente el Secretario de dicho Tribunal requerirá a los demás órganos judiciales a fin de que se abstengan
de dictar sentencia y dará traslado de la petición a las demás partes con el objeto de que aleguen lo que estimen
pertinente (art. 88). Al igual que en el anterior procedimiento, podrá el tribunal denegar la acumulación, si la estimara
improcedente.
Si admitiera la tramitación del incidente, requerirá a los otros tribunales la remisión de los correspondientes
procedimientos (art. 89.1). El Secretario de tales órganos judiciales dará traslado, para alegación, a las demás partes
personadas (art. 90), las que, si no se opusieran o no alegaran, provocarán que el órgano judicial deba acceder a dicho
requerimiento de acumulación, salvo que estimara que, por ser su procedimiento más antiguo, deban a él y no al tribu-
nal requirente efectuarse la acumulación (art. 91).
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Si aceptara el requerimiento, emplazará a las partes para que en 10 días comparezcan ante el requirente. Pero si NO
lo acepta, se lo comunicará al requirente y ambos remitirán las actuaciones de este incidente ante el Tribunal
Superior común (art. 93), al que simultáneamente habrán emplazado a las partes para que formulen alegaciones (art.
94.2). Dicho Tribunal Superior resolverá el incidente, sin que, contra el auto, quepa recuso. Esta resolución produce
efectos materiales de cosa juzgada, por lo que la parte no podrá volver a suscitar el incidente de acumulación (art.
97).
La acumulación también puede formularse (con las limitaciones de los créditos privilegiados) de procedimientos
singulares a los de ejecución universal y sucesorios (art. 98).
C) La acumulación de procesos de ejecución.
Pero la acumulación, no sólo es procedente entre procesos declarativos, sino también con respecto a los procesos de
ejecución.
El art. 98 contempla, a este respecto, la acumulación de AUTOS de un proceso declarativo a un procedimiento de

ejecución universal (art. 98.1.1°) o a un proceso sucesorio (art. 98.1.2°). Como el lector habrá podido advertir, el art.
98 no prevé la totalidad de los supuestos hipotéticos de acumulación de los procesos declarativos y de ejecución, los
cuales, en una primera sistematización, pueden ser clasificados en los siguientes grupos:
a) Acumulación de un proceso declarativo a uno de ejecución singular:
Esta posibilidad está expresamente vedada por el art. 77.1, en cuya virtud «...sólo procederá la acumulación de
procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de
derechos (posibilidades) procesales». Y el art. 77.4, como hemos visto determina el momento preclusivo de la
acumulación de procedimientos: «Para que sea admisible la acumulación de procesos será preciso que éstos se
encuentren en primera instancia, y que ninguno de ellos haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433 (la
audiencia principal) de esta Ley». Del tenor de ambos preceptos, resulta claro que NO se puede acumular, NI un
proceso declarativo a uno de ejecución, NI viceversa, por cuanto el momento preclusivo para la acumulación de
autos es, siempre dentro de la fase declarativa, y es la citación para sentencia.
b) Acumulación de varios procesos de ejecución singular:
Esta posibilidad, por el contrario, está expresamente contemplada y autorizada por el art. 555, que permite la
acumulación de las ejecuciones seguidas contra un mismo deudor al proceso de ejecución más antiguo. Para ello,
es necesario que exista siempre identidad pasiva, es decir del ejecutado o deudor, quien puede incluso instar la
acumulación cuando exista también identidad activa o del acreedor (art. 555.1); pero, si existiera una pluralidad de
acreedores, tan sólo a instancia de alguno de ellos podrá solicitarse la acumulación (art. 555.2).
En cualquier caso, de esta regla general hay que exceptuar los créditos hipotecarios que, dada su condición de
créditos singularmente privilegiados, NO son acumulables con los ordinarios, si bien pueden acumularse entre sí (art.
555.4).
c) Acumulación de un proceso declarativo a una ejecución universal:
Finalmente, el art. 98 prevé la acumulación de un proceso declarativo (ordinario, especial o sumario) a un proceso
de ejecución universal. El fundamento de esta acumulación reside en la «par conditio creditorum»: debido al
carácter limitado del patrimonio del deudor, cuyo pasivo supere al activo o se encuentre en una situación de
insolvencia frente a créditos vencidos y exigibles, es necesario proceder a un sacrificio proporcional de los distintos
derechos de crédito {que, dentro de la prelación legal de créditos (arts. 1.921-1.925 CC), ostenten el mismo grado o jerarquía}.
Por esta razón, la acumulación sucederá del proceso declarativo al universal (y nunca al revés), quien ha de gozar
siempre de «vis atractiva»1.
En cuanto al procedimiento de dicha acumulación, el art. 98.1.1° se remite a la «legislación concursal»,{ la cual, en la
actualidad, es la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC)}.
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La referida Ley concursal prevé, tanto la acumulación de concursos (art. 25 LC), como la de procesos declarativos
(art. 51) y procedimientos arbitrales (art. 52), distinguiendo al efecto, entre los procedimientos declarativos que hayan
de suscitarse con posterioridad a la declaración de concurso, de los que se hayan ya efectivamente suscitado:
1) Con respecto a los primeros (los que han de suscitarse aún), la regla general es la de la inadmisión de la demanda
con ilustración a la parte que ejercite su derecho ante el juez del concurso (art. 50).
2) Si la declaración de concurso tuviere lugar una vez incoado el proceso declarativo (los ya suscitados), se
continuarán hasta la firmeza de la sentencia y se acumularán aquellos con respecto a los cuales el juez del
concurso tenga competencia y sean relevantes para determinar el activo o la relación de acreedores;
La administración del concurso sustituirá procesalmente al deudor en los procesos declarativos en los que no se
hayan ejercitado acciones personales de éste (art. 51);
1) Los convenios arbitrales quedarán sin valor, ni efecto; pero, si se hubiere incoado un procedimiento arbitral, se
continuará hasta la firmeza del auto en los términos y condiciones del art. 51 (art. 52).
2) Si se tratara de procesos de ejecución singular, quedarán en suspenso (art. 55). {{El problema que provoca la
interpretación de este precepto es la de si, por «ejecuciones», hay que entender los antiguos «juicios ejecutivos» o también los procesos de
ejecución, dado el límite temporal del art. 77.4. Desde luego, cabe la acumulación a la ejecución universal de todos los procesos declarativos8,
incluido el juicio ejecutivo, que, como es sabido, ahora formalmente se ha convertido en un proceso de ejecución.}}
----------
{{*1: Puede plantearse desde un momento anterior al emplazamiento del demandado (STS de 13 de diciembre de 1994) hasta el trámite de
conclusiones o informes finales (STS de 25 de junio de 1994).}}
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{{Nota: los artículos a los que refiere este tema 11 se encuentran comprendidos entre el art. 19 y 22 de la LEC . Además del art-. 751 y el 395 .
Como el código de leyes procesales se puede llevar al examen, poco hay que memorizar. }}
TEMA 11. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL OBJETO PROCESAL.

I. LA FINALIZACIÓN ANORMAL DEL PROCESO.
1) CONCEPTO Y FUNDAMENTO. (art 751)
El proceso culmina con la Sentencia. Mediante esta acto procesal, una vez firme, el órgano jurisdiccional pone fin
definitiva e irrevocablemente al conflicto, con satisfacción jurídica de las pretensiones de las partes.
Se trata del medio normal de finalización del proceso, pero no es el único pues existen otros a los que denominamos
anormales y cuyo denominador común es responder al principio dispositivo en el proceso civil. Tal principio supone
un poder de disposición sobre el derecho subjetivo material discutido en el proceso y de la pretensión. Las partes
son dueñas de trasladar su conflicto al proceso o dentro de él su finalización mediante un conjunto de actos que, con
fuerza de cosa juzgada o sin ella, ponen fin al mismo con anterioridad a la emisión de la Sentencia.
El proceso civil encierra un conflicto intersubjetivo, del que son titulares las partes exclusivamente, de ahí que la LEC
permita, con ciertas especialidades, un poder de disposición sobre el proceso.
- Esta regla general sufre determinadas restricciones en aquellos procesos especiales, p.e. caso de los procesos de
capacidad, filiación, matrimonio y menores, o bien por tratarse de pretensiones constitutivas (incapacitación, nulidad
matrimonial, impugnación de la filiación) en los que está comprometido el «interés general» en la seguridad jurídica
o certeza sobre el estado civil, bien por poder afectar al «beneficio de tercero», como lo son los intereses de menores.
En estos supuestos exceptuados las partes originarias siguen siendo enteramente dueñas de la pretensión, debiendo de
comparecer en tales procesos el Ministerio Fiscal (art. 749), quien ha de autorizar el desistimiento (art. 751.2), sin
que puedan las partes acudir a estos medios anormales de finalización del procedimiento (art. 751.1) salvo que se trate
de materias que, como es el caso de muchas de las contenidas en las «medidas provisionales», ostentan carácter
disponible (art. 751.3).
Junto a las anteriores excepciones legales, también la jurisprudencia ha señalado ciertas restricciones en las que
tampoco las partes tienen poder total de disposición sobre la acción o la pretensión. Dice:
1) el TC que NO se podrá transigir sobre derechos fundamentales y
2) el TS que NO cabe disposición sobre el derecho punitivo ({=ius puniendi}, o que el allanamiento NO
puede suponer un fraude de terceros o que el allanamiento de uno de los litisconsortes NO afecta a los
demás.
2) CLASES.
El art. 19.1 relaciona una serie de actos de finalización anormal del proceso, del que se puede afirmar que, ni son
todos los que están, ni están todos los que son. En efecto, no incluye este art 19.1 la totalidad de tales medios, por
cuanto el art. 22 también contempla la satisfacción extraprocesal de las partes; y, por el contrario, incluye el
precepto (19.1) a un medio heterocompositivo de solución de los conflictos que, como es el caso del «arbitraje», si
bien constituye una manifestación del principio dispositivo en el ejercicio del derecho de acción, que permite a las
partes acudir a este «equivalente jurisdiccional» distinto al proceso, no puede encuadrarse dentro de tales medios de
finalización anormal del procedimiento.
Dependiendo si concurre la voluntad de una o ambas partes los actos de finalizacion anormal pueden clasificarse en:
1. Actos unilaterales
1.1. Intraprocesales
1.1.1. Del demandante: la renuncia y el desistimiento.
1.1.2. Del demandado: el allanamiento.
1.2. Extraprocesales: satisfacción extraprocesal de la pretensión.
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2. Actos bilaterales
2.1. La transacción.
2.2. El desistimiento.
II. LA TRANSACCIÓN. ( art. 19.2) ( SE DICTA AUTO con efectos de cosa juzgada)
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.

Contempla el art. 19.2 este medio bilateral de finalización procesal del conflicto. Se define la transacción en el CC
(art 1.809) como el contrato por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la
provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado.
De lo que se deduce que hay dos clases de transacciones:
1) la extrajudicial o pre-procesal :se realiza fuera del proceso, como un contrato que tiene por finalidad evitar
que surja el proceso y, por tanto, está sometida a las reglas generales de la contratación;
2) la judicial o procesal: siendo este tipo el unico que recoge la LEC (art 19.2) y que puede aparecer
posteriormente a la interposición de la demanda, debe reconocerse por el Tribunal y es una especie de negocio
jurídico procesal cuyo objeto es poner fin al proceso iniciado.
El TS tb define la transaccion como CONTRATO DE TRANSACCION referido a todo convenio dispositivo por el
cual, con reciprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos pendientes y futuros y tb la incertidumbre de las
partes sobre una relación jurídica que, mediante pacto, se configura de forma cierta y vinculante.
2. REQUISITOS.
La validez de la transacción está condicionada al cumplimiento de todos sus requisitos, sean subjetivos, objetivos y
formales.
1) Entre los subjetivos están la capacidad de las partes y la titularidad del derecho sobre el que hay
transacción.
2) El objeto debe ser posible, moral, disponible {por su indisponibilidad NO cabe transigir sobre el «ius puniendi», aunque
SI sobre la acción civil derivada del delito} y no atentará contra el orden o el interés público; el consentimiento
debe ser cierto y expreso, y debe inferir claramente la voluntad de transigir.
3) Sobre los requisitos formales se exige mandato expreso (ART 1713.2º cc) por lo que es necesario poder
especial o de ratificación apud acta, para lo cual, en la comparecencia previa, bien el procurador estará
asistido de un poder «especialísimo» para efectuar una transacción determinada, bien habrá de acudir la parte
material a la comparecencia a fin de manifestar su consentimiento (art. 414.2).
3. TRATAMIENTO PROCESAL. ( art.19.3)
De conformidad con lo dispuesto en el art. 19.3, la transacción judicial, como la de todos los medios de finalización
anormal del procedimiento, las partes pueden efectuarla en cualquier estadio del procedimiento, tanto en la primera
instancia, como en los recursos y en la ejecución. Pero, en la fase declarativa, según la jurisprudencia, ha de suceder
siempre que el proceso no haya concluido para sentencia {STS}. Ello es así, como consecuencia de la vigencia de la
doctrina sobre la litispendencia. Puede obtenerse, pues, dicha transacción desde la demanda hasta el señalamiento
para la deliberación y fallo o citación para sentencia, debiéndose presentar ante el juez de instancia para su ratificación
y homologación.
Pero el juez «de oficio» tan SÓLO puede instar la conciliación intraprocesal dentro de la primera instancia y en la
comparecencia previa (art. 414.1.II). Dicho intento ha de promoverlo el órgano judicial una vez contestada la de-
manda y a la vista de las alegaciones de todas las partes personadas.
Si en dicha comparecencia las partes manifestaran su voluntad de llegar a un acuerdo, el juez examinará de oficio su
capacidad, legitimación y naturaleza disponible de su objeto (art. 415.1.III).
La transacción judicial, para que surta los efectos que le son propios, precisa ser homologada por el juez (arts. 19.2 y
415.1 y 2)
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4. EFECTOS.
El acuerdo deberá homologarse por el Juez con un AUTO {*1} pero si se estimase que contraviene el ordenamiento
jurídico o lesiona el interés público o de terceros denegará dicho auto {NO se homologa}, en cuyo caso habrá de continuar
el proceso hasta sentencia.
Si lo homologara debe considerarse según el art 1.816 CC que "tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada;
pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la transacción judicial". Lo mismo recoge
el art 415.2 de la LEC, en cuya virutd, "el acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley
a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de las Sentencias y
convenios judicialmente aprobados". como p.e. el art. 517.3 que confiere a tales acuerdos judicialmente homologados
el carácter de título de ejecución,.
Observamos que los efectos de la cosa juzgada son aplicados sólo a la transacción judicial {1816 CC}. Respecto a la
extrajudicial: deberá atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasmó la transacción: siendo escritura
pública podrá suscitarse el correspondiente proceso sumario de ejecución. En todo caso, lo manifestado en el
convenio de transacción tiene el valor de la confesión extrajudicial, y por ello es apreciable conforme las reglas de la
sana crítica {STS}.
Teniendo eso sí, más valor el AUTO del juez con el que se homologa la transacción judicial, pues permite acudir al
procedimiento de ejecución.
El efecto excluyente de la transacción, siempre y cuando conste en documento público, podrá hacerse valer, en
ulterior proceso declarativo y proceso de ejecución, {este ultimo de ejecucion podemos verlo en la excepción prevista en la LEC (art
557.6ª)}.
Pero lo convenido en la transacción judicial NO goza de la totalidad de los efectos de cosa juzgada, {de tó no, de casí tó
si} pues los arts 1817-1819 CC permiten rescindir lo convenido por causas de error, dolo, violencia falsedad de
documentos (1817 CC), ocultación maliciosa de los mismos (1818 CC) y cosa juzgada (1819 CC), debiendo ejercitar la
acción de nulidad de tal contrato mediante proceso declarativo.
Respecto a la extensión de los efectos de lo transigido, dispone la jurisprudencia que toda transacción provoca el
nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones en sustitución de los extinguidos, o la modificación de éstos, de suerte
que, ya sea judicial o extraprocesal, tendrá carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de una relación
jurídica puesta en litigio por otra cierta y sin controversia.
Respecto a su interpretación ha de estarse a la de los contratos y muy especialmente a lo dispuesto en el art. 1.815 CC
(STS) .
{{*1 nota mía que sirve para todo:
1) si la ley dice que el tribunal dictará, será auto /providencia/ sentencia;
2) si la ley dice que el Secretario dictará, será diligencia de ordenación/ decreto/ diligencia}}
III. LA RENUNCIA. ( Art. 20.1.) ( SE DICTA SENTENCIA con efectos de cosa juzgada)
Aunque el art. 20.1 LEC contempla la renuncia a la acción, desde una concepcion abstracta de dicho ese derecho
fundamental, se tratará de un acto nulo, pues nadie puede renunciar a su derecho a acudir a los tribunales. En realidad,
la renuncia, como medio de finalización del proceso, tiene por objeto el derecho subjetivo material que
fundamenta la pretensión y la pretensión misma.
Por ello se puede definir la renucia como un acto unilateral del demandante que decide abandonar su derecho
subjetivo o derecho a pretender, y por ello la pretensión, provocando el fin anormal del proceso medianter la emisión
de una resolución jurisdiccional, con efectos de cosa juzgada, y que por ello impedirá la incoación de nuevo proceso
sobre el mismo objeto de la renuncia.
Se deduce de esta definición que;
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1) en primer lugar, la renuncia es un acto unilateral, porque se integra con la sola declaración de voluntad del
demandante {lo que lo diferencia con el desistimiento, que, como veremos, aunque corresponda también al actor, es un acto
bilateral};
2) en segundo, es un acto cuya titularidad corresponde exclusivamente al demandante, a diferencia del
allanamiento que encierra el mismo acto de disposición, pero que pertenece a la esfera de la titularidad del
demandado;
3) en tercero, se trata de un medio autocompositivo, por el cual, y a través del sacrificio voluntario que efectúa
el actor de su derecho subjetivo, se pone fin al litigio;
4) y, finalmente, la resolución jurisdiccional que acepta dicha finalización goza de los efectos materiales de la
cosa juzgada, por cuanto supone la declaración jurisdiccional de la extinción, tanto del derecho subjetivo,
como de la pretensión, razón por la cual se le ha de vedar al actor la posibilidad de poder volver a reproducir
el litigio.
2. NATURALEZA.
De lo dicho se infiere que la renuncia es una institución que pertenece al ámbito del derecho material, siendo su
fundamento la "renuncia de derechos" que se contempla en el CC (art 6.2) conforme al cual SOLO es válida siempre
que no contraríe el interés o el orden público y no perjudique a terceros. Por esta causa, el órgano jurisdiccional debe
determinar la naturaleza del objeto litigioso en cada caso para constatar la validez de esa renuncia, debiendo aceptarla
cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo, y oponerse por ser «legalmente inadmisible» {reza el art. 20.1}, en
caso de estar comprometido el orden público (v.gr. en los procesos de estado civil, pretensiones constitutivas de anulación, protección
de derechos fundamentales...) o los intereses de terceros (incapacitación, menores...), en cuyo caso habrá de sostener la preten-
sión el MF.
En este último supuesto, el juez deberá declarar en el pertinente AUTO la inadmisibilidad de la renuncia y ordenará la
reanudación del procedimiento (art. 20.1).
3. REQUISITOS.
Al conllevar el voluntario sacrificio de un derecho subjetivo, la jurisprudencia es rigurosa al exigir la concurrencia

de ciertos requisitos, materiales y formales, que garanticen la libertad o espontaneidad de tal abandono. Por ello debe
ser personal, clara, concluyente e inequívoca, consciente o previsible, SIN que pueda renunciarse “pro futuro”
derechos inciertos, expresa, SIN que implique la transmisión de un derecho a un tercero o se efectúe con
condicionamiento alguno.
Por los graves efectos de cosa juzgada que genera se formulará mediante Procurador con poder especial o mediante
ratificación apud acta, debiendo determinarse con precisión los derechos que son objeto de este acto definitivo de
disposición pues tan sólo a ellos se extenderán esos efectos materiales.
Cuando se declare admisible, el Juez dictará Sentencia en la que se absolverá en el fondo al demandado.
IV. EL DESISTIMIENTO. ( art. 20 .2.) ( SE DICTA AUTO y NO tiene efectos de cosa juzgada)
1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES. (feb.06-feb.07)
El desistimiento es una declaración de voluntad que hace el actor o el recurrente con la conformidad, en su caso,
del demandado, por la que manifiesta su deseo de abandonar la pretensión que ejercitó en el proceso o en el recurso
por él interpuesto.
Al igual que la renuncia, el desistimiento es un acto de finalización del procedimiento que corresponde al actor.
Pero se diferencia de ella, tanto por su objeto, como por su naturaleza y efectos:
- Su objeto se contrae a un abandono o dejación de ejercicio de la pretensión y, por tanto, del procedimiento,
sin que dicha dejación suponga una disposición del derecho subjetivo material que permanece intacto. De lo
que desiste el demandante es únicamente de la litispendencia o, si se prefiere, de la continuación del
procedimiento o del recurso por él instado. Por esta razón, el desistimiento, en principio, no genera efectos
materiales de cosa juzgada {a diferencia de la renuncia y del allanamiento} y de aquí que el tribunal «dictará
AUTO de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto» {art. 20.3.II}, lo mismo
establece el art. 74.3 LJCA que declara que el Juez o Tribunal «dictará AUTO en el que declarará terminado
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el procedimiento -y no el proceso-, ordenando el archivo de los autos...»), por lo que cabe la posibilidad de
que el demandante pudiera volver a promover nuevo proceso sobre el mismo objeto {*1}
{trampilla legal:} De
lo dicho se infiere que el desistimiento ofrece un singular interés para el demandante cuando por
incumplimiento de algún presupuesto procesal o defectos en el modo de proponer la demanda pueda arriesgarse a una
sentencia desestimatoria de la pretensión y/o una condena en costas, en cuyo caso, mejor será volver a iniciar el
proceso con el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos y requisitos procesales.
{{*1: a salvo, claro está, que la acción hubiere fenecido por caducidad.}}
2. LA BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO.
Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del desistimiento, que lo diferencia de la renuncia. Es
necesario de que la parte demandada preste su consentimiento. ( si ya ha sido citada, emplazada, es decir, si tiene
conocimiento del inicio del proceso)
Indica la LEC (art 20.2) que el desistimiento SOLO sera un acto unilateral del demandante, en 2 casos, cuando el
demandado NO ha sido emplazado para "contestar a la demanda o citado para juicio", o cuando el demandado se
encontrase en rebeldía. (Por «citado para juicio» NO cabe entender la citación para la audiencia principal en el juicio ordinario, SINO la
citación al juicio verbal (art. 440.1), cuyo primer acto, una vez oído al demandante, ha de ser la contestación verbal de la demanda (art. 443.2)).
Pero si el demandado ya haya sido emplazado tendrá entonces la oportunidad de manifestar lo que crea oportuno
sobre el desistimiento, dado que puede haberle supuesto perjuicios. Por tal razón el Juez debe dar traslado del escrito
de solicitud de desistimiento. Cuando preste su conformidad o no se oponga a ella en 10 días, se dictará auto de
sobreseimiento, pero ante su oposición el juez resolverá lo que estime oportuno, lo que le autoriza a disponer la
reanudación del procedimiento. Pero en todo caso la oposición del demandado será sobre el fondo y no meramente
procesal, razón por la que se exige {el art 414.3.II y 4} que ante incomparecencia del demandante a la audiencia
preliminar, el demandado está facultado a pedir la continuación del procedimiento, siempre y cuando alegue "interés
legítimo en la continuación para que se dicte Sentencia sobre el fondo".
Aunque la norma no lo diga expresamente, si existiera una pluralidad de demandados, a todos ellos, siempre y
cuando sean partes principales (así, los litisconsortes necesarios) hay que darles traslado de la solicitud de
desistimiento del actor, pues, todos ellos pueden ostentar un interés legítimo en la continuación del procedimiento.
Sin embargo, no parece que idéntico traslado deba efectuarse a los coadyuvantes, pues ningún poder de disposición
tienen sobre el derecho o bien litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo sobre la continuación del procedimiento.
3. REQUISITOS. (feb.06-feb.07)
El desistimiento, al igual que los demás medios anormales de finalización del procedimiento, puede plantearse en
cualquier estadio del procedimiento con anterioridad al momento de la emisión de la sentencia, tanto en la fase
declarativa (art. 19.3), como en la segunda instancia o en la casación (art. 450).
En la primera instancia, el desistimiento puede formularse desde la admisión a la demanda hasta la citación para
sentencia. No cabe, por tanto, plantear el desistimiento en trámite de diligencias «para mejor proveer», diligencias
finales {en la terminología de la nueva LEC (art. 435)}.
También en la segunda instancia o en la casación cabe el desistimiento, siempre y cuando se formula con
anterioridad a la providencia de señalamiento para deliberación y fallo. Si fueren varios los recurrentes, el
desistimiento, para que ponga fin al recurso interpuesto, habrá de ser total; si fuere parcial se tendrá por apartados del
recurso a quienes desistieran (art. 450.2); precepto este último que hay que estimar también aplicable en la fase
declarativa.
En cuanto a los requisitos formales, tratándose de un acto de disposición sobre el proceso, el consentimiento ha
de ser expreso, debiéndose exigir ratificación de la parte material o que el procurador esté autorizado para ello. Por
tanto, a falta de ratificación «apud acta» debe requerirse poder especial, que la jurisprudencia interpreta como
«especialísimo» o específico para desistir del proceso12. Ello no obstante, si el desistimiento obedeciera a un acuerdo
previo suscrito por las partes materiales será suficiente el poder general para pleitos (STS).
Pero, de la anterior regla general podría exceptuarse el desistimiento «tácito», que sucede cuando una norma
procesal anuda tales efectos a una conducta pasiva de las partes, lo que acontece con la ausencia del demandante o de
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su abogado a la comparecencia previa (art. 414.2.II y 4) o a la vista del juicio verbal (art. 442.1); {{ello no obstante, y
sobre todo en lo referente a la inasistencia del abogado, pensamos con la doctrina sustentada por la STS 295/2003, de 28 marzo, que esta
sanción procesal es desproporcionada y puede acarrear la vulneración del derecho a la tutela, razón por la cual somos de la opinión de que
debe el tribunal proceder a su suspensión (art. 183.2), sin perjuicio de imponer la multa contemplada en el art. 183.5 cuando la
incomparecencia no estuviere justificada por algún interés legítimo o revelara algún ánimo dilatorio.}}
4. PROCEDIMIENTO. ( art.20.3)
Formulado el desistimiento se trasladará al demandado en plazo de 10 días y, y, aunque la ley no lo diga, mediante
suspensión del procedimiento.
El demandado puede oponerse, allanarse o NO contestar, y sólo el primer caso posibilita al juez disponer la
reanudación, pues en el resto acordará mediante AUTO de sobreseimiento la finalización del procedimiento con
reserva al actor de su derecho de acción. {art 20.3.II y .III}
5. EFECTOS.
Los efectos del desistimiento se ciñen exclusivamente, en su dimensión objetiva, al procedimiento o recurso
instado y, en la subjetiva, a las partes materiales principales, que efectivamente lo efectuaron, de tal suerte que no
afecta a los demás demandantes que no decidieron suscribirlo, con respecto a los cuales ha de seguir para ellos el
procedimiento {art. 450.2}.
Ahora bien, de la anterior regla general hay que exceptuar a los coadyuvantes o partes secundarias, con respecto
a los cuales tiene sustentado, con acierto, la jurisprudencia que el desistimiento de la parte principal afecta al
coadyuvante, quien no puede impulsar el procedimiento e, inversamente, producido el desistimiento por el
coadyuvante, no afectará a la parte principal.
En materia de costas, el art. 396 contempla 2 situaciones diferenciadas:
1) la del desistimiento que NO haya de ser consentido por el demandado, en cuyo caso el demandante
correrá con el pago de la totalidad de las costas, y
2) la del consentido por el demandado, en donde NO existirá condena en costas.
Olvida el precepto el supuesto de NO consentimiento o de oposición del demandado al desistimiento, en cuyo caso
el actor debe satisfacer la totalidad de las causadas a su instancia, máxime cuando el desistimiento sea debido a la
defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, tan solo atribuible al demandante {{SAP Barcelona, Sec. 13a, de
29 de marzo de 2005).}}
V. EL ALLANAMIENTO. ( art. 21) (se dicta SENTENCIA si es allanamiento a todas las pretensiones y produce efectos de cosa
juzgada; se dicta AUTO de allanamiento parcial si se allana a parte de las pretensiones y se sigue juicio respecto de lo que no reconoce,
dictándose después sentencia)
Se trata de un acto del demandando, por el que manifiesta su conformidad con la pretensión del demandante y que
pone fin al proceso, provocando resolución con todos los efectos de la cosa juzgada.
El sujeto es exclusivamente el demandado, que reconoce fundada la pretensión del actor y se conforma con la misma,
de ahí que sea acto unilateral y expreso, paralelo a la renuncia del demandante, que conlleva un poder de disposición
sobre el derecho subjetivo material, ocasionando los efectos de cosa juzgada.
El objeto del allanamiento es la pretensión, con lo que este acto se diferencia claramente de instituciones afines, tales
como la admisión de hechos o la confesión provocada; en estos 2 actos probatorios, la parte que los efectúa (y no
exclusivamente el demandado) reconocen como ciertos los hechos y el juez ha de decidir, mediante sentencia, de
conformidad con la prueba realizada, aunque el valor privilegiado de tales medios de prueba le otorgará a la sentencia
un contenido determinado; el allanamiento, por el contrario, es una declaración de voluntad con la que se exime de
las actividades probatorias y se vincula la actividad decisoria del Tribunal en el sentido de otorgar, por falta de
resistencia del demandado, todo lo solicitado por el actor.
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Ahora bien, el allanamiento, como todos los actos de finalización anormal del procedimiento, exige la plena
disponibilidad por el demandado del derecho subjetivo o interés material que se discute en el proceso y que dicho
acto de disposición NO contravenga el ordenamiento jurídico (art. 19.1). Por esta razón, dispone el segundo
apartado del art. 21.1 que «si el allanamiento se hiciere en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés
general o perjuicio de tercero, de dictará AUTO rechazándolo y seguirá el proceso adelante». El único motivo de
oposición del órgano judicial al allanamiento que permite el precepto ha de serlo, pues, por nulidad de dicho acto de
disposición de la pretensión y del derecho subjetivo material, lo cual ha de suceder, tal y como también reitera el art.
6.2 del CC, cuando el allanamiento infrinja el interés o el orden público o los derechos de terceros. Pero, si el
allanamiento encubriera un fraude de Ley, material o procesal, con independencia de su rechazo por el Tribunal,
puede el juez imponer al demandado la novedosa multa prevista en el art. 247.3 por incumplimiento de su obligación
de lealtad procesal.
2. CLASES.
Según los límites objetivos del allanamiento podrá ser total o parcial;
1) Allanamiento total: el demandado reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor
manifestando su disposición al cumplimiento voluntario de las prestaciones {se dicta SENTENCIA
reconociendo todas las pretensiones del actor}
2) Allanamiento parcial : cuando dicho reconocimiento está limitado a determinadas pretensiones (así, ante una
y no a otras o cuando existiendo una sola
pretensión mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de condena)
pretensión la conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento {así a la principal de condena, pero no a la de
pago de intereses y costas) (art. 405.1 «infine»)}.
Tan solo el allanamiento total produce la finalización anormal del procedimiento (art 21.1) , pues continuará
respecto a los demás en el parcial.
3. REQUISITOS.
Al igual que la renuncia, el allanamiento debe ser personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso, consciente y
previsible y efectuado sin condicionamiento.
En cuanto a los requisitos formales, también el allanamiento, en tanto que acto de disposición de la pretensión,
requiere ratificación «apud acta» o autorización expresa y la concurrencia de los demás requisitos formales del desis-
timiento, ya estudiados.
El allanamiento puede efectuarse en cualquiera de las fases (declarativa, de impugnación o ejecución) del proceso (art.
19.3).
4. EFECTOS.
- Desde una dimensión objetiva, SÓLO el allanamiento TOTAL produce la finalización anormal del
procedimiento.
Siendo PARCIAL {según art 21.2} "el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato AUTO
acogiendo las pretensiones en las que se allana el demandado". Pero es necesario que el actor expresamente
solicite dicho auto. Pero, para ello,hay 2 condiciones:
1) Que el actor expresamente ha de solicitar dicho AUTO, y también

2) Que la conexión con las demás pretensiones NO tenga efectos prejudiciales, de tal suerte que «no
prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas».
En cualquier caso, el procedimiento seguirá adelante con respecto a las pretensiones no allanadas, sin perjuicio
de que el actor pueda acudir al proceso de ejecución (y no a la ejecución provisional), pues, de conformidad con
lo dispuesto en el art. 517.3° dicho auto es un título de ejecución.
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- Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento tan sólo afecta a las partes principales que lo hubieren
efectuado (art. 75.3). Por lo tanto, NO extiende sus efectos a las demás partes principales o litisconsortes, a quienes
también hay que recabar su voluntad de poner fin al procedimiento y SÍ que los extiende, por el contrario, a los
coadyuvantes de la parte allanada.
Respecto a las costas (art. 395 LEC) , y dado que se pretende estimular soluciones autocompositivas, distingue el
allanamiento efectuado con anterioridad a la contestación de la demanda, del realizado con posteriorida: del
1) El efectuado anteriormente, salvo mala fe en la conducta del demandado, NO supondrá la imposición de

costas;
2) pero el realizado posteriormente se hará conforme el criterio general del art 394.1, excepto que el tribunal
tuviera dudas sobre la fundamentación de la pretensión o de la defensa, aunque será difícil que concurra en el
allanamiento.
VI. SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIÓN. ( Art. 22, se dicta Decreto por el Secretario si hay acuerdo
entre partes, y si tiene que resolver el Tribunal se dictará Auto)
1. CONCEPTO Y REQUISITOS.
Al proceso civil se acude cuando surgiendo un litigio es necesario interponer las pretensiones contempladas en la LEC
(art 5.1), pero puede suceder que ejercitado el derecho de acción la pretensión recibiera satisfacción, sea por
cumplimiento voluntario del deudor {p.e. pago del deudor y consiguiente extinción de la obligación} o por otra causa {por
ejemplo, por desaparición de la cosa, objeto de la prestación de dar}. En esos casos desaparece el objeto procesal, que hace
innecesario continuar el procedimiento iniciado, pues de silenciarse por el actor tal circunstancia se arriesga a que el
demandado alegue y pruebe la oportuna defensa material {así, el pago o la pluspetición}, lo que acredita su mala fe a
efectos de la condena en costas e incluso multa por incumplimiento de las obligaciones de probidad (honradez) y
lealtad procesal.
A la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión se refiere el art. 22.1 LEC que refleja sus
requisitos:
1) que la satrisfaccion sea posterior a la demanda {art 413}, pues si es anterior nos encontraremos ante pretensión
temeraria acreedora de condena en costas y multa;
2) La satisfaccion ha de ser de la pretensión del actor o a la reconvención del demandado, pero NO a la
defensa del demandado pues ello finalizaría el proceso por alguno de los otros medios previstos {en los preceptos
anteriores (transacción, renuncia, allanamiento o desistimiento)};
3) debe ser total, lo que supone plena identidad entre la pretensión y el hecho, acto o negocio jurídico motivador
de la satisfacción extraprocesal, que ocasiona falta de legitimación activa, o como dice la norma "o falta de
interés legítimo en la obtención de tutela judicial {"ya que, en cualquier otro caso, deberá abrirse la comparecencia
prevista en el número segundo del art. 22.2 LEC}
4) finalmente, es necesario que dicha satisfacción procesal se inste expresamente {«se pondrá de manifiesto esta
circunstancia al tribunal»} y
que ambas partes, actor y demandado manifiesten su consentimiento en dicha
terminación anormal del procedimiento.
Como puede observarse, la satisfacción procesal obedece al principio de justicia rogada, sin que pueda nunca ser
decretada de oficio. Si las partes obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben comunicarlo al
Secretario del tribunal e instar la suspensión (art. 19.4) a fin de evitar la aplicación del principio de «impulso oficial»
(art. 179).
Pero, si una vez instada la suspensión, nada dijeran al tribunal, no puede el Secretario judicial estimar la
finalización anormal del procedimiento por esta causa; sino que,
1) Primero, habiendo transcurrido 60 días de suspensión (art. 19.4 y 179.2), lo procedente ha de ser el
archivo provisional de los AUTOS y
2) Posteriormente si permaneciera inactivo durante los plazos previstos en el art. 237.1. se producirá la
declaración de la caducidad del procedimiento,
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2. PROCEDIMIENTO.
La satisfacción extraprocesal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento (art. 19.3), sea fase declarativa,
de impugnación o de ejecución.
Pero siempre debe comunicarse al Secretario del Tribunal por cualquiera de las partes. Trasladado el escrito a la
contraparte adjuntando el documento acreditativo de la pérdida del objeto procesal, si ésta manifiesta su conformidad
a la satisfacción, el SECRETARIO, sin condenar en costas dictará DECRETO de terminación del procedimiento,
que «tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme» (art. 22.1.II), es decir, plenos efectos materiales
de cosa juzgada y liberatorios para el demandado.
Pero "si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo", el tribunal deberá convocar a las partes a
una comparecencia, en el pllazo de 10 dias. El objeto de dicha comparecencia {objeto que no está indicado por la ley} es
examinar si efectivamente ha existido la satisfacción extraprocesal o la desaparición del objeto, por lo que a ella habrá
de asisitir el Juez (art 137.2) y será pública (art 138.1), admitiéndose toda prueba pertinente. Si en ella no se reconoce
la existencia de dicha satisfacción, pero se manifestaren predispuestas al acuerdo, parece que el juez procurará la
conciliación o la transacción intraprocesal según sus normas.
Terminada la comparecencia se decidirá mediante AUTO en los 10 días siguientes sobre la continuación o NO del
procedimiento, condenando en costas a quien viere rechazada su pretensión (art. 22.2.III);
1) Contra el AUTO que ordene la continuación del procedimiento NO procede recurso alguno,
2) en tanto sobre el AUTO que acuerde su terminación podrá la parte gravada interponer recurso de apelación
(art. 22.3), el cual no operará con efecto suspensivo (art. 456.2).
VII. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO. ( art. 19.4 por DECRETO) (rva.11)
1. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN.
El curso del proceso puede detenerse por múltiples causas. Cuando el proceso se paraliza por causas ajenas a la
voluntad de los sujetos procesales se ocasiona una interrupción del procedimiento. Esto es lo que sucede en el su-
puesto contemplado por el art. 134.2 LEC, que permite la interrupción del proceso por fuerza mayor o por cualquier
otra causa independiente de la voluntad de las partes (v.gr.: una amenaza de explosión de una bomba en un juzgado),
en cuyo caso el cómputo de los plazos se reanudará cuando hubiere cesado la causa de la interrupción o demora. Los
arts. 183 y 430 contemplan también diversos supuestos de interrupción {y nuevo señalamiento de vistas por situaciones de
fuerza mayor en las que pudieran encontrarse las partes.}
Distinto es el supuesto de la suspensión del procedimiento, la cual obedece a la imposibilidad de realizar un acto
procesal, bien por cumplirse un hecho o acto expresamente previsto en una norma procesal, bien por obra de la
propia voluntad de las partes. A este último supuesto se refiere expresamente el art. 19.4 LEC que autoriza la
suspensión del procedimiento por voluntad de las partes, siempre que no comprometa el interés público o de terceros y
que el plazo de suspensión no supere los 60 días.
Si transcurriere dicho plazo de 60 días, desde la solicitud de suspensión, y nadie hubiera solicitado la
reanudación, dispone el art. 179.2 que « el Secretario judicial acordará archivar provisionalmente los AUTOS y
permanecerán en tal situación hasta que no se solicite la reanudación del proceso o se produzca la caducidad de la
instancia». Si permanecieren en dicho estado durante dos años, pese al impulso de oficio de las actuaciones, procederá
la caducidad de la instancia (art. 237.1). «Contra el decreto que declare la caducidad -dispone el núm. 2° del citado
precepto- sólo cabrá recurso de revisión».
2. CLASES.
La suspensión del proceso puede ser de oficio o a instancia de parte.
1) De oficio: cuando surge un evento al que la norma procesal asocia la paralización del curso de los AUTOS,
como es la incomparecencia del Abogado del demandante en la audiencia previa (art. 414.3.II y 4), la
interposición de cuestiones prejudiciales penales devolutivas, recursos suspensivos, conflictos de
competencia, planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas y suspensivas, acumulaciones de autos y,
en general, con la interposición de incidentes suspensivos. También se contemplan ciertos supuestos de
suspensión de oficio de las audiencias principales.
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2) La suspensión puede provocarse a instancia de la parte interesada: entre los que se contemplan los
supuestos del art. 188 LEC.
3. LA SUSPENSIÓN COMO ACTO INSTRUMENTAL DE LOS ACTOS DE FINALIZACIÓN DEL

PROCESO.
Aunque el art 19.3 LEC no se refiera expresamente a la suspensión del procedimiento como medio para la obtención
de una solución autocompositiva que ponga término al mismo , dada su ubicación sistemática, es claro que la
finalidad de la suspensión que el precepto autoriza consiste en iniciar una gestión amistosa que pueda culminar en
alguna de las formas de finalización anormal (transacción, renuncia, allanamiento o desistimiento).
Pero no procederá si perjudica al interés general o a un tercero, así como cuando el objeto procesal sea indisponible
{art 19}.
Los requisitos formales de dicha peticion: "el curso de los AUTOS podrá suspenderse a petición de todas las partes
litigantes, previa ratificación de las mismas en escrito, de sus representantes o presentación por estos de poder
especial, conferido por aquellas para solicitarlo en el momento y ocasión que se trate". {*1}
Por todo ello la suspensión se convierte en acto instrumental de los medios de finalización anormales del proceso.
Así cuando alguna de las partes prevé algún tipo de solución autocompositiva, puede ponerlo en conocimiento de la
contraria a fin de instar ambas la suspensión del procedimiento.
1) El escrito de suspensión puede plantearse mediante: comparecencia “apud acta”, poder especial o poder
general para pleitos.
2) Pero el acto de disposición del proceso (renuncia, desistimiento, allanamiento, etc) requiere poder especial o su
ratificación en la sede del Tribunal.
El efecto fundamental de la suspensión, una vez acordada mediante Decreto del Secretario {*2 } (art. 19.4), puede
ser:
1) el de interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona dicha suspensión {v.gr. el de la contestación a
la demanda, si las gestiones amistosas suceden en esta fase} o
2) suspender los efectos de la sumisión al arbitraje, sin que su planteamiento suponga una sumisión tácita al
proceso.
El proceso finalizará en este estadio, SOLO si las partes llegasen a autocomposición y ponen fin al mismo. En
cualquier otro caso, denunciada al Secretario por alguna de las partes la reanudación del procedimiento {por no haber
llegado a buen término la gestión amistosa}, volverá a correr el cómputo del plazo a partir del día en que fue interrumpido,
prosiguiéndose el curso del proceso a través del impulso de oficio.
{{*1: art 1 RDL de 1924 sobre terminos judiciales (que la LEC no deregó) en relacion con el 19.4 LEC 2000.
*2: El Secretario dicta decreto suspendiendo el curso de los autos. }}
VIII. LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO. ( art. 22.4LEC)
Contempla el art. 22.4 LEC {*1} un supuesto que NO tiene que ver con la finalización anormal del procedimiento,
pero SÍ con los efectos liberatorios del pago (art 1156.1 CC) ante pretensiones de condena a cantidad líquida.
Pero la vigente LEC, secundando el criterio de la enervación {*2} del desahucio mediante el pago o consignación de
las rentas, mantiene, por una sola vez, la posibilidad de paralizar este juicio sumario (art 447.2), con el pago por el
arrendatario al arrendador de todas las rentas adeudadas o mediante su consignación judicial o notarial, en cuyo caso
el Secretario dictará Decreto de finalización del procedimiento.
El legislador se ha limitado a compilar el instituto de la enervación del desahucio {*3} de forma que dicha enervacion
tan sólo es procedente por una sola vez y siempre y cuando el arrendador no hubiese requerido de pago al
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arrendatario, con medio fehaciente, con al menos 30 dias {*4} de antelación a la presentación de la demanda y el
pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.
Realmente las innovaciones en materia de desahucio se realizan en otras normas procesales. Y, así, el art. 439.3 obliga
al demandante a determinar las cantidades adeudadas a fin de posibilitar el enervamiento del desahucio, todo ello con
la sanción de inadmisión «a limine» de la demanda, y el art. 440.3 obliga al tribunal a ilustrar al demandado, en la
pertinente citación de comparecencia, de su derecho a enervar el desahucio mediante el pago o consignación de todas
las rentas vencidas hasta la fecha.
{{*1: Hay que reconocer que el art 22.4 lo contempla, sí, pero con una notable imprecisión sistemática (sólo comprensible dentro de la política
legislativa que ha secundado la LEC 1/2000, consistente en disfrazar la vigencia de procesos especiales y sumarios, cuya subsistencia la
introducción de la oralidad en modo alguno justifica),
*2:enervacion: debilitamiento de argumentos
*3: de conformidad con la reforma que, del art. 1.563 de la vieja LEC, efectuó la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos.
*4: (nota mía: hay un error en el libro, se modificó el plazo, el libro pone 2 meses pero, es de 30 dias mes, véase art. 22.4.II LEC) }}
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CUARTA PARTE
LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL PROCESO Y DE
LA PRUEBA
TEMA 12. ACTOS PREVIOS AL PROCESO
I. EL SISTEMA PROCESAL
Una vez estudiados los presupuestos procesales, y a la hora de abordar los actos procesales «strictu sensu», es
necesario conocer las líneas generales de la estructura de nuestro sistema procesal, el cual se caracteriza por la
coexistencia de procesos ordinarios, especiales y sumarios.
A) LOS PROCESOS ORDINARIOS (FEB.04-SEP.04):
Son dos el “juicio ordinario” y el “juicio verbal” cuyo ámbito de aplicación se delimita en los arts. 249 y 250 LEC
con arreglo a dos criterios:
• cuantitativo o por razon de la cuantía, en cuya virtud todos los objetos litigiosos con un valor superior a los
6.000 euros o cuyo interes economico sea impposible de calcular ni siquiera de modo relativo, se dilucidarán
siempre a través del juicio ordinario, en tanto que los de una cuantía igual o inferior a los 6.000 euros se
ventilarán siempre por las reglas del juicio verbal 249.2 y 250.2)
• cualitativo o por razón de la materia, según el cual litigios que versen sobre relaciones jurídicas materiales
contenidos en los números 1º a 8º del art. 249.1 (así, las demandas sobre derechos honoríficos y contra el honor, initimidad
o propia imagen u otros dchos fundamentales, de impugnación de acuerdos sociales, competencia desleal, propiedad industrial e
intelectual, etc.) habrán de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio ordinario, mientras que los
previstos en los números 1º a 12º del art. 250 (por ejemplo, los procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela
de derechos reales inscritos, alimentos, etc.) habrán enjuiciarse por las normas del juicio verbal.
Los procesos ordinarios se caracterizan por su amplitud de cognición y las fases de alegación, prueba e
impugnación. Dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación pueden plantearse todo tipo de pretensiones,
excepto aquellas que la LEC expresamente reserva su enjuiciamiento a través de los procesos especiales, y las
sentencias de fondo, en ellos recaídas producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.
a) El juicio ordinario:
El procedimiento que reviste mayores garantías es el juicio ordinario. Por esta razón, tiene el carácter de proceso
común, siendo sus disposiciones de aplicación supletoria en todos los procedimientos. Está caracterizado por:
1) una fase escrita de alegaciones,

2) una subfase oral de complementación de tales alegaciones y de depuración de los presupuestos procesales
denominada «audiencia previa» (arts. 414 y ss.),
3) una vista principal oral con práctica de prueba y conclusiones y
4) la fase de sentencia.
Cada una de estas fases se estructura en:
1) Fase de alegaciones {escrita} :

Demanda, Declinatoria, Contestación y reconvención. Prueba documental y pericial.
2) Audiencia previa {oral} :
Presupuestos Procesales, alegaciones complementarias y proposición prueba.
3) Vista principal {oral} :
Práctica prueba y Conclusiones.
4) Sentencia
b) El juicio verbal:
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El juicio verbal esta destinado al conocimiento de asuntos de pequeña cuantía, está informado por los principios de
oralidad, rapidez y sencillez en su tramitación. Debido a que también las alegaciones son orales, se concentran, junto
con la práctica de la prueba, en el acto de la vista oral.
En el juicio verbal las fases se estructaran:
1) Fase alegaciones y ejecución de prueba {oral} :

Papeleta de demanda -» Citación demandado -» Vista oral con alegaciones orales, Resolución de presupuestos y
excepciones, práctica de prueba y conclusiones.
2 ) Sentencia .
B) LOS PROCESOS ESPECIALES

Los procesos especiales responden en su creacion a razones materiales, que aconsejan una tramitación "diferente" o
con determinadas "especialidades" en la aplicación de los juicios ordinarios a los que, por razón de la materia, suelen
remitirse.
Existen 2 tipos de procesos especiales:
1) los TÍPICOS son los recogidos expresamente en el Libro IV de la LEC y que vienen integrados por los
procesos de familia y de estado civil, los de división de la herencia, y el monitorio y cambiario, si bien estos dos
últimos procesos merecen la calificación de sumarios {por ello los vemos en los sumarios}.
2) los ATÍPICOS o procesos ordinarios con especialidades, contemplados en los respectivos números primero
de los arts. 249 y 250, aunque también muchos de ellos son sumarios.
Los objetos litigiosos previstos en las normas que asignan estos procedimientos han de tramitarse con arreglo a las
normas que les son propias de dichos procesos especiales. Si el actor incumpliera esta carga, el demandado le podrá
oponer la excepción de “procedimiento inadecuado”.
Las sentencias, en ellos recaídas, producen también la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.
C) LOS PROCESOS SUMARIOS

Son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa de la mengua de garantías procesales.
Poseen una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico-material debatida, limitados también
los medios de ataque y de defensa y las Sentencias, que en ellos recaen, NO producen la totalidad de los efectos
de cosa juzgada. Por esta razón, el actor es dueño de incoar un proceso sumario {así, un proceso monitorio o cambiario en
reclamación del pago de una cantidad} o acudir al proceso ordinario que, por razón de la cuantía, corresponda. Son
procesos sumarios:
1) los juicios posesorios,

2) el proceso para la protección de los derechos reales inscritos,
3) el monitorio,
4) el ejecutivo
5) el cambiario,
6) el proceso de desahucio
7) y los relativos a contratos inscritos en el Registro de Ventas a Plazos de Bienes Muebles.
{{Efectuadas tales precisiones, podemos advertir ya al lector que, en nuestro Manual, no vamos a realizar un estudio «procedimentalista»
de tales procesos ordinarios, especiales y sumarios, sino que, partiendo del hecho que las normas que regulan los procesos ordinarios son de
aplicación supletoria en los demás procedimientos (y, en último término, las del «juicio ordinario» son de aplicación, como se ha dicho, en
todos ellos), lo que posibilita la elaboración de una «Parte General» del Derecho Procesal Civil, estudiaremos, en primer lugar, los actos
procesales comunes a todos ellos, es decir, los actos de alegación, prueba, sentencia e impugnación, para pasar a estudiar el procedimiento de
los juicios ordinarios y, posteriormente, en Derecho Procesal Civil II. Procesos especiales, abordar los demás procesos especiales y
sumarios.}}
II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

1. INTRODUCCION
{En esta leccion vamos a estudiar…}…los actos procesales que el demandante puede realizar con anterioridad a la iniciación
del proceso.
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• Algunos, constituyen auténticos presupuestos procesales. Como el agotamiento previo de la vía

administrativa, cuando se desea demandar en el proceso civil, a una Administración Pública {al tratarse de un
presupuesto procesal su estudio ya se ha realizado en la Lecc 8.III.1.A};
• otros fueron presupuestos procesales y dejaron de serlo por posteriores modificaciones legislativas, como por
ejemplo la conciliación
• y finalmente, existen diferentes actuaciones que se realizan con anterioridad al nacimiento del proceso y
que persiguen su preparación o se aseguramiento como son:
o las diligencias preliminares,
o la prueba anticipada y el aseguramiento de la misma

o y las medidas cautelares previas.
2. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL
Las diligencias preliminares son actos procesales de postulación de actos instructorios o de aseguramiento de la
prueba, efectuados por el futuro demandante y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso el
escrito de demanda. Dichas medidas instadas persiguen pues “preparar” (art 256.1 LEC) o “aclarar” el escrito de
demanda o fundar la pretensión mediante la práctica de declaraciones o exhibición judicial de cosas, de documentos o
títulos que son desconocidos por el solicitante y sin cuya constancia no podría acreditar los hechos que fundan la
concurrencia de los presupuestos procesales de las partes (porque ignora si el demandado está pasivamente legitimado o si tiene la
debida capacidad procesal) o mantendría fundadas dudas sobre la fundamentación de su pretensión (por ejemplo, porque el
causante del daño es insolvente y no sabe si existe una entidad aseguradora responsable civil directa).
Aunque, en la mayoría de los casos, el actor conoce, o consigue a través de sus pesquisas, los datos necesarios para
elaborar su escrito de demanda, con los documentos probatorios correspondientes que ha de acompañar a dicho
escrito, en otros, no le es posible suplir sus lagunas sin la colaboración del Tribunal. Las diligencias preliminares son,
pues, el medio a utilizar en estos supuestos para obtener, mediante la intervención del Tribunal y consiguiente
requerimiento judicial al deudor, los extremos fácticos ignorados y necesarios para poder fundamentar la
pretensión.
Las diligencias preliminares se encuentran previstas en los arts. 256 a 263 de la LEC. {{*1}}
{{*1: del Libro II, Título I, Capítulo II. Articulos256 a 263 que han sido reformados por la Ley 19/2006, de 5 de julio, por la que se 1amplían
los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de
diversos reglamentos comunitarios, aprobada para trasponer la Directiva 2004/48/CE, y ello, con un doble objeto: instaurar, de un lado, a
favor del solicitante un mayor número de diligencias preliminares y fortalecer, de otro, los derechos fundamentales del requerido}} .
3. CARACTERES (RVA.08-FEB.12)
Podemos extraer las siguientes características comunes a todas las diligencias preliminares:
a) Sumisión al principio dispositivo: si el proceso civil está regido, por este principio, y las diligencias preliminares
suponen un medio o instrumento previo para la preparación del escrito de demanda, resulta lógico que el legislador
también establezca el requisito de la “petición” o “solicitud” de la parte legitimada, que ha de ser el futuro
demandante. Consiguientemente, la práctica de tales diligencias ha de suceder siempre a instancia de la parte
interesada (ver art. 256 LEC), esto es, del futuro demandante.
b) Integran una posibilidad procesal del futuro actor y, sobre todo, generan una “obligación procesal” del futuro
demandado o del tercero requerido. El solicitante que ignora circunstancias o datos que considera necesarios para
la correcta elaboración de su escrito de demanda tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. No
sucede lo propio con la contraparte que ha de declarar o aportar determinada documentación. En efecto, la LEC,
influida por el art. 118 CE (“es obligado prestar la colaboración requerida por los Tribunales en el curso del
proceso”), incrementó las obligaciones procesales de las partes las cuales también existen en estas diligencias, de
forma que la persona que ha de soportarlas ha de realizar lo judicialmente requerido, de lo contrario padecerá las
consecuencias jurídicas sancionadoras reguladas en el art. 261 {que veremos} que pueden consistir en la fictia confessio,
en tener que sufrir una entrada y registro o, incluso, en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia a
la autoridad.
c) Al regularse en el Título I del Libro II (cuya rúbrica reza «De las disposiciones comunes a los procesos
declarativos»), las mencionadas diligencias son comunes a todos los procesos civiles declarativos.
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Consiguientemente la parte interesada en solicitar estas diligencias podrá hacerlo con independencia de que el
futuro escrito de demanda haya de tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario o verbal, ya sea un proceso
declarativo ordinario, especial o sumario.
d) Las diligencias preliminares serán SÓLO las contenidas en la LEC y/u otras leyes especiales por tanto, se atiende al
criterio de lista cerrada o “numerus clausus” . Sin embargo, y al igual que sucede con los medios de prueba (que
también son tasados, pero ilimitadas las fuentes probatorias), puede afirmarse que éste carácter tasado de las diligencias
preliminares, podrá ser compatible con una interpretación “flexible” de cada una de sus clases, “para comprender
cuantas situaciones puedan integrarse en los distintos números del precepto (el art.256), acordes con la finalidad
que la inspira de preparación de un proceso o evitación, en muchos casos, de su interposición”.
e) Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulación del escrito de demanda La discusión
acerca del carácter necesario o conveniente no es baladí, puesto que, si se defiende una estricta posición, el Tribunal
debe inadmitir las diligencias que puede realizar el solicitante con una mayor diligencia o pericia {*1}.
Por este motivo, el legislador regula la carga del solicitante de especificar, no sólo el “interés legítimo” de su
petición, sino también la “justa causa” de la misma, es decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la
pretensión que desea introducir (art. 258.1 LEC).
f) Tienen una naturaleza próxima a la prueba anticipada; las declaraciones o documentos que se solicitan tienden
a despejar dudas, pero también a acreditar extremos pertinentes, útiles y necesarios para el fundamento de la
pretensión del futuro actor (presupuestos procesales subjetivos o documentos o cosas que, en definitiva, se refieren a la relación
jurídica de la cual surge el litigio). NO puede afirmarse la naturaleza probatoria de diligencias, SINO la de “actos civiles
instructorios”, pero excepcionalmente las contempladas en los números 2°, 3° y 5° del art. 261 constituyen actos de
“prueba preconstituida”, pues el respeto al principio de contradicción y, sobre todo, la necesaria intervención judicial
ha dotar a esta diligencia del mismo valor probatorio que en el proceso penal sucede con la diligencia de registro o
la de recogida de efectos y cuerpo del delito. {Por esta razón, mejor hubiera sido un tratamiento legal común de estas diligencias
con los actos de aseguramiento de la prueba}.
g) Necesidad de prestar caución. Otra de las novedades introducidas en LEC es el requisito de la caución que ha de
prestar, en todo caso, el solicitante como condición para que el juez que las admite permita su práctica. Con ella se
compensan los gastos y se garantiza esencialmente los posibles daños y perjuicios que se le pudieran irrogar
mediante su práctica, a la parte requerida.{{arts. 256.3, 258.1 y 3 y 262 LEC}}
{{*1: (v.gr. la exhibición de títulos que son accesibles en registros públicos como el Registro de la Propiedad (AAP Cádiz, Secc. 4a, de 14 de
mayo de 2002) o el Registro Civil y el de Actos de Última Voluntad).}}
4. CLASES
Bajo esta rúbrica el apartado primero del art. 256 distingue diversos tipos diligencias preliminares. Dichas clases
pueden, sistematizarse en 5 tipos en función del objeto de la diligencia solicitada y la entrada en vigor de la Ley
19/2006 introdujo otros 3 tipos para unos casos concretos:
a) Declaración o exhibición de documentos relativos a presupuestos procesales (capacidad, representacion o

legitimación) del futuro demandado:
(Art. 256.1.1°) El solicitante puede pedir al futuro demandando {NO a terceros}, que declare bajo juramento o
promesa de decir verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representación o legitimación; del mismo modo
puede solicitar que exhiba los documentos en que constan esos elementos fácticos relativos a los presupuestos
procesal del futuro demandado (capacidad y representación), así como los que hace referencia a su legitimación
pasiva.
El futuro demandante sólo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas son “necesarias
para el pleito”, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener “dudas”, por
ejemplo sobre la legitimación de quien será el demandado. En una interpretación “a contrario”, si de la lectura del
escrito de solicitud el Tribunal interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito será inadmitido; lo
que sucede cuando, del contenido del escrito, el solicitante afirme carecer de dichas dudas puesto que lo que pretende
es obtener otro tipo de diligencias distintas de las expresamente previstas
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{Ello no obstante, sería posible una interpretación amplia de las diligencias previstas en este número, sobre todo
respecto del concepto «legitimación pasiva», pues, como ya sabemos, es de contornos mucho más difusos que los
otros dos (capacidad y representación).}
b) Exhibición de «la cosa» objeto del litigio y que, entiende, está en poder del futuro demandado:
El término “cosa” del art 256 LEC NO debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de
“documento”, pues, si se parte del carácter tasado de las diligencias, los “documentos” a solicitar se encuentran
expresamente previstos en la práctica totalidad del art. 256.1, salvo en el núm. 2°, por lo que su interpretación ha de
ser restrictiva.
c) Exhibición de documentos relativos a la fundamentación de la pretensión:
El art. 256.1, números 3º al 8º LEC regula diferentes tipos de estas diligencias de exhibición:
c.1) En caso de sucesión “mortis causa”, el núm. 3 prevé que pueda solicitarla «quien se considere»
heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de última voluntad de la herencia o legado por quien lo
tenga en su poder. {*1}
c.2) El socio o comunero puede solicitar la exhibición de los documentos cuentas de la sociedad o
comunidad; dicha solicitud habrá de dirigirlas a “estas o al consocio o condueño que las tenga en su poder”
(art. 256.1.4 LEC) {*2}.
Por sociedad ha de entenderse “todo tipo de sociedades, agrupaciones. Asociaciones o incluso cooperativas”
del mismo modo, el término comunidad comprende, a las Comunidad de Propietarios sometidas a la LPH,
“por lo que, en principio, una pretensión de exhibición de cuentas por parte de un copropietario dirigida al
Presidente de la Comunidad estaría incluida dentro del núm. 4 del art. 256.1 LEC”.
c.3)El número 5º se refiere a la diligencia de exhibición del contrato de seguro por quien lo tenga en su poder
cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que podría estar cubierto por dicho seguro de
responsabilidad civil.
Este supuesto permite al perjudicado obtener información acerca de la eventual interposición de la demanda,
ya que en ocasiones de la existencia o no del seguro dependerá la iniciación del proceso. {*3}
Tras la reforma operada por la Ley 19/2006, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de
propiedad intelectual e industrial, se ha introducido un nuevo número (el 5º bis), en el que se prevé
expresamente la diligencia de aportación de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la
custodie «con las condiciones y con el contenido que establece la Ley». {*4}
d) Diligencia de información para la tutela de los intereses difusos: Consistente en solicitar del Tribunal
información para “concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean
fácilmente determinables” (art. 256.1.6). Dicha petición la ha de realizar “quien pretenda iniciar un proceso para la
defensa de los intereses colectivos”. Esta diligencia ha de relacionarse con lo dispuesto en la LEC respecto de grupos
de afectados, especialmente con los arts. 6.1.7° y 15.2, normas que exigen:
• que el citado grupo se constituya con «La mayoría de los afectados» (de lo contrario carece de capacidad para
ser parte),
• y que los demandantes comuniquen previamente a todos los interesados la presentación de demanda
(presupuesto procesal específico para estos casos). {*5}
En el caso de ser admitidos el Tribunal adoptará las “medidas oportunas” para determinar los miembros del grupo de
afectados (esas «medidas» pueden consistir, por ejemplo, en publicación de la resolución judicial que las admite en
medios de comunicación como prensa y radio, ejemplo sobre el asunto “Opening”). La norma incluye la
posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro demandado para que “colabore” en la identificación de ese grupo
de afectados; esta parte está obligada a prestar dicha colaboración, que normalmente consistirá en la exhibición de los
documentos en los que conste la identificación del posible grupo de afectados.
e) El art. 256.1.9 finaliza con una referencia genérica a las diligencias preliminares previstas en “Leyes
especiales”. La norma exige, que dicha normativa especial reúna un doble requisito:
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1) de un lado, que tenga rango de ley y,

2) de otro, que contenga diligencias preliminares. {*6:
f) Con la entrada en vigor de la Ley 19/2006 (Ley de ampliacion de los medios de tutela de los dchos de propiedad
intelectual e industrial…) se introdujeron 3 medidas que puede solicitar quien pretenda preparar un proceso ante la
infracción de un derecho de propiedad intelectual o industrial cometida mediante actos llevados a cabo a escala
comercial {es decir a través de actuaciones realizadas para la obtención de beneficios económicos o comerciales directos o indirectos}. En
particular, puede solicitarse;
f.1) la práctica de un interrogatorio o la exhibición de documentos para la obtención de datos sobre el

origen y redes de distribución de mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad
intelectual o industrial. (art 256.1.7)
f.3) Asimismo, puede instarse la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o
aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado
como responsable (art.256.1.8).
{{*1: Esta diligencia, de escasa virtualidad práctica, puede ser interesante respecto de los testamentos ológrafos (art. 688 y ss. CC). En los
demás casos, será difícil acreditar el interés legítimo y la justa causa, pues el solicitante puede realizar toda una serie de actividades por su
propia iniciativa que hacen innecesaria dicha solicitud (acudir al Registro Civil para cerciorarme del fallecimiento y obtener, en su caso, copia
del certificado de defunción; acudir al Registro General de Actos de Ultima Voluntad para comprobar si existe testamento notarial -en su caso,
indicará la notaría en la que se encuentra dicho testamento-; justificar el interés legítimo en su exhibición a la Notaría en la que se encuentre el
documento).
*2: Siempre que el interesado sea “Socio o comunero” podrá pedir, por ejemplo, de quien afirme que es administrador de hecho de una finca
en régimen de copropiedad que aporte “determinada documentación relativa a las mismas y las cuentas de un período de tiempo
determinado..., necesidad de conocer cuáles fueron las cantidades ingresadas por el administrador y cuál ha sido su destino, para así poder
verificar de forma segura la persona del futuro demandado de la acción que se proseguirá por su condición de administrador hecho y exigencia
de la correspondiente responsabilidad por sus actuaciones en relación con dicha finca…”
*3: Este supuesto está relacionado con el núm. 1º del mencionado precepto, pues ambos se refieren a la legitimación pasiva del futuro
demandado o demandados.
*4: En este sentido, resulta fundamental la remisión a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, “reguladora de la autonomía del paciente y de
derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica”, cuyo capítulo quinto (arts. 14 a 19) se rubrica la historia clínica,
y en el que se define su concepto, las condiciones de su archivo, su contenido, uso, conservación y el derecho, con sus límites, del paciente a su
acceso.
La antes citada Ley de 2006 también ha introducido los números 7 y 8 al art. 2S6.1 LEC con la referida finalidad de tutelar de una manera más
completa y perfecta los derechos de propiedad intelectual e industrial mediante la aportación de datos y documentos sobre el origen y redes de
distribución de las mercancías o servicios que infringen los mencionados derechos.
*5: Para poder cumplir con lo dispuesto en esas normas imperativas, y cuyo incumplimiento provoca la inadmisión de la demanda, puede ser
necesario solicitar la comentada diligencia preliminar.
*6: Como ejemplos a destacar:

1) las diligencias preliminares de comprobación de hechos para las pretensiones de condena contra infractores de los derechos
sobre la patente previstas en ley de patentes.
2) Y las diligencias que puede solicitar “quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal... para la comprobación de
aquellos hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para la preparación del juicio”.}}
5. PROCEDIMIENTO
A) COMPETENCIA
El art. 257 LEC establece una norma especial respecto de la competencia objetiva y territorial. El Tribunal
competente, en todo caso, para conocer de las diligencias preliminares es el Juzgado de Primera Instancia o de lo
Mercantil {(en el caso, por ejemplo, de que la acción en que se funda la diligencia preliminar sea objeto de regulación en la LDC) (nunca
un juzgado de paz)}; y la competencia territorial, {dicha norma crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal)} será la del
domicilio de la persona requerida a realizar la diligencia instada.
El art 257.II excepcióna de esta regla los supuestos del art 256.1.II 6º y 9º, en estos casos será competente el Juzgado
«ante el que haya de presentarse la demanda determinada». Asimismo, dispone el mismo precepto 257.II que "…Si,
en estos casos, se solicitasen nuevas diligencias, a raíz del resultado de las hasta entonces practicadas, podrán
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instarse del mismo tribunal o bien del que, a raíz de los hechos averiguados en la anterior diligencia, resultaría
competente para conocer de la misma pretensión o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente acumularse".
Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha de

controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa. Si estima que carece de competencia
se abstendrá de resolver, e indicará el Tribunal que considera competente. Si éste, a su vez, se inhibe, ha de resolver el
Tribunal inmediato superior común.
La contraparte NO podrá oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria {{(art. 257.2 en
relación con los arts. 63 y ss. LEC). Ello es criticable desde un punto de vista teórico (pues, si es un presupuesto procesal, también debería de
ser susceptible de control a instancia de parte), pero no del práctico, ya que, de esta manera, el requerido no puede entorpecer el éxito de la
medida instada con fines meramente dilatorios y, en todo caso, se favorece su posición procesal al ser el Tribunal competente el de su
domicilio, que, evidentemente, puede no coincidir con el del solicitante.}}
B) SOLICITUD
Es de resaltar la parquedad del legislador, al regular las diligencias preliminares, con respecto de los requisitos de su
petición inicial (art. 256). No obstante las evidentes lagunas, la doctrina y la jurisprudencia manifiestan las exigencias
siguientes:
1) Forma escrita
El procedimiento se inicia con una solicitud de forma escrita y debe contener una estructura similar al escrito de
demanda (acto de postulación por antonomasia), el solicitante deberá identificar el órgano judicial con jurisdicción y
competencia objetiva y territorial al que dirige su petición, el escrito deberá contener: un encabezamiento en el que
se especifiquen las partes (el futuro demandante y el futuro demandado o el tercero requerido) y la diligencia/s a
realizar, así como una alegación fáctica y jurídica, que concluye con una solicitud final en la que se recogerá la
esencia o resumen de la petición.
2) Intervención de procurador y de abogado
El silencio de la Ley respecto de la capacidad de postulación ha de suplirse acudiendo a las reglas generales previstas
para esta materia en los arts. 23 y 31 LEC. Ambos artículos establecen una excepción común a la necesidad de
intervención preceptiva del procurador y del abogado en aquellos casos en que se «soliciten medidas urgentes con
anterioridad al juicio» (arts. 23.2.3° y 31.2.2°). Tal duda ha de resolverse a favor del carácter preceptivo de la
intervención de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean “necesarias”, pero no "urgentes"
{*1}, lo cual sucederá en la mayoría de los casos. Quizá por esta razón el art 260.3 LEC {articulo este mayoritariamente
favorable a la necesidad de la capacidad de postulación} prevea “la condena de costas” a la parte requerida para realizar
diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su oposición {pues, de lo contrario, esta norma carecería de sentido}.
3) Necesidad de motivación
El escrito de solicitud requiere una motivación fáctica y jurídica. El solicitante no puede limitarse a pedir la
concreta medida legalmente prevista sin especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El art. 256.2
LEC establece que el escrito ha de indicar los “fundamentos” de la petición “con referencia circunstanciada al asunto
objeto del juicio que se quiera preparar”; y el art. 258.1 LEC también precisa en este sentido la necesidad de que
concurra “justa causa e interés legítimo”.
El peticionario ha de alegar y probar su legítimo interés, es decir, su legitimación activa para realizar la solicitud,
para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de diligencia expresamente
prevista en el mencionado art. 256.1 (que es socio, comunero, copropietario, etc.). Además, ha de justificar el motivo
por el cual solicita la medida o medidas en cuestión, esto es, la necesidad de la diligencia pedida respecto de la
futura pretensión que se desea introducir en el posterior escrito de demanda {*2}
4) Necesidad de prestar caución
El apartado tercero del art. 256 regula esta condición imprescindible para que se lleve a efecto la diligencia solicitada
y admitida por el juez. El solicitante tiene la carga de determinar previamente el importe de la caución en función
de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de realizar la diligencia pedida, y los posibles daños y
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perjuicios que pudieran a esta parte ocasionarse. Una vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en
su escrito de solicitud.
El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe exacto de la caución (art.
258.1 LEC). Es pues el Tribunal el que ha de resolver, en primer lugar, si accede o no a las exigencias solicitadas y, en
el caso afirmativo, determinar la caución correspondiente. El solicitante debe prestar la caución judicialmente
determinada en los 3 días siguientes a la resolución que las concede, de lo contrario se archivarán actuaciones (art.
258.3 LEC). La caución podrá prestarse en dinero efectivo por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal,
garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate {arts. 256.3 infine y 64.2.II LEC; sobre los requisitos de la
caución} {*3}
El solicitante perderá el importe de la caución si NO presenta la demanda el plazo de 1 mes desde la «terminación
de las diligencias» (art. 256.3). Dicho plazo podrá ser ampliado si así lo pide el solicitante de las diligencias
preliminares y lo admite el Juzgado.
El importe de la caución podrá ser reclamado por los interesados una vez practicada la diligencia preliminar o
dictado el Auto que estima la oposición a práctica (art. 262.1 LEC). Estas personas han de presentar un escrito
justificando los gastos y los posibles daños y perjuicios padecidos. El juzgador resolverá mediante AUTO,
susceptible de apelación, oído el solicitante.
{{*1:Su omisión no podría dar lugar a la inadmisión «ad limine» del recurso, pues se trata de un defecto subsanable.
*2: p.e.necesidad para poder interponer una pretensión constitutiva o de condena contra la sociedad o contra la comunidad; necesidad de
conocer si el futuro demandado es la parte pasivamente legitimada, etc.
En este sentido, es CURIOSO el AAP Asturias, Secc. 4a, de 14 de mayo de 2003 -2003V232663-, estima el recurso de apelación interpuesto
contra el Auto que admitió la oposición y que denegó la práctica de la diligencia solicitada por considerar suficientemente cumplido el
requisito estudiado «al indicarse de modo suficiente el contenido y la finalidad de la acción que se pretende ejercitar, lógicamente supeditada al
resultado de las presentes diligencias».
*3: La jurisprudencia menor ha realizado una acertada interpretación antiformalista de esta condición «sine qua non» para la práctica de la
diligencia judicialmente admitida, al entender que el juez no puede inadmitir la solicitud de diligencias preliminares por la sola razón de que el
solicitante no indique en su escrito la caución a prestar ni el tipo de la misma (AAP Sevilla, Secc. 5a, de 5 de diciembre de 2003 -2003X1855-
).}}
C) ADMISIÓN
Presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver mediante Auto su admisibilidad en el plazo
de 5 días siguientes a su presentación (art. 258.1 LEC). Ha de comprobar, de oficio, el cumplimiento de los
presupuestos procesales; sólo accederá a la petición si, además, el solicitante cumple los requisitos, ya examinados, de
su escrito de solicitud (interés legítimo y justa causa).
Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictará AUTO en el que se determinará lo siguiente (arts.
258 y 259):
1) La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida;

2) El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con el de la sede del Tribunal;
3) El plazo para la realización de la diligencia admitida, que NO puede ser inferior a 5 días, ni superior a 10 días
siguientes a la notificación del AUTO;
4) La citación a «los interesados» para la práctica de las diligencias (art. 259.1), precepto que debe ser interpretado en
sentido amplio, es decir, comprendiendo a «todas» las partes concernidas en la realización de la diligencia acordada;
5) El importe de la caución que ha de prestar el solicitante.
- Contra el Auto que admite la petición NO cabe recurso alguno;

- mientras que el Auto que las desestima (total o parcialmente) puede ser recurrido en apelación (art. 258.2).
D) OPOSICIÓN
Dentro de los 5 días siguientes a la notificación del AUTO, la parte requerida para realizar las diligencias
preliminares puede presentar escrito de oposición a la misma; con ello se evita la indefensión en la que incurre
esta parte al no poder recurrir el Auto que acuerda la práctica de las diligencias y se dicta sin su previa audiencia. El
art. 260, “oposición a la de diligencias preliminares”, establece que la mera oposición a la práctica de las diligencias
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provocará la paralización de la misma y el juez citará a las partes a vista de juicio verbal para resolver sobre esta
oposicion. {*1}
Celebrada la vista, {que se regira por el art 443 LEC}, el juez resolverá por AUTO, la estimación o desestimación de la
oposición planteada;
• En caso de estimarse la oposicion el solicitante de la diligencia podrá interponer recurso de apelación (art.
260.3);
• Caso de desestimarse la oposicion, provocará la condena en costas del opositor y la continuación del
procedimiento, SIN que sea posible recurrir dicho Auto.
{{*1 Sin embargo, debiera exigirse que la oposición se formulara en todo caso por escrito (al igual que sucede con la solicitud de las
diligencias) y que dicho escrito estuviera suficientemente motivado como para producir la citada consecuencia de paralizar el procedimiento.}}
E) PRÁCTICA: CONSECUENCIAS DE LA NEGATIVA A REALIZAR LAS DILIGENCIAS REQUERIDAS
Las unicas disposiciones previstas para la práctica de las diligencias preliminares se contienen en el art. 259 LEC:
1) El primer apartado establece, además del plazo, el modo en que han de practicarse las diligencias que no es otro
que “el que considere oportuno” el Tribunal.
2) El apartado segundo dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la sede del Tribunal con el asesoramiento
de un experto (perito) para el examen {unicamente} de “los documentos y títulos” a que se refiere el apartado
primero del art. 256. {*1}
3) Finalmente, los apartados tercero y cuarto, especialmente previstos para las diligencias preliminares basadas en
tutela del derecho basado en la propiedad intelectual e industrial, garantizan confidencialidad de los datos
obtenidos gracias a las mismas, así como la prohibición de divulgarla o comunicarla a terceros.
Donde sí ha cargado las tintas el legislador ha sido en la regulación de las consecuencias de la “negativa a llevar a
cabo las diligencias”. Art. 261, la actitud pasiva del requerido consistente en “desatender” el requerimiento o en no
formular oposición. En estos casos, que han de comprender también el supuesto activo de la negativa a su realización,
el juez resuelve mediante AUTO según dispone el art. 261, acordando las medidas previstas en el mism art. 26l {son
5}:
• Los números 1º y 4º del art 261 prevén similares consecuencias al incumplimiento de la obligación por parte
del futuro demandado o del tercero requerido consistentes en «poder tener» como ciertas en el juicio
posterior las preguntas que quiso formular el solicitante y que no fueron contestadas, así como los datos y
cuentas por aquél aportados y que no han sido rebatidos.
• En los restantes numeros del art 261 (también el núm. 1º cuando lo que se solicita son documentos) facultan
al juez a ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los documentos, títulos o la cosa
objeto del futuro pleito. Al poder afectar esta medida al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio,
es necesaria una interpretación conforme con la Constitución y que reclama la necesidad de que la resolución
judicial que ordena esta medida sea, en todo caso, motivada conforme a las exigencias derivadas del
principio de proporcionalidad. {{Por este motivo, en la actualidad, subsiste una cuestión de inconstitucionalidad planteada
contra el reformado art. 261 LEC (la núm. 5.090-2002) pendiente de sentencia por parte del TC por posible lesión del art. 18.2 CE,
pues el citado precepto establecía que, en virtud de una providencia, debía acordarse la entrada y registro.}}
{{*1: La doctrina ha puesto de manifiesto el carácter tan restrictivo de esta norma, pues existen otras diligencias (tales como las relativas a la
exhibición de la cosa litigiosa) que deberían admitir la posibilidad de la práctica de esa diligencia con la presencia de un perito experto en la
materia.}}
III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS

CAUTELARES PREVIAS Y URGENTES
III.1). LA PRUEBA ANTICIPADA Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA

{{Aunque la prueba será objeto de estudio más adelante, en las Lecciones 19 y siguientes, resulta sistemáticamente oportuno examinar ahora
estas dos medidas que afectan a la actividad probatoria por tratarse de actos que pueden realizarse con anterioridad al nacimiento del proceso
(o una vez ya iniciado, pero antes de la práctica del concreto medio probatorio).}}
A) CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL
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La anticipación de la prueba es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder
proponer y practicar un determinado medio de prueba con anterioridad a la iniciación del proceso (o, una vez
comenzado el mismo, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa general) por el
«temor fundado» de no poder posponer la petición por «causa de las personas o del estado de las cosas» (art. 293.1
LEC).
Por el contrario, el aseguramiento de la prueba es una medida preventiva y excepcional, similar a las medidas
cautelares, que persigue proteger o asegurar la fuente de prueba afectada por la concreta contingencia que puede
impedir su práctica en la posterior fase común prevista para el medio de prueba en el que se subsume dicha fuente
(art. 297.1). Ello sólo será posible cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopción de esta medida a riesgo de
poder ser imposible su práctica en el momento procesal oportuno.
{{Ambos medios se encuentran previstos en la Sección Cuarta, del Cap. V (De la prueba: disposiciones generales), del Tít. I del Libro II
(disposiciones comunes a los procesos declarativos). Concretamente, los arts. 293 a 296 LEC se refieren a la anticipación de la prueba (normas
que, a su vez, se remiten a las disposiciones comunes de la LEC para la proposición y práctica de los medios de prueba), y los arts. 297 y 298 al
aseguramiento de la prueba.}}
B) CARACTERES
Las características de las diligencias preliminares tienen una naturaleza próxima a la prueba anticipada, por tanto
muchos de los caracteres de esta modalidad probatoria son comunes a aquéllas {p.e. vigencia del principio dispositivo,
posibilidad procesal del futuro demandante y el carácter común a todos los procesos declarativos}. Sin embargo, conviene realizar las
siguientes puntualizaciones:
1) La discusión acerca del carácter de «numerus clausus» carece de sentido respecto de la prueba anticipada
y del aseguramiento de la misma.
Los medios de prueba cuya proposición y práctica se desea adelantar son los comúnmente previstos para la
prueba en general (art 299 LEC). Ahora nos limitamos a recordar que, aunque múltiples, lo medios de prueba
son igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la parte respecto de la cual recae la carga formal de la
prueba ha de introducir la correspondiente fuente probatoria a través de uno de los medios previstos en el
citado art. 299 {*1:}.
2) Estas modalidades probatorias han de ser «urgentes», es decir el solicitante de las mismas (que siempre
ha de ser el futuro demandante art 293.1 y 297.1 LEC) ha de alegar y probar no sólo su necesidad sino su
urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de su práctica posterior. Ambas
figuras han de ser más que necesarias imprescindibles.
3) Finalmente la prueba anticipada NO requiere caución previa y en principio no necesita tampoco el
aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podría aceptar el ofrecimiento del solicitante en previsión de
gastos, daños y perjuicios que podría ocasionar a la persona obligada a soportarla. (Art 298.2 LEC)
{{*1: Artículo 299 LEC. Medios de prueba.

1. Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio son:
1.º Interrogatorio de las partes.
2.º Documentos públicos.
3.º Documentos privados.
4.º Dictamen de peritos.
5.º Reconocimiento judicial.
6.º Interrogatorio de testigos.
2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los
instrumentos quepermiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase, relevantes para el proceso.
3. Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre
hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias.}}
C) PROCEDIMIENTO (FEB.05)
A) SOLICITUD {3 pasos}:
1º) La proposición de un medio de prueba con carácter anticipado ha de formularse ante el Tribunal con
jurisdicción y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El órgano judicial tiene el
deber de controlar de oficio su jurisdicción y competencia objetiva y territorial imperativa con anterioridad a resolver
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sobre la petición de prueba anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la práctica de Diligencias

Preliminares: «el Tribunal que se considere competente para el asunto principal» (art.293.2). Pero, al igual que en las
diligencias preliminares, la persona requerida (ya sea el futuro demandado o un tercero) NO podrá oponer la
declinatoria (art.293.2 LEC). Si la petición se realizara una vez iniciado el proceso, será competente el Tribunal que
esté conociendo del mismo (art. 293.2.ll).
Si el Tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvió la petición de prueba anticipada {lo que puede
suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor, art. 52.1.1°, 2°, 4° LEC}, aquél
reclamará a éste las actuaciones
practicadas, siempre a instancia de parte (art.296.2 LEC).
Según el art 297,3 LEC "En cuanto a la jurisdicción y competencia en el conocimiento de la petición de
aseguramiento de la prueba se estará a lo relativo a la anticipación de la prueba" {lo acabamos de ver}.
2º) El futuro demandante ha de proponer, por escrito, el medio o medios de prueba cuya práctica desea
anticipar al nacimiento del proceso. Esta petición habrá de acomodarse a las normas generales previstas para los
diferentes medios de prueba (art. 294.1 LEC); pero, además, ha de cumplir con los requisitos específicos para
“anticipar” o “asegurar” el medio de prueba solicitado.
- Si la petición es de prueba anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la urgencia de su petición, esto es, el
fundado temor de la demora (art. 293.1); ello sucederá, por ejemplo, cuando el testigo esté gravemente enfermo o
vaya a estar un largo tiempo fuera del país.
- Respecto de la petición de aseguramiento de una fuente de prueba, el solicitante ha de especificar las razones en
que se funda para estimar que la fuente que se trate corre un riesgo de destrucción o de alteración {p.e. la inminente
destrucción del objeto artístico que quiere proteger el autor o cuando impugna la realización de obras de mejora en un inmueble, el presidente
de la comunidad desea que conste su mal estado anterior} que haga imposible la posterior del medio de prueba (art. 297.1
LEC). Para evitar una utilización abusiva de este medio, el legislador somete a las medidas de aseguramiento a
requisitos más estrictos: el solicitante ha de acreditar;
a) la pertinencia, utilidad y necesidad de la fuente de prueba a asegurar {requisitos, por otra parte, comunes a la
prueba, incluida la anticipada}, así como,
b) la necesidad de la medida solicitada por el riesgo de hacerse imposible su posterior práctica y
c) la posibilidad de ser realizada en un breve período de tiempo y sin causar perjuicios graves y
proporcionados a las personas afectadas (art. 298.1 LEC).
3º) El escrito de proposición o de solicitud anteriores a la demanda NO requieren de la necesaria intervención

de procurador y de abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipación de la prueba, como las de su
aseguramiento, han de ser «urgentes» (arts. 23.2.3° y 31.2.2°).
B) ADMISIÓN Y PRÁCTICA {6 pasos}:
1º) El Tribunal resolverá sobre la proposición de prueba anticipada o de aseguramiento de la misma mediante
PROVIDENCIA (arts. 294.2 y 298.1 LEC). Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposición o de
solicitud si cumplen los presupuestos procesales (jurisdicción y competencia) y fundamentos materiales de la petición
(los ya examinados requisitos). A pesar de ser una providencia {aunque por su contenido resultaba más adecuado que la
resolución adoptara la forma de AUTO}, necesariamente habrá de ser motivada, especialmente cuando inadmita la petición.
El silencio de la Ley respecto de la impugnación de la providencia, ya sea de admisión o de inadmisión, ha de
resolverse acudiendo a las normas generales sobre los recursos; por tanto, al tratarse de una providencia, sólo será sus-
ceptible de ser impugnada en reposición (arts. 451 a 454 LEC
2º) La práctica del medio de prueba anticipado tendrá lugar «Cuando lo considere necesario» el juzgador y,
en todo caso, antes de la celebración del juicio o vista (art. 294.2 LEC), aunque el Tribunal debe valorar la urgencia
en cada caso.
Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador tampoco prevé un plazo para su realización, pero la misma
razón de urgencia requiere que sea acordada y practicada inmediatamente (ver art. 297).
3º) El principio de contradicción preside la práctica del medio de prueba que se anticipa (art. 295.1 LEC). Si la
proposición de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar en su escrito al futuro
demandado, para que sea citado y pueda intervenir en la práctica del medio de prueba, pues, si no lo hubiera sido,
podría solicitar la nulidad de actuaciones por indefensión (art. 240 LOPJ).
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En relación con las medidas de aseguramiento, están inspiradas en el principio de contradicción (art. 298.4); sin
embargo, se prevé la posibilidad excepcional de obtener dichas medidas sin audiencia del demandado o de quien
vaya a ser demandado, con la posibilidad a posteriori, de oposición a las mismas (cfr. los apartados 4 a 8 del art. 298
LEC).
Por otro lado, el art. 298.1.3° establece el deber del Tribunal de tener en consideración los perjuicios que pueden
ocasionarse a la persona que las ha de soportar al determinar el tipo de medida a practicar; además, esta persona
puede, a su vez, ofrecer al Tribunal una caución «bastante» que la sustituya (art. 298.3)
4º) El contenido de las medidas aseguradoras se describe en el art. 297.2 LEC; son medios de conservar el statu
quo de las cosas o de “hacer constar fehacientemente su realidad y características”. También pueden consistir, con
la misma finalidad, en dirigir mandatos de hacer o no hacer, a la persona requerida que queda obligada a su
cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal {art. 297.2 LEC, en relación con los arts. 556 y 634
CP que regulan, respectivamente, el delito y la falta de desobediencia a la autoridad}.
5º) En relación con la anticipación de la prueba practicada con anterioridad a la iniciación del proceso, el futuro
demandante tiene la carga procesal de interponer la demanda en el plazo de 2 meses desde que se practicó. La
consecuencia jurídica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibición de valorar el medio de prueba
anticipado (art. 295.3 LEC), salvo que se acrediten razones de “fuerza mayor u otra causa de análoga naturaleza” que
impiden la presentación de la demanda en dicho plazo.
Respecto de las medidas de aseguramiento acordadas con anterioridad al pleito, el futuro actor ha de interponer la
demanda en el plazo de 20 días siguientes a la fecha de la efectiva adopción de las mismas. El incumplimiento de
dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la condena en costas y la responsabilidad por daños y
perjuicios padecidos por la contraparte (art. 297.4 LEC).
6º) Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Secretario Judicial
hasta que se interponga la demanda, “a la que se unirán” (art. 296.1 LEC). Aunque la Ley diferencie el momento
de la aportación de los medios de prueba anticipados pues cada medio se aporta o practica según sus concretas normas
reguladoras, es conveniente hacer siempre referencia en el escrito de demanda con los documentos correspondientes a
los hechos relevantes para la suerte que han sido objeto de prueba anticipada; sobre todo cuando el Juez competente
para conocer de la demanda no es el mismo que conoció del incidente de la anticipación de la prueba (art. 296.2 LEC).
III.2.) LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS
{Finalmente} El
futuro demandante también puede ejercitar su derecho a la tutela cautelar antes de la interposición de
la demanda. {Como veremos al estudiar las medidas cautelares en el volumen segundo de esta obra} Estas persiguen
asegurar la efectividad de la futura sentencia estimatoria ante el temor fundado de su incumplimiento por
parte del demandado. Cuando el peligro en la demora existe, incluso, antes del nacimiento del proceso, el futuro
demandante puede solicitar al Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensión.
El art. 730.2 regula esta posibilidad pero sólo cuando quien las solicita "alega y acredita razones de urgencia o
necesidad". Además, en el caso de el Tribunal las acuerde, el actor está gravado con la carga de interponer su
demanda en el plazo preclusivo de 20 días a contar desde su adopción. De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzará
las medidas cautelares adoptadas, condenará al solicitante en costas y le declarará responsable de los daños y
perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta.
También la Ley de Arbitraje 60/2003, establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas «a las
acciones arbitrales» (art. 11.3 LA). Dichas medidas se solicitarán al Tribunal del lugar en que el laudo deba ser
ejecutado y, en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.
Los arts. 723 y 725 regulan la competencia y su tratamiento procesal:
1) El solicitante ha de presentar su escrito de solicitud de medidas cautelares ante el Tribunal competente para
conocer de la futura demanda principal (art. 723.1 LEC).
2) El órgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos procesales (jurisdicción
y competencia objetiva y territorial); NO es posible que la persona que ha de sufrirlas oponga la declinatoria
por falta de competencia «territorial» (el legislador SI parece, sin embargo, admitir la declinatoria por falta
de jurisdicción y de competencia objetiva). Una novedad es la posibilidad de que el Tribunal territorialmente
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incompetente pueda dictar las medidas cautelares urgentes «a prevención», sin perjuicio de remitir después
los autos al órgano judicial territorialmente competente (art. 725.2 LEC).
IV. LA CONCILIACIÓN PREVIA.
Aunque la LEC de 2000 no lo regule, sigue vigente el acto de conciliación previo al proceso previsto en los arts.
460 a 480 de la antigua LEC de 1881, hasta que entre en vigor la futura Ley sobre Jurisdicción Voluntaria. Sin
embargo, la conciliación NO se erige en presupuesto, ni de la demanda, ni de la sentencia de fondo {es decir que es solo
voluntaria}. {Historia} Esta solución obligatoria en su momento, que inauguró la LEC de 1881 con razón fue desterrada
por la reforma parcial a la LEC de 1984, ya que, en la práctica, esta obligatoriedad de realizar el acto de conciliación
con carácter previo a la presentación de la demanda, se revelaba como superfluo y dilatorio.
La LEC 1/2000 se manifestó en este extremo conservadora con dicha reforma parcial y, por tanto, esta conciliación
permanece, pues, con un carácter meramente facultativo. En la práctica sigue siendo utilizada para intentar
alcanzar un acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la iniciación del pleito. En todo caso,
permite interrumpir la prescripción (art. 479 LEC 1881) y, en el supuesto de NO conseguirse el acuerdo, también
acredita el nacimiento de la mora (art. 1.100 CC); por lo demás, es ésta una vía más económica que el requerimiento
notarial, puesto que no hay que satisfacer los honorarios del notario, ni los del abogado, ni los aranceles del
procurador, ya que la intervención de estos profesionales no es obligatoria {=No se requiere capacidad de postulación}
- El PROCEDIMIENTO a seguir es el siguiente {5 pasos}:
1º) El órgano competente es el Juzgado de Primera Instancia (o el Secretario del de Paz, en función de la cuantía) del
domicilio (y, en su defecto, residencia) del futuro demandado (art. 463 LEC 1881).
2º) El futuro demandante ha de presentar un escrito («papeleta»), con sus copias, ante el Secretario del Tribunal
competente identificando a todas las personas involucradas en el conflicto cuya resolución pretende, así como su
pretensión (art. 465 LEC 1881). Como ya hemos afirmado, no se requiere de capacidad de postulación.
3º) Una vez admitida a trámite, el Secretario cita a las «partes» (es decir, al futuro demandante y demandado) a una
comparecencia que se desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligación de comparecer y, en el caso de
inasistencia de cualquiera de ellas, se tendrá el acto por intentado sin efecto (arts. 466 a 469 LEC 1881).
4º) La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Secretario judicial {que en la «praxis» actual
se realiza, en la mayoría de las veces, en los pasillos del juzgado}, quien intentará que se alcance el acuerdo solicitado.
El Secretario (o persona en quien delegue) extenderá un acta de conciliacion sucinta firmada por todos los
comparecientes del contenido de la comparecencia (arts.1 y 472 LEC 1881).
Si se alcanzara el acuerdo;
- y el Tribunal competente fuera el Juzgado de Primera Instancia, podrá instarse la ejecución forzosa del
mismo.
- Sin embargo en los raros casos en los que el juez competente sea el de Paz, la citada acta carece de fuerza
ejecutiva, siendo dicha acta un documento público con base en el cual podrá iniciarse el correspondiente
juicio verbal por razón de la irrisoria cuantía máxima de 90 euros {*1}.
5º) Contra lo convenido en el acto de conciliacion cualquiera de los sujetos intervinientes en el acto de conciliación
podrá instar su nulidad en el plazo de 15 días por las causas que invalidan los contratos (art. 477 lec 1881) {*2}.
{{*1: solución, a todas luces, discriminatoria y antieconómica que deberá ser objeto de una mejor resolución en la futura Ley de jurisdicción
voluntaria
*2: En este sentido, es interesante el examen del asunto Pérez de Rada Cavanilles contra España, relativo a los problemas suscitados en una
conciliación previa que terminó ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 28 de octubre de 1998).}}.
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___________ QUINTA PARTE

LOS ACTOS DE ALEGACIÓN
TEMA 13. LA DEMANDA
L. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN
L. DELIMITACIÓN
El primer Capítulo del Título II de la LEC se ocupa «de las alegaciones iniciales». Por dichas alegaciones hay que
entender las que se realizan al inicio del procedimiento, tanto de una manera ESCRITA, mediante la demanda
(art.399), la contestación y la reconvención (arts. 405-409), como las que pueden efectuarse de una manera
ORAL (arts. 416 y ss.) en la comparecencia previa.
La denominación de alegaciones «iniciales» ha sido utilizada por el legislador para distinguir a dichas alegaciones,
de las finales o «conclusiones» contempladas en el art. 433.2. {*1}
{{*1: Pero, si por tales actos (alegaciones) entendemos los de la introducción de la pretensión y de sus fundamentos fácticos con relevancia
jurídica, no parece técnicamente muy correcto atribuir, aunque sea por exclusión, a las conclusiones orales del art. 433.2 el carácter de
alegaciones finales, por cuanto en las conclusiones o informes no se puede introducir hecho, ni nueva pretensión alguna, sino tan sólo
corroborar el «thema probandi» con el resultado probatorio (art. 433.2), subsumir los hechos probados en sus respectivos fundamentos
jurídicos (art. 433.3) y, en su caso, informar sobre nuevas tesis jurídicas (art. 433.4). Por ello, hubiera sido más correcto rotular dicho capítulo
simplemente con el concepto « de las alegaciones».}}
2. OBJETO
Esta fase procesal tiene por objeto introducir el objeto procesal con todos elementos esenciales. Recordemos que
dicho objeto está integrado por la PRETENSIÓN de cuyos elementos hay que destacar:
a) subjetivos: la determinación del órgano jurisdiccional competente, de un lado. y la las partes procesales, y
b) materiales: la petición y los hechos con relevancia jurídica que la fundamentan.
Por esta razón, los actos de alegación pueden configurarse como actos de postulación en los que se introducen la
pretensión y sus hechos que la fundamentan y que, si son controvertidos, se erigen en el tema de la prueba. Durante
esta fase, deben las partes, de conformidad con el principio de aportación {«iudex iudicare debet secundum allegata et
probata partium»}, introducir los hechos que sustancian sus pretensiones y proponer la prueba pertinente en relación a
tales hechos; de aquí que los actos de alegación puedan ser calificados también como «actos instructorios», en la
medida en que sirven para introducir los hechos al proceso.
Así, pues, por actos de alegación cabe entender únicamente la demanda y su contestación (arts. 399 y 495), la
reconvención y su contestación (arts. 406 y 407), las alegaciones complementarias y aclaratorias (art. 426.1 y 2),
así como la ampliación de la demanda y contestación (art. 426.4).
II. EL ESCRITO DE DEMANDA
L. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES
Se entiende por demanda el acto procesal escrito de postulación del demandante por el que se ejercita, ante el
órgano jurisdiccional competente, el derecho de acción y se interpone, frente al demandado, la pretensión.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales.
A) CONTENIDO
La demanda, como se acaba de indicar, supone ejercicio simultáneo del derecho de acción y de la interposición de la
pretensión.
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a) Ejercicio del derecho de acción:
Conforma la demanda la manifestación del ejercicio del derecho de acción, por cuanto a través de este acto procesal se
posibilita el libre derecho de acceso a los tribunales, que constituye, la primera nota esencial del derecho fundamental
a la «tutela judicial efectiva». Por esta razón, cualquier obstáculo a este derecho al libre acceso {como lo sería la
reinstauración de la arcaica «caución juratoria» del demandante extranjero, que la nueva LEC, con razón, ha suprimido} sería
inconstitucional y abriría las puertas al recurso de amparo.
NO puede, s.e., reputarse inconstitucional el cumplimiento por el demandante de los «presupuestos procesales»,
que, como es el caso de los relativos a los sujetos procesales o los presupuestos del objeto procesal, , tales como la
caducidad de la acción, la reclamación previa, la invocación de la lesión y el agotamiento de la vía judicial en los
procedimientos de responsabilidad civil de jueces y magistrados, la consignación y el título en el retracto, el título en
los alimentos legales y el del heredero en los juicios sucesorios (art. 266), presupuestos todos ellos que han de
acreditarse mediante el pertinente documento, cuya NO aportación puede ocasionar el rechazo «a limine» de la
demanda (arts. 269 y 403).
b) Acto de interposición de la pretensión:
A diferencia de otros procedimientos, tales como el contencioso-administrativo o el penal, en los que el acto de
ejercicio de la acción (interposición del recurso contencioso-administrativo, querella) y el de la interposición de la
interposición (demanda y escrito de acusación) suelen estar distanciados procedimentalmente, en el proceso civil se
confunden en el escrito de demanda y de aquí que el art. 399.1 disponga que «el juicio principiará por demanda
que... se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de Derecho y se fijará con claridad y
precisión lo que se pida».
Este ejercicio simultáneo, tanto de la acción, como de la pretensión obedece a una concepción tradicional, conforme a
la cual, debido a que en el proceso civil suelen discutirse derechos e intereses privados, corresponde al actor la labor
(policial) de indagar en libros y Registros públicos y privados los hechos que fundamentan su pretensión y asegurar
particularmente la prueba de tales hechos, con anterioridad a la interposición de la demanda.
Pero esta «instrucción particular» o privada no se cohonesta hoy con las exigencias de un Estado de Derecho en el
que la tutela, que han de dispensar los jueces, ha de ser «efectiva» (art. 24.1 CE). Por esta razón, y de conformidad con
los postulados del proceso «civil social», la LEC de 2000 incrementó el principio de investigación en las
actuaciones previas a la demanda que permiten reclamar, también en nuestro ordenamiento procesal, la existencia
de una instrucción judicial, previa a la demanda, similar a la del Derecho Comparado
Esta instrucción civil pre-procesal, que el futuro demandante puede instar a fin de poder fundamentar su pretensión,
se acomete mediante las <<diligencias preliminares» (arts. 256-263) y los actos de «anticipación y aseguramiento
de la prueba» (arts. 293-298) que, en tanto están dirigidos a poder fundar la demanda, no pueden ser calificados como
meros actos de «jurisdicción voluntaria», sino como supuestos de auténtico ejercicio del derecho de acción. Por ello,
el común denominador de tales procedimientos reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional,
manifieste y acredite que ha de interponer una demanda {{asi p.e.: art. 256.1: «todo juicio podrá prepararse...»; art. 293.1:
«previamente a la incoación de un proceso, el que pretenda incoarlo...».
Pero, salvedad hecha de estos supuestos de investigación judicial sobre los hechos que han de fundar la pretensión, en los que, como se ha visto,
el ejercicio de la acción y el de la pretensión pueden encontrarse distanciados procedimentalmente, lo normal y usual es que el ejercicio de
ambos derechos, de acceso y de interponer pretensiones, se efectúe simultáneamente en el escrito de demanda.}}
B) REQUISITOS SUBJETIVOS
La demanda es un acto procesal de quien ocupa el «rol» activo en el proceso, esto es, del actor o demandante, que
se interpone ante el Tribunal, pero se dirige contra el demandado, haciendo nacer en él la carga de comparecer y
contestarla en tiempo y forma. Por esta razón, el art. 5.2 dispone que «las pretensiones... se formularán ante el
tribunal que sea competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida».
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a) El órgano jurisdiccional: examen de oficio:
La demanda ha de interponerse, ante el órgano jurisdiccional, objetiva y territorialmente competente;
1) En primer lugar, el órgano judicial ha de ostentar jurisdicción (arts. 36-39 LEC, 21 y ss. LOPJ), presupuesto
procesal que es examinable de oficio (art. 38).
2) En segundo, ha de ser objetivamente competente: tratándose de una demanda de juicio ordinario, es claro
que habrá de interponerse ante un Juzgado de la Instancia, toda vez que los Juzgados de Paz tienen vedadas
estas demandas por limitar el art. 47 su competencia objetiva a una cuantía no superior a 90 euros; también la
competencia objetiva ha de ser examinada de oficio (art. 48).
3) Finalmente, ha de ser interpuesta ante el Juzgado territorialmente competente con arreglo a las
prescripciones contenidas en los arts. 50 y ss., siendo el fuero general el del domicilio de las personas que
hayan de ser demandadas. Recordemos que la competencia territorial, cuando venga determinada por
reglas imperativas, es también vigilable de oficio. Si el demandante interpusiera, pues, una demanda en la
que el órgano judicial careciera de jurisdicción, competencia objetiva o territorial (imperativa), podrá dicho
órgano jurisdiccional inadmitir, mediante AUTO, la demanda; en otro caso, el Secretario la admitirá
mediante DECRETO (art. 404 y 440.1).
Asimismo, en el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento adecuado con arreglo a las reglas
contenidas principalmente en los arts. 249 y 250. Ésta es la razón, por la cual el art. 253 obliga al actor a reflejar en su
demanda la cuantía del bien litigioso, a fin de poder determinar si el procedimiento, al que da lugar la admisión de la
demanda, ha de ser el ordinario (superior a los 6.000 euros) o el verbal (igual o inferior a dicha cantidad). Este
presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento NO ocasionará, como acontece con los
presupuestos de jurisdicción y competencia, la inadmisión de la demanda, SINO su subsanación y que el juzgado le
otorgue a la demanda la tramitación que corresponda, no obstante la indebida calificación de dicho procedimiento
efectuada por el actor (art. 254).
b) Las partes: examen de oficio y a instancia de parte:
1´) identificacion del demandado:

En el escrito de demanda, dispone el art. 399.1 se consignarán «los datos circunstancias de identificación del actor
y del demandado y el domicilio o residencia en que puedan ser emplazados». Similar prescripción contiene el art.
437.1, que regula la demanda del juicio verbal y conforme al cual «el juicio verbal principiará mediante demanda
sucinta, en la que se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el
domicilio o los domicilios en que pueden ser citados....»
La finalidad de este requisito, consistente en identificar a las partes con expresión de sus respectivos domicilios es
clara. Debido a que sólo las partes han de sufrir, en su día, los efectos de la cosa juzgada, el órgano judicial ha de
conocer su identificación y su domicilio real a fin de poder comunicarse con ellas, darle ocasión al demandado para
que ejercite su derecho de defensa y evitar en suma, la infracción, a ambas partes, de su derecho a la tutela judicial
efectiva.
Por esta razón, la LEC intenta evitar, en lo posible, las situaciones de indefensión material que se producirían por
desconocimiento del demandado, en su primer emplazamiento, de la existencia contra él de un procedimiento en
curso y que originarían un supuesto de «rebeldía a la fuerza», causante de indefensión material y susceptible, por
tanto de generar una nulidad de actuaciones.
El actor tiene, en principio, la carga de determinar dicho domicilio; pero, si no lo pudiera averiguar puede requerir el
auxilio del tribunal (arts. 155-156), quien está obligado a indagar su domicilio real. En cualquier caso, el primer
emplazamiento del que ha de depender su personación, ha de ser personal (arts. 160.3 y 161.4), a fin de que el
demandado pueda ejercer su derecho de defensa {STS}.
La omisión de la determinación e identificación del demandado, en la medida en que genera indefensión es, causa
de nulidad de actuaciones. Pero no todo error nominal produce indefensión: si el demandado es correctamente
emplazado tiene la obligación de comparecer en el proceso, pues todos tenemos la obligación constitucional (art. 118
CE) de colaborar con los tribunales en el curso del proceso. De este modo, y junto a la obligación judicial de
indagación del domicilio, también exige, tanto la jurisprudencia, como la del TC que el demandado sea diligente en
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el cumplimiento de la obligación procesal de comparecencia, de tal suerte que, si conociera su existencia, y no

hubiera comparecido, no existirá vulneración alguna de su derecho de defensa.
En ambas partes, han de concurrir los presupuestos de capacidad, legitimación y postulación procesal:
2´) La capacidad {ser parte, procesal y de postulacion}:
La falta de capacidad para ser parte, procesal {=capacidad procesal} y la de conducción procesal puede ser
apreciada de oficio (art. 9), si bien incumbe al demandado, en su escrito de contestación a la demanda, la carga de
denunciar, mediante el ejercicio de las excepciones procesales, el incumplimiento de éste y de los demás presupuestos
procesales (art. 405.3); ambas partes también pueden formular idéntica denuncia en la comparecencia previa (arts.
416.1.1 y 418) y en la vista del juicio verbal (art. 443.3), en la que el juez procurará su subsanación.
3') La legitimación:
Las partes han de ostentar legitimación activa (o del demandante) y pasiva (del demandado). La legitimación {lecc
6}, es una relación, trazada por una norma de Derecho material, que ha de vincular a las partes con el objeto
litigioso (art. 10). Debido a que la legitimación es una «cuestión de fondo», por cuanto atañe a la fundamentación de
la pretensión, esta relación jurídica NO puede, como regla general, ser su ausencia apreciada de oficio por el
tribunal {ya que hay que resolverla en la sentencia}, siendo dudoso que pueda siquiera discutirse en la "a limine litis"
comparecencia previa y, de aquí, que el art. 416 ni siquiera contemple expresamente a esta defensa material
{Pero, de esta regla general, hay que exceptuar el presupuesto procesal de la capacidad de conducción procesal y la «excepción» de
litisconsorcio necesario, que SI pueden ser planteadas en la comparecencia previa (arts. 416.1.3a y 420) y que, de conformidad con la doctrina
legal del TS que estudiaremos en su lugar, puede incluso ser examinada de oficio, razón por la cual deben demandarse a todos los litisconsortes
(STS}.
4') La postulación procesal

{=¿Superior a 2000 € o en materias tasadas siempre hay que acudir con abogado y procurador?}:
Finalmente, y debido a la circunstancia de que al juicio ordinario tan solo cabe acudir mediante demandas, cuyo
valor del bien litigioso ha de superar necesariamente la cuantía de 6.000 euros (art. 249.2), siempre superior, por
tanto, a la de 2.000 euros, que los arts. 23.2.1° y 31.2.1° determinan como límite para convertir, tanto a la
representación procesal {=procurador}, como a la capacidad de postulación {=abogado}, en obligatoria, el demandante
habrá de interponer su demanda mediante procurador con poder suficiente y asistido de letrado.
Por esta razón, el art. 399.2 obliga a reflejar en la demanda «el nombre y apellidos del procurador y del abogado,
cuando intervengan». Este último caso se ha de convertir, en la práctica forense, como se ha dicho, en la regla
general, pues la postulación en el juicio ordinario (a diferencia del verbal con cuantía inferior a los 2.000 euros) es
obligatoria; podría suceder, ello no obstante, que, tratándose de una demanda por razon de la materia la procedencia
de este juicio ordinario (así, las contempladas en el art. 249.1), el valor del bien litigioso no alcanzara aquella cifra de
2.000 euros. En tal hipotético supuesto, NO sería naturalmente necesario reflejar los datos de identificación del procu-
rador y del abogado.
La postulación procesal también es vigilable de oficio en la comparecencia previa (art. 414.4). Es más, debido a que
uno de los fines de esta audiencia previa consiste en estimular y obtener una conciliación intraprocesal, el art. 414.2
obliga a las partes a comparecer, en cualquier caso, asistidas de abogado y personalmente o mediante procurador
con poder «especial» (art. 25.2.1°) que le habilite para efectuar actos de disposición de la pretensión a fin de obtener
la terminación anormal del procedimiento, razón por la cual estimamos que dicho poder ha de ser «especialísimo»
para poder transigir sobre el concreto objeto litigioso.
C) REQUISITOS OBJETIVOS
Los requisitos objetivos de la pretensión son la petición, de un lado, y la fundamentación, fáctica y jurídica, de otro.
a) La petición
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La petición es la declaración de voluntad que, plasmada en el clásico «suplico» o «solicito» de la demanda,

integra el contenido sustancial de la pretensión, determinando los límites cualitativos y cuantitativos del deber
de congruencia del juez (art. 399.1 y 5).
La petición de cognición determina la naturaleza o clase de pretensión ejercitada y de la futura sentencia: declarativa,
constitutiva y de condena (art. 5);
1) En las pretensiones declarativas se solicita del tribunal la existencia o negación de una determinada relación
jurídica o derecho subjetivo;
2) en las constitutivas la creación, modificación o extinción de un derecho, acto o situación jurídica; y,

3) en las de condena, que el tribunal condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación.
En pureza, sólo las pretensiones de condena, en la medida en que generan auténticos «títulos de ejecución», abren las
puertas al proceso de ejecución (arts.517.2.1°, 521); pero las constitutivas tienen determinados efectos ejecutivos
ligados a la publicación de la sentencia (art.521.2).
La petición ha de reunir los requisitos de «claridad y precisión» exigidos por los arts. 399.1 y 437.1 LEC. La
finalidad de tales requisitos es, tanto permitir que el demandado pueda eficazmente contestarla, como que el Tribunal
pueda satisfacer la pretensión y la defensa. Si la petición, que ha de plasmarse en el «suplico» de la demanda, no
reuniera aquellos requisitos de claridad y de precisión, puede dar lugar su incumplimiento a que prospere la
excepción de «defecto legal en el modo de proponer la demanda», prevista en el art.416.l.5ª LEC. {*1}
Las peticiones, redactadas de una manera defectuosa, pueden subsanarse en la comparecencia previa al amparo de
lo dispuesto en el art. 424. La mayor dificultad entraña la incorporación de nuevas peticiones, que no han sido
expresamente aducidas en el escrito de demanda; el art. 426.3 permite su entrada siempre y cuando el demandado
manifestara su conformidad o que en otro caso, estime el juez que no afecta a su derecho de defensa, supuesto nada
hipotético, pues, la petición, al constituir un elemento esencial de la pretensión, si es modificada intempestivamente,
genera indefensión. De aquí la conveniencia de que el demandante sea exhaustivo a la hora de plasmar todas
peticiones en su escrito de demanda.
En el supuesto de que el actor haya acumulado varias pretensiones contra el demandado (art. 401) deben reflejarse
"con la debida separación". Dicho requisito, exigido por el art. 399.5, tiene por finalidad posibilitar la obligación de
congruencia. Por esta razón, el art. 218.3 requiere del órgano judicial que en la parte dispositiva de la sentencia, se
plasmen, también «con la debida separación», el pronunciamiento correspondiente a cada uno de los puntos del
litigio o peticiones.
Asimismo, si las peticiones formuladas fueren «subsidiarias» o, lo que es lo mismo, si se tratara de una acumulación
«eventual» de pretensiones, para el caso de que fueran desestimadas las principales, «se harán constar por su orden
y separadamente» (art. 399.5.II).
Aunque no sea preceptivo (pues el art. 394.1 consagra el «vencimiento en costas), suele incorporarse también al
«petitum» la solicitud de que sea el demandado condenado en costas.
{{*1: Pero no todo defecto en el «suplico» de la demanda ha de acarrear esta grave sanción procesal. Ciertamente, si se omite totalmente la
petición, se refleja de tal manera que el tribunal no puede determinarla (STS 28 de mayo de 1998), si se defiere (con quebranto hoy de lo
dispuesto en el art. 219 que prohibe las sentencias «a reserva de liquidación») la concreción de las pretensiones al proceso de ejecución (SSTS
409/2006, de 6 abril -RJ 2006\8432-, 3 de diciembre de 1994) o en una demanda de impugnación de acuerdos sociales, ni siquiera se
determinan cuáles sean los acuerdos impugnados (STS 2 de marzo de 1994), nos encontraremos ante supuestos típicos, todos ellos, de «defecto
legal en el modo de proponer la demanda». Pero, si se omiten en el «suplico» peticiones fácilmente comprensibles de la simple lectura de la
demanda, tales como el «quantum» de la indemnización que se ha solicitado en las alegaciones de hecho (STS 6 de diciembre de 1996), se omite
la calificación legal de la «acción» (SSTS 20 de mayo de 1998, 12 de noviembre de 1996), no se expresa la clase de acción (STS 493/2000, de
19 mayo -RJ 2000\3583-) o si, para deducir la pretensión, se utiliza la fórmula del «otrosí» en vez del «suplico» (STS 361/2004, de 14 mayo -RJ
2004\2756-), no se producirá la desestimación de la demanda, por cuanto el TS, en consonancia con la doctrina del TC, admite en la actualidad
el carácter «antiformalista» del derecho a la tutela.}}
()b) La fundamentación fáctica
Pero la petición, por sí misma, no integra la totalidad del objeto procesal precisa también de la fundamentación
.{ A ella se refería el Código Civil (en su derogado art. 1.252.1°) bajo la clásica denominación de «causa de pedir»} y
se refiere ahora la
LEC en su art. 399. 3 y 4, precepto que distingue los «hechos» de los «fundamentos de derecho» que sustancian la
petición.
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Así, pues, es la petición, junto con la determinación de las partes y las causa de pedir, la que individualiza el
objeto procesal, fijando los límites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos
de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar respuesta a la pretensión .
A este requisito se refiere el art. 399.1 cuando afirma que en la demanda, «se expondrán numerados y separados los
hechos y los fundamentos de derecho», prescripción que, sin embargo, NO lo es en el juicio verbal, en donde el art.
437 omite el requisito de la fundamentación de la demanda, lo que no puede entrañar la precipitada conclusión de que
no constituya un requisito esencial. Lo que sucede es que, en el juicio verbal, la pretensión no se integra en su
totalidad hasta el momento de la vista en donde «verbalmente» el demandante expondrá «los fundamentos de lo
que pida o ratificación de los expuestos en la demanda si ésta se hubiera formulado conforme a lo previsto para
el juicio ordinario».
El actor es dueño, en el juicio verbal:
a) de formalizar una «demanda ordinaria» CON sus fundamentos y con arreglo a lo dispuesto en el art. 399.
c) redactar una «papeleta de demanda» en los términos del art. 437.1, esto es, SIN fundamentación fáctica
y jurídica que se aplazará para el acto de la vista o,
d) si el valor del bien litigioso no excediera de 90 euros, de cumplimentar el pertinente «impreso de demanda»,
en la que tampoco se adelantarán los fundamentos de hecho y de Derecho.
Dentro de la «causa petendi» cabe distinguir, tal como señala el art. 399.3 y 4 lec, la alegación de hechos, de un
lado, y la fundamentación jurídica, de otro.
{Los «fundamentos de hecho» {=alegacion de hechos}}
Una vez, determinado en el «encabezamiento» de la demanda sus elementos subjetivos, esto es, la del Juzgado
competente, la identificación del demandante y del demandado y la postulación procesal del actor, dispone el
art.399.1 que «se expondrán numerados y separados los hechos...», y el 399.3 ordena que «los hechos se narrarán
de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar...».
- Determinación.
Debido a que los hechos forman parte de la «causa petendi» y rige en nuestra jurisprudencia la teoría de la
sustanciación (Lecc 9 II.2.B.b) y a que, junto a la petición y las partes, forma parte del objeto procesal, su fijación en
la demanda reviste una importancia esencial, ya que, de su determinación (hechos), dependerán los efectos de la
litispendencia, la mutación o no del objeto procesal, la congruencia y la cosa juzgada.
Por «hechos» aquí, hay que entender los que efectivamente sucedieron en la realidad histórica pero que, al
propio tiempo, alcancen significación jurídica, es decir, los acontecidos que integren el "presupuesto de hecho"
de las normas sustantivas, cuyos efectos se reclaman en la petición. De dicha regla han de exceptuarse las
pretensiones constitutivas, en las que, como consecuencia de la excepcional vigencia de la doctrina de la
«individualización», la fundamentación jurídica constituye un elemento esencial de la pretensión.
Así, pues, en caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de Derecho, han de prevalecer aquéllos
frente a éstos. Así lo ha declarado el TS en diversos pronunciamientos, que encuentra su plasmación, en el art.
218.l.ll, en cuya virtud el Tribunal resolverá en su sentencia “conforme a las normas aplicables al caso aunque NO
hayan sido acertadamente citadas o alegadas por las partes “ {1}
El TS intenta evitar la indefensión del demandado y dicha indefensión se produce, si se omiten los hechos o, lo
que es peor, se introducen intempestivamente en el proceso (art 286), fuera de la fase de alegaciones (art. 222.2) o
incluso en la comparecencia previa (art. 420.l.II). Por ello, en la medida en que, del relato fáctico pueda determinarse
la «causa petendi» de la pretensión, de tal suerte que el demandado pueda contestar a la demanda, cualquiera que sean
los fundamentos jurídicos invocados, y pueda el tribunal cumplir con su deber de congruencia incluso con
independencia del «nomen iuris» o calificación jurídica que al demandante le hayan ofrecido sus hechos afirmados, ha
de estimarse correctamente deducido el objeto procesal.
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Los hechos pueden ser objeto de aclaración y de precisión en la comparecencia previa (art. 426.2 y 6) pero, tales
aclaraciones no pueden modificar la fundamentación fáctica de la pretensión, ya que, en tal caso, se produciría una
«mutatio libelli», expresamente proscrita en nuestro ordenamiento.
- Forma.
Dispone el art. 399.1 que los hechos «Se expondrán numerados y separados» y el número tercero señala que “los
hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al
contestar”. De dicha regla, hay que exceptuar el juicio verbal, en el que, puede el actor aplazar sus alegaciones al
acto de la vista, en la que expondrá verbalmente la fundamentación fáctica y jurídica de su pretensión (art. 443.1).
Tanto al demandado como al tribunal, por el principio de congruencia de las sentencias (art. 218), interesa que las
alegaciones fácticas, en la medida en que integran la «causa de pedir», se expongan de una manera ordenada y
clara, a fin de que sean fácilmente comprensibles por el órgano judicial, bien para procurar una conciliación
intraprocesal, bien para dictar la sentencia.
• Por un lado el actor ha de reflejar en la demanda los hechos constitutivos de su pretensión y que al
demandado le incumbe la carga de alegar los impeditivos, extintivos y excluyentes y,
• de otro, que en la demanda y contestación se determina el tema de la prueba o los «hechos
controvertidos» (art. 281.3), sobre los que ha de recaer la actividad probatoria, el art. 399.3 ha insistido en
la necesidad de que la plasmación clara y ordenada de los hechos se efectúe en orden a posibilitar la
admisión o negación de los hechos por el demandado. {2}
En segundo lugar, el relato de hechos ha de ser "claro", lo que significa que ni deben efectuarse afirmaciones
hipotéticas, pues la prueba ha de recaer sobre hechos afirmados, ni pueden confundirse los hechos con los argumentos
jurídicos, consiguiente a las alegaciones de hecho {3} {lo veremos en su capitulo}.
Con respecto a los demás medios de prueba, la LEC permite que su oposición se efectúe al término de la
comparecencia previa, siempre y cuando no haya prosperado la conciliación intraprocesal (art. 429.1) o al final de la
vista del juicio verbal (art. 443.4). Por tanto en la demanda tan sólo hay que determinar, al final de cada uno de los
párrafos numerados de alegaciones de hecho, la prueba documental y pericial que fundamentan la petición e instar (en
el oportuno «otrosí») la apertura del proceso a prueba. La proposición de los demás medios probatorios puede y
debe efectuarse (a fin de no mostrar las «armas» al adversario) en la comparecencia previa.
Junto con la exposición ordenada de los hechos y de la prueba documental y de informes que los acreditan, también
puede el demandante formular valoraciones o razonamientos sobre tales medios probatorios que robustezcan
la fundamentación de su pretensión (segundo apartado del art. 399.3).
{{1: De este modo:

- en la STS 11 de noviembre de 1997 llegó a estimar una pretensión de condena a «daño moral» no explicitada en el «suplico», ni en los
fundamentos de Derecho, aun cuando podía meridianamente comprenderse de la simple lectura de las alegaciones de hecho;
- en la STS 14 de marzo de 2000 admitió una pretensión de cance200lación registral (exigida por el art. 38 LH) no solicitada expresamente en
la demanda, pues, de la lectura de su substrato fáctico, se deducía el ejercicio de una «acción» con200tradictoria de dominio;
- en la STS 15-11-1999 admite una pretensión declarativa de dere200chos, que se habían concretado en los hechos en la demanda y tan solo
genéricamente en su «suplico» y
- en la STS 4-10-1991 estimó válida una demanda de incapacitación en la que la enfermedad, causante de la misma, se determinaba en un
documento adjun200to a la demanda, supuestos, todos ellos, que cabe incluir dentro de la doctrina «antifor200malista» anteriormente
mencionada.
2: A diferencia de la querella penal (art. 277.5 LECrim), en la que es necesario efec200tuar una relación circunstanciada y temporal de los
hechos, el art. 399 LEC NO exige que dicha relación se efectúe necesariamente de una manera cronológica, SINO tan sólo «ordenada», lo que
puede realizarse ciertamente con un criterio temporal, pero también sería ordenada una exposición sistemática de los hechos que atendiera a
los diversos tí200tulos o causas de pedir.
3: Junto a la exposición de los hechos, en párrafos separados y numerados, han de determinarse los medios de prueba, que los acreditan, pero,
no obstante la generalidad de la redacción contenida en el segundo apartado del art. 399.3 («documentos, medios e instrumentos que se
aporten en relación con los hechos...»), no todos los medios de prueba han de articularse en cada uno de los referidos párrafos, sino tan solo la
docu200mental (arts. 264 y 266) y los dictámenes periciales e informes (art. 265.4 y 5), ya que la nueva LEC ha convertido, como regla general,
la prueba pericial en documental pri200vada, que ha de aportarse junto con la demanda (art. 336.1), en la que habrá de determi200narse
también si la parte desea o no que el perito, autor del dictamen, preste su informe oral en la audiencia principal (art. 337.2). Si el demandante
quisiera instar la designa200ción judicial de un perito, también lo habrá de solicitar en la demanda (art. 339.2). Pero, si la necesidad de
aportar un dictamen o instar la designación judicial de perito obedeciera a los hechos introducidos por el demandado en su contestación,
podrán aportarse posteriormente (arts. 338.2 y 427.3 y 4), con al menos cinco días de antela200ción a la celebración de la vista» (art. 338.2).
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Dicha prueba documental acreditativa del derecho subjetivo material ha de adjun200tarse a la demanda a través de los instrumentos que
especifica el art. 265.1; de lo con200trario, ha de operar la preclusión en la aportación de documentos (arts. 269 y 271), puesto que, en la
comparecencia previa, tan sólo se pueden introducir los documentos de fondo que resulten pertinentes con la contestación a la demanda (art.
265.3).}}
()c) La fundamentación jurídica
Los "fundamentos de Derecho" han de exponerse ordenadamente el juicio ordinario (art. 399.4), si bien en el
verbal pueden efectuarse al inicio de la vista (art. 443.1). Se ha incorporado a nuestro ordenamiento procesal la
exigencia de que hayan de reflejarse de una manera sistemática, incorporando primero los “fundamentos procesales”
de aplicación y, en segundo, los “fundamentos materiales”.
()c.1) Fundamentos procesales
Según el art 399.4 los fundamentos procesales son los relativos a la «capacidad de las partes, representación de ellas
o del procurador; jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda así como sobre
cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre
el fondo».
La norma contiene una relación de presupuestos procesales comunes a todo tipo de demanda y una cláusula general
abierta, en cuya virtud han de alegarse también sobre la concurrencia de determinados presupuestos especiales:
- Comunes.
Son presupuestos procesales comunes los que han de cumplirse en todo proceso. Pueden, ser divididos en:
presupuestos del órgano jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal. El cumplimiento de tales presupuestos
procesales ha de acreditarse mediante los documentos procesales requeridos por el art. 246 (poderes notariales de la
representación material y procesal y los que acrediten la competencia objetiva y territorial y el procedimiento adecuado {de esto ultimo
subrallado pienso que lo que acredita es la LEC, el CC etc}), cuya omisión puede acarrear la inadmisión de la demanda «ex»
primer apartado del art. 403.3 («Tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley
expresamente exija para la admisión de aquéllas...»). {1}
De los requisitos procesales reviste importancia la «determinación de la cuantía» o valor del bien litigioso, que
ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente (art. 264.3), de su concreción, puede depender la
determinación del procedimiento aplicable (arts.249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la
casación (arts. 477.2.2° y 255.1), determinación que, además, queda fijada definitivamente en la demanda (art.
253.l.II), si no es impugnada por el demandado y nada opone a este respecto el juez «ex» art. 254.1 con anterioridad a
su admisión; pero el juez NO puede inadmitir la demanda por esta causa, SINO tan sólo otorgarle el cauce
procedimental que corresponda (art. 254.l.II) o requerir al actor para que subsane el defecto advertido, en cuyo caso sí
que podría decretar su archivo si hiciera caso omiso a dicho requerimiento (art. 254.4).
A saber que el art. 399.4 NO hace alusión a la «legitimación activa y pasiva», lo que resulta correcto, pues la
legitimación NO constituye presupuesto procesal alguno, SINO un elemento de la fundamentación de la
pretensión, por lo que debe ser expuesta en los fundamentos materiales. De esta regla, debe exceptuarse, la
capacidad de conducción procesal y el litisconsorcio necesario, que, de conformidad con la doctrina del TS, que
parece haber secundado el legislador (arts. 12.2 y 420.5) es una «excepción» vigilable de oficio y, por tanto, un
auténtico presupuesto procesal, así como la legitimación por sustitución y de determinadas relaciones jurídicas.
- Especiales:
Asimismo han de reflejarse los presupuestos procesales específicos de cada procedimiento o «hechos de los que
pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia de fondo».
Tales presupuestos especiales pueden condicionar la admisión de la demanda (así, los contemplados en los arts. 403
y 439) o la admisibilidad de una sentencia de fondo.
Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda:
1) {del organo} la falta de jurisdicción, ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible,
2) {de las partes} falta de capacidad para ser parte, de postulación y de conducción procesal y
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3) {del objeto} presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposición, la reclamación previa, las
cauciones y requerimientos), (art. 403.2 en relación con el art. 266.1 y art. 403.3).
Tales presupuestos han de acreditarse mediante la aportación de los documentos relacionados en el art. 266, cuyo
incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanación, debido a la rígida preclusión que, en esta materia de
aportación de documentos, establecen arts. 269 y 272.
()c.2’) Fundamentos materiales
Una vez plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales han de reflejarse, en epígrafe separado,
los fundamentos materiales. Que pueden ser sistematizados en: subjetivos y objetivos:
1) Los fundamentos subjetivos contemplan la legitimación, activa y pasiva de las partes o relación jurídica de
Derecho material, que ligan al actor y al demandado con el objeto litigioso mediato o derecho subjetivo,
bien o interés jurídico que se discute en el proceso.
2) Los fundamentos objetivos son las normas jurídico materiales invocables o aplicables a los hechos
constitutivos reflejados en las alegaciones hecho de la demanda. {2}
• En el juicio ordinaro los documentos acreditativos de la legitimación, activa y pasiva han de ser incorporados a la
demanda(art. 399.3)
• en la demanda del juicio verbal tales documentos podrán ser aportados en el acto de la vista {art. 443.1 }. {{3}}
{{1: Pero esta rígida interpretación no la secundamos, ya que, al tratarse de requisitos perfectamente subsanables en la comparecencia previa
(art. 418.1. y 2) y en la vista del juicio verbal, su omisión no debiera acarrear la inadmisión de la demanda, por lo que los arts. 269 y 272
permiten abonar por la solución contraria.
2:Tal y como se ha adelantado en la Lección 9 (II.B.b.b'), todavía discute la doctrina el valor de tales fundamentos jurídicos en punto a la
determinación del objeto procesal.
Para algunos autores, cuyas tesis están muy próximas a la doctrina de la individualización de la demanda (aun cuando afirmen que estas
doctrinas germanas de la substanciación e individualización se encuentran superadas), dentro de los fundamentos jurídicos objetivos hay que
distinguir el «punto de vista jurídico», calificación, razonamiento o fundamentación jurídica, de un lado, del «elemento puramente normativo»
de dicho punto de vista jurídico, de otro. En tanto que el primero formaría parte de la pretensión y habría de vincular al órgano judicial, el
segundo pertenece a la libre valoración del juez o al «iura novit Curia» y, por tanto, puede ser modificado por el órgano judicial sin que ello
implique alteración o mutación del objeto procesal.
No obstante la ingeniosidad de esta distinción (que remonta sus raíces a CHIOVENDA) y que encuentra su apoyo legal en el primer apartado
del art. 218.1.II, conforme al cual «el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de
los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá...», dicha diferenciación no nos satisface; en primer lugar, porque supone una extensión
desme-surada del principio dispositivo, ya que, aun cuando las partes puedan transigir sobre sus derechos subjetivos, no pueden vincular al
tribunal sobre sus «puntos de vista jurídicos», pues los derechos subjetivos existen con la naturaleza y límites que otorga el Derecho y no con la
que, una vez adquiridos, pretendan otorgarle sus titulares; y, en segundo, porque se revela inútil, ante la obligación de exahustividad y la
preclusión, establecida en el art. 400, conforme al cual la cosa juzgada cubrirá todos los fundamentos jurídicos, hayan o no sido invocados por
las partes, razón por la cual el segundo apartado del art. 218.1.II autoriza al Tribunal a resolver «conforme a las normas aplicables al caso,
aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Principio este último que también viene a establecer implícitamente
un deber de exahustividad en la aplicación del Derecho por parte del órgano jurisdiccional y que se resume en la también máxima romana «da
mihifactum et ego dabo tibi ius».
Por consiguiente, estimamos que las partes son dueñas de calificar jurídicamente sus hechos afirmados en la demanda y de modificar dicha
calificación en estadios posteriores (comparecencia previa, conclusiones, apelación), siempre y cuando estas mutaciones jurídicas no impliquen
la entrada de nuevos hechos al proceso, que es lo que vienen a proscribir, tanto el art. 412, 420.1.II, 426 y 286 -preceptos que prohiben, fuera
del escrito de «ampliación de hechos» (y no de fundamentos jurídicos), que, a través de alegaciones complementarias, se modifique el objeto
procesal-, como los arts. 269-272 sobre preclusión de documentos en los escritos de alegaciones y prohibición, por tanto, de que, por el cauce
de la prueba documental, entre nuevos hechos al proceso y el art. 420.1.II que, al referirse a la ampliación subjetiva de pretensiones
(litisconsorcio) exige que las nuevas demandas no alteren «sustancialmente la causa de pedir», así como el art. 222.2.II que, al referirse a los
límites objetivos de la cosa juzgada, tan solo contempla la entrada de «hechos nuevos y distintos» que fundamenten las pretensiones y no la de
nuevas calificaciones jurídicas.
Nótese, a este respecto, que el art. 424, cuando regula la excepción de «demanda defectuosa», no incluye en la misma los errores jurídicos o
indebida individualización de los hechos en los correspondientes fundamentos de Derecho, sino, tan sólo la «falta de claridad o precisión de
ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas», sin que dentro del concepto de «pretensión» el TS haya incluido los
Fun-damentos de Derecho, sino tan sólo las partes, las peticiones y su causa de pedir o hechos que las fundamentan.
Por ello, la calificación jurídica puede ser modificada, sin causar indefensión alguna al demandado, tras la lectura por el actor del escrito de
contestación, en la comparecencía previa, mediante «alegaciones complementarias», «aclaraciones, rectificaciones y precisiones» necesarias
(art. 426.1.2 y 6) o incluso, con posterioridad al juicio y a la vista del resultado probatorio también puede el actor modificar sus calificaciones
en sus informes orales o conclusiones definitivas (art. 433.3) y naturalmente puede el tribunal «ex» art. 218.1.II, en su sentencia, fundar el fallo
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en «las normas aplicables al caso», aun cuando no hayan sido invocadas o hayan sido incorrectamente formuladas en los fundamentos
jurídicos de la demanda.
De esta regla, sin embargo, hay que exceptuar aquellas pretensiones, que, como es el caso, de las constitutivas, la fundamentación jurídica
forma parte del objeto procesal, porque, en ellas, rige la doctrina de la individualización. Y, así, si en un procedimiento de impugnación de
acuerdos sociales, se impugna un acuerdo anulable por haber infringido una norma determinada de los Estatutos sociales, no puede el
demandante, ni el tribunal estimar infringida «otra» norma estatutaria, porque esta cambio de calificación jurídica implicaría una mutación del
objeto procesal; lo mismo sucedería en un proceso de familia con una modificación de las causas de separación o divorcio, etc.
Entendido en tales términos el art. 218.1.II no resulta en modo alguno contradictorio. A la jurisprudencia le corresponderá, pues, determinar en
qué casos (excepcionales) debe el órgano judicial quedar vinculado por los fundamentos jurídicos y en cuáles la máxima «iura novit Curia» le
ha de seguir permitiendo recorrer, en toda su extensión, el Derecho material.
3: Mientras que los documentos acreditativos de la legitimación, activa y pasiva, han de ser incorporados a la demanda del juicio ordinario
(art. 399.3), al no requerir el art. 443.1 que se exponga, en la demanda del juicio verbal, la fundamentación fáctica, tales documentos podrán
ser aportados en el acto de la vista.}}
2. ADMISIÓN E INADMISIÓN DE LA DEMANDA
La demanda puede ser rechaza «a limine litis» en los supuestos contemplados en los arts. 403 y 439 en relación con
arts. 264 y 266. En tal supuesto, dictará el Tribunal resolución de inadmisión de la demanda, que revestirá la
forma de AUTO (art. 206.2.2ª), contra el que el actor podrá interponer recurso de apelación (art. 455), habida
cuenta de su carácter «definitivo». El auto de inadmisión de demanda, al no afectar al fondo queda
imprejuzgado, NO produce efectos materiales de cosa juzgada (art. 222.1), por lo que puede el demandante,
una vez subsanados los defectos procesales, volver a plantear la demanda, excepto que la inadmisión obedezca a
la caducidad de la acción.
Pero, si a resultas del examen jurídico procesal que de la demanda ha de efectuar el Secretario, resultara que no se
encuentra en ninguna de las causas de inadmisión del art. 403 y, una vez examinados de oficio también los
presupuestos procesales de jurisdicción, competencia objetiva y territorial (cuando sea imperativa), «dictará
DECRETO admitiendo la misma y dará traslado de ella al demandado para que la conteste en el plazo de 20 días»
(arts. 404.1 y 440.1).
Si el procedimiento fuere inadecuado por razón de la cuantía o de la materia, el Secretario le otorgará la tramitación
que corresponda. Contra esta DILIGENCIA, cabrá recurso de revisión (art. 254.1). Pero si no pudiera fijarse la
cuantía del bien litigioso o no se justificara el procedimiento instado en la demanda, el Secretario ordenará la
subsanación y, si el actor no subsanara, el Tribunal le dará a los autos el curso que estimara procedente (art. 254.4).
Asimismo, y aun cuando el art. 404 no lo contemple expresamente, podría el tribunal, previa dación de cuenta del
Secretario, inadmitir la demanda por manifiesta falta de incapacidad del demandante (art. 9), si bien, en caso de
duda, debe dejar este extremo para resolverlo en la comparecencia previa (arts. 416.1.13 y 418). También la
postulación y representación procesal es vigilable de oficio en la comparecencia previa (art. 414.2-4).
En caso de acumulación improcedente de acciones, requerirá al actor para que subsane el defecto en el plazo de 5
días, finalizado el cual sin que proceda o no se realice dicha subsanación, decretará el archivo de la demanda (art.
73.4).
() a) Los efectos de la admisión de la demanda pueden ser sistematizados en: (feb.11)
c) Objetivos se designan bajo la denominación genérica de la «litispendencia», la cual retrotrae sus efectos al
momento de la presentación de la demanda (art.410).
d) Los efectos subjetivos consisten en establecer la carga al demandado de personarse en el procedimiento a fin
de proceder a la contestación de la demanda, en sus diversas modalidades, o a allanarse a la pretensión. Si el
demandado no compareciera, «será declarado en rebeldía» (art. 496.1) con los efectos propios contemplados
por los arts. 496-508.
- En el supuesto de que exista una pluralidad de demandados, el plazo de 20 días previsto en el art. 404, empezará a
correr individualmente, para cada uno de ellos, desde la fecha de su respectiva notificación, ya que el referido
precepto no ha mantenido el carácter común de dicho plazo previsto en el art. 684 de la LEC/1881 que, de
conformidad con su interpretación jurisprudencial no podía computarse sucesiva e individualmente.
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TEMA 14. LA LITISPENDENCIA
L. LA LITISPENDENCIA
1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO {1}
A parte de presupuesto procesal {2} el concepto de litispendencia es mucho mas amplio, pues, por este concepto
se entiende el conjunto de efectos que produce la admisión de la demanda.
Aunque tales efectos, pueden ser materiales (así, la constitución en mora del deudor, la interrupción de la
prescripción o la obligación de devengo de intereses legales), aquí los que nos interesa son los procesales, el
fundamental de los cuales es la «perpetuatio iuris-dictionis», en sus dos manifestaciones:
a) positiva, en la medida en que, de un lado, traba al órgano judicial y le crea la obligación de resolver, con
congruencia y a través del procedimiento adecuado, el objeto procesal, el cual queda definitivamente fijado, con
prohibición de «mutatio libelli» {3} y, de otro otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades, cargas y
obligaciones procesales que se derivan del procedimiento incoado; y
b) negativa o imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro órgano jurisdiccional; si así
lo hiciera, podrá el demandado oponer, en el segundo procedimiento, la excepción de «litispendencia».
El fundamento y naturaleza de la litispendencia descansa, de un lado, en la obligación constitucional de

permitir el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales que conlleva la obligación constitucional del juez de
admitir las demandas, sin que, como regla general, pueda producirse una «denegatio actionis» (art. 403.1) y, de otro
atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la «cosa juzgada», a la
que viene a prevenir o garantizar sus futuros efectos.
{{1:Latinismos de este epirafe en esta web en esta web:
http://m.monografias.com/trabajos47/demanda-civil/demanda-civil2.shtml
2: En la Lección 8 (II.2) hemos estudiado la litispendencia como presupuesto procesal, circunscribiendo dicho estudio a sus efectos negativos
3: Prohibicion al actor de ejercitar nuevas acciones ni el damandado oponer nuevas excepciones.}}
2. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS {javi ir a la lecc 8.2}
Con respecto a los presupuestos y requisitos de la litispendencia, y a fin de evitar reiteraciones innecesarias, nos
remitirnos a lo ya dicho en la Lección 8.2
3. CÓMPUTO
El momento de la producción de los efectos de la litispendencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia mantenían
diversos criterios, tales como el momento de la personación del demandado, la fecha de la admisión de la demanda o
la de su presentación. En tales términos debe entenderse el art. 41O, en cuya virtud «la litispendencia se produce
desde la interposición de la demanda, si después es admitida». Cualquier otra (la de la admisión de la demanda o la de la
personación del demandado) puede hacer peligrar la seguridad jurídica, en tanto que podría favorecer las «manipulaciones
burocráticas» en la fecha de la admisión o en el del emplazamiento del demandado.
4. EFECTOS
La admisión de una demanda produce todo un conjunto de efectos que pueden ser sistematizados en materiales y
procesales.
A) Materiales:
Los efectos materiales de la litispendencia consisten en la interrupción de la prescripción, la constitución en mora del
deudor y la obligación de pago de intereses legales y el otorgamiento a la pretensión mediata del carácter de «bien
litigioso».
a) La interrupción de la prescripción
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Como consecuencia de la admisión de una demanda se puede obtener, tanto la interrupción de la prescripción
adquisitiva, como la de la extintiva.
a.1) adquisitiva
Dispone el art. 1.945 CC que “la interrupción civil se produce por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea
por mandato de juez incompetente”.{1}
Pero el art. 1.945 CC dice lo que dice y, por tanto, no se puede configurar la interrupción de la prescripción
adquisitiva o «usucapión» como un efecto material en sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha interrupción
procederá ante cualquier tipo de «citación judicial» o, para ser más precisos ante cualquier emplazamiento del
poseedor, aunque no lo fuera en calidad de demandando (así, en un acto de conciliación), ni lo fuera por el juez
competente.
De este modo, el art. 1.947 CC erige al acto de conciliación {2} como instrumento idóneo para obtener la
interrupción de la prescripción, siempre y cuando la demanda se interponga dentro de los dos meses posteriores a su
celebración. En tal supuesto, la interrupción de la prescripción se produce desde el momento de admisión de la
papeleta de conciliación (art. 479 LEC/1881).
Tratándose de una demanda, el momento de interrupción de dicha prescripción adquisitiva no lo es aquí el de su

admisión, sino el del emplazamiento y, dentro de él, el del día en el que el demandado suscriba su pertinente
acuse de recibo.
a.2) extintiva
Distinto a la prescripción adquisitiva es la prescripción extintiva o de las «acciones», la cual también se interrumpe
con la admisión de la demanda. Dispone, a tal efecto el art. 1.973 CC que «la prescripción de las acciones se inte-
rrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de
reconocimiento de la deuda por el deudor.»
Como vemos en el precepto, aunque no sea el único modo de interrupción de la prescripción extintiva, la admisión de
la demanda, en la medida en que supone «ejercicio de la acción ante los tribunales» produce dicha interrupción.
Nótese que el precepto no exige el ejercicio de la acción en forma de demanda, sino sencillamente «su ejercicio ante
los Tribunales». Por esta razón, el TS ha admitido la «demanda de pobreza» como medio idóneo para obtener dicha
interrupción, siempre y cuando pueda, de su lectura, individualizarse la pretensión (STS). Con el cumplimiento de
idéntico requisito, «mutatis mutandis» puede reclamarse la aplicación de esta doctrina a determinados actos
preparatorios de la demanda, tales como las «diligencias preliminares» de los arts. 256 y ss. o los actos de «prueba
anticipada y aseguramiento de la prueba», contemplados en los arts. 293 y siguientes.
Asimismo, pueden alcanzarse tales efectos interruptorios mediante el acto de conciliación. Así se encarga de
establecerlo el art. 479 LEC/1881, con respecto al cual la jurisprudencia del TS ha tenido también ocasión de afirmar
que, para que dicha interrupción surta sus efectos, es necesario que la demanda principal sea interpuesta en el
plazo de dos meses, contados desde la celebración de dicho acto2.
Finalmente, también puede obtenerse la interrupción de la prescripción extintiva mediante instrumentos materiales,
tales como el requerimiento del acreedor al deudor para que cumpla su obligación y el reconocimiento de la deuda
efectuado por el deudor.
{{1: Debido a la falta de sincronía entre el CC de 1889 y la LEC 1/2000, y a la vetusta concepción del proceso como «cuasicontrato», que
mantenían tanto el CC como la LEC de 1881, existe una clara discordancia entre el art. 1945 CC y el art. 410 LEC que debiera provocar la
reforma legal de aquel precepto sustantivo.
2: cuyas normas pertinentes de la LEC de 1881 -arts. 460 y ss - mantienen transitoriamente su vigencia, en virtud de lo dispuesto en la Disp.
Derogatoria 1.2a de la LEC 1/2000}}
b) Constitución en mora del deudor y devengo de intereses legales
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En segundo lugar, la admisión de la demanda tiene como otro de los efectos materiales, el de constituir en mora al
deudor. Así se encarga de señalarlo el art. 1.100 CC, en cuya virtud «incurren en mora los obligados a entregar o a
hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación».
Como es sabido, los principales efectos de la mora del deudor consisten en poder ser condenado al pago de la
pertinente indemnización de daños y perjuicios (arts. 1.101 y ss.) y al de los «intereses legales» (art. 1.109).
Pero el tratamiento de uno y otro efecto es distinto. En tanto que la constitución en mora del deudor puede obtenerse a
través de cualquier reclamación extrajudicial (así, por ejemplo, mediante un requerimiento notarial -art. 1.100 CC-),
los intereses legales (no los convencionales, cuyo nacimiento puede condicionarse a cualquier momento anterior, como lo sería el del cum-
plimiento de la obligación) nacen «desde que son judicialmente reclamados» (art. 1.109 CC), con lo que se configuran
como un efecto exclusivo y típico de la litispendencia (art. 410 LEC).
Ahora bien, la circunstancia de que el CC NO exija la admisión de la demanda, SINO tan sólo la «reclamación
judicial», permite sustentar la tesis de que también la demanda de acto de conciliación es idónea para ocasionar dicho
nacimiento de los intereses legales.
c) El surgimiento de los «bienes litigiosos»
Finalmente la litispendencia ocasiona también que la pretensión mediata es decir, el bien o interés que se discute en
el proceso, adquiera el carácter de bien litigioso.
Este carácter surge, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.535.CC «desde que se conteste a la demanda»
{nuevamente reaparece la tesis del proceso como contrato de «litis contestatio»} y NO desde su admisión, tal y como dispone el art.
410 LEC.
S.e. para que este carácter pueda ser reclamable frente a terceros, es necesario que se adopte la oportuna
medida cautelar con efecto registral que impida al tercero ampararse en la buena fe. De aquí la conveniencia
inscribir en el Registro de la Propiedad la oportuna anotación de embargo o sencillamente obtener la correspondiente
“anotación preventiva de demanda”(art. 42.1a LH).
La conversión de un crédito en litigioso permite extinguirlo al deudor siempre y cuando satisfaga al acreedor el
principal, intereses y costas causadas (art. 1.535.1 CC).
Son rescindibles los contratos sobre créditos litigiosos celebrados sin el consentimiento del acreedor (art. 1.291.4°
CC).
B) PROCESALES
Los efectos que ocasiona la admisión de la demanda pueden sistematizarse en positivos y negativos.
1) POSITIVOS
El efecto positivo de la litispendencia consiste en trabar {=unir, comenzar} la competencia de determinado órgano
jurisdiccional para que conozca de un determinado objeto procesal. La litispendencia genera, sus efectos, tanto
con respecto al órgano jurisdiccional, como con respecto a las partes.
()a.1) En el órgano judicial
Una vez examinada por el juez su propia jurisdicción y competencia y admitida la demanda, surge en el órgano
judicial la obligación de solucionar el litigio u objeto procesal que se le ha trabado. Ningún otro órgano jurisdic-
cional, mientras esté pendiente él proceso declarativo y salvo, claro está, que carezca de alguno de aquellos
presupuestos procesales de jurisdicción o competencia (en cuyo caso nos encontraríamos ante un claro supuesto de nulidad radical,
contemplado por el art. 225.1), podrá conocer de ese objeto procesal que ha quedado trabado jurisdiccionalmente y con
respecto al cual el juez está obligado a resolver con todas las exigencias de la doctrina constitucional sobre el derecho
a la tutela {resolución motivada, fundada en Derecho, razonada y razonable y congruente}.
Es más, debido a la introducción del principio de la oralidad, puede afirmarse que esa obligación de resolver el
conflicto corresponde, en principio, y salvo casos justificados de enfermedad, sanción disciplinaria, jubilación o
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promoción del titular del órgano judicial, exclusivamente del juez que admitió la demanda. Ello es debido, a que sólo
dicho juez tiene, so pena de nulidad de actuaciones judiciales, la obligación de inmediación en todas las com-
parecencias, tanto la previa, como la principal (art. 137). Y, como consecuencia de lo anterior, tiene la obligación de
dictar la sentencia, porque, aun cuando no exista una prescripción a este respecto, en un proceso oral, tan sólo el juez
que ha presenciado la prueba, está legitimado para dictar la sentencia.
Así, pues, la admisión de la demanda genera la obligación del juez de conocer de todo el proceso declarativo hasta el
pronunciamiento de una resolución definitiva. De dicho procedimiento tan sólo quedará liberado mediante los actos
(normales y anormales) de finalización del proceso y hasta la obtención, bien de una sentencia firme, bien de la
interposición de un recurso devolutivo, en cuyo caso la litispendencia se traslada al tribunal «ad quem» (normalmente
la Audiencia Provincial).
()a.2') En el objeto procesal
Los principales efectos que se ocasionan con la admisión de la demanda son 2: la prohibición de la «mutatio libelli»
y la preclusión, para el demandante, de la entrada de nuevos hechos y causas de pedir.
()a.2.1") La prohibición de la «mutatio libelli».

Como consecuencia de la admisión de la demanda queda fijado definitivamente para el actor el objeto procesal. A
partir de ese momento, como dispone el art. 412, no le es dado modificar su pretensión. La razón reside en el derecho
de defensa: el demandado tiene derecho a contestar a la demanda en los términos en los que se le ha dado
traslado de la demanda; cualquier variación en sus elementos esenciales, es decir, en la «petición» o en la
«causa petendi» le generaría indefensión.
La prohibición hay que extenderla también a la acumulación inicial de pretensiones y a la entrada de nuevos
documentos (art. 270) e incluso a la prohibición del «ius novorum» (art. 464) en la segunda instancia, en la medida
en que, mediante tales nuevos actos de prueba, se pueden introducir nuevos hechos que sustancien «causas de pedir»
diferentes y originen, por tanto indefensión al demandado. Sin embargo, no hay que entender excluida la
ampliación del objeto por el demandado mediante la reconvención y las excepciones análogas, tales como la
prescripción y nulidad de contrato (art. 408). Lo que NO puede hacer el demandado es, SIN haber alegado una
excepción, plantearla en la 2ª instancia o en la casación (STS 20 de julio de995).
Pero esta prohibición de cambio de la demanda no significa, que no pueda el demandante efectuar alegaciones
complementarias. Tales alegaciones se contemplan en el art. 426 y, como su nombre indica, tienen por finalidad
obtener la plenitud del objeto procesal, sin que pueda el demandante alterar los elementos esenciales su
pretensión. Se pueden:
1) rectificar errores de la demanda,

2) formular aclaraciones o explicaciones
3) e incluso adicionar «hechos nuevos», pero siempre y cuando se circunscriban a fundamentar la pretensión ya
deducida y en los términos previstos en los arts. 426.4 y 286».
4) Asimismo, puede el demandante variar sus argumentos jurídicos en las conclusiones (art. 433.3)
Distinto a los hechos nuevos son las «innovaciones» en el "estado de las cosas" o en el de las "personas o terceros",
los cuales en nada han de afectar a la mutación del objeto procesal. De este modo, la valoración del bien litigioso
queda definitivamente fijado en la demanda con independencia de sus futuras fluctuaciones de valor lo que
puede tener importantes consecuencias procesales (así, para la suma del gravamen» en el recurso de casación); lo
mismo cabe decir con el domicilio del demandado, una vez contestada la demanda, pues es una obligación de partes,
la de notificar al tribunal sus cambios de domicilio (art. 155..5) {y otro tanto cabe afirmar con el interés del menor ante un
cambio de circunstancias de sus progenitores con respecto a una impugnación de una declaración desamparo (art 172.6 CC y STS).}
Pero, si la innovación consistiera en la pérdida del objeto procesal por falta de legitimación para el sostenimiento de
la pretensión el art. 413 se remite al art. 22, autorizando al tribunal a dar por finalizado el procedimiento por
satisfacción extraprocesal de la pretensión.
()a.2.2") La preclusión en la entrada de nuevos hechos y causas de pedir.
Pero esta preclusión en la entrada de los hechos en el proceso, que ha de efectuarse en la demanda, NO se
circunscribe a la fase declarativa y sucesivas instancias SINO que se extiende también a los futuros procesos
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que, en relación a esa pretensión, puedan suscitarse y, de aquí la conveniencia de alegar en la demanda la totalidad de
los hechos y de las causas de pedir que fundamenten la pretensión.
En efecto, dispone el art. 400.1 LEC que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o
en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan
invocarse al tiempo de interposición, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior». Y su número
segundo se encarga de establecer la sanción procesal al incumplimiento del mandato contenido en su número primero:
«a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se
considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.»
Lo que viene a establecer el referido precepto es la obligación, al demandante, de exhaustividad en la

incorporación de hechos y de «causas de pedir» a la demanda, cuyo fundamento, descansa en la seguridad jurídica
y en la economía procesal. {1}
Por esta razón, el art. 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las causas de pedir, entendiendo por
tales, los "hechos jurídicos" que fundamentan sus pretensiones. Así lo señala el art.222.2 que, al referirse a los
límites objetivos de la cosa juzgada, no contempla los títulos jurídicos, sino exclusivamente los "hechos": «se
considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a
la completa preclusión de los actos de alegación...».
Esta exigencia de aducir la totalidad de los “títulos jurídicos” hay que entenderla efectuada limitada a las
«pretensiones constitutivas», en las que, como vimos (véase Lección 9.III.1.c) rige la doctrina de la
«individualización» de la demanda y, en consecuencia, existirán tantos objetos procesales, como motivos de
impugnación o causas de pedir sucedan y se deduzcan en el proceso.
La existencia, s.e., de un plazo de caducidad en el ejercicio de las acciones constitutivas, convierte en inútil al art.
400, pues, una vez transcurrido dicho plazo, sencillamente no se puede volver a suscitar demanda de anulación o de
impugnación alguna.
El ámbito de aplicación del art. 400 no puede extenderse de una manera desmesurada y fuera de su finalidad, que,
consiste en obtención de la seguridad jurídica y en la economía procesal. De esta manera, NO puede reclamarse en
los procesos sumarios, en los que atendida su naturaleza, gozan de una cognición limitada a determinados aspectos
de la relación jurídico material debatida. Al no poderse deducir, en ellos, la totalidad del objeto procesal y NO
producir, por tanto, las sentencias, que en tales procesos sumarios recaigan, plenos efectos materiales de la cosa
juzgada art.. 447.2-4, resulta claro que no se les puede exigir a ellos la obligación de exhaustividad del art. 400.1 y
consiguiente prohibición de su número segundo.
En segundo lugar, esta obligación de exhaustividad y consiguiente sanción de preclusión tampoco puede
extenderse indistintamente a los hechos y a las alegaciones jurídicas, aun cuando la redacción del art. 400.1 CC
pueda llevar a esta precipitada conclusión. La preclusión, a fin de evitar situaciones de indefensión, ha de ser rígida
en todo lo referente a la introducción de nuevos hechos dada la prohibición, como hemos visto, del «ius novorum»,
de introducción de nuevos hechos o de «nova reperta» una vez transcurrida la fase de alegaciones (art. 222.2),
existente en nuestro ordenamiento, tanto en la primera (arts. 270, 286, 400.1.II y 412), como en la segunda instancia
(arts. 460.3 y 446), constituyendo la única excepción a este principio las «alegaciones complementarias o de
hechos nuevos o de nueva noticia» permitidas en la LEC (art. 400.1.II). Pero, fuera de tales supuestos, la
introducción intempestiva de nuevos hechos constitutivos de otros derechos de crédito, distintos a los afirmados en la
demanda, sin duda alguna, ocasionaría una indefensión material al demandado y de aquí la necesidad de la vigencia de
esta prohibición. {2, leer}
Tal y como se ha adelantado, la sanción procesal al incumplimiento de esta obligación la contempla el número
segundo de este precepto, en cuya virtud «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos
jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen
podido alegarse en este». Dicho precepto viene a completar la «identidad de las causas de pedir», requerida por el hoy
derogado art. 1.251.1 CC y lo efectúa, mediante una ficción jurídica, conforme a la cual se ocasionará el efecto
negativo o excluyente de la cosa juzgada y de su antecedente procesal, la litispendencia, NO SÓLO con respecto a
las causas de pedir, deducidas en el primer proceso y las cuestiones prejudiciales, {con respecto a las cuales la doctrina legal
del TS viene admitiendo dicha extensión de los efectos de la cosa juzgada (STS)}, SINO también con respecto a las que, en relación
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con la misma pretensión, pudo el actor efectuar en la primera demanda y, sin embargo, no lo hizo con infracción
de lo dispuesto en el número primero del art. 400.
{{1: Al igual que en el proceso penal con el derecho del acusado a una sentencia de fondo y a no ser juzgado de nuevo por el mismo hecho,
también en el proceso civil se le ha de reconocer al demandado el derecho a no ser, a causa de un litigio, sucesivamente emplazado por la sola
razón de que el actor decidiera fragmentar sus pretensiones y deducirlas en sucesivas demandas, lo cual tampoco sería económico para el
Estado, ya que esta hipotética sucesión de procesos, en un sistema como el nuestro de «gratuidad de la justicia», resulta oneroso para todos los
ciudadanos. Por otra parte, las demandas constitutivas no pueden dilatarse excesivamente en el tiempo por la inseguridad jurídica y daños a
terceros que pueden acarrear la incertidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación.
2: Pero distinto tratamiento ha de tener la modificación, sobre los mismos hechos de las calificaciones jurídicas, en la medida en que dicha
alteración, y salvedad hecha de las pretensiones constitutivas, no suele acarrear una mutación esencial del objeto procesal. Por esta razón, la
prohibición de invocación de nuevos «títulos jurídicos» del art. 400.1, aparte de ser absolutamente inocua en las pretensiones declarativas,
debiera entenderse como invocación de nuevos hechos que introduzcan distintos títulos jurídicos y no como imposibilidad radical de cambiar la
calificación jurídica a los hechos afirmados en la demanda; posibilidad que naturalmente puede efectuarse en un momento posterior, como
puede ser la comparecencia previa -en la que la LEC faculta a las partes a efectuar alegaciones complementarias (art. 426.1) o rectificar
extremos secunda-rios (art. 426.2) y al tribunal a requerir a las partes que efectúen «aclaraciones o precisiones» (art. 426.6)-, la fase de
conclusiones en la que las partes pueden libremente informar sobre «los argumentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones» («que no
podrán ser alteradas en ese momento», concluye el art. 433.3; nótese que la prohibición, dado el género femenino del participio, se refiere a
pretensiones, no a los «argumentos jurídicos») que el tribunal puede sugerir también a las partes «que informen sobre las cuestiones que les
indique» (art. 434.4) o incluso la apelación (arts. 458.1 y 461.2) y la casación (arts. 481.1 y 485). Lo que no pueden las partes es, una vez
transcurrida la fase de alegaciones, introducir nuevos hechos, que puedan sustanciar nuevos o distintos títulos jurídicos, que fundamenten las
pretensiones o las excepciones, porque ello entrañaría una «mutatio libelli», proscrita por el art. 412.}}
2) () NEGATIVOS
En el otro «anverso de la medalla» de la litispendencia se encuentra su efecto negativo o excluyente, que faculta a la
parte interesada, es decir, al demandado a plantear, en el segundo proceso incoado, la excepción de
litispendencia, {si bien alguna resolución del TS ha admitido que se pueda deducir también en el primer procedimiento lo cual, no sólo
infringe el art. 410 LEC, sino que parece también un contrasentido.}
Para que la excepción de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario que
concurran:
- determinados presupuestos y requisitos procesales. {De los presupuestos nos hemos ocupado en la Lección 8}. Recordemos
ahora que se resumen en uno solo, la identidad del objeto procesal (art. 222.1), la cual es susceptible de
sistematizarse en la concurrencia de las 3 clásicas identidades, de partes, de peticiones y de causas de pedir.
- Pero, junto a este clásico presupuesto, han de concurrir además otros requisitos procesales derivados de la
existencia efectiva de pendencia entre auténticos procesos {{y que han sido estudiados también en la Lección 8 (II.2), por lo
que, a ella, remitimos, una vez más, al lector a fin de evitar reiteraciones innecesarias.}}
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TEMA 15. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO. (rva.09)
-Indica el art. 404 que, admitida la demanda, el juez dará traslado de ella al demandado concediéndole 20 días para
que se persone y la conteste en la forma y con el contenido previsto en la LEC (arts 405 y ss)…
-…Similar prescripción contempla el art. 440.1, relativo al juicio verbal, que obliga al Juez, una vez admitida la
demanda a citar a ambas partes, actor y demandado, en un plazo NO inferior a 10 dias, NI superior a 20 días, a la
realización de la vista en la que expondrán oralmente sus alegaciones.
Pero en nuestro ordenamiento procesal civil NO existe una auténtica “obligación procesal” de comparecencia (por
cuanto el juez no puede constreñir a las partes a que ejerciten sus respectivos derechos a la tutela y de defensa). Lo que, en realidad, tiene
el demandado es la carga procesal de responder a la llamada del juez y de ejercitar su derecho de defensa, puesto que,
si no levanta dicha carga mediante su simultánea personación y contestación a la demanda, la audiencia preliminar o
el juicio verbal se celebrará con la sola presencia del actor (art. 414.3.11 «infine») y el juez declarará su «rebeldía»
(arts. 496 y 442.2), exponiéndose a una sentencia desfavorable, dictada «inaudita parte». {1 leer}
Ahora bien, en realidad, existen 2 cargas procesales, que son simultaneas, la de comparecencia y la de contestación
a la demanda. Aunque NO existe obstáculo procesal alguno en que el demandado comparezca y NO formalice su
escrito de contestación. En tal supuesto {supuesto raro raro} se le precluirá la posibilidad de negar los hechos de la
demanda y el tribunal podrá valorar ese silencio como "ficta confessio" {=confesión presunta}, pues si el actor prueba los
hechos constitutivos de su pretensión, la sentencia le será, {al demandado} también desfavorable. Es más, puesto que el
demandado rebelde puede purgar su rebeldía (arts 500 y ss), la carga procesal de contestación a la demanda es
superior a la de la propia comparecencia.
Junto a estas dos tradicionales cargas procesales, la nueva LEC ha introducido también la de denunciar, dentro de los
10 primeros días del plazo de contestación (art. 64.1), y a través de la «declinatoria»{3}, determinados
presupuestos procesales del órgano jurisdiccional, tales como su propia jurisdicción, competencia territorial o la
sumisión al arbitraje.
{{1:Esta carga procesal de comparecencia se acrecienta en determinados procedimientos, tales como el monitorio, en el que su incumplimiento
puede generar un título de ejecución (art. 816) o en el desahucio por falta de pago, en el que el impago o no consignación de la renta, pueden
ocasionar el lanzamiento (arts. 440.3 y 22.4)
2: … Ahora bien, en realidad, existen dos cargas procesales, la de comparecencia y la de contestación a la demanda.
3: de la que nos hemos ocupado en la Lección 3 (1.5.B)}, }}
II. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIÓN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO. (feb.11)
Comparecido el demandado en el proceso, podrá allanarse (finalizando el procedimiento), contestar a la demanda o

formular nueva pretensión contra el actor (reconvención), sin perjuicio de la contestación.
1. ALLANAMIENTO {remisión a otro lugar)}
Indica el art. 405.1.2º que el demandado "también podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o
algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida".
el allanamiento es un acto del demandado por el que al manifestar su conformidad con la

{Ya se dijo en el Tema 11, que}
pretensión formulada por el demandante se pone fin al proceso, con la emisión de una resolución que tiene los efectos
de la cosa juzgada.
{También se dijo que} puede ser total o parcial. Es total cuando el demandado reconoce todas las pretensiones,
declarativas y de condena, del actor y manifiesta su disposición a cumplir voluntariamente con todas las
prestaciones. Es parcial cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones y no a otras {así, ante una
pretensión mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de condena} o cuando existiendo una sola pretensión la
conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento {así a la principal de condena, pero no a la de pago de intereses y costas}.
Sólo el allanamiento total producirá la finalización anormal del procedimiento.
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En cualquier caso, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso, consciente y
previsible y efectuado sin condicionamiento alguno (STS) … {1 leer}
{{1: … y, de aquí, que haya de reputarse desafortunada la STS de 22 de septiembre de 1990, que estimó como «allanamiento implícito» la no
contestación a la demanda. Ya que todo lo contrario, el allanamiento, en tanto que acto de disposición del derecho subjetivo material, ha de ser
expreso, debiéndose plasmar en el «suplico» de la contestación a la demanda.}}
2. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.
En segundo lugar, siendo el supuesto más normal de actuación, el demandado puede negar determinados hechos de la
demanda y alegar otros que desvirtúen la fundamentación de la pretensión, mediante el denominda "escrito de
contestación a la demanda".
A) CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Se entiende por contestación a la demanda el acto de postulación del demandado por el que se reconocen o niegan
los hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba y se solicita del órgano jurisdiccional la
inadmisión y/o la desestimación, total o parcial, de la pretensión.
Su fundamento esta en el derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE, y en el cumplimiento de los principios
constitucionales de “contradicción” e “igualdad de armas”, que implícitos en el tb derecho fundamental "a un
proceso con todas las garantías", del propio art. 24.2 CE, son consustanciales al concepto mismo de proceso.
B). REQUISITOS.
Se infieren del concepto ciertas notas esenciales.
a) Subjetivos.
La contestación a la demanda es un acto de postulación del demandado, que se dirige contra el demandante y se
presenta o se expone ante el Juez que conoce de la demanda, para solicitarle su absolución procesal y/o material.
En la contestación han de observarse todos los presupuestos procesales estudiados, sea del tribunal y del objeto
procesal o de las partes.
Sin embargo, el demandado NO podrá hacer valer el conjunto de excepciones procesales que pueden dilucidarse
mediante “declinatoria” (la falta de jurisdicción, sumisión al arbitraje y falta de competencia en cualquiera de sus
manifestaciones) SI NO lo hace en los 10 primeros días del plazo concedido para contestar a la demanda.Ello no
obstante, producida dicha denuncia (la declinatoria), SI puede el demandado «ad cautelam» (es decir, para el supuesto de
que no prospere la declinatoria) efectuar la contestación de fondo, sin que ello implique una sumisión tácita.
En la medida en que los presupuestos procesales son obstáculos que impiden la emisión de una sentencia de fondo, ha
de ser el actor quien tendrá el interés en observar su cumplimiento a fin de que se constituya válidamente la
denominada «relación jurídica procesal». De esta manera, incumbe al demandante la carga de presentar la
demanda ante el órgano judicial competente, de instar el procedimiento adecuado y de cumplir con la capacidad y
legitimación, tanto activa, como pasiva, debiendo dirigir la demanda contra todos los litisconsortes necesarios.
De lo dicho anteriormente no se desprende, sin embargo, la conclusión de que el demandado esté exonerado de la
carga de integrar determinados presupuestos procesales relativos a él mismo, cuales lo son los de representación
material, capacidad de actuación procesal y de postulación. Si no lo hiciere, el juez, en la comparecencia previa
sugerirá su subsanación y, si desobedeciere dicho requerimiento, podrá el juez declarar la rebeldía del demandado
(art. 418.3).
b) Objetivos.
Los requisitos objetivos de la contestación del demando vienen determinados por la fundamentación y el “petitum”.
b.1)La fundamentación.
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Al igual que el escrito demanda del juicio orinario , cuya redacción ha de ser idéntica (art. 405.1), la
contestación consta de dos partes diferenciadas, la alegación fáctica y la alegación jurídica. Cabe a ello la
excepción de la contestación del juicio verbal que es un acto totalmente oral (art 443.2).
b.1.1) La alegación fáctica. De ambos elementos, y en general de todo el escrito de contestación, las
alegaciones de hecho constituyen la parte más importante de este acto de postulación, pues con la
introducción de hechos defensivos, se cierra definitivamente el objeto procesal y se determina el
tema de la prueba:
b.1.1.1) Contestación y objeto procesal. Es cierto que la contestación no delimita el objeto del
proceso que, salvedad hecha de las "excepciones reconvencionales", se conforma por la
pretensión del escrito de demanda. Pero tampoco es menos cierto, que la contestación contribuye
a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al demandado la introducción
posterior de nuevos hechos que puedan individualizar excepciones no alegadas en su escrito de
contestación, a la vez que delimita los límites de congruencia de la Sentencia, que debe serlo
NO solo respecto a "las demandas y demás pretensiones de las partes" SINO tb con "los puntos
litigiosos que hayan sido objeto del debate" (art 218.1).
b.1.1.2) Contestación y tema de la prueba. Pero el escrito de contestación también otorga
seguridad jurídica al demandante, quien, a partir de dicho acto, podrá saber a ciencia cierta, NO
sólo las excepciones que definitivamente va a utilizar el demandado en el proceso, SINO también,
y lo que todavía es más importante, sobre qué hechos, por haber sido negados por el
demandado, ha de recaer su actividad probatoria. Dicho en menos palabras, mediante la
contestación a la demanda se determina también el tema de la prueba.
Esta es la razón, por la cual el art. 399.3 exige que los hechos se plasmen en la demanda «de
forma ordenada y clara con el objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al
contestar» y, por la misma, el art. 405.2 requiere que «en la contestación a la demanda habrán de
negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor», {sancionando, el segundo apartado del mismo
precepto, con los efectos de la «ficta confessio» «el silencio o las respuestas evasivas del demandado».}
De aquí que el escrito de contestación haya de guardar una forma correlativa con los hechos
de la demanda, con respecto a los cuales el demandado procederá, bien a reconocerlos, bien a
negarlos o contradecirlos e impugnando, en su caso, los documentos aportados por el actor (art.
320), si bien, en el juicio ordinario, dicha impugnación puede efectuarse en la comparecencia
previa (art. 427).
Asimismo, el demandado habrá de determinar y aportar todos los documentos, acreditativos
del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del incumplimiento de los del actor) y de los
que funden sus excepciones, {prescritos en los arts. 264-265}, puesto que, al igual que en la demanda,
el trámite de la contestación determina el momento preclusivo de la entrada de la prueba
documental en el proceso (arts. 269-272).
Si el demandado no contestara en términos categóricos, sino hipotéticos o evasivos o

rehusara efectuar contestación alguna, el art. 405.2 faculta al juez a estimar tales respuestas como
«admisión de hechos», viniendo a sancionar una doctrina consagrada ya en la jurisprudencia,
según la cual el silencio o las respuestas evasivas, efectuadas en la contestación, pueden
considerarse por el tribunal como dicha admisión.
Si (raro en la práctica) el demandado reconociera la totalidad de los hechos, pero discrepara
jurídicamente de la calificación de los mismos, no existirá «thema probandi» y, por tanto, el
tribunal podrá obviar la fase probatoria y dictar inmediatamente sentencia (art. 428.3).
Pero, si el demandado (como así suele ocurrir en la práctica) negara o contradijera
determinados hechos de la demanda, queda fijado, mediante esta contradicción el tema de la
prueba, de tal suerte que, de un lado, el demandante tendrá que acreditar los hechos,
controvertidos por el demandado y constitutivos de su pretensión, con respecto a los cuales le
incumbe la carga material de la prueba y, de otro, el juez podrá repeler por «impertinentes»
aquellos medios de prueba que no se ajusten a dicho tema probatorio.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 281.3 «están exentos de prueba los hechos sobre
los que exista plena conformidad de las partes», de lo que se infiere, interpretado el precepto «a
sensu contrario», que, siempre y cuando el demandado niegue los hechos de la demanda o los
contradiga, habrá el actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión. Por tanto, una
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conducta meramente negativa del demandado no exonera al actor de la carga de la prueba,

si bien dicha defensa exclusivamente negativa puede hacer acreedor al demandado de su condena
en costas y de una sanción económica por incumplimiento de la buena fe procesal (art. 247).
Esta fijación del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones accidentales en la
comparecencia previa, en la que el art. 428 faculta a las partes para que, junto al tribunal, «fijen
los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes». Pero, no
obstante la redacción del precepto, NI el juez puede de oficio introducir nuevos hechos (aunque
SÍ medios de prueba: arts. 429.1.II y 282), NI puede una parte, sin consentimiento de la con-
traria, modificar sus alegaciones de hecho que se erijan en fundamento o causa de su pretensión
o de la defensa. Y ello, porque lo primero infringiría el principio de aportación, conforme al cual
«iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium» y porque, lo segundo, ocasionaría
una indefensión material a la parte contraria.
En el juicio verbal, el demandado habrá de concentrar en sus alegaciones orales todas sus
excepciones procesales y materiales. Finalizada su exposición y, tras al trámite, también oral, de
réplica del actor, «se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos relevantes
en que fundamenten sus pretensiones» (art. 443.4), es decir, podrán las partes aclarar la
fundamentación de su pretensión y resistencia, incorporando incluso hechos adicionales que no
generen indefensión, todo ello en orden a delimitar el objeto fáctico del proceso y el tema de la
prueba
b.1.1.3) Las excepciones. Los hechos que ha de alegar el demandado en su escrito de

contestación son los que integran las excepciones, cuya apreciación por el tribunal pueden
ocasionar, de conformidad con su naturaleza, una sentencia absolutoria en la instancia o de
fondo. Las excepciones son siempre actos de aportación de hechos del demandado y NO de
mera negación de los hechos aportados por actor, si bien, como se ha dicho, esta conducta
negativa no exonera al actor de su carga de la prueba (art. 281.3).
En segundo lugar, tales hechos del demandado pueden poner de relieve el incumplimiento
del actor de determinados presupuestos procesales o requisitos de la demanda, en cuyo caso
instará la inadmisión de la pretensión, o pueden servir para desvirtuar la relación jurídico
material debatida, debiendo solicitar, en tal supuesto, la desestimación de la pretensión. De
conformidad con esta distinción, el art. 405 también diferencia las excepciones procesales, de las
materiales.
Como consecuencia de la vigencia del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE, el
demandado es dueño de alegar en su contestación escrita u oral todas las excepciones procesales
y defensas materiales, que estime pertinentes, con la sola excepción de los procesos sumarios,
en los que, por no producir efectos de cosa juzgada material las sentencias que en ellos recaigan
(o, dicho de otro modo, por permitírsele a las partes acudir con posterioridad al oportuno proceso
ordinario: art. 447), pueden limitarse los medios de defensa del demandado. {Esto es precisamente lo
que realiza el art. 444 con determinados procesos sumarios que han de tramitarse a través de las normas del juicio
verbal.}:
1) EXCEPCIONES PROCESALES: A las excepciones procesales se refiere expresamente

el art. 405.3, en cuya virtud «también habrá de aducir el demandado... las excepciones
procesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida
prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo».
De la redacción del precepto claramente se infiere que tales excepciones procesales {o
«dilatorias» en la arcaica concepción de la LEC/1881} no
son hoy, sino denuncias de
incumplimiento por el actor de presupuestos procesales y de ciertos requisitos de la
demanda que, sin perjuicio de su «examen de oficio» {así, el de la jurisdicción, competencia
objetiva y territorial imperativa, el procedimiento adecuado, la capacidad, la indebida acumulación de
pretensiones, los casos de inadmisión de la demanda o el litisconsorcio pasivo necesario}, pueden también
ser su ausencia evidenciada por el demandado en su escrito de contestación y deben ser
dilucidadas en la comparecencia previa. De este modo, el art. 255.2 establece la carga del
demandado de impugnar la cuantía en su escrito de contestación, lo que reviste singular
importancia para la determinación del procedimiento aplicable (arts. 249.2 y 250.2) o el
cumplimiento de la suma de gravamen en la casación (art. 477.2.2°); si no lo hace y el juez
no lo advierte de oficio «ex» art. 254, corre el riesgo de quede definitivamente fijada por la
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sola alegación del actor (art. 253.1.II), pues, en la comparecencia previa, tan sólo puede
examinarse esta cuestión, si ha sido alegada previamente en la contestación (arts. 422-423).
Pero de dicha regla de carga de alegación ha de exceptuarse, como se ha dicho, el
tratamiento procesal de la «declinatoria» (arts. 64 y ss.), que ha de plantearse con
anterioridad al escrito de contestación. (Javi recuerda: 10 dias primeros del plazo para constestar la
demanda)
Al tratarse la mayoría de tales excepciones procesales, de denuncia de incumplimiento de
determinados presupuestos procesales, con respecto a los cuales el órgano judicial tiene
también la obligación de examinarlos de oficio, no existe inconveniente práctico alguno en

que, aun no ejercitándose la pertinente excepción procesal en el escrito de contestación,
ello no obstante, pueda ser denunciada su ausencia en la comparecencia previa (STS 16
de marzo de 1996). En materia de excepciones procesales rige, pues, una preclusión
«elástica»; en principio, incumbe al demandado la carga de su alegación en la contestación
a la demanda, pero, si no lo hace, y salvedad hecha de la excepción de procedimiento
inadecuado o la material de prescripción, ello no debe constituir óbice alguno para que
pueda efectuarlo en la comparecencia previa o, incluso, puede y debe el juez, en virtud
del principio de «examen de oficio» proponerlas y resolverlas en dicha comparecencia e
incluso en la sentencia.
Las excepciones procesales están dirigidas a obtener la inadmisión de la pretensión, por
cuanto la apreciación por el tribunal de un requisito que condiciona la admisibilidad de la
demanda o que impida, en la resolución definitiva, el examen por el juez del fondo del
asunto, habrá de dejar imprejuzgada la pretensión. La apreciación, por lo tanto, por el
órgano judicial, bien en la comparecencia previa, bien al término del proceso, en
cualquiera de sus instancias, ocasionará un AUTO o sentencia «absolutoria en la
instancia», es decir, una resolución sin efectos materiales de cosa juzgada, por lo que el
actor podrá volver a deducir nueva demanda sobre el mismo objeto procesal en la que ha-
brá de subsanar el defecto procesal advertido en dicha sentencia absolutoria.
Una relación de excepciones procesales se encuentra en el art. 416.1, la cual, como su
primer párrafo indica, no es exhaustiva.
2) EXCEPCIONES MATERIALES Y RECONVENCIONALES. »: Las excepciones

materiales {«perentorias», en el léxico de la antigua LEC)} o defensas son aquellos hechos
aducidos por el demandado que impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del
actor y cuya apreciación por el órgano jurisdiccional dará lugar a una sentencia
«absolutoria en el fondo» con todos los efectos materiales de la cosa juzgada. Las
excepciones materiales, en la medida en que intentan desvirtuar la relación jurídico
material que sirve de fundamento a la petición, están dirigidas a obtener la desestimación
de la pretensión.
La posibilidad de plantear excepciones materiales la reconoce el art. 405.1, conforme al
cual «en la contestación a la demanda... el demandado expondrá los fundamentos de su
oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tenga por
conveniente».
A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al demandado la carga exclusiva de
su alegación en su escrito de contestación, de tal manera que, si no lo hace, no podrá
introducirlas en ningún momento posterior. En tal supuesto, el «thema probandi» quedará
exclusivamente delimitado por los hechos introducidos en la demanda, por lo que, si el
actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, obtendrá una sentencia favorable a
su pretensión.
Tradicionalmente, la doctrina procesal suele incluir y sistematizar las excepciones
materiales en: hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho subjetivo del
actor:
2.1)()Hechos impeditivos (sep.11-rva.12) Los hechos impeditivos son aquellos que

obstaculizan el nacimiento de la relación jurídica en la que el actor sustenta sus
hechos constitutivos, de tal suerte que, NO existiendo dicha relación o siendo ésta
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nula, no pueden surgir los efectos jurídicos previstos en la norma material solicitados
por el demandante.
Son hechos impeditivos los que afectan, bien al nacimiento de los títulos de los que
surgen las obligaciones jurídicas {así, la no infracción de norma alguna en una pretensión
resarcitoria «ex» art. 1.902 o, tratándose de una pretensión de condena, la alegación de incumplimiento
de los requisitos del contrato exigidos por el art. 1.261 CC o la del título y el modo en la compraven-
ta...}, bien a la validez de los requisitos que condicionan dicho nacimiento {así los vicios
del consentimiento, de los arts. 1.263 y ss. CC}, bien a la relación de causalidad que liga a la
fuente de la obligación con el acreedor o el deudor.
Los hechos impeditivos niegan, pues, la existencia o la validez del hecho, acto o
negocio jurídico, que integran los hechos constitutivos o causa de pedir de la
pretensión, o la legitimación, activa y pasiva, de las partes.
Pero el demandante, si bien tiene, en cualquier caso, la carga de probar los hechos
constitutivos de la existencia de la relación jurídica y de la legitimación, no se le
puede exigir, al propio tiempo, la de su validez, ya que, en tal caso, tendría que
acreditar, a través de una suerte de «probatio diabólica», todo un conjunto de hechos
negativos (así, que no existió error, violación, intimidación o dolo en la prestación del
consentimiento) que acrediten la concurrencia de la validez de los elementos
esenciales de la fuente de la obligación. Por esta razón, y porque la petición del
demandado de declaración de invalidez del negocio lleva implícita una
«contrapretensión» declarativa de nulidad, efectuada por el demandado, el art.
408.2 faculta al actor a contestar esta excepción material de naturaleza
«reconvencional», lo cual no implica la existencia de obligación alguna del
demandado de formular reconvención.{1}
2.2) ()Hechos extintivos. Los hechos extintivos parten del supuesto material del
válido nacimiento del derecho de crédito del actor, pero niegan su exigibilidad por
haber fenecido posteriormente dicho derecho de crédito por alguna de las causas,
previstas en el ordenamiento, que extinguen el derecho subjetivo. Así, las causas de
extinción de las obligaciones del art. 1.156 CC constituyen un claro ejemplo de
hechos extintivos.
De entre tales hechos extintivos (pago, pérdida de la cosa, condonación, etc.) hay que
distinguir la excepción de «compensación» que, en la medida en que conlleva la
determinación de la existencia de un segundo derecho de crédito ignorado por el actor
en su demanda, pero afirmado por el demandado en su contestación, merece también
la calificación de «excepción reconvencional» y de aquí que, al igual como acontece
con la de nulidad del negocio, el art. 408.1 permita al actor formular alegaciones de
manera similar a la reconvención.
.
2.3) ()Hechos excluyentes. Los hechos excluyentes, al igual que los extintivos,
presuponen la existencia y validez de un título del que dimana el cumplimiento de
una obligación, que habría de reputarse vigente {es decir, sin que concurra ninguna causa de
extinción de la responsabilidad civil}, si no fuera por la circunstancia de que el ordenamiento
material impide su exigibilidad por causas concretas y determinadas. Así, la
prescripción (arts. 1.961 y ss.) en nada afecta al nacimiento, validez y vigencia del
derecho de crédito, pero, por razones de seguridad jurídica, el legislador ha querido
que el acreedor no perpetúe indefinidamente en el tiempo la exigibilidad de su
derecho de crédito; el beneficio de excusión o el pacto de «espera» son supuestos
típicos también de hechos excluyentes.
En realidad, dentro de la dicotomía presupuesto/excepción procesal, los hechos
excluyentes constituyen excepciones en sentido estricto, por cuanto, si no son
expresamente aducidas por el demandado, no puede el juez estimarlas en la
sentencia, aun cuando hubieran sido ocasionalmente aducidas por el actor.
Ésta es la diferencia esencial entre los hechos excluyentes, de un lado, y los
impeditivos y extintivos, de otro. Y es que, en tanto que los excluyentes están
sometidos al más estricto cumplimiento del principio dispositivo y conforman un
auténtico «derecho potestativo» del demandado, ya que, como se ha dicho, han de ser
expresamente alegados por él, los impeditivos y extintivos permiten su introducción
por cualquiera de las partes. Ello es debido a que el juez también puede fundar su
sentencia en las denominadas, por la doctrina alemana, «alegaciones equivalentes de
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las partes». De este modo, si, de la lectura de la demanda llega el juez a la conclusión
de que el demandado pagó a su actor-acreedor, le debe absolver en el fondo, aun
cuando no hubiera hecho valer esta excepción; pero, si, de la lectura del relato fáctico
de la demanda, resultara claro que el derecho ha prescrito y el demandado olvidó
invocar esta excepción en su escrito de contestación, no puede absolverle por esta
causa.
()b.1.2) La alegación jurídica. Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de
hecho, debe el demandado efectuar, en un orden correlativo, las de Derecho o «fundamentos

jurídicos», distinguiendo, a tal efecto, los procesales, de los materiales (art. 399.4).
Pero, si, debido a la vigencia de la teoría de la sustanciación, los fundamentos jurídicos no
constituyen elemento esencial alguno de la demanda, con mayor razón este carácter accesorio ha de
ser predicable también en el escrito de contestación, habida cuenta además de que, como ha quedado
dicho, este acto de alegación del demandado no delimita el objeto procesal.
Por lo tanto, también en la contestación a la demanda rige la máxima «iura novit Curia». Lo
importante ha de ser la introducción de los elementos de hecho, de los que el tribunal pueda inferir
la concurrencia de cada una de las excepciones. Así, en el caso de la prescripción, lo que
individualiza a esta excepción NO es la invocación del pertinente precepto, {de entre los contenidos en los
arts. 1.966-1.968 CC}, que la individualiza, SINO la narración fáctica acerca de la fecha de nacimiento
de la obligación («dies a quo»), sin que hayan existido por parte del acreedor actos de interrupción de
la prescripción («dies ad quem») durante los plazos preestablecidos en tales normas civiles.
{{LEER: Ello no obstante, la invocación de las normas aplicables a las excepciones alegadas y su jurisprudencia resulta
aconsejable, tanto para persuadir al órgano judicial, como para facilitarle su labor en orden a la individualización de los
preceptos, procesales y materiales, que pueden ocasionar el éxito de la defensa del demandado.}}
b.2) El “petitum”.
Finalmente, en el clásico «suplico» o «solicito» del escrito de contestación el demandado pedirá del tribunal
que se le absuelva de la demanda interpuesta y se condene al demandante al pago de las costas procesales, si
bien esta última solicitud de pronunciamiento no es preceptiva, por cuanto el art. 394.1 consagra, como regla
general, la teoría del vencimiento en costas. {2}
{Tal y como se examinará más adelante (infra. III.2.C),} la

alegación de otras peticiones distintas a la de la
desestimación de la demanda (así, por ejemplo, la de la declaración de un derecho o situación jurídica),
pueden convertir a este acto de alegación en una reconvención implícita.
Naturalmente, el «petitum» de la contestación ha de ser consecuente con la naturaleza de las excepciones

invocadas. Si se han alegado exclusivamente excepciones procesales, se instará la inadmisión de la
pretensión. Y, si lo que el demandado ha efectuado es una mera defensa negativa o ha aducido excepciones
materiales, solicitará su desestimación.
Debido a la peculiar naturaleza de la excepción de prescripción, que ha de ser, como se ha dicho,

expresamente alegada por el demandado para que pueda ser tomada en consideración por el órgano judicial,
es conveniente solicitar expresamente la estimación de esta excepción, {{…si bien la STS de 22 de junio de 1979
declaró que la no mención en la sentencia de dicha excepción no constituía motivo alguno de incongruencia, por cuanto la estimación
de la dé-manda conlleva siempre la desestimación implícita de la pretensión.
Pero esta última doctrina, no sólo contradice el art. 218, que reproduce el contenido del art. 359 LEC/1981, puesto que el deber de
congruencia no sólo lo es con las «demandas y las pretensiones», sino también con todos los «puntos litigiosos», sino que puede
estimarse hoy contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que el TC ha declarado contrario al art. 24.1 la
«incongruencia omisiva» o incongruencia «ex silentio».}}
c) Formales
Tal y como dispone el art. 405.1, el escrito de contestación observará los requisitos de la demanda contenidos
en el art. 399, es decir, contendrá:
1) un encabezamiento,
2) una exposición de hechos (numerada y efectuada con claridad y precisión),
3) otra exposicion de Fundamentos de Derecho,
4) para finalizar con el «suplico» y los oportunos «otrosí» (véase Lee. 13).
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Si se incumplieran dichos requisitos, podrá el Secretario requerir su subsanación, de conformidad con lo

dispuesto en el art. 405.4. que considera de aplicación dicho trámite contenido en el art. 404.2.2).
{{1: Y así, en una tercería y en el supuesto de petición de nulidad del título de un tercero, no es necesario el planteamiento formal de la
reconvención, siendo suficiente el de la excepción de nulidad: SSTS 1108/2003,...
2: Artículo 394. Condena en las costas de la primera instancia.

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,
salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos
similares.}}
III. LA RECONVENCIÓN. (sep.03)
La reconvención es una nueva pretensión del demandado, yuxtapuesta a su escrito de contestación, que crea en
el actor, a su vez, la carga de ejercitar frente a ella su derecho de defensa, asumiendo el “rol” de demandado
respecto a esta pretensión.o, como señala la STS de 28 de enero de 1998, «es la reconvención una acción nueva que se
interpone por el demandado y se sustancia en el mismo proceso y decide en la misma sentencia que la acción
ejercitada por el demandante».
Su fundamento es el mismo que el de la acumulación de acciones, {no en vano se trata de una acumulación por inserción}, es
decir, la economía procesal, pues sería antieconómico, sobre todo para el demandado, que tuviera que esperar a
finalizar el procedimiento iniciado por el actor o incoar otro en paralelo, cuando en él concurra también la
circunstancia de ser acreedor de su actor. En tal supuesto, lo más racional y menos oneroso es que en un solo
procedimiento se diluciden ambas pretensiones, tanto la del demandante y como la del demandado.
2. REQUISITOS.
Los requisitos pueden clasificarse en objetivos, subjetivos y formales.
A) OBJETIVOS. (FEB.08)
El requisito objetivo, que cualifica a la reconvención, consiste en la introducción de una nueva pretensión en el
escrito de contestación a la demanda (STC 30/1984). Como consecuencia de esta interposición, se ocasiona una
inversión de «roles» en el proceso, de tal suerte que el demandado se transforma en actor y viceversa.
A este requisito se refiere expresamente el art. 406.1, al autorizar que «al contestar a la demanda, el demandado
podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del
demandante».
Ahora bien, para que la reconvención sea procedente, es necesario, de un lado, que exista una conexión entre ella y la
contenida en la demanda y, de otro, que la naturaleza de la competencia objetiva y del procedimiento lo permitan.
a) La conexión de pretensiones:
Al primero de los requisitos se refiere expresamente el segundo apartado del art. 406.1, en cuya virtud «sólo se
admitirá reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal»,
prescripción que reitera el art. 438.1.II, al exigir que «exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las
que sean objeto de la demanda principal.»
Establecer la conexión objetiva de pretensiones da problemas interpretativos en la practica. Lo que no suele
ocurrir con la conexión subjetiva o, mejor dicho, identidad subjetiva, por cuanto la reconvención exige que se
dirija siempre contra el actor originario y nunca contra terceros {1} {2}
Estre «plus» de conexión entre pretensiones, establecido por el art. 406.1, obliga a establecer un cierto nexo de
afinidad entre ellas, como pudiera serlo que ambas pretensiones, la de la demanda y la de la reconvención, se
encontraran dentro de las relaciones jurídicas habituales entre el actor y el demandado {así, se podrían acumular entre sí
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las derivadas de las relaciones comerciales o de un contrato de sociedad, , pero no las even-tualmente existentes entre los «roles» de
arrendador y arrendatario}. De lo contrario, de mantener una interpretación restrictiva del precepto no sería posible,
en la práctica forense, la interposición de reconvención alguna.
{{1: y, aunque el art. 407.1 permita matizar esta regla, siempre ha de dirigirse contra el demandante, en la medida en que la determinación de
las partes constituye un elemento esencial del objeto procesal.
2: Pero,junto a esta conexión subjetiva ¿exige la LEC también una conexión objetiva entre las pretensiones? En mi opinión, no debiera exigirse
una conexión, ni en los hechos, ni siquiera en la causa de pedir. Desde luego, no debiera invocarse el art. 72 que exige un «nexo por razón
del objeto y del título o causa de pedir», entendiendo por tal, la exigencia de que «las acciones se funden en los mismos hechos» (art. 72.2); no
puede aplicarse este precepto porque su ámbito de aplicación es distinto: en tanto que el art. 72 contempla la «acumulación subjetiva de
acciones» contra litisconsortes, el art. 406 constituye un fenómeno de acumulación objetiva.
Por esta razón, el precepto análogo invocable no debe ser el art. 72, sino el art. 71.2 que permite acumular pretensiones «aunque provengan
de diferentes títulos». Ello no obstante, el «plus» de conexión entre pretensiones, establecido por el art. 406.1, obliga a establecer un cierto nexo
de afinidad entre ellas.}}
b) La competencia objetiva.
Tampoco procede la reconvención si "el Juzgado careciera de competencia objetiva por razón de la materia o de la
cuantía", según el art. 406.2 LEC.
De esta regla, sin embargo, el art. 406.2.11, y de conformidad con el principio procesal civil de que «el juez que
puede lo más, puede lo menos», exceptúa los asuntos que «por razón de la cuantía hayan de ventilarse en juicio
verbal», sobre los que SÍ se puede reconvenir en el juicio ordinario, pero nunca, al revés, en el juicio verbal, por
vedarlo el art. 438.1.II y 2.11.
NO pueden, sin embargo, acumularse a una reconvención, las pretensiones que «ratione materiae» deban dilucidarse
a través del juicio verbal y ello, porque habrán de sustanciarse a través del correspondiente procedimiento especial o
sumario, que tampoco es acumulable por prohibición genérica del último inciso del art. 406.2 {1} y expresa del art.
438.1, {2} en todo lo relativo a la reconvención de los procesos sumarios.
Silencia la norma el tratamiento de los presupuestos de la jurisdicción y de la competencia territorial, presupuestos que
también ha de cumplir el demandado y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no opusiera la
declinatoria y la competencia territorial no fuere imperativa, existirá una sumisión tácita.
{{1: Art 406.2: No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o
cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.
Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal.
2: Artículo 438. Reconvención y acumulación objetiva y subjetiva de acciones.

1. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.
En los demás juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, no
determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda
principal}}
c) El procedimiento adecuado.
Tampoco se admitirá la reconvención "cuando la acción que se ejercite deba dilucidarse en juicio de diferente tipo o
naturaleza", según el art. 406.2.I.
Por tanto:
• SI cabe la reconvención de pretensiones que deban tramitarse por procedimientos ordinarios, incluiyendo la
del verbal al ordinario, y
• NO procede la reconvencion de los sumarios a un ordinario.
{{Pero, ¿resulta procedente la incorporación de pretensiones de procedimientos especiales al ordinario, viceversa o entre varios especiales? La
respuesta, en principio, debiera ser negativa, toda vez que el art. 406.2.1 ha añadido el término «naturaleza». Pero en la práctica, la
jurisprudencia del TS, tras determinados titubeos iniciales que no permitían la reconvención en los juicios de tercería (admitiendo, sin
embargo, la excepción de nulidad del título), se manifiesta hoy unánime al admitir esta posibilidad. Por el contrario, NO ha admitido la
reconvención en la impugnación de las operaciones del contador-partidor (STS 8 de abril de 1997), ni en materia de derechos fundamentales
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(STS 8 de abril de 1997 -1997X5250-), supuesto este último que debiera reconsiderar la jurisprudencia, pues, al menos en el conflicto «libertad
de expresión»-«derecho al honor» la reconvención es consustancial al mismo, ya que ambos derechos fundamentales se limitan mutuamente,
por lo que el ejercicio de uno por el actor (así, por ejemplo el del derecho al honor) conlleva necesariamente el ejercicio del otro por el
demandado (la libertad de expresión).}}
B) SUBJETIVOS.
La reconvención, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensión por el demandado contra el actor, y una
inversión de “roles” procesales, exige una identidad subjetiva entre ambos. Si el demandado quiere interponer una
pretensión contra un tercero, que no ostente vínculo alguno con el actor deberá presentar la correspondiente demanda
en otro proceso.
Pero, puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en la posición actora o demandada, en
cuyo caso ¿pueden tales litisconsortes ejercitar la reconvención con independencia? La respuesta a esta pregunta exige
diferenciar ambos supuestos:
a) Litisconsorcio activo.
Esta posibilidad aparece autorizada en el art. 407.1, conforme al cual «la reconvención podrá dirigirse también
contra sujetos NO demandantes, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor
reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional».
Este precepto introduce una innovación en el tratamiento de la reconvención, que ha de llevar a una rectificación de
la doctrina sobre la prohibición de entrada de terceros al proceso.
Dicha innovación {resulta muy plausible, pues, la norma, consecuente con la declaración contenida en el art. 12.1, con los postulados del
derecho de defensa y en coherencia también con el régimen de acumulación de pretensiones (art. 72)} permite la entrada, NO sólo de
los litisconsortes necesarios, SINO también de los voluntarios, quienes, al ser llamados al proceso, podrán ejercitar
su derecho de defensa, extendiéndose sobre ellos los límites subjetivos de la cosa juzgada.
Lo que el precepto NO autoriza, sin embargo, es a dirigir la pretensión también contra otros codemandados que
pudieran ser, al propio tiempo, litisconsortes del actor. Esta posibilidad está expresamente desterrada por la re-
dacción del art. 407 que, exige que los litisconsortes lo sean «del actor reconvenido por su relación con el objeto de
la demanda reconvencional».
b) Litisconsorcio pasivo.
También los litisconsortes pasivos necesarios pueden interponer la reconvención, puesto que ellos son demandados en
el proceso en su calidad de partes necesarias, pues a todos se extenderán los efectos de la cosa juzgada. Cabría
preguntarse ¿si el demandado reconviniente se puede convertir, a su vez, en reconvenido por el actor? o ¿si los
litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes adhesivos simples tienen autorización para ejercitar la
reconvención?.
Opina la catedra que la respuesta debe ser negativa en ambos casos;

- la primera por NO admitirse en la jurisprudencia la reconvención de la reconvención y no autorizarlo los arts. 406 y
407 LEC; y
- la segunda porque aunque el art 13.3 permita que el interviniente formule pretensiones con independencia de las de
su parte principal {1}, «no se pueden meter en un mismo saco», sin vulnerar el principio dispositivo, al coadyuvante
y al interviniente litisconsorcial, por lo que la jurisprudencia tendrá que discriminar ambas situaciones {que los arts. 12 y
13 mantienen «en la nebulosa».}
Por ello;
• tratándose de la polémica figura del interviniente litisconsorcial SI debe admitirse su reconvención;
• pero, si fuera un mero coadyuvante que tan sólo tiene un interés en favorecer el éxito de la parte
demandada, sin que ostente, por tanto, la titularidad del derecho subjetivo material discutido en el proceso,
NO debiera la jurisprudencia admitir la validez de una reconvención planteada con independencia de la
parte principal, a la que ha de estar subordinada.
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{{1: art 13.3 «aunque su litis-consorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa»; el art. 13.3.III le
autoriza a interponer recursos con independencia y el art. 14.1 «infine» establece idéntica capacidad de postulación entre el interviniente y la
parte principal}}
C) FORMALES.
Los requisitos formales de la reconvención se encuentran regulados en el art. 406.3 {1}, a aparte de este precepto y
de conformidad con la última doctrina del TS, la reconvención ha de explicitarse en el suplico de la
contestación, de tal manera que una petición que se limite a solicitar la desestimación de la demanda no puee
concebirse como una reconvención. Esta doctrina se ha incorporado al último apartado del referido precepto 406.3, en
cuya virtud «en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice
solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal».
1-Así, pues, y de conformidad con lo dispuesto en la referida norma, la reconvención habrá de yuxtaponerse al
término de la redacción del escrito de contestación. La forma de la reconvención, al contener una nueva pretensión,
ha de ser la misma que la de la demanda {(art. 390), a cuyo estudio remitimos al lector}. Asimismo, rige también en la
reconvención la obligación de exhaustividad de «causas petendi» establecida por el art. 400.
2-Se reflejará en la solicitud con claridad "la concreta tutela judicial que se pretende obtener", es decir se
determinará la pretensión, sin que el demandado se limite a solicitar la desestimación de la demanda {2}.
3-Presentada la reconvención, el Secretario la trasladará al actor y a los litisconsortes si los hubiera, para que la
contesten en el mismo plazo que la demanda (art 404), 20 días (art 407.2), que es el mismo que para contestar a las
excepciones reconvencionales de prescripción y de nulidad de negocio {3}.
En el juicio verbal la reconvencion ha de plantearse con anterioridad a la vista, de forma que el actor pueda
formular su contestación al menos en los 5 días anteriores a la vista {art 438.1.II y 2}.
4- La contestación a la reconvención tendrá la misma forma que el escrito de contestación a la demanda, asumiendo
el actor la carga de negar y contradecir los hechos, pues de no hacerlo o efectuara contestaciones evasivas podrá el
juez estimar como admitidos por confesión presunta {ficta confessio art 405.2}. En el juicio verbal, la contestación a
la reconvención la formulará verbalmente el actor en el acto de la vista.
{{1: con una redacción «obsesiva», tendente a desterrar la doctrina antiformalista del TS sobre la reconvención implícita (STS de 8 de junio
de 1996) que el propio Tribunal Supremo había ya abandonado, pues,…
2: Como puede observarse, el art. 406.3 ha eliminado la reconvención implícita, que permanece reducida a los supuestos de las excepciones de
nulidad del negocio y prescripción contempladas por el art. 408
3:El mismo plazo rige también para la contestación a las excepciones reconvencionales de prescripción y de nulidad del negocio, con respecto a
las cuales el actor habrá de solicitar, del Secretario, contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la
contestación a la reconvención y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto (art. 408.1 y 2).
}}
3) LA ESTIMACIÓN DE LA RECONVENCIÓN.
Del mismo modo que la reconvención ha de ser explícita {= de forma clara}, también lo ha de ser la sentencia que la
resuelva. Así se encarga de señalarlo el art. 409, conforme al cual «las pretensiones que deduzca el demandado en la
contestación y, en su caso, en la reconvención, se sustanciarán y resolverán al propio tiempo y en la misma forma
que las que sean objeto de la demanda principal».
Por tanto, siendo la reconvención una acumulación de pretensiones, la sentencia debe resolver todas, al sustanciarse
en un solo procedimiento, teniendo tantos pronunciamientos como pretensiones se hayan deducido en el mismo,
procedan del actor o del demandado.
{{Tal precepto (409) ha descartado la doctrina jurisprudencial del TS por el que "la reconvención implícita podia ser desestimada
implícitamente". Pero de conformidad con la nueva LEC NO cabe NI la reconvención implícita (por prohibirla "in fine" el art 406.3) NI
procede la desestimación implícita de la Sentencia (por vedarlo el art 409) el cual viene a dar cumplida cuenta de la necesidad de motivar las
sentencias y de ser congruentes (art. 24.1 CE), tal y como, por lo demás, desde siempre ha proclamado la LEC (art. 218.1).}}
{{Def. yuxtaponerse: Poner algo junto o inmediato a otra cosa
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Def. explicito: aquello que se expresa con claridad}}

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TEMA 16. LA AUDIENCIA PREVIA (I).

LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL
I. LA “AUDIENCIA PRELIMINAR ” O COMPARECENCIA PREVIA (artts 414-430)
1) FUNDAMENTO Y FUNCIONES (sep.05-feb.08-feb.12)

El Capítulo 2 del Título II del Libro II de la LEC regula la "comparecencia precia".
La finalidad de esta audiencia preliminar consiste en evitar y en su caso preparar el juicio oral:
1) en evitarlo mediante una conciliación “intraprocesal”, pues la configuración de la conciliación como

presupuesto obligatorio de la demanda, se reveló en la práctica como inútil y dilatoria
2) pero si las partes no alcanzaran dicha conciliación, sirve para preparar eliminiando al proceso de obstáculos
procesales y fijar su objeto, a fin de que la audiencia principal se pueda desarrollar con unidad de acto.
La LEC 1/2000, al introducir ahora la oralidad y su corolario, la obligación judicial de inmediación, tanto en la
audiencia previa como en la principal (art. 137) dotó de pleno contenido material a dicha comparecencia previa, ya
que los jueces de 1º instancia están obligados a presenciarla y cumplir con todos y cada uno de sus cometidos, que
aparecen genéricamente descritos en el art. 414.1.II.:
1) el intento de una conciliación intraprocesal, pues, en el proceso moderno “más vale un mal arreglo que
un buen pleito”, ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado, interesa por la carestía del proceso, un litigio
que se dilate
2) es necesario purgar al proceso de presupuestos y excepciones procesales que pudieran impedir la
prosecucion de este. Ya que buena parte de la audiencia principal se dedicará a estas cuestiones con olvido
de que su función esencial es descubrir la relación jurídico material debatida a fin de que pueda el
juez otorgar una tutela judicial efectiva
3) Y por ultimo fijar definitivamente el objeto procesal y en su caso, proponer y admitir las pruebas
necesarias, en orden a evitar situaciones de indefensión y procurar que el juicio oral pueda desarrollarse
sin la entrada de objetos intempestivos, es decir, con unidad de acto.
{{ JAVI resumen mio:
AUDIENCIA PRELIMINAR: sus clásicas tres funciones son (evitar o preparar y fijar el objeto procesal), hoy enunciadas en el art. 414.1.II }}
2) CONCEPTO
Se entiende por comparecencia previa la audiencia preliminar o previa a la vista principal, que ha de practicarse en
TODO JUICIO ORDINARIO {1}, una vez contestada la demanda o en su caso la reconvención; el Secretario a de
convocarla en el 3er día siguiente a la finalización del plazo para alegaciones, y celebrarse bajo la inmediación del
juez, dentro de los 20 días siguientes a su convocatoria (414) con objeto de que (bajo inmediación del juez art. 137.2)
se pueda obtener una conciliación entre las partes (414-415) y en cualquier otro caso, se resuelvan los presupuestos y
excepciones procesales (416-425), se complementen y fijen los hechos controvertidos (426 y 428) y su material
probatorio (427) y se decida sobre la proposición y admisión de la prueba.
{{1: la comparecencia pevia es exclusiva del juicio ordinario NO en juicio verbal}}
3) PRESUPUESTOS
Del concepto extraemos que ha de celebrarse en todos los juicios ordinarios {y ello aun cuando, por no ser su objeto
y se exige además la previa conclusión de la
dispositivo, no pueda efectuarse una de sus funciones esenciales, cual es la conciliación}
fase formal de alegaciones (aunque en ella se pueden efectuar alegaciones complementarias), entendiendo por dicha
fase de alegaciones, la presentación de la demanda y su contestación, reconvención y excepciones afines del
demandado y contestación a ambas por el actor.
Es siempre OBLIGATORIA {1} y por otro lado EXIGE LA FINALIZACIÓN TOTAL DEL PLAZO DE
ALEGACIONES.
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{{1: esta obligatoriedad puede aparecer censurable, pues, en ocasiones, las partes no pueden alcanzar ningún acuerdo, ni plantean excepción
alguna}}
4) REQUISITOS
A) REQUISITOS SUBJETIVOS.
a) El juez: la obligación de inmediación judicial y el incremento del principio de investigación.

Aun cuando los preceptos del Capítulo 2° (arts 414-430) no contengan prescripción alguna con respecto a la
obligación de inmediación judicial, ha de ser de aplicación el art. 137.2 “las vistas y comparecencias que tengan por
objeto oír a las partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante el juez o los magistrados integrantes
del Tribunal que conozca del asunto”. Y el mismo art 137.4 sanciona con NULIDAD DE PLENO DERECHO, la
infracción de esta obligación de inmediación judicial.
Si se tiene en cuenta que en la comparecencia previa, de un lado, hay que «oír a las partes» y que, de otro,
culmina con importantes «resoluciones», tales como la finalización anormal del proceso o la decisión sobre
presupuestos y excepciones procesales, fácilmente se desprende que el titular del Juzgado, auxiliado del Secretario,
ha de presenciar siempre personalmente las comparecencias previas, sin que pueda delegar esta función en ningún
otro personal auxiliar o colaborador. Pero la intervención del Secretario (en ésta y en todas las audiencias) NO será
preceptiva, si se procede a su grabación audiovisual (arts. 137.3 y 147).
Esta obligación de inmediación judicial se acrecienta, como consecuencia del incremento, en la presente LEC, de
los principios de investigación y examen de oficio de los presupuestos procesales, que ha de efectuar el juez con
independencia de las partes. Dentro de ese examen de oficio se incluyen los siguientes presupuestos procesales :
1) la capacidad de las partes (art.9)
2) la jurisdicción, la competencia objetiva y territorial imperativa ( art. 404)
3) la subsanación del procedimiento inadecuado ( art. 254.4)
4) la acumulación de acciones en la demanda (art. 73.4)
5) la falta de postulación y de representación procesal ( art. 414.2-4)
6) la conducción procesal y el litisconsorcio necesario (art. 420.3)
7) la litispendencia y la cosa juzgada (art. 421)
8) el defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424.2)
Además ha de intervenir personalmente el juez para intentar una conciliación (art. 414 y 415), formular
aclaraciones y precisiones sobre los escritos de alegaciones (art. 426.6), obtener la fijación de los hechos
controvertidos (art. 428.1), decidir sobre la elusión de la fase probatoria (art. 428.3), así como resolver acerca de la
admisión e incluso proposición de oficio de la prueba (art. 429).
{{Este nuevo papel del juez de "juez a pie de obra", se lo otorga la LEC 1/2000, y hace que esté especialmente
comprometido en obtener rápida solución y en dirigir el procedimiento desde sus inicios en punto a obtener la tutela
de los derechos subjetivos materiales que el art. 24.1 CE proclama.}}
b) La comparecencia de las partes materiales y formales
()b.1´) La genérica obligación de comparencia
El art. 414.2. establece la obligatoriedad de dicha comparecencia: “las partes habrán de comparecer en la audiencia
asistidas de abogado”. Aquí se entiende por partes a las partes materiales , los justiciables o sujetos que han de
sufrir los efectos de la sentencia, quienes han de concurrir personalmente asistidos con sus abogados.
()b.2´) La comparecencia del procurador y de la parte material
Consciente el legislador de que en ocasiones la comparecencia personal puede ser una carga excesiva
(emplazamiento a una gran empresa o entidad financiera), y al existir en nuestro ordenamiento la Procura, permite el
art. 414.2 la INCOMPARECENCIA DE LA PARTE MATERIAL SIEMPRE Y CUANDO OTORGUE A SU
PROCURADOR “PODER PARA RENUNCIAR, ALLANARSE O TRANSIGIR”. Por dicho poder NO cabe
entender el poder general para pleitos, al que podría incorporarse una cláusula genérica para efectuar tales actos de
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disposición. Ha sido exigido por el TS que dicho poder debiera ser ESPECIALISMO, es decir, posterior al
nacimiento del litigio y otorgando al procurador el poder de transigir sobre la petición inmediata, es decir sobre el
derecho, bien o interés litigioso que se discute {1}.
Por tanto en la audiencia preliminar ha de comparecer, bien la parte material, en cuyo caso no es preceptiva la
asistencia del Procurador a dicho acto, o bien dicho representante procesal con PODER ESPECIALISIMO cuya
insuficiencia constituye un requisito sanable, admite subsanación.
Si comparece la parte material deberá presenciar la totalidad de la comparecencia previa, pues no sólo habrá de
participar en la primera conciliación, sino también en la segunda situada al término en la que el art. 428 faculta al juez
a dirigirse a las partes materiales, si bien la parte material podría ausentarse temporalmente en la realización de otras
funciones de dicha comparecencia, tales como la «saneadora» de presupuestos procesales (arts. 416-425) o la de
fijación del objeto procesal (arts. 426-427) que ha de transcurrir fundamentalmente entre el juez y las partes formales.
Si el Procurador NO estuviera habilitado de dicho PODER ESPECIALISIMO NI la parte material compareciera

personalmente, dispone el art. 414.2 “se les tendrá por no comparecidos en la audiencia”.
Los efectos de dicha incomparecencia estan en el art. 414.3:
1) como exigencia del derecho de tutela ha de permitirse siempre que sea posible su subsanación
2) si NO comparece ninguna de las partes el juez dictará AUTO de sobreseimiento y archivo de actuaciones
3) si NO compareciera el demandante, se decretará asimismo el sobreseimiento, salvo que el demandado
acredite interés legítimo en su continuación
4) si incomparece la parte demandada, el juez dispondrá mediante RESOLUCIÓN ORAL la celebración
de la audiencia exclusivamente con el actor, es decir, LA AUDIENCIA SE CELEBRARÁ “INAUDITA
PARTE” DEMANDA, pero no el resto del procedimiento ya que la simultánea comparecencia y
contestación a la demanda impide declarar su rebeldía…
{{…Como puede observarse, los supuestos de incomparecencia de ambas partes o del actor se sancionan con el archivo del procedimiento,
por lo que nos encontramos ante un supuesto de «desistimiento tácito», expresamente proscrito por la STS , lo que, al incidir sobre el derecho
fundamental a la tutela, puede parecer desproporcionado.
Por esta razón, ha de entenderse que dicha incomparecencia lo ha de ser sin advertencia al Juzgado, pues, en tal supuesto, lo procedente ha de ser,
mediante resolución oral, la suspensión de la comparecencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 183, que faculta incluso al juez a imponer una sanción
económica a la parte (art. 183.5) cuando no existiera justa causa en la inasistencia o revelara dicha conducta pasiva un ánimo dilatorio. Pero lo que no le es
dado al juez, aunque una interpretación gramatical del art. 414.3 pudiera inducir a la solución contraria, es dictar automáticamente un auto de archivo del
procedimiento, ya que esta solución, al incidir en un derecho fundamental y existir otras alternativas menos gravosas para la limitación del ejercicio de dicho
derecho, no la convierten, desde el punto de vista constitucional, en objetivamente necesaria, posibilitando el recurso de amparo.
Si la parte material comparece, no es necesaria la presencia del procurador. Nótese que el art. 414.2 tan solo obliga a la parte
material y al abogado a comparecer a esta audiencia, pero nada dice sobre la representación procesal. Este silencio de la LEC con
respecto a la presencia del procurador obliga a inferir la conclusión de que su intervención tan sólo es preceptiva cuando ostente el poder
especialísimo para transigir. Cuando no lo tuviera, pero compareciera la parte material, quien podría suscribir personalmente,
mediante comparecencia «apud acta» su voluntad transaccional, no es imprescindible su presencia en la comparecencia previa (STS).}}
{{1: No se nos oculta, sin embargo, que esta solución es poco operativa para las grandes empresas (entidades financieras, compañías
aseguradoras, etc.) que tienen un gran volumen de litigiosidad y que preferirían, por tanto, suscribir con su Procurador un poder general «para
renunciar, allanarse o transigir»; pero, sin olvidar los peligros que, en el orden material, dicha solución entraña, en el procesal, y de secundar
esta tesis los Juzgados de primera instancia, a medio o largo plazo puede tener efectos contraproducentes, ya que se convertiría en fuente de
ulteriores impugnaciones, tendentes a paliar eventuales errores en los que podría incurrir el abogado de la entidad al suscribir
precipitadamente una conciliación intraprocesal.}}
b.3´) La comparecencia del abogado.
Art. 414.4 regula la incomparecencia del abogado de cada una de las partes:
a) si faltara el abogado del actor “ se sobreseerá el proceso, salvo que el demandado alegare interés legítimo en
la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia de fondo”
b) si no compareciera el abogado del demandado “ la audiencia se seguirá con el demandante en lo que
resultare procedente”
La nueva LEC, consciente de que la intervención del abogado es garante de la efectividad de los derechos
fundamentales a la tutela y de defensa, ha impuesto, con buen criterio, la necesidad de su intervención en la au-
diencia previa. A pesar de ello la norma permite una interpretación desproporcionada del art 414.4, y por ende,
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contraria al derecho a la tutela, consistente en asociar mecanicamente la sanción de archivo a toda incomparecencia
del abogado actor. Pero si el letrado manifiesta la imposibilidad de comparecer a la audiencia previa por alguna de
las razones previstas en el art. 183, debe el juez suspender mediante RESOLUCIÓN ORAL su celebración. {todo ello
con independencia de las correcciones disciplinarias previstas en el art 183.5.}
Tanto el art. 414.3.II como el 414.4, facultan al demandado a oponerse al archivo del procedimiento cuando tengan
INTERES LEGÍTIMO EN QUE SE DICTE UNA SENTENCIA DE FONDO. Dicho interés no puede ser otro, sino el
mismo del desistimiento, esto es, la “difamatio iuditialis” frente a una demanda temeraria del actor, en cuyo caso ha
de hacerse acreedor el demandante a la condena en costas ( art. 396.1) e incluso a una multa por infracción de la “
buena fe procesal “ (art. 247). Siendo pues, la causa de dicha oposición exclusivamente material, la norma NO
permite una oposición basada solamente en excepciones procesales, cuya estimación conducirá a idéntico resultado: la
emisión de una resolución absolutoria en la instancia.
B) REQUISITOS FORMALES
La comparecencia previa, está presidida por los principios de ORALIDAD, INMEDIACIÓN, PUBLICIDAD Y
PRECLUSIÓN ELÁSTICA. El último principio significa que si bien las funciones de la audiencia previa han de
asumirse de conformidad con un programa cronológico (primeri la conciliación intraprocesal, examen ordenado de los
presupuestos y excepciones, fijación del objeto y segunda conciliación, y finalmente decisión sobre la prueba), está sucesión temporal no
es rígida, y por ejemplo, puede suceder que la potestad del juez de exhortar a las partes a un acuerdo se pueda y deba
realizar en principio y no al término de la audiencia ( como parece disponer el art. 428.2).
A lo largo del articulado que regula la comparecencia previa (414-430) NO se contempla la necesidad de
comparecencia del Secretario NI la exigencia de levantar la pertinente acta. Asi pues, hay que estar a lo dispuesto en
las normas comunes sobre la intervención del Secretario como fedatario público, contenidas en los art. 145-148, de
cuyo régimen cabe destacar una actividad limitada, como consecuencia de la exigencia de grabación en vídeo de la
comparecencia previa “las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la
grabación y reproducción del sonido y de la imagen”.
* {{REMISIÓN AL ART. 146.2 LEC…}}

{{…Pero, «de lege data» al ser una comparecencia que ha de grabarse en dicho soporte, la intervención del Secretario (art 146.2), «Cuando la
ley disponga que se levante acta, se recogerá en ella, con la necesaria extensión y detalle, todo lo actuado.
Si se tratase de actuaciones que conforme a esta ley hayan de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción, y el Secretario
judicial dispusiere de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley garantice la autenticidad e integridad de
lo grabado, el documento electrónico así generado constituirá el acta a todos los efectos.
Si los mecanismos de garantía previstos en el párrafo anterior no se pudiesen utilizar el Secretario judicial deberá consignar en el acta los
siguientes extremos: número y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebración, tiempo de duración, asistentes al acto, peticiones y
propuestas de las partes, en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas, resoluciones que
adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte.
En estos casos, o cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el acta se extenderá por
procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación
careciera de medios informáticos "(art. 146.2).}}
II. LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL
{Como pusimos de relieve en la Lección 11 epígrafe 2.3}, la conciliación con la reforma parcial de la LEC en 1984
paso de ser preprocesal a intraprocesal, manteniendo la misma finalidad de evitar juicios innecesarios. Pero, para
cumplir adecuadamente esta función es necesario que las partes descubran, mediante la interposición de la demanda y
correlativa presentación de su contestación, sus armas procesales y que el juez pueda tomar conocimiento exhaustivo
del litigio. Por esta razón la conciliación permanece en nuestro OJ como intraprocesal, habiéndose de practicar en la
comparecencia previa y más concretamente al inicio y al final de la misma, de modo que, en dicha audiencia
preliminar, existen en realidad 2 intentos de conciliación: primero AL INICIO y segundo AL TÉRMINO.
1) LA PRIMERA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL (rva.05)
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Una vez comparecidas las partes, dispone el art. 415.1 “el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si
subsiste el litigio entre ellas”. Para ello el juez concederá la palabra a las partes (primero demandante y después
demandado) y les preguntará "si han llegado a algún acuerdo" o si están "dispuestas a concluirlo de inmediato", en
cuyo caso "podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado".
A.) La autocomposición voluntaria: los actos de disposición
Esta primera conciliación del art. 415 es PRECEPTIVA, pero desde el punto de vista del órgano jurisdiccional, posee
un marcado carácter PASIVO, por cuanto es el juez quien ha de limitarse a preguntar a las partes acerca de la
existencia o no de un acuerdo.
La segunda, ubicada al término de la comparecencia previa y regulada en el art. 482.2, posee un carácter
POTESTATIVO (el tribunal es dueño de suscitarla o no hacerlo), pero, al propio tiempo, si decide practicarla, es
más ACTIVA en la medida de que el juez debe "exhortar" a las partes a la obtención del acuerdo.
Una vez abierta la comparecencia, dispone el art. 415 que su primer acto ha de consistir en comprobar si las partes
han podido poner término al litigio por alguno de los medios de finalización del procedimiento previstos en los arts.
19-22 {Transaccion, suspension; renuncia, desestimiento; allanamiento; satisfaccion extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto} y no
tan sólo en los contemplados en el art. 414 que solo prevé la transacción y el desistimiento.
Para ello juez preguntará si existe dicho acuerdo; si la respuesta es positiva procederá a HOMOLOGAR el acuerdo
con los términos previstos en el 415.2.
Dicho acuerdo en forma de transacción judicial, no excluye que las partes hayan podido finalizar el procedimiento a
través de cualquier otro medio de disposición del proceso. Como ejmplo puede ocurrir que el actor RENUNCIE a la
demanda o el demandado se ALLANE a la pretensión, en cuyo caso debe el juez también examinar los requisitos que
condicionan la validez de tales actos, como que sean actos personales, claros, concluyentes e inequívocos, expresos,
conscientes y previsibles y efectuados SIN condicionamiento alguno; han de recaer sobre materias disponibles y
NO pueden efectuarse en fraude a la Ley. En tales supuestos lo procedente será HOMOLOGAR TALES ACTOS
DE DISPOSICIÓN MEDIANTE LA EMISIÓN DE UNA SENTENCIA DE FONDO QUE HA DE PONER FIN AL
PROCESO.
Pero tb puede el actor DESISTIR del procedimiento, con lo que deberá el juez dar traslado, de dicho escrito de
desistimeinto, al demandado para que manifieste su conformidad u oposición, y tal como prevé art. 20.2 y 3. Si el
tribunal estima el desistimiento se dictará AUTO de sobreseimiento que NO GOZARA DE LOS EFECTOS
MATERIALES DE COSA JUZGADA.
B) LA AUTOCOMPOSICIÓN PROVOCADA
Sin perjuicio del ejercicio de la posibilidad de conciliación puede suceder que, tras el turno de intervenciones orales,
las partes, aun no habiendo obtenido acuerdo, comuniquen al juez que se encuentran en negociaciones que permitan
inferir su inminente adopción. Supuesto contemplado incidentalmente en el art, 415.1.II y 3 («...se mostrasen
dispuestas a concluirlo de inmediato...») , y aunque la norma no lo diga de modo expreso, puede el juez sugerir
oralmente a las partes que insten la suspensión de la comparecencia previa o admitir directamente esta solicitud
“apud acta” para que concluyan tales negociaciones amistosas en el plazo máximo de 60 días ( art. 19.4).
Finalmente también puede acontecer, que aun NO existiendo voluntad de las partes para el acuerdo, de la lectura de
sus alegaciones, escritas u orales, haya el juez de inferir la conclusión de que el conflicto tiene fácil solución
mediante la pública reflexión de determinados extremos de las alegaciones de las partes, de las que, siendo las partes
conscientes de su fundamento, pueden llegar a efectuar concesiones en orden a la obtención del acuerdo. En tal caso,
no infrecuente en los procesos de familia, debe el juez, con toda prudencia y cuidado posible a fin de no perder su
imparcialidad, manifestar a las partes que tales reflexiones {empleando, si fuere necesario, el método «mayéutico»}, pero sin
sugerir soluciones, pues la actividad del juez NO es la de mediador, sino la de CONCILIADOR, y el art. 415 a
diferencia del 428.2, no autoriza al juez a ejercer un papel más activo.
C) EFECTOS
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El art. 415.2 sólo contempla la posibilidad de que las partes alcancen una transacción judicial, en cuyo caso nos
encontraremos ante un TITULO DE EJECUCIÓN. Pero, tal y como se ha indicado, la comparecencia previa puede
finalizar por cualquiera de los medios previstos en los arts. 19 y siguientes (renuncia, desistimiento, allanamiento,
pérdida de objeto, etc.), {a cuyo estudio remitimos al lector (véase la Lección 11).
Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, dispone el art. 415.3 que “la audiencia continuará según
lo previsto en los artículos siguientes” que contemplan el examen de presupuestos y excepciones procesales.
2) LA SEGUNDA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL
La segunda y última conciliación , o mejor, intento de conciliación procesal sucede al término de la audiencia
previa, una vez se ha depurado al proceso de obstáculos procesales, se han contemplado las alegaciones de las partes
y fijado el objeto procesal.
{{Sobre el regimen procesal de esta segunda conciliacion vease la lección 18 epigrafe iv.2}}
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TEMA 17. LA COMPARECENCIA PREVIA (II).

LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES
I. LA DEPURACIÓN DE LOS OBSTÁCULOS PROCESALES.
1. FUNDAMENTO.
Otra de las funciones esenciales de "comparecencia previa" {conocida como "despacho saneador" en Brasil} es la limpieza del
proceso de obstáculos procesales y que en caso de su ausencia impedira al juez emitir, en su día, una sentencia sobre
el fondo. En la LEC 1881 esos obstáculos podían examinarse o al inicio del proceso o en su final, la sentencia {1}. En
este último supuesto, las partes recorrían todo un proceso declarativo o incluso varias instancias para nada, pues
podian recibir una sentencia absolutoria en la instancia que dejaba imprejuzgada la relación jurídica material,
debiendo subsanar el actor el vicio procesal advertido, volviendo a iniciar de nuevo el proceso.
Esta solución, manifiestamente antieconómica y contraria a los derechos a la tutela judicial «efectiva» y «a un
proceso sin dilaciones indebidas» (art. 24.1 y 2 CE), fue desterrada en el juicio de «menor cuantía» por la reforma
parcial de 1984 en la que, como se ha dicho, se introdujo esta comparecencia previa y, con ella, la exigencia de que los
presupuestos y excepciones procesales se examinen, en ella, «a limine litis», de tal suerte que se pueda acudir a la
fase probatoria, hoy audiencia principal, exclusivamente para descubrir la relación jurídico material discutida a fin de
que el órgano judicial pueda dictar una sentencia de fondo que ponga fin, de una manera definitiva e irrevocable, al
litigio. {2}
{{1: y así sucedía en el derogado «juicio de mayor cuantía» en el que el demandado era libre de oponer la pertinente «excepción dilatoria»
como incidente previo o acumularla al fondo para recibir una respuesta en la sentencia definitiva.}}
2: JAVI solo recordatorio: NO te olvides que la "declinatoria" solo es por falga de jurisdiccion o competencia y creo que solo al comienzo (en
los 10 primeros dias de los 20 que hay paa contestar a la demande), el resto de presupuestos y excepciones se pueden tb oponer aquí en la
"comparecencia prev".}}
2. DETERMINACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.
Para la determinación de las cuestiones procesales que pueden plantearse en esta "comparecencia previa" utiliza el art.
416 dos criterios, negativo (art. 416.2) el uno y positivo (art. 416.1), el otro.
A) NEGATIVO.
Dispone el art. 416.2 que "En la audiencia el demandado NO podrá impugnar la falta de jurisdicción o de
competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria…"
{Recordemos que}, al amparo de la declinatoria de jurisdicción pueden evidenciarse la ausencia de los siguientes
presupuestos procesales: la falta de «jurisdicción», que incluye la ausencia de jurisdicción de los tribunales españoles
o declinatoria internacional; y la de los tribunales civiles por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional
(art. 39), la sumisión del objeto a «arbitraje» (art. 63.1.1 y 1.1 LA) y la «competencia» objetiva (art. 49), funcional
(art. 63.1.2) y la territorial (art. 63.1.II).
Cuando tales casos se produzcan, el demandado tiene la carga de proponerla dentro de los 10 primeros días del
plazo de contestación a la demanda, abriéndose un incidente suspensivo {…que ha de resolverse con arreglo a lo dispuesto en
los arts. 64-67.}.
De lo dicho se deduce que estos presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción, arbitraje y competencia)
NO podrán discutirse, en principio, en la comparecencia previa, sino proponerse anteriormente en el plazo
referido.{1}
Pero en la práctica, no efectuando el demandado esa denuncia no debería (opina la catedra) continuar el proceso, pues
tales vicion supondrían la nulidad de pleno Derecho (art 238.1 LOPJ), que además pueden evidenciarse y examinarse
de oficio (art 240.4 LOPJ) en cualquier momento, incluso en la comparecencia previa. Quedando exceptuado la
competencia territorial dispositiva y el arbitraje dado que la no oposición del demandado tras su emplazamiento
ocasiona la denominada sumisión tácita.
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{{1: Mediante esta preclusión persigue la LEC una mayor economía procesal, pues carece de sentido que el demandado efectúe una
contestación de fondo, si puede desde un primer momento acreditarse que el tribunal, al que se ha dirigido el actor, carece de jurisdicción o de
competencia.}}
B) POSITIVO.
El criterio positivo es doble, lo indica el art. 416.1, de un lado, mediante un listado (el contenido en las reglas 1ª a 5ª del
citado precepto) y una cláusula general abierta, conforme a la cual el tribunal ha de resolver en la comparecencia
"cualesquiera circunstancias que impidan la válida continuación y término del proceso mediante sentencia de fondo".
a) Listado.
En el art. 416.1 LEC se incluye un listado no exhaustivo sobre los presupuestos a examinar:
1º) "Falta de capacidad de los litigantes o de representación en cualquiera de sus clases"; se examina las
custiones relativas a la capacidad para ser parte y de actuación procesal (art 6 yss), así como la
representación material y procesal (arts 23 y ss).
2º) "Cosa juzgada o litispendencia", tanto nacional como internacional, comprobando el órgano judicial la
concurrencia de las "3 identidades".
3º) "Falta de debido litisconsorcio", que sucede cuando una norma de Derecho material liga a un conjunto
de demandados de forma que todos sufrirán por igual los efectos materiales de la sentencia. (art 420)
4º) "Inadecuación del procedimiento" (presupuestos en arts 422 y 423)
5º) "Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvención" (art 424).
b) Cláusula general abierta: la legitimación.

El anterior listado no contiene un número cerrado de presupuestos procesales, sino que debe completarse con el
examen por el juez de "cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del
proceso mediante sentencia sobre el fondo" (art 416.1.1).
Sin ánimo exhaustivo puede dilucidarse al amparo de este precepto:
1) los presupuestos específicos de la demanda (del art 403), y si fuera admitida la demanda los siguientes;
2) la caducidad de la acción y cuantas excepciones procesales haya opuesto el demandado;
3) la reclamación previa (art 120 Ley 30/92);
4) la caución de arraigo {prácticamente desaparecida por los Convenios Internacionales, entre ellos el de La Haya de 25 de
octubre de 1987};
5) la acumulación de acciones y de pretensiones;
6) las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias;
7) el compromiso pendiente en el arbitraje {si bien podría hacerse valer también dentro de la «litispendencia», dada la
naturaleza jurisdiccional del arbitraje}; etc.
La doctrina discute si podrá comprobarse la legitimación, activa y pasiva, que en la LEC 1881 era considerada
excepción "dilatoria". La jurisprudencia ha sido siempre unánime al permitir el examen de la falta de debido
litisconsorcio que supone un problema de legitimación pasiva, pero sobre legitimación “strictu sensu” sus
posiciones han sido divergentes, aunque la mayoritaria es contraria a ello, que parece la más correcta por cuanto la
legitimación no es un obstáculo que impida la válida prosecución del proceso, sino un elemento de la
fundamentación de la pretensión y por ello perteneciente al fondo, exigiendo actividad probatoria.
No obstante, de esta regla general se exceptúan los supuestos en que, más que falta de legitimación, hay una ausencia
de capacidad de conducción procesal, que debiera diferenciarse de tal elemento de la fundamentación de la
pretensión. {{Sobre los supuestos específicos de ausencia de dicha capacidad de conducción procesal nos remitimos a lo ya dicho en la
Lección 5a (epígrafe II.2).}}
3. EXÁMEN DE OFICIO Y A INSTANCIA DE PARTE.
Aun cuando el art. 403.3 establezca la carga del demandado de alegar las excepciones procesales en su escrito de
contestación, admite la jurisprudencia (STS) que puedan ser aducidas «ex novo» en la comparecencia previa.
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Esta doctrina, cuya conclusión más inmediata es la de que la contestación NO se erige en trámite preclusivo para la
alegación de excepciones procesales, encuentra su fundamento en la conversión que en estos últimos tiempos han
tenido tales excepciones, que han pasado a convertirse, bien por las reformas legislativas, bien por la propia
jurisprudencia, en auténticos presupuestos procesales y, en cuanto tales, examinables de oficio en cualquier momento
por el órgano jurisdiccional.
Actualmente, se puede afirma de forma general que, todas las excepciones procesales, contempladas explícita e
implícitamente por el art. 416 permiten su examen de oficio. {1} En la anterior LEC estos obstaculos procesales se
contemplaban como excepciones dilatorias, siendo ahora presupuestos procesales. Aunque de dicha regla general
debe exceptuarse la declinatoria de jurisdicción que se centra en la competencia territorial dispositiva, al arbitraje y
relativamente a la excepción de procedimiento inadecuado, que es vigilable de oficio en el momento de admisión de la
demanda, pudiendo el juez requerir al actor su subsanación y archivar la demanda, cuando éste haga caso omiso al
oportuno requerimiento (art. 254.4). Pero si es admitida la demanda el demandado tiene la carga de su alegación, y si
no lo hace NO podrá dilucidarse en la comparecencia previa, lo que la convierte este requisito en un presupuesto
procesal relativo.
También deben examinarse de oficio los presupuestos específicos de la demanda, pues son presupuestos que
condicionan la validez de la demanda; las certificaciones de firmeza de la sentencia y de haber recurrido el acto
procesal causante de una pretensión de resarcimiento de los daños ocasionados por jueces y magistrados (art. 403.2 en
relación con el art. 266.1), así como «las conciliaciones, requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se
exijan en casos especiales» (art. 403.3), tal y como es el caso, por ejemplo, de la «reclamación administrativa previa».
Por tal razón y porque la comparecencia previa está destinada a evitar las sentencias absolutorias en la instancia, debe
el demandado denunciar su incumplimiento, aunque NO lo hiciera en la demanda, pues según considera el TS
"las partes pueden aducir en la comparecencia las excepciones procesales que sean pertinentes cuando no lo hubieran
hecho en sus respectivos escritos", lo que no podrá causar indefensión a las mismas puesto que no se introduce hecho
nuevo alguno al proceso que permitiera la ampliación del objeto procesal.
Pero, y aun cuando lo deseable es que se diluciden en la comparecencia previa , si por la razón que fuere, no se
denunciaran en ella, puede y debe también el tribunal examinarlas en la sentencia.
{{1: Ello es lo que sucede con la capacidad de las partes (art. 9), la jurisdicción, la competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404; STS
de 28 de mayo de 1992), la subsanación del procedimiento inadecuado (art. 254.4) y de la acumulación de acciones en la demanda (art. 73.4),
la falta de postulación y de representación procesal (art. 414.2-4), el litisconsorcio necesario (art. 420.3), la litispendencia y la cosa juzgada
(art. 421) y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2)}}
4. PROCEDIMIENTO.
A) PRELACIÓN DE EXAMEN.
Una vez descartado el intento de la conciliación intraprocesal (art. 415) {1}, lo normal será que el juez conceda al
demandado la palabra para que alegue lo que estime conveniente, {indicándole, en virtud de lo dispuesto en el art. 417.1, que las exponga en el
orden previsto en los arts. 418 y siguientes}. Finalizadas las alegaciones orales del demandado, concederá la palabra al actor para que, a su
vez, informe acerca de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, cuya inobservancia ha sido advertida por el
demandado.
{Pero, tal y como hemos tenido ocasión de afirmar con anterioridad}, debido a la circunstancia de que hoy tales excepciones procesales
son, en realidad, «presupuestos procesales», con respecto a los cuales tiene el juez la obligación de su examen de oficio, una vez
concluidas las alegaciones de las partes, debe el juez sugerir, primero al demandado y después al demandante, que le informen de
la concurrencia de tales presupuestos sobre los que pueda mantener dudas acerca de su observancia. {Esta posibilidad de suscitar el
planteamiento de oficio de los presupuestos procesales aparece reconocida expresamente en el art. 425.}
En cualquier caso, bien se denuncien a instancia de parte, bien de oficio, el art. 417 es lo suficientemente explícito al
establecer que el examen de tales obstáculos procesales se efectuará en el orden previsto en los arts. 418 y siguientes.
Sucede, sin embargo, que tales preceptos no contemplan la totalidad de todos los presupuestos y requisitos procesales,
tanto de la admisibilidad de la demanda, como de la sentencia. Ello es debido, a que el legislador ha trazado un orden previo de
examen de dichos presupuestos, de tal manera que algunos de ellos, como es el caso de la jurisdicción y de la competencia, quiere
la LEC que sean propuestos, con anterioridad a la comparecencia previa, mediante el ejercicio de la «declinatoria», y otros, como
es el caso, por ejemplo, de los contemplados en el art. 403 han de ser examinados con anterioridad a la admisión de la demanda,
en cuyo caso, si faltare alguno de ellos, podrá el Juez rechazarla de plano.
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En suma, lo que la LEC exige es un «juez civil a pie de obra», es decir, un modelo de juez que, a diferencia del juez del
liberalismo, pasivo o «convidado de piedra» de la LEC de 1881 {2}, conozca del proceso, desde el mismo momento de la
presentación de la demanda y no en la sentencia, ni siquiera en la comparecencia previa.{3}
Por esta razón, si no se han dilucidado con anterioridad, dicho examen ha de ser por el siguiente orden:
1) En primer lugar, debe examinar el juez los presupuestos del órgano jurisdiccional: falta de jurisdicción y de
competencia objetiva o territorial indisponible.
2) En segundo, los presupuestos específicos de la demanda, contemplados en el art. 403.
3) En tercero, los presupuestos procesales de las partes, tales como la representación material, la capacidad para ser
parte, de actuación procesal y la de conducción procesal y la postulación procesal (art. 418).
4) En cuarto, la acumulación de acciones o de pretensiones (art. 419), lo que sucederá, en primer lugar, si el
demandante ha efectuado una auténtica acumulación, bien en su demanda o en su escrito de ampliación (art. 401); en
segundo, si el juez, ante la existencia de pretensiones incompatibles, no ha advertido con anterioridad su subsanación
(art. 73.4) y finalmente, si el demandado se ha opuesto a dicha acumulación en su escrito de contestación a la de-
manda (art. 402).
5) En quinto, el litisconsorcio necesario y, por afinidad, la falta de legitimación determinante de una denegación
del derecho a la tutela o de defensa (art. 420).(véase Lecc. 6a, l.C.a.)
6) En sexto, la litispendencia, la cosa juzgada y las excepciones análogas (art. 421).
7) En séptimo, la inadecuación del procedimiento, siempre y cuando, como es lógico, el juez no le haya otorgado de
oficio la tramitación correspondiente (art. 254.1) o haya abierto el trámite de subsanación del art. 254.4. y se haya
corregido el defecto, y el demandado haya alegado expresamente esta excepción (arts. 255 y 422-423).
8) Y, finalmente, el defecto en el modo de proponer la demanda (art. 424) y análogas (art. 425).
{{1: y aunque la LEC silencie el procedimiento para resolver los obstáculos procesales, asistiendo al demandado la carga de alegar, a través
de las excepciones, su denuncia de incumplimiento
2: (que presenciaba impasible la noble contienda que las partes le representaban en la esfera del proceso y que, en muchas ocasiones,
desgraciadamente en la práctica, tomaba conocimiento de los autos en el momento de dictar sentencia)
3: En la práctica forense, sin embargo, será muy difícil corregir tales hábitos (obligados por la escasez de jueces), por lo que mucho nos tememos nosotros que
en la sentencia podrán aparecer, por vez primera, incumplimientos de presupuestos procesales no contemplados en los arts. 418 y siguientes y que, sin embargo,
podían y debían ser examinados también en la comparecencia previa, por cuanto su incumplimiento puede acarrear la «nulidad de actuaciones» (así, la falta de
jurisdicción o de competencia: art. 238.1 LOPJ).}}
B) RESOLUCIÓN.
Debido a la circunstancia de que la resolución de estas cuestiones se refiere a presupuestos procesales (art. 206.2.2a.I) y que,
en el caso de que sean insubsanables o no se subsanen por la parte interesada, dicha resolución pondrá fin al proceso (art.
206.2.2MI), la decisión sobre estas cuestiones ha de revestir la forma de AUTO y, en cuanto tal y en la medida en que afecta al
derecho a la tutela, especialmente motivado.
Aun cuando el art. 210 permita, en principio, que la resolución sea «oral» {1} , tales decisiones orales debieran
circunscribirse a las de subsanación de los presupuestos procesales que lo permitan, pero NO a las de cierre del proceso,
pues en tal caso, al afectar al derecho fundamental a la tutela, deben, por exigencia del principio constitucional de
«proporcionalidad», ser sustancialmente motivadas. Por esta razón, y porque, en realidad, el AUTO que pone fin a un proceso
por incumplimiento de algún presupuesto procesal, participa de la naturaleza de las «sentencias absolutorias en la instancia», ha
de reclamarse la aplicación de lo dispuesto en el art. 210.3, en cuya virtud «en ningún caso se dictarán oralmente sentencias en
procesos civiles».
Por tanto, tratándose de la resolución de una cuestión o de varias {2} debe el juez, si mediante su estimación ha de poner fin
al procedimiento, dictar siempre un AUTO motivado de sobreseimiento.
Con independencia de su contenido, esta misma solución (la del auto motivado) ha de suceder cuando deba el juez resolver
varias cuestiones procesales, en cuyo caso el art. 417.2 le concede, para dictarlo, un plazo de 5 días siguientes a la audiencia.
Contra dicho auto, podrá la parte gravada interponer recurso de apelación (art. 455.1).
{{1:-lo que ofrece la ventaja de que, si ambas partes manifiestan su decisión de no recurrir, adquieren inmediatamente firmeza (art. 210.2)-
{{(el art. 417.2 permitiría, interpretado «a sensu contrario», abonar por la solución de la resolución oral cuando sólo se examinara un determinado presupuesto
procesal)}}
II. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECÍFICOS.
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Se llaman presupuestos y requisitos procesales específicos a los que se contemplan en los arts. 418 a 424 LEC para
diferenciarlos de las excepciones análogas, del art. 425. Aquellos obstáculos procesales (418 al 424) son los siguientes:
a) la falta de capacidad y de representación (418);

b) la acumulación de acciones (419);
c) el litisconsorcio (420);
d) la litispendencia y la cosa juzgada (421),
e) el procedimiento inadecuado (422 y 423);, y
f) la demanda defectuosa (424);.
1. LA FALTA DE CAPACIDAD Y DE REPRESENTACIÓN.
Contempla el art. 418 los defectos en la «capacidad o representación», con lo que la primera cuestión que cabe
dilucidar es lo que entiende la norma por tales requisitos subjetivos.
A) CAPACIDAD.
Por capacidad entiende la LEC, tanto la de ser parte, como la de actuación procesal {a las que se refieren los arts 6-9} . No
debe entenderse, sin embargo, lo que el art. 10 denomina «condición de parte procesal legítima» o legitimación
material que, como se ha reiterado, en principio NO puede ser tratada «a limine litis» en esta comparecencia previa.
{De conformidad con lo dispuesto en el art. 9} este

presupuesto de las partes es vigilable de oficio por el juez «en cualquier
momento del proceso», por lo que ningún obstáculo existe en que pueda ser evidenciada incluso con anterioridad a la
admisión de la demanda, en orden a obtener la puntual subsanación de este presupuesto procesal.
B) LA REPRESENTACIÓN.
Aunque el art. 418 se refiera genéricamente a la «representación», sin aclarar a qué tipo se refiere, si a la material o a
la procesal, en este estadio procesal, debe examinarse exclusivamente la material, pues la representación procesal o a
través de procurador habilitado para ello habrá sido examinada con anterioridad, al inicio de la comparecencia previa,
en la que ha de efectuarse la conciliación intraprocesal, que, como vimos, el art. 414.2 exige poder «especialísimo» o
general, pero, en este último caso, siempre y cuando comparezca personalmente la parte material a dicha
comparecencia.
Así, pues, en aquellos supuestos en que la parte material accione como mandatario con poder especial y expreso
para actuar en nombre e interés del mandante, debe el juez examinar la suficiencia de dicho poder sustantivo.
C) LA SUBSANACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE LAS PARTES.
Los defectos que el juez advierta en la capacidad o en los poderes de representación, tanto materiales, como
procesales pueden y deben ser subsanados en la misma comparecencia previa o en «un plazo NO superior a 10
días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia» (art. 418.1).
• De este modo, si el juez advirtiera que el menor no está debidamente representado, le ha de requerir
verbalmente a fin de que su legal representante le supla su incapacidad procesal y, si no hubiere persona
que legalmente le represente o asista para comparecer enjuicio, dispone el art. 8.1 que el juez le nombrará
un «defensor judicial».
• Si se tratara de una persona jurídica, tras el examen de sus estatutos y demás acuerdos sociales, requerirá
verbalmente a la parte para que su legal representante comparezca, en nombre de aquélla, en el proceso,
etc.
• Lo mismo sucederá con el requisito de la representación procesal, pudiendo la parte material otorgar, si
fuere necesario, poder de representación procesal «apud acta» (art. 24.2)
Pero, si, una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados requisitos, la
parte incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de 10 días, los números
segundo y tercero del art. 418 distinguen implícitamente entre la conducta del demandante y la del demandado:
• si la omisión fuere imputable al actor, dictará AUTO de sobreseimiento; pero,
• si fuere el demandado quien no subsanara dicho requisito «se le declarará en rebeldía, SIN que de las
actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos» (art. 418.3).
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{{IMP: Aquí la norma establece una sanción quizá desproporcionada, tal y como se observa de la mera puesta en relación del precepto
con lo dispuesto en el art. 414.3. De esta manera, si el demandado NO comparece a la audiencia previa, establece esta última norma que la
audiencia «se entenderá con el actor», es decir, no existe declaración de rebeldía, ni nulidad de la comparecencia y contestación del demandado.
Pero, si el demandado SI comparece y NO suple el defecto de capacidad o de representación advertido, se le ha de declarar en rebeldía y se
le ha de devolver su escrito de contestación a la demanda («...sin que de las actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos»), lo que
significa que el tema de la prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que, si el actor prueba los hechos
constitutivos de su pretensión, aunque el demandado los haya negado en su contestación, que, al ser devuelta, no queda de ella constancia en el
proceso, el juez habrá de dictar sentencia favorable a la pretensión. Como puede observarse, los efectos del incumplimiento del demandado de su
deber de subsanación aparecen desproporcionados y pueden ocasionar una indefensión material proscrita por lo dispuesto en el art. 24 CE.}}
2. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES.
A) EXCEPCIÓN Y PRESUPUESTO PROCESAL.
Una vez despejados los presupuestos procesales de las partes, dispone el art. 419 que, si el demandante hubiera
acumulado diversas acciones (pretensiones) y el demandado se hubiere opuesto motivadamente a esa acumulación,
«el tribunal resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación».
Recordemos al lector que al demandado le incumbe la carga de oponerse a la acumulación en su escrito de
contestación (art. 401), pero también tiene el juez la obligación, con anterioridad a decidir acerca de la admisión de la
demanda, de observar si se cumplen los presupuestos de la acumulación:
1) la identidad subjetiva,
2) afinidad de procedimientos y
3) compatibilidad de las pretensiones (Lecc 10.II.2),…
… debiendo requerir al actor para que subsane los defectos advertidos con apercibimiento de archivo de la demanda
(art. 73.4).
Esta nueva configuración de la acumulación de acciones como «presupuesto procesal», unida a la potenciación de
la función saneadora de la comparecencia previa, otorga a la preclusión, establecida en el art. 402, el carácter de
«elástica». Aunque el demandado nada haya dicho en su escrito de contestación sobre este tema, puede en la
comparecencia previa oponerse a una indebida acumulación de pretensiones y debe el juez incluso proponerla de ofi-
cio, aun cuando no lo haya hecho con anterioridad a su decisión sobre la admisión de la demanda.
La acumulación de pretensiones puede efectuarla, tanto el actor en su escrito de demanda, como el demandado en
la reconvención. En este último caso, es el actor quien tiene la carga de su oposición en la comparecencia previa,
debiendo el juez escuchar después la defensa del demandado.
B). RESOLUCIÓN ORAL.
A diferencia de la resolución de los presupuestos de capacidad y representación que, por originar una resolución
definitiva de finalización del procedimiento, han de revestir la forma de AUTO y, en cuanto tal, escrito y motivado,
la resolución de la acumulación de pretensiones, en la medida en que no origina dicha finalización, sino, a lo sumo,
que alguna pretensión deba deducirse en un nuevo procedimiento, puede efectuarse, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 419, mediante una resolución oral al término de la comparecencia previa. En tal caso, se fundamentará el
fallo y su motivación sucinta (art. 210.1), pudiendo las partes manifestar su intención de no recurrir esta resolución
(art. 210.2).
Pero, al no ser esta resolución «definitiva» (art. 455.1), en el sentido de que no cierra las puertas al procedimiento,
NO parece que pueda caber, contra ella, recurso de apelación (art. 455.1);
• Si la resolución fuere desestimatoria de la acumulación, continuará el procedimiento exclusivamente con
respecto a la pretensión principal (art. 419 «in fine»).
• Si fuere favorable, la pretensión acumulada se erigirá también en objeto procesal, debiendo recaer sobre ella
también la actividad probatoria y siendo objeto de resolución, conjunta con la principal, en la sentencia.
.
3. EL LITISCONSORCIO.
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A). ÁMBITO DE APLICACIÓN.

De todos los fenómenos de pluralidad de partes, que se puedan suceder, tanto en la posición actora, como
demandada, el art. 420 tan sólo contempla la del litisconsorcio pasivo necesario, en sus dos modalidades, propio e
impropio.
En la comparecencia previa NO se pueden plantear, pues, cuestiones relativas:
1) NI al litisconsorcio activo {desterrado por la jurisprudencia},

2) NI al voluntario, {previsto en el art. 12.1, que no encierra más que un problema de acumulación subjetiva de pretensiones
(art. 72)},
3) NI la intervención de terceros, {prevista en los arts. 13 y siguientes.}
En materia de pluralidad de partes el objeto de la comparecencia previa ha de circunscribirse a permitir

exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la
tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados» (art. 12.2) o, lo
que es lo mismo, cuando la pretensión haya de dirigirse contra los litisconsortes necesarios.
Recordemos que el litisconsorcio pasivo necesario (véase Lección 7a, II) sucede cuando en la parte pasiva de la
relación jurídico material se encuentra una pluralidad de sujetos que han de ser llamados conjuntamente al proceso,
porque los efectos de cosa juzgada material de la futura sentencia se les van a extender a todos ellos por igual, por lo
que, a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa y de que no sean condenados sin haber sido previamente
oídos, hay que otorgarles todas las posibilidades de alegación, prueba e impugnación.
En tal supuesto, la jurisprudencia, a fin de garantizar el derecho a la «tutela judicial efectiva» de los
litisconsortes, desde hace ya mucho tiempo ha impuesto la obligatoriedad de que sean demandados todos ellos al
proceso6. Si el demandante incumpliera esa carga procesal de dirigir contra todos ellos su demanda y obtener su
efectivo emplazamiento, se expondrá a que, bien a instancia del demandado o incluso de oficio, el tribunal declare mal
constituida la «relación jurídico procesal» y dicte un AUTO de archivo al término de la comparecencia previa o, lo
que es peor, una Sentencia absolutoria en la instancia.
A fin de evitar estas resoluciones absolutorias, que dejan imprejuzgadas la relación jurídico material, y de
conformidad con la naturaleza saneadora de la comparecencia previa, si el demandante no ha hecho uso de la
ampliación subjetiva de la demanda que le permite el art. 401.2, deben, pues, en dicha comparecencia depurarse los
problemas que puedan surgir de una indebida constitución de la parte pasiva en el proceso, como consecuencia de no
haberse dirigido la demanda contra todos los litisconsortes.
B). LA INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO A INSTANCIA DEL DEMANDADO.
De conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, puede distinguirse la llamada de los litisconsortes a
instancia del demandado y de oficio por el propio órgano jurisdiccional.
La denuncia del demandado de irregular constitución de la «litis», por no haber sido demandados todos los
litisconsortes, ha de efectuarla en su escrito de contestación a la demanda, en la que tiene la carga procesal de aducir
las excepciones y cuantas alegaciones obsten a la válida prosecución del proceso (art. 405.3), de entre las que se
encuentra la tradicional excepción de «plurium consortium».
Si el demandado (o el actor en el caso de reconvención: art. 407) ha opuesto la excepción de «debido litisconsorcio»,
el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepción u oponerse a ella.
a) Conformidad del actor.

En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestación a la demanda, muestre su conformidad a la
excepción de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas
copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebración de la comparecencia previa.
Pero este escrito de modificación de la demanda sólo cabe entenderlo como de modificación subjetiva de la
pretensión (art. 401.2) y NO de ampliación, por cuanto una mutación objetiva ocasionaría indefensión al de-
mandado. Por esta razón el art. 420.1.II dispone que, en dicho escrito, el actor «sólo podrá añadir a las alegaciones de
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la demanda inicial aquéllas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los nuevos demandados,
SIN alterar sustancialmente la causa de pedir». {1}
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio «lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados
para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia» (art. 420.1). En tal caso, la resolución será oral e
inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el tribunal dictará PROVIDENCIA admitiendo las
nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de 20 días (arts.
420.3 y 404). Si no dispusiera dicho trámite de subsanación, antes que dictar una sentencia absolutoria en la instancia,
habrá el tribunal «ad quem» de ordenar la nulidad de lo actuado con retroacción al momento de la comparecencia
previa a fin de que el juez disponga su apertura.
{{1: Por alteración «sustancial de la causa de pedir» entiende la jurisprudencia del TS, en consonancia con la doctrina de la
«sustanciación» de la demanda, el «fundamento histórico de la demanda»7. Por lo tanto, no puede el actor introducir nuevos hechos que
fundamenten nuevos y distintos títulos jurídicos, sino exclusivamente los imprescindibles para justificar la imputabilidad o extensión de la
responsabilidad civil a los nuevos codemandados.}}
b). Oposición del actor.

Pero, si el demandante NO estuviere de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, debe el juez oír a
ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo «y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo
aconseje, podrá resolverlo mediante AUTO que deberá dictar en el plazo de 5 días siguientes a la audiencia» (art.
420.2).
De conformidad con la redacción de la norma parece que la resolución oral o escrita sobre esta excepción se
encuentra exclusivamente en función de la «dificultad o complejidad del asunto». Pero en opinion de la catedra, junto
a este criterio, debe incorporarse también el del contenido de la resolución:
• Si ésta fuera favorable a la intervención de los litisconsortes, ningún problema ha de existir en que el juez
dicte una resolución oral de estimación de la excepción.
• Pero, si fuera desfavorable, debe dictar un AUTO motivado, por cuanto, al incidir en el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe, por exigencias del principio
de proporcionalidad9, ser la resolución minuciosamente motivada…
{{(IMP)… A esta conclusión NO puede oponerse la facultad (discutible ante los efectos de cosa juzgada de una resolución de tal natu-
raleza) que asiste a los litisconsortes de intervenir adhesivamente en el procedimiento, pues dicha intervención ha de efectuarse sin
retroacción de las actuaciones (art. 13.2) y sin que se les ofrezca, por tanto, la posibilidad de contestación a la demanda, por lo que la
circunstancia de que el objeto procesal quede conformado exclusivamente por tales escritos originarios de alegación del demandante y
demandado, puede causar indefensión material a los litisconsortes excluidos del procedimiento.}}
C). LA INTEGRACIÓN DE OFICIO DEL LITISCONSORCIO.
No está prevista en la LEC, pero la jurisprudencia del TS es conforme a que el litisconsorcio pueda plantearse de
oficio.
Por ello, el juez tras oír a las partes (primero al demandado y después al demandante), dictará la resolución que proceda. Si
entiende al litisconsorcio como procedente, sea por instancia de parte o de oficio, dispone el art 420.3 que «concederá
al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podrá ser inferior a 10 días».
Dicha constitución ha de efectuarse mediante la presentación ante el Juzgado de nuevas demandas dirigidas contra
todos los litisconsortes. En tal supuesto, lo normal sería que el juez dispusiera la celebración de una nueva
comparecencia para que el demandado pueda alegar sobre un eventual cambio de objeto procesal {=mutatio libelli}.
Pero la norma, por razones de economía, no lo ha querido así y obliga al juez a DECRETAR el emplazamiento de
los nuevos litisconsortes (arts 420.3 y 4024) «quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado
(originarios, se entiende), el curso de las actuaciones». Ahora bien, en el caso de que el demandante, aprovechara esta
circunstancia para efectuar, NO SÓLO una ampliación subjetiva, SINO también objetiva de acciones (art. 401), el
demandado originario tendría legitimación para oponerse a esta segunda ampliación e instar la celebración de una
segunda comparecencia previa.
Si el demandante incumple la carga de redactar nuevas demandas contra todos los litisconsortes en el plazo de 10 días,
se dictará AUTO de sobreseimiento del proceso.
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En cualquier caso, la resolución judicial sobre este presupuesto procesal {bien se efectúe oralmente dentro de la audiencia, bien
no suspenderá la comparecencia donde se expusiera que proseguirá para el resto de
en el plazo de cinco días posteriores}
sus finalidades (420.2).
D) EL RESTABLECIMIENTO DEL LITISCONSORCIO.
Una vez apreciado por el tribunal, sea en la comparecencia previa, sea incluso en el trámite de Sentencia, el
incumplimiento del presupuesto procesal del litisconsorcio, lo correcto NO será la publicación de un auto o sentencia
absolutoria en la instancia, SINO la declaración de nulidad de actuaciones y su retroacción a la comparecencia

previa a fin de que se produzca el emplazamiento de los litisconsortes, de conformidad con lo establecido en el art.
420.
4. LA LITISPENDENCIA Y LA COSA JUZGADA.
Debido a la circunstancia, {1} de que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el
art. 421, con muy buen criterio, somete a ambos presupuestos procesales a idéntico tratamiento procedimental.
Así, pues, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna de estas dos
excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo un procedimiento sobre el mismo
objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recaído ya una sentencia firme, habrá de examinar, en la
comparecencia previa, los «presupuestos procesales» de litispendencia o de cosa juzgada.
{{tal y como se ha avanzado con anterioridad (véase Lección 8a, II.2.A)}}
A). REQUISITOS Y DISTINCIÓN CON FIGURAS AFINES.
Pero para que prospere el examen de estos presupuestos será necesario que los objetos procesales de ambos
procedimientos sean idénticos, es decir tengan identidad de partes, de peticiones y su causa de pedir o
fundamentación fáctica.{1}
Así, pues, si, más que identidad, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una afinidad o
conexión de pretensiones lo procedente NO es plantear las referidas cuestiones de litispendencia o de cosa
juzgada, SINO suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de autos o de procesos. Esta es la
razón, por la cual el art. 78.1 dispone que «NO procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias
con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse
mediante la excepción de litispendencia». La diferencia, pues, entre la acumulación de autos y la litispendencia hay
que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones:
• si existe 1 sola pretensión planteada en ambos procedimientos procederá el planteamiento de la

litispendencia,
• en tanto que si existen varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación de
autos, previsto en los arts. 74 y ss.
Por identidad objetiva hay que entender, por otra parte, la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o
entre el fallo y su «ratio decidendi», en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos pre-
judiciales de la cosa juzgada o a lo que, de conformidad con la doctrina del TS, hemos denominado litispendencia
«impropia» (véase Lee. 8a, II.2.B.b.b'), contemplada en el art. 222.4, la cual sucede, cuando, existiendo dos pretensio-
nes, la determinación de una ha de conllevar la solución de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de
ellas se convierte en «antecedente lógico» de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la pri-
mera pretensión frente a la otra, sino, bien una «prejudicialidad» homogénea o civil (art. 43), bien un supuesto de
acumulación de procesos contemplado en el art. 76.1, razón por la cual el art. 421.1.II, con buen criterio, ha
dispuesto que «...no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de
una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior»,
prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de
que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada.
{{A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1.1, que se remite expresamente a los apartados segundo y tercero del art. 222.2 y .3.
Recordemos que el apartado segundo del citado precepto contempla la «identidad objetiva» o identidad de las pretensiones, entendiendo por
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tales, tanto las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvención explícita o implícita (excepciones de compensación
y nulidad del negocio). Y el párrafo tercero prevé la identidad subjetiva o entre las partes materiales}}.
B). PROCEDIMIENTO.
Aunque el art. 421 no sea muy explícito a la hora de determinar el procedimiento a seguir para examinar estos
presupuestos procesales, debe el juez conceder,
1) en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre ellos, hayan sido o no tales
«excepciones» planteadas en su escrito de contestación a la demanda.
2) Posteriormente, otorgará la palabra al actor y
3) previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y
contestación (litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.
La resolución puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante AUTO pronunciado dentro de los 10 días posteriores
a la audiencia (art. 421.3). Pero la resolución oral solo puede suceder cuando sea «desestimatoria», en cuyo caso
ordenará la reanudación de la comparecencia (art. 421.2). Si fuere estimatoria, y debido a la circunstancia de que
puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habrá de estar, por exigencias del principio de proporciona-
lidad, minuciosamente motivada en forma de AUTO de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede
utilizar el juez esta última solución escrita «cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre
litispendencia o cosa juzgada asilo aconsejen» (art. 421.3).
5. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO.
A) RELEVANCIA.
Como es sabido, y se encargan de disponer los arts. 249 y 250, 2 son los criterios para la determinación del
procedimiento adecuado: «ratione materiae» y «ratione quantitatis».
• RAZON DE LA MATERIA: Por este criterio, determinadas relaciones jurídico materiales (las
contempladas en los arts. 249.1 y 250.1) han de tramitarse con arreglo a las normas del juicio ordinario o
del juicio verbal, dando lugar a los oportunos procesos especiales, específicos u ordinarios con
especialidades procedimentales.
• RAZON DE LA CANTIDAD: En virtud del segundo, las demandas cuya cuantía del bien litigioso ex-
ceda de 6.000 euros habrán de dilucidarse a través de las reglas del juicio ordinario (art. 249.2), en
tanto que las que no excedan de dicho límite tendrán que tramitarse por las del juicio verbal (art. 250.2).
Pero la determinación de la cuantía ostenta también singular importancia para el acceso a la casación,
toda vez que el art. 477.2.2° cifra en 600.000 euros de valor del bien litigioso la suma de gravamen
necesaria para admitir un recurso de casación y, según jurisprudencia reiterada del TS, dicho valor es el
que ha quedado determinado en el escrito de demanda, a salvo, claro está, que el demandado la impugne
en su escrito de contestación (art. 255.1).
Por todas estas razones la determinación de la cuantía en el escrito de demanda reviste una singular
importancia, fijación que, si NO es impugnada por el demandado (art. 255), inadmitida por el juez (art. 254.1.II y 4),
NI consentida por ambas partes en la comparecencia previa (art. 422.1 «in fine»), queda definitivamente
determinada con independencia de las fluctuaciones que pueda experimentar el valor del bien litigioso (art.
253.1.II).
B). NATURALEZA.
En perfecta coherencia con la existencia de estos dos criterios, cualitativo y cuantitativo, para la determinación del
procedimiento adecuado, los arts. 422 y 423 contemplan respectivamente el planteamiento en la comparecencia
previa de esta excepción de procedimiento inadecuado «por razón de la cuantía» y «por razón de la materia».
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Pero, tal y como se ha adelantado, la excepción de procedimiento inadecuado ostenta en la nueva LEC un marcado
carácter relativo: es un auténtico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el juez con an-
terioridad a la admisión de la demanda (art. 254.1.II y 4); pero precisa ser alegada expresamente por el
demandado en su escrito de contestación (arts. 255 y 405.3) a fin de que el juez pueda plantearla en la
comparecencia previa, lo que otorga a este requisito procesal también el carácter de «excepción procesal», en la
medida en que, una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de alegar, en su escrito de contestación, esta
excepción procesal (arts. 255 y 405.3) a fin de que el juez pueda plantear su examen en la comparecencia previa.
En efecto, tanto el art. 422.1, como el art. 423.1 exigen que esta excepción haya sido expresamente alegada. El
primero de los enunciados preceptos es todavía más explícito: «si la alegación de procedimiento inadecuado formu-
lada en la contestación a la demanda se fundase en la disconformidad con el valor de la cosa litigiosa... el tribunal
oirá a las partes en la audiencia y resolverá en el acto lo que proceda...».
C) PROCEDIMIENTO.
1) Si el demandado hubiere impugnado, en su escrito de contestación, el procedimiento adecuado, bien por

razón de la cuantía, bien por la de la materia, el juez «oirá a las partes en la audiencia», debiéndose la norma
entender en el sentido de que escuchará, en primer lugar, a quien aduce la excepción, esto es, al demandado y, en
segundo, al demandante.
2) Si la discrepancia fuere con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular dicho valor, según las
reglas contenidas en el art. 251, la resolución ha de ser distinta en función de que las partes obtengan o no un
acuerdo sobre este extremo y a resultas de sus alegaciones en la comparecencia previa. Si existiera dicha mutua
conformidad, «el tribunal resolverá..., ateniéndose al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto al valor de
la cosa litigiosa» (art. 422.1). En esta materia, rige, pues, el principio dispositivo, debiendo la resolución ser
congruente con lo comúnmente aceptado por las partes… {1}
3) Pero, si la discrepancia fuere «ratione materiae», «el tribunal podrá decidir motivadamente en el acto lo que
estime procedente», es decir, NO existe posibilidad de que las partes alcancen un negocio jurídico procesal sobre
el procedimiento adecuado, lo que parece absolutamente correcto (pues, sobre todo, en el caso de los procesos
civiles «inquisitorios» su objeto es indisponible), debiendo el tribunal dictar resolución, bien confirmando el juicio
ordinario, bien dando a la pretensión su cauce procedimental adecuado.
4) Si existiera discrepancia entre las partes sobre el procedimiento aplicable, el tribunal resolverá lo procedente
con arreglo a «los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el valor, que las partes
hayon aportado» (art. 422.2), es decir, ha de tomar en consideración la prueba documental e informes presentados por
las partes en sus escritos de demanda y de contestación (arts. 264.3 y 422.2).
{{1: lo que, si bien se adecúa al objeto procesal (pues, siempre que se trate de valorar el bien litigioso nos encontraremos ante un objeto
«disponible»), no se cohonesta muy bien con la naturaleza de Derecho público de las normas que disciplinan el procedimiento adecuado.}}
D) RESOLUCIÓN.
La resolución de este presupuesto/excepción procesal debiera contener exclusivamente alguna de estas 3 soluciones:
1) la confirmación del juicio ordinario,

2) la remisión al juicio verbal o
3) al procedimiento especial correspondiente.
Pero, tanto el art. 422.2.II, como el art. 423.3, intercalan la solución del «sobreseimiento» del procedimiento, cuando
el juez compruebe que la demanda ha sido interpuesta fuera del plazo de caducidad, exigida por una norma
material. Esta solución es técnicamente muy defectuosa, porque, de un lado, la caducidad de la acción nada tiene que ver con el
procedimiento adecuado y porque la solución del sobreseimiento ha de ser reclamable frente al incumplimiento de todo presupuesto procesal no
subsanable y no sólo para el examen de la caducidad o el de los «requisitos especiales de la demanda», que no son otros sino los previstos en el
art. 403 y que, según el art. 423.3.II, su incumplimiento ha de ocasionar también el sobreseimiento . Ello no obstante, esta solución es la
aplicable para el incumplimiento de todo presupuesto procesal insubsanable o que, requerida su sanación, la
parte interesada incumpliera este requerimiento.
Tal y como se ha reiterado, la nueva LEC ha incrementado notablemente la relación de presupuestos procesales, de
tal manera que el tribunal puede de oficio examinar;
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1) no solo la caducidad y los presupuestos especiales de la demanda, sino también

2) la capacidad de las partes (art. 9),
3) la jurisdicción, la competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404),
4) la subsanación de la acumulación de acciones en la demanda (art. 73.4),
5) la falta de postulación y de representación procesal (art. 414.2-4),
6) el litisconsorcio necesario (art. 420.3),
7) la litispendencia y la cosa juzgada (art. 421) y
8) el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2)...
Por ello, la solución de esta «excepción» procesal no puede ser otra, sino la confirmación del juicio ordinario o la
remisión de las actuaciones al procedimiento correspondiente.
• Si confirmara el juicio ordinario o, lo que es lo mismo, si desestimara esta excepción, "la audiencia
proseguirá para sus restantes finalidades" (art. 423.1).
• Si, por el contrario, el juez estimara este presupuesto/excepción procesal, reenviará el procedimiento al
adecuado, el cual ha de ser;
o bien el juicio verbal, en cuyo caso, y salvedad hecha de que el juez pueda efectuar el señalamiento de
conformidad con la agenda de señalamientos, el Secretario procederá «a señalar fecha para la vista
de dicho juicio» (arts. 422.2.II y 423.3),
o bien el procedimiento especial típico o específico correspondiente y contemplado en el Libro IV de la
LEC (familia, división judicial de patrimonios y cambiarlo).
Tanto si la resolución fuere estimatoria o desestimatoria, se tratara de una impugnación por razón de la cuantía o de la
materia, puede dictarse en forma oral (arts. 422.1 y 2 y 423.1)…
…Ello no obstante, si la excepción planteada es la de inadecuación del procedimiento por razón de la materia y «la
complejidad del asunto lo aconseja» podrá el tribunal reservar esta decisión, en forma de AUTO (se entiende), que
habrá de dictar dentro de los 5 días posteriores a la audiencia {previa}, la cual proseguirá para sus restantes
finalidades (art. 423.2).
6. LA DEMANDA DEFECTUOSA.
A) NATURALEZA Y FUNDAMENTO.
{Tal y como se expuso en la Lección 9a,} la

finalidad de la determinación del objeto procesal es doble: de un lado, hay que
reflejar con claridad y precisión la pretensión a fin de que el demandado pueda contestarla con eficacia o, lo que es
lo mismo, pueda ejercitar su derecho de defensa y, de otro, dicha necesidad de claridad también reviste especial
relevancia con respecto al tribunal, que ha de satisfacer el derecho a la tutela del actor mediante una sentencia
motivada y congruente con la pretensión (art. 218.1), para lo cual es imprescindible que el actor cumpla con dicho
deber de claridad y precisión a la hora de redactar su escrito de demanda, tal y como exige el art. 399.
De conformidad con este doble fundamento, la tradicional excepción dilatoria de «defecto en el modo de proponer la
demanda» se convierte, en virtud de lo dispuesto en el art. 424, en un requisito procesal que participa, tanto de la
naturaleza de las «excepciones», como de los «presupuestos procesales»:
• Es una excepción porque puede ser expresamente alegada por el demandado en su escrito de contestación
(art. 405.3), en cuyo caso dispone el art. 424.1 que será objeto de examen en la comparecencia previa en la
que el tribunal exigirá del actor las «aclaraciones y precisiones» necesarias para que quede manifiestamente
delimitada la pretensión y pueda el demandado debidamente contestarla. Pero, al propio tiempo,
• es también un presupuesto procesal, por cuanto el art. 424.1 expresamente faculta al tribunal a apreciarla
«de oficio» y a requerir al demandante tales «aclaraciones o precisiones» que posibiliten, en último término, el
cumplimiento de su obligación de congruencia.
B) OBJETO.
Pero, aun cuando el art. 399 establezca la carga del actor de fijar con claridad y precisión, no sólo la determinación
de las partes y la petición (art. 399.1 y 2), sino también disponga la misma claridad en la concreción de los hechos y
su prueba documental (art. 399.3), el deber de reflejar los fundamentos de derecho con la debida separación (art.
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399.4) y con la misma separación y orden las peticiones (art. 399.5), el art. 424 tan sólo repara en la «claridad y
precisión en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas».
Y el propio art. 424.2 dispone que «en caso de no formularse aclaraciones y precisiones (requeridas por el Juez), el
tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las
pretensiones del actor o, en (su) caso, del demandado en la reconvención o, frente a qué sujetos jurídicos se
formulan las pretensiones».
Lo que vienen a establecer tales preceptos es que la excepción de demanda defectuosa tan sólo producirá su efecto
típico de ocasionar un AUTO absolutorio en la instancia, si el demandante incumple su carga procesal de delimitar los
elementos esenciales de la pretensión, cuales son, de un lado, su elemento subjetivo, consistente en determinar las
partes materiales y, de otro, el objetivo que, a su vez, cabe desglosar en la exposición clara y precisa de la petición y
de su causa o fundamentación, la cual, en virtud de la tesis de la sustanciación de la demanda, que secunda, tanto la
LEC, como la jurisprudencia, consiste en los hechos jurídicos que le sirven de fundamento y NO en su calificación
jurídica, con respecto a la cual, como se ha reiterado, «iura novit Curia»: el tribunal es dueño en su sentencia de
aplicar a los hechos otros títulos jurídicos distintos a los expresamente invocados por el actor en su escrito de
demanda (art. 218.1.II).
C) PROCEDIMIENTO.
1) Si el juez, de oficio, o el demandado en su escrito de contestación hubieren puesto de manifiesto el

incumplimiento de determinados requisitos formales de la demanda, el tribunal «admitirá en el acto de la audiencia
{previa} las aclaraciones o precisiones oportunas» o, lo que es lo mismo, el juez requerirá al actor para que subsane
el incumplimiento de dichos requisitos formales de la demanda.
El objeto de esta excepción se contrae, pues, a posibilitar la subsanación exclusivamente de los requisitos
formales de la demanda o, en su caso, de la reconvención, {1}
NO se puede, por tanto, a través de este cauce procesal subsanar, NI defectos materiales de la demanda (así, las
aclaraciones sobre los hechos afirmados), NI los vicios, materiales o formales, en los que pueda incurrir el escrito
de contestación, defectos todos ellos que pueden también ser subsanados, pero por el procedimiento de «aclaraciones
complementarias» previsto en el art. 426.
Así, pues, si el juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales requeridos por el art. 399,
cuales son;
1) la determinación de las partes con todos sus presupuestos procesales (capacidad y postulación),
2) la exposición clara y ordenada, en párrafos separados, tanto de los hechos como de los fundamentos de
derecho y la prueba documental y pericial que los acreditan,
3) así como la determinación, con la misma claridad y precisión, de la petición,…
… debe el juez instar al actor para que los corrija mediante la realización de las oportunas modificaciones o
rectificaciones de su escrito de demanda (cfr. STS 660/2003, de 27 junio -RJ 2003U317-).
Pero, tal y como se ha avanzado, si el actor no subsana tales defectos, NO por esta sola circunstancia se
producirá el sobreseimiento del procedimiento, SINO tan sólo cuando no puedan determinarse los elementos
esenciales de la pretensión. {2}
{{1: que, como es sabido, consiste en una nueva demanda que lanza el demandado contra el actor, proporcionando una inversión de
«roles», como consecuencia de la cual puede el demandante aducir esta excepción contra el demandado-reconviniente.
{{2: De este modo, si alguna petición (por ejemplo, una solicitud declarativa o de condena) no se refleja en el tradicional «suplico» de la
demanda, pero ha quedado clara y precisamente reflejada en las alegaciones de hecho o de Derecho, no debe el juez sobreseer el proceso; lo
mismo ha de ocurrir, si las alegaciones de hecho se han efectuado de una manera confusa, mezclando los fundamentos de hecho con los de
Derecho. En todos estos supuestos, ha de prevalecer la «doctrina antiformalista» del TC sobre el derecho a la tutela, conforme a la cual no
debe cerrarse al acceso al proceso del demandante, siempre y cuando dicha exposición defectuosa no genere indefensión al demandado, ni
impida al tribunal cumplir con su obligación de congruencia.}}
III. LAS EXCEPCIONES ANÁLOGAS.
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{Tal y como se ha adelantado}, los

presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la
comparecencia previa, de conformidad con su clásica función de preparar la audiencia principal mediante la
depuración o purga de los obstáculos procesales que puedan impedir una sentencia de fondo, no lo son
exclusivamente los contemplados en el «listado» previsto en el art. 416.1a-5a {y desarrollados más minuciosamente en los
arts. 418-424}, sino que también pueden examinarse, como señala la cláusula genérica contenida en el número
primero de dicho precepto, «cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término
del proceso mediante sentencia sobre el fondo».
A todas estas «circunstancias procesales» que, sin estar previstas en los referidos arts. 418-424, ello no
obstante, impiden una sentencia de fondo o, lo que es lo mismo, su incumplimiento origina una «sentencia
absolutoria en la instancia» son a las que se refiere expresamente el art. 425, en cuya virtud la resolución de las
circunstancias procesales análogas «se acomodará (a) las reglas establecidas en estos preceptos».
No obstante la confusa redacción de esta norma, de su exégesis pueden inferirse dos conclusiones:
1) en primer lugar que, en la comparecencia previa, puede y debe plantearse todo obstáculo
procesal que condicione la admisibilidad de la sentencia, esté o no expresamente previsto en el
listado del art. 416.1.1a-5a;
2) y, en segundo, que, para la resolución de tales excepciones análogas, debe el juez dilucidar su
naturaleza en punto a determinar su afinidad con alguna de las contempladas en los arts. 418-424 y
todo ello, en orden a aplicar el régimen procesal previsto en tales preceptos.
Sin ningún ánimo exhaustivo, pueden hacerse valer como excepciones análogas las siguientes:
1) los presupuestos específicos de la demanda contemplados en el art. 403 en relación con los arts.
264 y 266, si, no obstante tales prescripciones, hubiera sido la demanda admitida a trámite tb;
2) la caducidad de la acción,
3) la reclamación previa (art. 120 Ley 30/1992),
4) la caución de arraigo (prácticamente desaparecida por los Convenios Internacionales),
5) las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias (arts. 40.4 y 43),
6) la de compromiso pendiente en el arbitraje,
7) etc.
• De esta manera, si se hubiera advertido en la comparecencia previa el incumplimiento de los

presupuestos especiales de la demanda y NO se subsanaran en dicha comparecencia, puede el juez
inadmitir la demanda «ex» art. 403;
• si, de lo que se tratara, es de la falta de aportación de algún documento acreditativo del cumplimiento
de los presupuestos procesales de las partes, debe el juez requerir su subsanación de conformidad con
lo previsto en el art. 418, que contempla los defectos de capacidad y de representación;
• si se hubiera planteado la excepción de «pendiente compromiso» por haber sido previamente el objeto
litigioso sometido al arbitraje, debe resolverse esta cuestión por las reglas del art. 421, ya que la
sumisión al arbitraje (dada su naturaleza jurisdiccional) participa de similar naturaleza al presupuesto de
la litispendencia;
• si se hubiera opuesto la de falta de «caución de arraigo», tratándose de un requisito formal de la
demanda, debe permitirse su subsanación al amparo de lo dispuesto en el art. 424 («demanda
defectuosa»), etc.
{1} En resumen, la finalidad en el tratamiento de estas excepciones análogas ha de ser la de obtener la

subsanación de todos los requisitos procesales antes de dictar mecánicamente una resolución de sobreseimiento
o de archivo de las actuaciones o, lo que es peor, deferir su conocimiento al trámite de sentencia con las
consiguientes dilaciones indebidas.
{{1: En el tratamiento procesal de todas estas circunstancias procesales análogas debe tenerse en cuenta, tanto la finalidad de la
comparecencia previa, cual es la de sanear el proceso de obstáculos procesales (para lo cual debe el juez tener muy en cuenta que la
práctica totalidad de las excepciones «dilatorias» son hoy presupuestos procesales, con respecto a los cuales se impone su «examen de
oficio»), cuanto la doctrina del TC sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y, de modo muy especial, la tesis sobre la
«proporcionalidad» en la limitación de los derechos fundamentales que ha de obligar al tribunal a indagar sobre la existencia de
«alternativas menos gravosas» para el derecho a la tutela que el cierre del procedimiento.}}
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LECCIÓN 18. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL Y

ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS.
I. LA FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL.
fundamento de la comparecencia previa que, junto a su función de evitar el juicio oral,

{Decíamos en la Lecc. 16, sobre el}
mediante la conciliación intraprocesal y si ella no fuera posible, está también destinada la audiencia preliminar a
preparar el juicio oral, mediante la asunción de sus no menos clásicas funciones, saneadora de presupuestos
procesales y de fijación del objeto procesal.
A esta última función se dedica el art. 426, que autoriza a las partes a modificar sus escritos de
demanda y contestación a fin de que, tanto la pretensión, como su defensa queden perfectamente delimitadas, todo ello
en orden a que, de un lado, puedan las partes ejercer su derecho de defensa y, de otro, en su día, el órgano judicial
pueda cumplir, en la sentencia, con su obligación de congruencia.
Pero la modificación de tales escritos no puede ser, NI arbitraria, NI incondicionada. A lo que el art. 426 autoriza
es exclusivamente a efectuar actos de aclaración, de alegación complementaria y de nueva alegación, con respecto a
los cuales pueden las partes justificar tales alegaciones adicionales mediante la pertinente prueba documental o
pericial (art. 426.5).
1. LOS ACTOS DE ACLARACIÓN. (FEB.06)
A los actos, de aclaración se refieren expresamente los números segundo y sexto del art. 426, en cuya virtud la
aclaración del objeto procesal puede ser a instancia de parte y de oficio. En ambos casos, su finalidad es idéntica:
contribuir, mediante alegaciones adicionales, a cumplir con la obligación de «esclarecimiento» y de
«complitud», que, en un proceso civil social, incumbe tanto a las partes, como al Juez, en orden a que pueda el Juez
obtener el descubrimiento de la verdad material y otorgar la razón, no solo a quien la tiene dentro, sino también
«fuera» del proceso.
()A) A instancia de parte:
Una vez finalizada la función saneadora (de presup. Procesales) de la comparecencia previa, el art. 426.2 faculta a las
partes a efectuar alguna «aclaración de sus alegaciones» o «rectificación de extremos secundarios de sus
pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos».
Por aclarar una alegación puede entenderse la introducción de elementos fácticos o jurídicos, adicionales y
secundarios, que contribuyan a hacerla cognoscible o inteligible, tanto por el juez, como por la parte contraria.
Por rectificar extremos "secundarios" de las pretensiones cabe entender la adición, modificación o supresión de
elementos de hecho o de Derecho con la finalidad de alcanzar una mayor precisión en la determinación de la
pretensión y de su resistencia; dicha facultad de rectificación alcanza también el objeto de los propios de dicho
recurso de aclaración de sentencias, tales como rectificar los errores manifiestos o aritméticos o colmar las lagunas en
las que hayan podido incurrir los escritos de alegación.
Pero, en cualquier caso, los límites de esta facultad de las partes de aclaración o de rectificación de extremos
secundarios de las pretensiones NO pueden llegar a modificar el objeto litigioso o los elementos esenciales de la
pretensión.
En cuanto al régimen probatorio de tales elementos fácticos complementarios rigen las mismas normas de la carga
de la prueba que disciplinan los hechos de la demanda y de la contestación: al actor incumbe la carga de probar los
hechos constitutivos y al demandado los impeditivos, extintivos y excluyentes.
()B) De oficio:
Pero esta labor de esclarecimiento y de rectificación de errores puede también ser suscitada de oficio por el propio
tribunal. A esta facultad se refiere el art. 426.6 al afirmar que «el tribunal podrá también requerir a las partes para
que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus
escritos de demanda o contestación».
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El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a los hechos y NO a los argumentos
jurídicos con respecto a los cuales «iura novit curia». . Aunque el legislador utilice el término «argumentos», no se
refiere aquí a los fundamentos de Derecho de la pretensión, sino a los argumentos que las partes pueden efectuar sobre
los hechos y los medios de prueba alegados o «valoraciones o razonamientos» a los que se refiere el segundo apartado
del art. 399.3.
Pero la novedad más importante de este precepto estriba en la derogación de las reglas de distribución de la carga
material de la prueba. Si la parte concernida cumple con dicho requerimiento no existe problema alguno. Pero, si
dicha parte incumpliera el referido requerimiento judicial, dispone el precepto que «el tribunal les advertirá de que
puede tenerlos por conformes con relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario».
Lo que viene a establecer el precepto es la sanción a dicho incumplimiento mediante la «ficta confessio». De la
conducta omisiva de la parte interesada con respecto al cumplimiento de sus obligaciones de esclarecimiento y de
complitud fáctica, infiere el legislador que dicha conducta la efectúa la parte, porque habrá obtenido la convicción de
que la eventual introducción de los elementos de hecho complementarios le perjudicarían en la medida en que podrían
contribuir a un descubrimiento de la verdad material favorable a las tesis de la parte contraria y, por esta razón,
sanciona el incumplimiento de tales obligaciones procesales con los efectos de la «ficta confessio».
2. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN COMPLEMENTARIA. (sep.09)
Por actos de alegación complementaria pueden entenderse la introducción de elementos de hecho no afirmados en
los escritos de demanda y contestación, pero conexos con ellos, anteriores a tales escrito y nacida su oportunidad de
aportación al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de alegación por la parte contraria.
Y es que, del mismo modo que la introducción por el demandado de determinadas excepciones, tales como la de
compensación y de nulidad de negocio, han aconsejado al legislador a autorizar un nuevo trámite de contestación al
actor (art. 408.2), bien podría suceder que la alegación de otras excepciones situara también al demandante en la
necesidad de efectuar alegaciones complementarias, tendentes a obtener el esclarecimiento y la exhaustividad del
material instructorio. {1}
Por esta razón, tanto el número primero como el tercero del art. 426, autorizan a las partes a efectuar «alegaciones
complementarias» (art. 426.1) o a deducir alguna «petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus
escritos», siempre y cuando;
- en el primer caso, NO se produzca una alteración sustancial de la pretensión, NI de sus fundamentos de hecho
y,
- en el segundo, la parte contraria muestre su conformidad o, en cualquier otro caso, el juez estime que su
planteamiento no impide «a la parte contraria ejercer su derecho de defensa en condiciones de igualdad».
Ahora bien, teniendo en cuenta, de un lado, que la «petición» forma parte esencial de la pretensión y, de otro, que la
prohibición de «alteración sustancial de la pretensión» está dirigida a garantizar el derecho de defensa, ambas
alegaciones complementarias, las contempladas en el número primero y en el tercero del art. 426, han de estar
sometidas a la observancia de similares requisitos, cuales son:
a) en primer lugar, han de versar sobre «hechos viejos» o conocidos en el momento de la formalización de la
demanda y del escrito de contestación, ya que el régimen de los «nova reperta» se encuentra expresamente
contemplado en el número cuarto del mismo art. 426;
b) en segundo lugar, la pertinencia de tales alegaciones complementarias está sometida a la condición de que surjan
«en relación con lo expuesto de contrario» (art. 426.1), en tanto que la incorporación de peticiones accesorias o
complementarias está supeditada a la conformidad del demandado o a que su entrada en el proceso no le genere
indefensión;
c) en tercero, y de lo anteriormente expuesto se infiere que las alegaciones complementarias tan SÓLO pueden ser
efectuadas por el demandante, siempre y cuando las provoque las alegaciones efectuadas por la contestación a la
demanda y nunca al revés (salvo posibilidad de reconvención); pero las peticiones accesorias SI pueden
formularse sin dicho condicionamiento, siempre y cuando se encuentren conexas en una relación de subordinación
con la pretensión principal (así, por ejemplo, la incorporación, a una pretensión de condena a una prestación
principal, otra de pago de intereses «legales») y no originen indefensión al demandado; en este último supuesto,
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ha de tratarse de nuevas peticiones y no de aclaración de las existentes, en cuyo caso el procedimiento para
hacerlas valer ha de ser el contemplado en el art. 424 (demanda defectuosa);
d) finalmente, tanto las alegaciones complementarias, como las nuevas peticiones NO pueden generar indefensión
al demandado o, lo que es lo mismo, no se puede, a través de ellas, modificar esencialmente la pretensión hasta el
punto de transformar alguno de sus elementos esenciales (partes, petición o «causa petendi»), incorporar nuevas
pretensiones (así, por ejemplo, la de intereses «convencionales» a la pretensión principal) o, lo que es peor,
transformar la pretensión (de una declarativa a otra de condena).
{{1: En la LEC 1881 se le donominaba recursos de "suplica" y "duplica", que ahora no existen como tal}}
3. LOS ACTOS DE NUEVA ALEGACIÓN {NOVA REPERTA}.
Finalmente, el art. 426.4 faculta también a las partes para introducir en la comparecencia previa (= despues de la
demanda y contestacion) «algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones» o cuando hubiese «llegado
a noticia de las partes alguno anterior de esas características».
Lo que el precepto autoriza es la «ampliación de hechos». En la vigente LEC, dicha ampliación puede efectuarse:
1) verbalmente en la audiencia previa, al amparo del art. 426.4, del que se levantará la oportuna acta e incluso al
inicio de las sesiones de la audiencia principal (art. 433.1.II).:
2) o incluso tb mediante escrito, presentado con anterioridad a la apertura del plazo para dictar sentencia y
del que el Secretario ha de dar traslado a la parte contraria (art. 286.1 y 2).
El objeto de estos actos de nueva alegación son los hechos relevantes y nuevos o viejos, pero desconocidos por la
parte en el momento de redactar su demanda o escrito de contestación:
1) Por hechos «relevantes» hay que entenderlos que fundamentan las respectivas pretensiones y resultan
pertinentes con el tema de la prueba;
2) por hechos «nuevos», los que surgen con posterioridad a los escritos de alegaciones, y
3) por hechos «desconocidos», los anteriores a tales escritos, pero que llegan a conocimiento de la parte con
posterioridad al momento de presentación de su demanda o contestación y ello, como consecuencia del
surgimiento de acontecimientos extraprocesales o de actos procesales, efectuados por la parte contraria, que
tienen relevancia para la fundamentación de la pretensión o de su resistencia.
Como es sabido, la demanda y la contestación marcan el momento preclusivo de entrada de hechos en el proceso.
Mas, puede ocurrir que un determinado hecho, externo al proceso o surgido dentro de él espontáneamente, en virtud
de las manifestaciones del demandado en su escrito de contestación, u obligatoriamente en ejecución de un
requerimiento de exhibición de documentos (arts. 328 y ss.), llegue a conocimiento de la parte con posterioridad a la
presentación de su escrito de alegación. En tal caso, sea el hecho nuevo o viejo, pero desconocido, puede la parte
interesada, «ex» art. 426.4, extenderlo a él en su escrito de demanda o de contestación dentro de la audiencia
preliminar, sin necesidad de redactar el escrito de ampliación de hechos, previsto en el art. 286.1.
Pero, aunque el art. 426.4 no lo diga de modo expreso, el régimen de entrada de estos «nova reperta» al proceso ha
de ser similar al previsto en el art. 286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto suceda y la parte
interesada alegue el nuevo hecho, debe el juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que pueda manifestar su
oposición por alguno de estos dos motivos:
a) formal, si el hecho no fuera relevante, bien por no afectar a la fundamentación de la pretensión, bien por ser
impertinente (v.gr.: un hecho reconocido por la parte contraria) o por transformar esencialmente la pretensión,
y
b) material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo, era conocido por la parte contraria, la cual podía
haberlo aducido en su escrito de alegación y, sin embargo, no lo hizo.
En todos estos últimos supuestos, el juez denegará la entrada del hecho nuevo o desconocido a la formación
definitiva del objeto procesal, pudiendo incluso imponer a la parte, que lo propuso, la sanción económica prevista en
el art. 286.4.II, si apreciare, en su conducta procesal, mala fe u ánimo dilatorio con la introducción de esta nueva
alegación (art. 426.4.II). En otro caso, el juez admitirá la entrada del nuevo hecho, haciéndolo constar así en la
pertinente acta, en cuyo caso conformará definitivamente el objeto procesal.
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II. IMPUGNACIÓN DE DOCUMENTOS.
Una de las innovaciones de la vigente LEC ha consistido en permitir que, en la comparecencia previa, pueda
dilucidarse el incidente de impugnación de documentos.
Como es sabido, las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de demanda y de contestación, todos los
documentos acreditativos del cumplimiento de los presupuestos procesales y de la fundamentación de la
pretensión (arts. 264-266). Esta carga procesal se encuentra sometida a una preclusión rígida, de tal manera que los
documentos, que no se presenten incorporados a tales escritos, y salvo que se encuentren en los supuestos
contemplados en el art. 270, no podrán ser ya introducidos en el proceso (arts. 269 y 272).
Pero podría ocurrir que, habiéndose presentado tempestivamente un documento en tales escritos de alegación, la parte
contraria dude de su autenticidad. En tal supuesto, podrá suscitar el incidente de impugnación de documentos
previsto en el art. 427.
1. CONCEPTO.
Se entiende por impugnación de un documento la negación de su autenticidad. Como es sabido, las partes NO están
obligadas a presentar en el proceso los documentos originales, por esta razón, el art. 267 faculta a las partes a
presentar una «copia simple» del documento, en cuyo caso la parte contraria podría impugnar su autenticidad, bien por
motivos de índole material o formal:
a) materialmente puede impugnarse un documento cuando existan dudas acerca de su contenido intrínseco, esto
es, acerca del «hecho, acto o estado de cosas que documenten» entre lo reflejado en la copia del documento y
el mismo contenido del documento original;
b) formalmente, cuando tales dudas surjan en torno a la «paternidad» o autoría del documento.
Este trámite de impugnación de documentos ostenta un marcado carácter preclusivo, por cuanto, si la parte interesada
muestra su conformidad o no impugna expresamente el documento presentado por la contraria, el tribunal habrá de
estimar su validez formal y extender, sobre él, su valoración probatoria.
2. CLASES.
()A) Documentos públicos.
Con respecto a los documentos públicos puede la parte contraria impugnar su autenticidad, en cuyo caso la parte, que
ha aportado el documento, tiene la carga de traer (si ello fuere posible) a los autos el «original, copia o certificación
del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios» (art. 267).
- Naturalmente, y si se hubiere impugnado un documento de la demanda, esta carga procesal sólo puede suceder en
dos momentos:
1) cuando el demandado haya impugnado expresamente, en su escrito de contestación, la copia del
documento, en cuyo caso deberá el actor acudir a la comparecencia previa con el original o pertinente
certificación.
2) Pero, si el demandado impugna el documento en la misma comparecencia previa, aun cuando el art. 427 no lo
diga de modo expreso, habrá el juez de suspender la comparecencia y otorgar un plazo prudencial al actor a
fin de que subsane este requisito.
- Ahora bien, si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por imposibilidad de traer a los autos el original), el
demandante habrá de indicar (sino lo ha hecho, con anterioridad, y como es lo correcto, en su escrito de
demanda),en la comparecencia previa, la oficina o protocolo en donde se encuentra su original, y la contraparte
instará al Juez a fin de que disponga que, por el Secretario judicial, se proceda a constituirse en la sede del
archivo o local en donde se ubica el original o matriz a fin de que proceda a efectuar la diligencia de «cotejo» o
de comprobación de documentos (art. 320.2). Tratándose de un documento público la carga de instar el cotejo
corresponde a quien duda de su autenticidad. Del art. 427.1, podemos decir que en el caso de la impugnación de
un documento público (pues, en la de los privados rige la regla contraria), quien lo impugna ha de «proponer
prueba acerca de su autenticidad».
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- Si la impugnación trajera como causa deficiencias en la elaboración de las copias de los escritos de demanda y
contestación (arts. 273 y ss.) y siempre que su inexactitud afecte al derecho de defensa, el tribunal podrá disponer la
nulidad de actuaciones (art. 280).
Pero, si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultare manifiesta la exactitud o autenticidad del documento, la
parte que lo ha impugnado habrá de satisfacer las costas, gastos y derechos de este incidente, sin perjuicio de que, si
el tribunal estimare que ha incurrido en una conducta temeraria, debe imponerle además la sanción económica
prevista en el art. 320.3.
()B) Documentos privados:
A diferencia de los documentos públicos, aquí la regla general es la de que, en materia de presentación de
documentos privados, deben aportarse los originales. Las copias de documentos privados sólo pueden aportarse
cuando el original no obre en poder de la parte interesada. En este último supuesto, si la contraparte manifiesta su
conformidad o no impugna dicha copia, tendrá la misma autenticidad que el original. {1}
En cualquier caso, si se produce la impugnación de un documento privado, quien lo ha presentado en juicio tiene la
carga de instar del tribunal la diligencia de «cotejo pericial de letras {arts 349 y ss} o cualquier otro medio de
prueba». {2 y 3}
A diferencia de los documentos públicos, en los privados, la carga de demostrar su autenticidad corresponde,
pues, a quien los ha aportado al proceso.
Si, de la práctica de dicho cotejo o del medio de prueba adecuado se demostrara la autenticidad del documento, el art.
326.2.II se remite a lo dispuesto en el art. 320.3 (condena en costas del incidente y, en su caso, multa por temeridad).
{{1:. Pero, como esta posibilidad en la práctica forense es muy remota, lo aconsejable será que la parte que sólo ostenta una mera copia
pida del juez que requiera a la contraparte su obligación de exhibición de documentos, prevista en el art. 256.1.1°.
2: (así, por ejemplo, el análisis fonográfico, en el caso de que se impugne la autenticidad de un soporte magnético, previsto en los arts.
299.2 y 352) para acreditar la autenticidad material y formal del documento privado (art. 326.2.1)
3: La diligencia de «cotejo de letras» se encuentra regulada en los arts. 349 y siguientes.}}
III. LA COMPLEMENTACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL.
Otra de las innovaciones de la LEC sobre la comparecencia previa consiste en depurar o integrar definitivamente la
prueba pericial, a fin de que los peritos puedan prestar, con imparcialidad, idoneidad y unidad de acto, su informe
en el juicio oral sin obstáculos formales que impidan dicho examen de fondo en la referida audiencia principal.
1. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
Como es sabido, la nueva LEC transformó sustancialmente este medio probatorio, poniendo todo su acento en la
designación privada de los peritos. A este respecto, y salvo que haya instado alguna de las partes la designación
judicial del perito en sus escritos de demanda o de contestación (art. 339.2), el art. 265.5 permite la incorporación a
la demanda de informes elaborados por profesionales de la investigación privada y el art. 336 establece, como
momento preclusivo para la incorporación de los dictámenes privados al proceso, el de los escritos de demanda y
contestación, si bien, si el demandante o demandado justifican que, para la adecuada defensa de sus derechos, no
pueden demorar la presentación de tales informes en sus respectivos escritos de alegación, determinarán en ellos los
dictámenes de los que pretendan valerse, los cuales serán introducidos al procedimiento con anterioridad a la
celebración de la comparecencia previa (art. 337.1).
Pues, bien, es en la comparecencia previa cuando la parte contraria:

1) puede manifestar lo que estime conveniente acerca de la admisión, contradicción o ampliación del informe
presentado (art. 427.2); y tb,
2) puede manifestar, si no lo han hecho con anterioridad, si debe el perito designado prestar su informe en el
juicio oral (art. 337.2) e incluso
3) puede tachar al perito (art. 343.2) por alguna de las causas contempladas en el art. 343.1.
Pero, si se desestimara la tacha y se apreciara en su proposición «temeridad o deslealtad procesal» podrá imponer a
la parte la multa prevista en el art. 344.2.
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2. LA PRUEBA PERICIAL DE LAS ALEGACIONES COMPLEMENTARIAS.
- {Designacion privada} «Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los tres primeros apartados del art. 426 (dispone
el art. 427.3) suscitasen en todo o en alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial,
podrán hacerlo dentro del plazo establecido en el apartado segundo del art. 338», es decir, con «5 días de antelación
a la celebración del juicio» o vista principal.
No obstante la dicción literal del precepto, que se refiere exclusivamente a los tres primeros apartados del art. 426,
debe entenderse extendido a su totalidad, {1} Por tanto, la posibilidad de presentación de dictámenes periciales hay
que entenderla extensiva a todo supuesto de aclaración, alegación complementaria o afirmación de hechos nuevos o
desconocidos, contemplados en el art. 426.
En tal supuesto, la parte interesada podrá aportar el dictamen en el plazo contemplado en el art. 338.2, es decir, "al
menos dentro" de los «5 días de antelación a la celebración del juicio» o vista principal. Nótese que es éste un plazo
máximo {"al menos dentro"}, por lo que nada impide que el informe pericial pueda aportarse incluso en la propia
comparecencia previa.
- {Designacion judicial} Pero, si la parte, deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designación judicial de un perito, el
art. 427.4 le faculta a solicitarlo al tribunal en la misma audiencia o dentro de los 10 días siguientes, designación
judicial que se efectuará con arreglo a las disposiciones comunes (arts. 339 y ss.). Ahora bien, el legislador
desincentiva esta forma de designación del perito, toda vez que el art. 339.3.1 somete la nominación judicial al
cumplimiento de los siguientes requisitos:
1) en primer lugar, a que el tribunal estime la prueba «pertinente y útil»;

2) en segundo, a que ambas partes se manifiesten conformes con el objeto de la pericia, y
3) finalmente, que la misma conformidad exista en la aceptación del dictamen del perito que el tribunal
nombre.
{{1: Por cuanto, en todo lo referente a las aclaraciones o precisiones de oficio (art. 426.6), carece de sentido que se les excluya de un
proposición de prueba, que, en última instancia, puede el tribunal sugerirla de oficio «ex» arts.338.2.II y 429.1.II, y, en todo lo relativo a las
alegaciones de hechos nuevos o desconocidos (art. 426.4), dicha introducción es la que exige una mayor actividad probatoria que las
aclaraciones, precisiones e incluso alegaciones complementarias. Por lo demás, el art. 426.5 permite ya (razón por la cual este precepto parece
un tanto reiterativo) la proposición de «documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias,
rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos...».Así, pues, la posibilidad de presentación de dictámenes periciales hay que entenderla
extensiva a todo supuesto de aclaración, alegación complementaria o afirmación de hechos nuevos o desconocidos, contemplados en el art.
426. }}
IV. LA FIJACION DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS, SEGUNDA CONCILIACION Y SENTENCIA

INMEDIATA.
1. LA FIJACIÓN DE HECHOS CONTROVERTIDOS.
Tras la fijación definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones, alegaciones complementarias y afirmación de
nuevos hechos o desconocidos, el art. 428.1 faculta a las partes para que, junto con el tribunal, «fijen los hechos sobre
los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes». Esta otra función clásica de la comparecencia previa,
hoy destinada a fijar el tema de la prueba y a posibilitar, en el supuesto de que no existan hechos controvertidos, una
sentencia inmediata.
Los destinatarios de esta actividad de fijación de hechos, según el art. 428.1, son las «partes o sus defensores». Aquí
el precepto pretende ser coherente con lo dispuesto en el art. 414.2 que estimula la intervención personal de las partes
materiales a fin de obtener una autocomposición.Pero, la labor de fijación de los hechos controvertidos requiere un
nivel de conocimientos jurídicos del que el ciudadano medio carece, razón por la cual, no obstante la disyuntiva «o»
utilizada por la norma, no debe el juez preguntar indistintamente a una u otro, sino exclusivamente a los Abogados o,
en último término, a la parte, asistida de su Abogado; la interpretación contraria podría generar indefensión.
Las partes, sin embargo, no son las únicas protagonistas de esta labor de fijación fáctica, sino también, como se ha
dicho, el propio tribunal. De conformidad con la nueva figura del juez civil «Director del proceso» (y no la del
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«convidado de piedra de la LEC de 1881), el juez, pues, y teniendo a la vista la totalidad de los escritos de
alegaciones, ir preguntando, según el orden correlativo de la exposición de hechos contenidos en los escritos de
demanda y de contestación, primero al demandante y después al demandado, si se manifiestan o no conformes con
cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones.
- El objeto de esta función de fijación, y de conformidad con la tesis de la «sustanciación» de la demanda, son en
general, única y exclusivamente «los hechos» y NO los fundamentos de Derecho…
…Sucede, sin embargo, que, tratándose de pretensiones constitutivas es imposible escindir los hechos de los
fundamentos de Derecho, pues, en tal caso, rige la doctrina contraria, la de la «individualización» de la demanda
(véase Lección 9). Pero, incluso en tales casos, debe el juez rehuir de la utilización de conceptos jurídicos que podrían
predeterminar el fallo y aparentar, frente a la sociedad y en esta fase, una pérdida de su imparcialidad «objetiva».
2. LA SEGUNDA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL.
Una vez fijados los hechos, dispone el número segundo del art. 428 que «el tribunal podrá exhortar a las partes o a
sus representantes y a sus Abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio».
A diferencia de la anterior LEC, la nueva Ley, le otorga al tribunal una segunda posibilidad «activa» de conciliación
intraprocesal al término de la comparecencia previa.
La ubicación de esta segunda conciliación al término de la audiencia preliminar constituye, en opinión de la

catedra, una innovación muy plausible, pues, a través del diálogo entre las partes y el juez acerca, no sólo de los
presupuestos procesales, sino también de la propia fundamentación de la pretensión, nacida con ocasión del examen
de la regularidad de la demanda y de la actividad complementadora de las alegaciones iniciales de las partes, pueden
ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de éxito de sus respectivas pretensiones y manifestarse
propicias a la obtención de una «solución amistosa».
En tal supuesto, debe el juez exhortar a las partes a una conciliación. Es el juez, quien, tras la realización de la
comparecencia, se encuentra en condiciones de valorar la pertinencia o no de este «requerimiento», que NO se erige
en imposición arbitral o actividad mediadora.
Ello no obstante, el vocablo utilizado «exhortará» (y no instará o sugerirá) nos indica que, a diferencia de la primera
conciliación del art. 415, es ésta una conciliación en la que el juez tiene un «rol» más activo: antes que una sugerencia,
nos encontramos ante una admonición con cierto contenido imperativo. Si el juez es consciente de que el litigio tiene
una fácil solución, debe, de una manera objetiva y sin perder su imparcialidad, hacérselo saber a las partes (así,
por ejemplo, si el litigio ha sido solucionado de una manera unánime y reiterada por la jurisprudencia del TS, debe ilustrárselo a las partes) a
fin de que ellas mismas se atengan a las consecuencias y decidan sobre la continuación o no del procedimiento.
De conformidad con el régimen de intervención de las partes, trazado por el art. 414, el precepto contempla como
destinatarios, tanto a las partes materiales, cuanto a sus representantes y Abogados;
• «Exhortará» a las partes materiales, cuando, por no haber otorgado a su Procurador un «poder
especialísimo», comparezcan y presencien la totalidad de la audiencia preliminar;
• Pero, si hubieren otorgado dicho poder, los destinatarios de este requerimiento han de ser exclusivamente las
partes formales.
Dicho acuerdo puede obtenerse en la misma comparecencia previa o puede el tribunal disponer su suspensión, si
tiene la convicción de que necesitan un tiempo para que, a través de la actividad de mediación entre ellas, puedan
obtener dicha solución amistosa;
1) En el primer caso, examinará los presupuestos formales requeridos por el art. 415.1.II y homologará judicialmente
el acuerdo alcanzado.
2) En el segundo, podrá decretar la suspensión del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.
3. LA SENTENCIA INMEDIATA.
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Dispone el art. 428.3 que, si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, pero hubieran manifestado su conformidad
con los hechos y su discrepancia fuera meramente jurídica, «el tribunal dictará sentencia dentro de 20 días a partir
del siguiente al de la terminación de la audiencia».
{1}Pero la nueva LEC ha incrementado notablemente el principio de investigación hasta el punto de permitir «de
oficio» la práctica de la prueba (arts. 282 y 429), razón por la cual ha suprimido dicho supuesto de sentencia
inmediata. Con la nueva LEC, si existen hechos controvertidos, el tribunal dispondrá necesariamente la apertura de la
audiencia principal, la hayan instado o no las partes, de tal manera que la sentencia inmediata tan sólo puede suceder
cuando exista plena y total conformidad con los hechos aducidos por las partes.
Si existiera dicha total conformidad, es evidente que no existirá tema de la prueba, ya que esta actividad, como es
sabido, tan sólo puede recaer sobre hechos controvertidos, razón por la cual el art. 428.3 permite al tribunal obviar una
innecesaria audiencia principal y dictar, sin más trámites y en el indicado plazo, una sentencia en la que aplicará el
Derecho pertinente, de conformidad con el aforismo romano «iura novit Curia», sancionado por el art.218.
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{{1: Transcribe aquí el precepto una de las soluciones posibles de la comparecencia previa, tal y como fue diseñada por la reforma parcial de
1984 a la LEC de 1881 (art. 695.4MV), pero con una diferencia reductora, cual es que, en la anterior LEC, podía también dictarse una
sentencia inmediata, si ninguna de las partes hubiera solicitado la apertura del procedimiento a prueba.}}
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SEXTA PARTE: LOS ACTOS DE PRUEBA

TEMA 19. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIÓN LEGAL Y OBJETO
I. CONCEPTO.
{1} La doctrina procesal se muestra, no obstante, acorde en que se trata de un concepto multívoco, que designa
diversas significaciones de acuerdo con la finalidad que se le atribuye en el proceso: demostración «material» de los
hechos según ocurrieron o el establecimiento «formal» de los mismos para la resolución del litigio. Del mismo modo,
la práctica jurídica suele referirse a los medios probatorios bajo el impropio término de «pruebas» (así, por ejemplo,
la «prueba» documental o testifical) y, de igual manera, al resultado de la práctica de dichos medios (v.gr., «ha sido
probada la existencia del hecho controvertido...»).
El mismo GUASP, al clasificar la prueba, llega a distinguir entre elementos, fuentes, medios, materia, tema,
motivos y resultados de la prueba.
Dicha variedad de aspectos probatorios no excluye, sin embargo, el acuerdo doctrinal en su definición como
«actividad procesal que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al juez a la convicción de la verdad de una
afirmación o para fijarla a los efectos del proceso» (PRIETO CASTRO). Pero, si tenemos en cuenta que la labor de
fijación de los hechos o del tema de la prueba es función de los escritos de alegaciones, se puede concluir en que la
finalidad de la prueba consiste en convencer al juzgador sobre la veracidad de los hechos controvertidos y que
fundamentan las respectivas pretensiones y resistencias.
Por la trascendencia de la actividad probatoria en la sentencia, «la base material del razonamiento judicial» se trata
de un elemento fundamental del proceso. De la prueba practicada en el mismo dependerá que el juez obtenga la
evidencia (FAIRÉN) de los hechos controvertidos, que condicionan la aplicación de la norma cuya consecuencia
jurídica las partes invocan; y de la prueba puede también depender, excepcionalmente, la existencia de normas
jurídicas que por su dificultad de acceso al juzgador no pueden entenderse por éste conocidas.
{{1: El estudio de la prueba suele iniciarse con una aproximación a su definición. La tarea resulta, sin embargo, de una gran dificultad por la
complejidad de su contenido, que ha sido considerado «sin duda uno de los capítulos más controvertidos de la ciencia jurídica, no sólo
procesal» (RAMOS). }}
II. CARACTERES (FEB.06-FEB.07-SEP.07)
Del concepto antes expuesto destacamos dos características fundamentales:
1. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD PROCESAL
El problema tradicional de la naturaleza jurídica de la prueba gira alrededor de la aparente dicotomía entre su carácter
material y procesal.
El concepto expuesto de la prueba descubre la naturaleza "procesal" de la misma. La doctrina procesal es

mayoritaria en excluir de dicha definición la llamada "prueba material", que se practica y surte sus efectos fuera del
proceso, en las "relaciones jurídicas regidas por el Derecho material" {GUASP}. {1}
La LEC 1/2000 ha puesto fin a esta discusion puesto que, de un lado, regula la prueba en su articulado con visos de
generalidad y con “deseable unidad y claridad” (EM, ep.IX LEC); de otro porque deroga la práctica totalidad de los
preceptos que el CC dedicaba a la prueba “de las obligaciones” concretamente los arts. 1.214, 1.215, 1.226 y 1.231 a
1.253 (cfr. la DD Única 2.1º LEC.). Sólo subsisten los artículos dedicados a los documentos públicos notariales (arts.
1.216 a 1.224 CC) y los documentos privados(arts. 1225 a 1.230 CC, salvo el derogado art. 1.226 relativo al valor
probatorio en juicio de este medio).
{{1: De esa trascendencia no puede obtenerse, sin embargo, la naturaleza material «refleja» de las normas reguladoras de la prueba. La
posibilidad de que dicha «prueba» pueda ser aportada al proceso como documental no confiere, en modo alguno, carácter procesal a la
actividad investigadora realizada fuera del proceso y, por tanto, sin la necesaria presencia del juzgador, que es su único destinatario. Si el fin
que la prueba persigue es convencer al juez de la veracidad de ciertas alegaciones relevantes para la suerte del objeto procesal, es evidente que
la actividad de investigación realizada fuera del mismo carece del requisito fundamental de la independencia de la autoridad encargada de la
dirección del procedimiento probatorio. Las excepciones a dicha afirmación, en los casos de prueba «anticipada» (ya examinados: ver arts.
293 y ss. LEC), se explican por su irrepetibilidad en el proceso posterior. Ello con independencia de que las normas relativas a la actividad
probatoria puedan ser tenidas en cuenta en el mundo de las relaciones exteriores al proceso con distintos objetivos, tales como evitar el
nacimiento del propio proceso ante la fehaciencia de los hechos discutidos o llegar a formas de autocomposición -lo que puede suceder ante el
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resultado de las diligencias preliminares practicadas-, o, por el contrario, decidir su iniciación para obtener la tutela jurisdiccional del derecho
que se cree ostentar.}}
2. LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS DE APORTACIÓN E INVESTIGACIÓN. (sep.10-sep.12)
- La LEC/2000 ha reforzado la vigencia del principio de aportación respecto del material probatorio. Así se
desprende de lo dispuesto en los arts. 216 («Los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones
de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales»), y
282 («Las pruebas se practicarán a instancia de parte»). Consiguientemente, el Tribunal apenas está facultado para
ordenar la práctica de medios de prueba de oficio. {1}
La decisión del legislador de escoger unos principios inspiradores del proceso civil en lugar de otros es, qué duda
cabe, no sólo legítima sino también respetuosa con nuestra CE. Sin embargo, el acierto u oportunidad de dicha
elección sí puede ser objeto de controversia. En este sentido, la CATEDRA NO comparte la necesidad de vigencia
cuasi-absoluta del principio de aportación de parte en su vertiente probatoria en el proceso civil, por tratarse de un
paso atrás hacia la Justicia civil social, que persigue un acercamiento de la verdad formal a la material. Además,
resulta contradictorio con la regulación dada al arbitraje {el otro gran sistema heterocompositivo de resolución de conflictos in-
tersubjetivos}, en el que los árbitros pueden ordenar, por iniciativa propia, la práctica de medios de prueba que estimen
"pertinentes y útiles"; en el proceso civil, los Jueces carecen de esta amplia facultad y tienen que dictar sentencia
con base en las pruebas propuestas y practicadas sólo por las partes («secundum allegata et probata partium»).
Además en los países de nuestro entorno, aunque el principio de aportación prima sobre el de investigación, el juez
está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio.
- El legislador sólo permite la presencia del principio de investigación probatoria en 2 preceptos:
1º) El primero es el art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aunque también es aplicable al juicio verbal ver art
443.4.II) que consagra la obligación judicial de indicación probatoria, esto es, faculta al juzgador a poder
indicar las insuficiencias probatorias de las partes en el momento de la proposición de los medios de prueba,
indicado otros cuya práctica considera conveniente. Sin embargo, el Juez carece del poder para acordar los
medios de prueba que considera pertinentes, puesto que son las partes las encargadas de asumir o no tal
sugerencia o “tesis probatoria”
2º) El último precepto es el apartado segundo del art. 435, que regula la prueba de oficio en las diligencias
finales, pero con un objeto tan limitado, que prácticamente se convierte en anecdótica (ver Lección 26).
{{1: (sólo en los procesos especiales del Libro IV, cfr. art. 752), máxime al sustituirse las antiguas diligencias para mejor proveer por
las actuales «diligencias finales» (arts. 434 a 436; ver Lección 26). El legislador así lo afirma en su EM (ep. VI, párrafo segundo), cuando
declara:
«...Según el principio procesal citado (el dispositivo, aunque, en puridad, se refiere al de aportación de parte de los medios de
prueba), no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados
como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho... Es a quien cree necesitar
tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los
fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela...»}}
III. REGULACIÓN LEGAL
La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente, en los Cap. V y VI del Libro II.
Pero, no toda la regulación sobre la prueba se encuentra en tales Capítulos, sino que existen otras muchas normas
probatorias dispersas a lo largo de la Ley que deben tenerse en consideración. Sin ánimo de exhaustividad se citan
el art. 137 de la inmediación judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y 218 sobre la carga de la prueba y
la motivación de la sentencia respecto de la valoración de la prueba; el art. 235 sobre la prueba en la reconstrucción de
los autos; los Cap. III y IV del Libro II, que se refieren al procedimiento probatorio del medio de prueba documental,
pericial de parte y de otros medios probatorios, así como el tratamiento procesal de la aportación de las copias de los
mismos; el juicio ordinario también contienen sus particulares normas sobre la proposición y práctica de la prueba;
igual sucede con el juicio verbal; los arts. 460 y 464 sobre la prueba en el recurso de apelación; y el art. 752 de la
particularidad de la prueba en los procesos civiles especiales con un interés público a tutelar (ver también los arts. 759
y 767)
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IV. OBJETO
1. CONCEPTO
La doctrina es unánime a la hora de identificar el objeto o tema de la prueba ("thema probandi") con las afirmaciones
realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas jurídicas, que
deben verificarse (art. 281 LEC).
De la definición se subrayan dos notas:
1º) la primera es que manifiesta que el objeto de la prueba NO es un hecho o una norma jurídica, SINO las
“afirmaciones” realizadas por las partes en relación con esos hechos y tales normas.
2º) La segunda alude a la relación existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las alegaciones procesales,
puesto que, en ambos casos, existen afirmaciones fácticas y jurídicas realizadas por las partes en un determinado
proceso. Ciertamente tal relación existe, pero no es del todo simétrica, pues existen hechos alegados que quedan
excluidos del objeto de la prueba, como sucede con los hechos admitidos (art. 281.3) y los notorios (art. 281.4
LEC)
2. LAS AFIRMACIONES FÁCTICAS
Es norma general a todo proceso que el objeto de la prueba se encuentra formado por afirmaciones sobre hechos y NO
por normas jurídicas, ya que éstas han de ser conocidas por el juez {Iura novit curia}, que, únicamente, se encuentra
sometido al “imperio de la ley” (arts. 117.1 CE y 1 LOPJ).
Esta afirmación se debe matizar, pues como se verá también es necesario invocar y probar determinadas normas
jurídicas. Además, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba. La LEC establece que:
• sólo podrán probarse los hechos controvertidos (art. 281.3) que sean pertinentes, útiles y lícitos (art. 283),
• por lo que excluye los admitidos por las partes y los discutidos pero irrelevantes. Tb y por razones de
economía procesal se excluye la necesidad de acreditar los hechos de notorio conocimiento y los amparados
por presunciones legales (arts. 282.4 y 385 respectivamente).
A) LA DISCONFORMIDAD
La controversia factica, es decir, la existencia de disconformidad o duda en las afirmaciones de las partes es el
primer elemento que debe constatar el Juez al resolver la apertura del procedimiento probatoria. Para ello, debe
contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios con los señalados por las partes como objeto de actividad
probatoria en la audiencia previa del juicio ordinario (arts. 428.3 y 429 LEC) o en la vista del juicio verbal (art.443.4
LEC). Este análisis dará como resultado una resolución de admisión o inadmisión del recibimiento del pleito a prueba,
según los hechos sean controvertidos o admitidos, respectivamente.
Este analisis NO es tarea sencilla para el Tribunal. Ciertamente el papel de las partes es clave, pues influye tanto el
demandante al exponer “de forma ordenada y clara” los hechos en su escrito de demanda (art.399.3 LEC) como el
demandado al admitir o negar tales hechos en su escrito de contestación (art. 405.2 LEC) o en la vista del juicio verbal
(443.2 LEC).
Para facilitar la labor del Tribunal, la LEC dedica una serie de preceptos referidos a la elaboración de los escritos de
alegaciones y al desarrollo oral de la audiencia o de la vista:
1. La ley establece la carga procesal del actor de exponer ordenada y claramente los hechos de su demanda
para “facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar” (art. 399.3 LEC, art. 424.2 LEC). {1}
2. El demandado también tiene la carga de admitir o negar los hechos por el demandante alegados en su
escrito de demanda, así como de exponer los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes con la misma
claridad y orden. (arts. 405.2 LEC, 424.2 LEC) {2}
3. Finalmente en la audiencia previa el Tribunal puede requerir a las partes para que aclaren o precisen los
hechos alegados, advirtiendo que, en caso de no atender a su petición, puede tenerlos por conformes «en
relación a los hechos y argumentos aducidos de contrario»(art. 426.6 LEC).
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Por tanto, el Tribunal está vinculado a las afirmaciones fácticas respecto de las cuales las partes muestren su
conformidad y, también, sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican. En esos supuestos se debe considerar
esas afirmaciones como establecidas a los efectos del proceso y por ello exentas de prueba. Además, un proceso,
como el civil, regido por los principios dispositivo y de aportación, presupone que los hechos por las partes
admitidos, no sólo NO han de ser probados, sino que NO deben serlo, pues la Ley lo prohibe (art. 282.3 LEC).
{{1: La consecuencia jurídica del incumplimiento de esa carga es la posibilidad del demandado de oponer en su contestación la falta de
claridad o precisión de la demanda; el Tribunal, de oficio, también está facultado para poner de manifiesto dicha falta de claridad. Si no se
atendiera a tales peticiones, el juzgador podrá sobreseer el pleito cuando no sea posible «en absoluto» determinar en qué consisten las preten-
siones del actor (art. 424.2 LEC).
2: Si el demandado incumple esa carga procesal podrá sufrir el perjuicio consistente en la ficta confessio, es decir, en la facultad judicial de
interpretar el silencio o las respuestas evasivas como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales (art. 405.2 LEC). Igualmente, el
actor (e incluso el Tribunal de oficio) puede oponer en la audiencia la falta de claridad de la contestación a la demanda, siendo de aplicación el
antes citado art. 424.2 LEC}}
B) LA PERTINENCIA
El requisito de la pertinencia del tema de la prueba {thema probandi}, y su relación con los hechos en que las partes
basan sus pretensiones y resistencias, se encuentra recogido en el art. 283.1 LEC, al afirmar que “NO deberá admitirse
ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente”.
Igualmente, el art. 24.2 CE reconoce el derecho fundamental de todos a “utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa”.
Al estar consagrada la pertinencia en el art. 24 de nuestra Constitución, es lógico que sea la jurisprudencia del TC la
que haya desarrollado su sentido y alcance, definiéndola como la necesaria relación entre los medios propuestos y
el objeto procesal. Efectivamente, para que el juez reciba a prueba el pleito y admita los medios probatorios
propuestos es necesario que la parte solicitante le convenza de la existencia de una relevante conexión entre el hecho
objeto de la prueba y su pretensión, pues de lo contrario inadmitirá la solicitud.
Por tanto, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes no priva al juzgador de su facultad de
enjuiciar la pertinencia de las pruebas, por tanto NO configura un derecho absoluto e incondicionado de las partes a
que se practique la totalidad de pruebas propuestas, SINO sólo las que estén dirigidas al esclarecimiento de los puntos
controvertidos de las pretensiones. La doctrina del TC indica que sólo se revisará en amparo la valoración de la
pertinencia cuando la decisión denegatoria de la apertura del procedimiento probatorio o del medio de prueba
propuesto aparezca carente de todo fundamento o sea incongruente, arbitrario o irrazonable.
De la jurisprudencia examinada se desprende la relación que existe entre la trascendencia y la pertinencia del hecho
objeto de prueba, pues esos elementos son exigidos como partes del derecho fundamental a la prueba, y el
consiguiente deber del juez de recibir el pleito a prueba y de admitir los medios propuestos por las partes cuando
siendo solicitados en el momento y en la forma procesalmente oportunos resulte irrazonable privar a la parte de los
hechos decisivos para su pretensión. Por tanto la resolución que inadmita el pleito a prueba debe ser cautelosa al
exponer la razón de tal exclusión, según la jurisprudencia constitucional.
C) LA UTILIDAD
El art. 283.2 regula tb la necesidad de que el hecho objeto de prueba sea útil, es decir que contribuya al
esclarecimiento de los hechos controvertidos según reglas y criterios razonables y seguros. {1}
Aunque lo importante de este requisito es su diferenciación con la pertinencia y la trascendencia en especial para
aquellos casos en los que es conveniente rechazar el medio de prueba solicitado NO por impertinente, SINO por
inútil (v.gr., la proposición de un excesivo número de iguales medios probatorios; ver art. 363 LEC).
{{1: La utilidad de la prueba se refiere, por tanto, a aquella actividad que, según la experiencia, puede razonablemente esperarse que logrará el
resultado apetecido, por existir una clara adecuación entre el medio propuesto y el fin a conseguir (De la Oliva).}}
D) LA LICITUD EN SU OBTENCIÓN
La LEC dedica dos preceptos al problema de la prueba ilícitamente obtenida:
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1) el art. 283.3 afirma con rotundidad la imposibilidad de admitir como prueba "cualquier actividad prohibida
por la ley", y
2) el art. 287 (rubricado "ilicitud de la prueba") regula el tratamiento procesal de la alegación y prueba de los
medios de prueba obtenidos con vulneración de los derechos fundamentales, disponiendo que
Ambos preceptos están inspirados en el art 11.1 LOPJ («no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos fundamentales») que obliga a considerar de prohibida la valoracion de
dichas pruebas.
El tribunal debe excluir del objeto de la prueba la actividad legalmente prohibida, y también se permite que el tema
de la prueba verse sobre la afirmación de la existencia de medios de prueba ilícitamente obtenidos (art. 283.3). La
parte afectada por la ilicitud probatoria tiene la carga de poner de manifiesto este extremo de inmediato; nada dice la
Ley sobre las consecuencias jurídicas del incumplimiento de este plazo, pero como afecta a una cuestión de orden
público NO debería provocar la preclusión, SINO ser un indicio valorativo que debe considerarse cuando se resuelva
la cuestión de fondo de la ilicitud de la prueba.
La actividad probatoria consistirá en acreditar que la fuente {1} o/y el medio de prueba {2} han sido obtenidos
vulnerando derecho fundamentales {3}. La cuestión se resolverá con la audiencia de las partes y con la práctica
contradictoria de los medios de prueba sobre la referida ilicitud. La resolución final sólo se recurrirá oralmente en
reposición, pero la parte perjudicada podrá volver a plantear este problema en la apelación contra la sentencia
definitiva.
{{1: v.gr. Fuente ilicita = la declaración de una de las partes plasmada en un documento bajo coacción o amenaza o el documento obtenido
contra la voluntad del recurrente, violentando su libertad y propiedad (STS)
2: v.gr. Medio ilicito = la documental, las grabaciones de imágenes y sonidos, etc.
3:
- secreto de la comunicaciones en grabaciones obtenidas sin la autorización de su titular (SAP)
- intimidad del demandado en las imágenes y sonido conseguidas por un investigador privado en el domicilio de aquél (SAP)
- honor en el reportaje videográfico obtenido en la vía pública sobre la convivencia marital con tercera persona del cónyuge demanda-
do beneficiario de pensión compensatoria (SAP),
- etc.}}
E) LOS HECHOS NOTORIOS
() a) Concepto:
La clasica definicion de CALAMANDREI, define a los hechos notorios como "aquellos cuyo conocimiento forma
parte de la cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en el que se produce la decisión"; y
añade "NO es el conocimiento efectivo el que produce la notoriedad, SINO la normalidad de tal conocimiento en el
tipo medio de hombre perteneciente a un determinado círculo social y por ello dotado de una cierta cultura". Por tanto,
para que un hecho se considere notorio es preciso que sea conocido y tenido por cierto por una generalidad de
personas dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en que se dicta la resolución.
Se trata de un concepto indeterminado y relativo, pues depende NO solo del lugar y del tiempo, SINO tb del nivel
cultural de las personas, de la "normalidad" de tal conocimiento y que también sea conocido por el Juez. Ya que, en
caso contrario, será necesaria su prueba. Como afirma el brocardo jurisprudencial «notoria non egent probatione», de
lo que se infiere que SÓLO los hechos notorios evidentes (es decir, aquellos de fama pública absoluta, tales como
fechas históricas, lugares geográficos, etc.) excluyen la actividad probatoria.
() b) Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las máximas de experiencia:
La notoriedad de un hecho no debe confundirse con otros conceptos proximos como la ciencia privada del Juez y las
máximas de experiencia, pues éstas no afectan al objeto de la prueba sino al contenido de la potestad jurisdiccional.
- La ciencia privada del juez se refiere a los hechos conocidos privadamente por el mismo fuera del proceso y,
por tanto, NO alegados por las partes. La diferencia es que los hechos "notorios" son conocidos y tenidos como
ciertos por una colectividad mayor o menor de individuos, dentro y fuera del proceso, y la "ciencia privada" se basa en
hechos extraprocesales, únicamente conocidos por el Juzgador de manera particular, y que NO se pueden
introducir de oficio en el pleito EX OFFICIO a riesgo de incurrir en incongruencia.{1}
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- Las máximas de experiencia son concebidas por STEIN como definiciones o juicios hipotéticos de contenido
general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero
independientes de los casos particulares de los que se inducen y que se pretenden válidos para nuevos casos; en
definitiva son reglas de la lógica, de la ciencia o de la técnica (o de la «sana crítica», como las denominaba la
anterior LEC/1881) que se manifiestan especialmente útiles en el enjuiciamiento de la denominada «prueba
indiciaría». Distinguir, en la practica, los hechos notorios de las máximas de experiencia no es siempre fácil, pero la
diferencia parece ser el objeto de conocimiento, asi pues:
- la notoriedad se refiere a hechos y

- la máxima de experiencia sobre "conceptos" (v.gr. la «buena fe» de las partes, la «diligencia», la «seme-
janza» en las marcas o patentes,...), sobre "normas no jurídicas", reglas de la técnica o de la experiencia que
auxilian al Juez en la apreciación de la prueba y que, si requieren especiales conocimientos científicos,
técnicos o artísticos, deben ser aclarados a través de la prueba pericial.
{{1: sobre la distinción entre hecho notorio y ciencia privada (cfr. SAP Salamanca de 10 de febrero de 1998 -1998X333-)}}
() c) Clases:
La doctrina llegua a distinguir 3 clases de hechos notorios:
1) el general o universalmente conocido más allá de las fronteras, por ser de cultura universal;
2) el local o territorial, con conocimiento reducido a un país o localidad; y
3) el hecho notorio judicial o para el tribunal que es el percibido por el tribunal en el ejercicio de su potestad.
La LEC sólo menciona la primera ambiguamente («no será necesario», dice el art. 281.4, probar los hechos que gocen
de notoriedad «absoluta y general»), de ahí que sea conveniente que las partes introduzcan el hecho que consideran
notorio, y tras ello si las partes admiten su notoriedad no será objeto de prueba, pero de no ser así será el Juez el que
decida sobre la admisibilidad del medio de prueba propuesto, pudiendo inadmitir el medio de prueba sólo cuando le
conste la notoriedad de forma «absoluta y general» {{pués será inncesario probarlo por notorio}}.
F) LAS PRESUNCIONES LEGALES
Es de opinión general que los hechos favorecidos por una presunción legal NO necesitan prueba. Algunos autores,
según el art. 385, estiman que no es necesario probar el hecho presumido por la Ley (="hecho presunto") cuando se
ha probado el hecho del que ha de deducirse la presunción (="hecho indicio" o base de la presuncion). Por
consiguiente, como señala GUASP, las presunciones legales no son reglas especiales sobre la carga de la prueba, ni
normas particulares sobre los efectos de la misma, sino «alteraciones excepcionales del objeto probatorio por exención
de la prueba de los datos que normalmente lo integrarían».
ROSENBERG clasifica dichas presunciones en presunciones legales de hecho y de derecho, según el objeto sobre el
que recaen:
1) Las presunciones legales de hechos son normas jurídicas "que deducen la existencia de un hecho (hecho
presunto) que se requiere como característica definidora de un efecto jurídico, de una circunstancia ajena a esa
característica (hecho base)» (v.gr. los arts. 183 -presunción de ausencia- y 193 y 194 -presunción de
fallecimiento-del CC).
2) Las presunciones legales de derechos son aquellas en que lo presumido NO es un hecho, SINO un derecho o
relación jurídica, es decir que existe ese derecho o relación jurídica.
La finalidad de las presunciones legales es dar seguridad a situaciones jurídicas que pueden con justicia y
fundamento suponerse existentes o evitar esfuerzos probatorios desproporcionados o ineficaces dirigidos a demostrar
la existencia del vínculo o nexo causal lógico entre el hecho base y el presunto.
Finalmente, la parte que invoca la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en una presunción legal debe
alegar su hecho base y el presunto, recayendo, sobre esta parte, la carga de la prueba del hecho base. Pero la
contraparte puede desvirtuar la existencia del hecho indicio o/y el hecho presumido por la Ley cuando la presunción
sea "iuris tantum", es decir que admita prueba en contrario (art.. 385.2 Y 3 LEC).
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3. LA PRUEBA DE LA NORMA JURÍDICA
{Como anteriormente se expuso},

la doctrina sostiene de forma pacífica que el objeto de la prueba son las afirmaciones
que las partes realizan sobre los hechos y NO sobre las normas jurídicas. La elección y aplicación de la norma jurídica
al caso concreto es una actividad que debe desarrollar exclusivamente el juez («iura novit curia») . La elección última
del Derecho aplicable corresponde al juez sin que ello suponga vulneración del principio dispositivo, ni del de
congruencia, cuando se aplique una norma distinta a las alegadas por las partes, como así lo contempla las
jurisprudencias de TC y TS y de las Audiencias, partidarias de la teoría de la sustanciación de la demanda.
Tal regla está sujeta a excepciones en las que resulta necesario probar determinadas normas jurídicas, como son la
costumbre (dcho no escrito), el Derecho extranjero (dcho no interno) y el Derecho local o estatutario (dcho no
general), la parte que los invoque tendrá la carga material de su prueba. {1}
El fundamento de la excepción es la dificultad de conocimiento de las normas no escritas (costumbre) o no publicadas

oficialmente de disposiciones que pertenecen a ordenamiento jurídicos foráneos (dcho extranjero) o que únicamente
rigen en una determinada zona del territorio de nuestro país (dcho local o foral).
{{1: Nótese que hablamos de carga «material» de la prueba, ya que, en tales casos, el órgano jurisdiccional puede alcanzar el
conocimiento de las normas aludidas por su propia iniciativa, al margen de lo procesalmente fijado por las partes.}}
A) LA COSTUMBRE
Según el CC la costumbre es la segunda fuente de nuestro ordenamiento jurídico (art 1.1. CC), con rango inferior a la
ley; incluso en dicha ley se remite a normas consuetudinarias en varios preceptos {1}. A pesar de ello la ley sujeta la
aplicación de la costumbre a una regulación restrictiva.
En el CC y la LEC (art. 281.2) se establecen como requisitos para que una norma consuetudinaria sea aplicable:
1) que tenga carácter subsidiario respecto una norma con rango de ley, {2}
2) que respete la moral y el orden público, y
3) que la parte que la invoque tendrá la carga de la prueba de su existencia y contenido, salvo que las partes
estén conformes.
La solución dada por la LEC a esta materia es equiparar a las normas consuetudinarias con los simples hechos, puesto
que si las partes no discuten su existencia y contenido, no serán objeto de prueba (281.2 LEC).
{{1: arts del CC: 485 -usufructo de un monte-, 570 -servidumbre de paso para ganado-, 587 -servidumbre de vertiente de los tejados-, 594 -
plantar árboles cerca de una heredad ajena-, 792 -condiciones impuestas en disposiciones testamentarias-, 902.1a -facultades de los albaceas-,
1.041 -de la colación-, 1.116 -obligaciones condicionales-, etc.
2: comprenderia p.e. los reglamentos en el ámbito del derecho administrativo}}
B) EL DERECHO EXTRANJERO
() a) La prueba de la norma extranjera:
Al abordar su estudio, resulta fundamental el examen del art. 281.2 LEC, que dispone, que son "objeto de prueba la
costumbre y el derecho extranjero", y respecto de este último establece que "deberá ser probado en lo que respecta a
su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su
aplicación".
A diferencia de lo que sucede con la prueba de la norma consuetudinaria, las partes han de probar siempre el
contenido y la vigencia del derecho extranjero, no siendo posible su exclusión como objeto de prueba a través de la
admisión fáctica. Del mismo modo, la actual regulación, dispone que:
- NO rige en relacion con el dcho extanjero el principio "Iura novit curia"
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- Y por otro lado NO faculta al Tribunal a ordenar la práctica de oficio de los medios de prueba, SINO que se
lo impone como un deber de practicar la prueba del derecho extranjero, dado que (como hemos dicho) para
este dcho exttranjero no rige el principio “iura novit curia”.
Pero en esta materia rige la carga material de la prueba, esto es (como veremos en la lección siguiente), si el
resultado final de la actividad probatoria desplegada por las partes no conduce a la acreditación de la vigencia y
contenido de la norma extranjera aplicable al caso y, por tanto, el juzgador tiene una duda insalvable sobre la misma
(que no puede disiparse ni con la prueba de oficio), deberá dictar sentencia en contra de la parte sobre la que recaía
la carga formal de su acreditación. {1}
{{1: La Sala Primera del TS no comparte, sin embargo, esta solución, sino la de estimar aplicable la norma jurídica española ante la «falta
de prueba o información suficiente sobre los requisitos exigibles en la materia por la legislación extranjera»}}.
() b) El Derecho comunitario:
Al incorporarse España a la UE, el Derecho comunitario no sólo ha dejado de ser “Derecho extranjero”, sino que,
según las tendencias más modernas acordes con el espíritu informador del Tratado Constitutivo, sus normas priman
sobre las disposiciones de Derecho interno que se opongan a ellas y deberán aplicarse con preferencia.
La supremacía del Derecho comunitario NO SÓLO se centra en los Tratados constitutivos de las 3 Comunidades (la
del Carbón y del Acero, la Económica y la de la Energía Atómica ratificados por España el 12 de junio de 1985) SINO que se extiende al
Derecho derivado {1}:
- Respecto a los Reglamentos comunitarios, tendrán aplicación o eficacia directa, en todos sus elementos, y
excepcionalmente no lo tendrán los que no sean "SELF-EXECUTING" es decir aquellos que NO sean "completos y
jurídicamente perfectos", necesitando de apoyos complementarios de desarrollo para precisar el alcance de los
derechos particulares a los que aquéllos se refieren. {2}
- Las Directivas comunitarias, a diferencia de los Reglamentos, no gozan, en principio de eficacia directa. Su
naturaleza es similar a las Leyes de Bases que necesitan de un desarrollo posterior por los Estados miembros, que es a
los que se destina y únicamente obligan en cuanto al resultado. Sus efectos se suspenden hasta que el estado
miembro las desarrolla en el plazo fijado para ello. De ahí que las Directivas no forman parte del objeto de la
prueba cuando, al ser desarrollados, se publican en sus respectivos diarios oficiales como si de una norma interna se
tratara. Consiguientemenye en España el juez deberá conocerlas de oficio, dado que al desarrollar su normativa
adoptan la forma de ley, publicada oficialmente en el BOE.
- Las Decisiones son actos normativos individuales cuyos destinatarios no tienen necesariamente que ser Estado. Son
obligatorias en todos sus elementos para los destinatarios que en la misma se designan (art. 249.IV TCEE).
{{1: (Reglamentos, Directivas, Decisiones), incluidos los actos adoptados por las instituciones de las Comunidades antes de la adhesión (art. 2
del Acta de adhesión
2: constituyen «el acto más solemne, el acto más importante del bloque de la legalidad de la Comunidad» (CARTOU). Este es el caso, por
ejemplo, del Reglamento 1896/2006, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo (DOUE 30-12-2006) o
el Reglamento 861/2007, de 1 de julio de 2007, por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía (DO UE 31-7-2007).}}
() c) Los Tratados Internacionales:
En el proceso civil no es infrecuente la aplicación de normas jurídicas contenidas en Tratados internacionales en los
que España ha manifestado su consentimiento en obligarse.
Si nos atenemos a la legalidad vigente, tales normas forman parte del ordenamiento interno tras ser publicadas
oficialmente en España. Cuando una parte solicita su aplicación y se cumple el requisito de publicación oficial
NO tendrá la carga de la prueba, pues el órgano jurisdiccional tiene la obligación de conocerlo, tratándose, ya, de
Derecho interno. {1}
{{1: Como consecuencia de la ordenación constitucional citada, la doctrina internacionalista (DÍEZ DE VELASCO, REMIRO BROTONS,
RODRÍGUEZ ZAPATA) es partidaria de que la publicación oficial sea el «requisito indispensable que permita al Tratado crear derechos y obli-
gaciones exigibles por los particulares ante los órganos competentes», calificando nuestro sistema de «monista moderado».
Con esta calificación DÍEZ DE VELASCO pone de manifiesto la posición intermedia de nuestro sistema, entre los sistemas dualistas (que
requieren la transformación del tratado mediante un acto formal de normativa interna: ley, reglamento,...) y monistas (el tratado se incorpora
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automáticamente en el ordenamiento interno desde que entra en vigor, sin necesidad, por tanto, del mencionado acto formal interno de
transformación).}}
C) EL DERECHO LOCAL
En principio, el Derecho local o estatutario, es decir, el conjunto de normas jurídicas dictadas por las
Administraciones territoriales -Comunidades Autónomas y Entes locales-, sería objeto de prueba al no gozar del
carácter de Derecho general. S.e. esta regla de 1956 varia con la entrada en vigor CE, con la consiguiente creación de
un Estado de autonomías en el que éstas ostentan una potestad normativa.
Las CCAA dictan normas jurídicas, que NO se rigen por el principio de jerarquía SINO por el de competencia, de
forma que actuarán, en principio, sobre materias diferentes diferentes (o sobre niveles diferentes de una misma
materia), que deben quedar definidos por la CE, en primer lugar, y por los Estatutos de Autonomía, después. Por su
parte, los EELL (municipios, provincias y las islas) son ordenamientos menores y, por tanto, su potestad normativa se
limita a la reglamentaria, como dispone el art. 4.1.a) LBRL.
{Entes locales}
Las razónes por la que doctrina y jurisprudencia consideren que los REGLAMENTOS DE LOS ENTES
LOCALES deben ser objeto de prueba es:
1) que se trata de normas cuyo ámbito de aplicación es restringido y

2) que su falta de publicación en el BOE dificulta su conocimiento.
{CCAA}
Perpo respecto a las Leyes y Reglamentos autonómicos ello es diferente:
1) Las LEYES AUTONOMICAS tienen rango de Ley, igual que las estatales, aunque con ámbito de aplicación
más limitado, y son publicadas en el BOE y el diario oficial de la respectiva CCAA, y deberán ser conocidas
y aplicadas de oficio por el juez, ello NO deben ser objeto de prueba.
2) Los REGLAMENTOS AUTONOMICOS también son normas jurídicas pero únicamente publicadas en el
correspondiente diario oficial, por lo que resultaría excesivo exigir su total conocimiento para órganos
jurisdiccionales con sede externa a la CCAA que lo dicte. Por ello la teoría de la carga material de la prueba
podría abarcar tales Reglamentos, sobre todo cuando se pretenda su aplicación fuera del ámbito territorial
autonómico donde se hayan aprobado.
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TEMA 20. LA PRUEBA (II). CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
I. LA CARGA DE LA PRUEBA.
1. CONCEPTO
Tras introducir las partes los hechos en el proceso y practicados los medios de prueba pertinentes, el juez debe
inexcusablemente resolver. El fin del proceso civil es satisfacer las pretensiones y sus resistencias que son dirigidas al
Tribunal. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligación del juez de juzgar,
cometido que le atribuye el Estado para la resolución de los conflictos jurídicos intersubjetivos o sociales, de ahí que
no pueda darse la abstención en la resolución. La “jurisdictio” como Poder el Estado impone la resolución del proceso
mediante la aplicación jurisdiccional de la norma al caso concreto
El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misión de juzgar (iura novit curia). Pero, la aportación
de los hechos y de las pruebas en nuestro proceso civil es tarea primordial de las partes, sobre las que recae la carga
de probar la certeza de los hechos trascendentales para la solución del litigio (art 217.2-3). La falta de demostración
o la prueba incompleta o insatisfactoria de tales hechos, de manera que el Juez no pueda llegar a establecer
históricamente el relato fáctico más allá de una duda razonable, no puede excusar al juzgador del cumplimiento del
deber de resolver el litigio a través de un «non liquet» (literalmente significa «no está claro»), que suspenda la
decisión, o mediante una resolución del asunto «como si» estuviese convencido de la realidad de los hechos, según un
criterio arbitrario o aleatorio.
Es, pues, la Ley, en el derecho continental (con el precedente judicial, en el common law), la que ha establecido unas
reglas imperativas que determinan las consecuencias que, para el juez, ha de tener la falta o insuficiencia probatoria al
resolver el litigio. Reglas calificadas por la doctrina como «carga de la prueba».
Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensión. Afectan a las partes, dado que deben probar sus
afirmaciones y son la única salida para que el Tribunal cuando “duda” sobre la certeza de los hechos probados. La
solución es resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el supuesto fáctico de la
norma jurídica cuya aplicación pretende.(«la teoría de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta
de la prueba», decía gráficamente ROSENBERG)
La carga de la prueba, “columna vertebral del proceso” puede ser definida como la necesidad de las partes de probar
los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener una
resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias.
2. CLASES: LA CARGA MATERIAL Y LA CARGA FORMAL.
De lo hasta ahora expuesto se deduce la lógica distinción o clasificación doctrinal respecto de la carga de la prueba:
una de tipo formal o subjetiva y otra material u objetiva.
- La carga subjetiva o formal de la prueba fue la primera en ser formulada (responde a la pregunta “quién ha de
probar”), . Era propia de aquellos procesos en los sólo correspondía a las partes alegar y probar las
afirmaciones sobre los hechos controvertidos. La carga subjetiva sólo indicaba a las partes el camino probatorio a
seguir, siendo el juez un “árbitro de piedra” con la función de resolver el conflicto atendiendo en exclusiva a las
alegaciones fácticas y a los medios probatorios aportados y practicados por la parte gravada con la prueba. El
Tribunal no podía entorpecer la labor de las partes pues éstas dirigían el proceso.
- Así como la carga formal o subjetiva sólo responde a la pregunta “quién ha de probar”, la carga material,
objetiva o de certeza de la prueba incide en el “qué debe probarse” y tras acreditarse el hecho controvertido, al
Juez le es indiferente si el actor o el demandado ha sido la parte que logró su convencimiento acerca de la
existencia de tal hecho. Permite un papel más activo al Juez, cuya misión consistiría NO SÓLO en aplicar la
consecuencia jurídica en la sentencia, SINO también en colaborar con las partes en el esclarecimiento de la
realidad de los hechos. La teoría de la carga material es propia del proceso penal, y de aquellos en los que el
principio de aportación se encuentra atenuado por el de investigación judicial en la práctica de la prueba.
Actualmente, siendo la carga formal de la prueba la dominante en el proceso civil, se puede afirmar que ambas
teorías tienden a acercarse, por la aproximación en Europa al modelo de “justicia civil social" que, a través de una
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mayor intervención jurisdiccional, pretende que la función del proceso consista en obtener esa «justicia material» a
que se refería GOLDSCHMIDT y no una mera «verdad formal».
La LEC regula la carga de la prueba en el citado art. 217, y se aprecia que en el proceso civil rige
preponderantemente la carga formal de la prueba (debido a la vigencia del principio dispositivo y de aportación de
parte), pero se aprecia un acercamiento a la teoría de la carga material, tanto por lo dispuesto sobre la tesis
probatoria sugerida por el Tribunal a las partes, como de la intervención del mismo a lo largo del proceso, al instar a
las partes que alcancen un acuerdo o bien aclaren o precisen los hechos y las argumentaciones e intervenir activamente
en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las partes, a peritos y a testigos.
3 DISTRIBUCIÓN. (feb.12) {=distribucion inter partes de la carga de la prueba}
El mencionado art. 217 LEC regula con corrección técnica la distribución del onus probandi entre las partes. El
apartado segundo se refiere a las afirmaciones fácticas que ha de probar el actor (y el demandado reconviniente), y el
apartado tercero a la carga probatoria del demandado (y del actor reconvenido).
A) Carga de la prueba del actor.
Históricamente, la carga de la prueba correspondía, exclusivamente, a la parte que iniciaba el proceso. Al demandado
le bastaba tener una actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones.
La doctrina moderna fue desechando paulatinamente tal entendimiento por considerarlo insuficiente. Hacer recaer
sobre el actor la totalidad de la carga de la prueba, es decir, la existencia de los hechos constitutivos de su derecho
y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes, era tanto como condenarlo a la indefensión. Tal
distribución era contraria a los principios de justicia distributiva y de igualdad de armas. Por ello la doctrina
consideraba un reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes.
Por ello el art. 217.2 recoge la opinión doctrinal y jurisprudencial generalizada y establece que el demandante tiene
la carga de acreditar SOLO hechos constitutivos de su pretensión, y NO la totalidad de los hechos introducidos
por las partes en el proceso.
B) Carga de la prueba del demandado.
Indica el art. 217.3 que al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y
excluyentes del derecho alegado por el actor. Por ello el demandado (o el actor reconvenido) puede escoger entre dos
opciones:
1) la sencilla de una actitud pasiva frente a la pretensión de la contraparte, negando los hechos que afirme (que
no es muy aconsejable por resultar peligrosa a sus intereses al dejar al demandante que pueda convencer al
juez), o,
2) la más conveniente, de desvirtuar los hechos alegados y su correspondiente petición por aquella, creando
dudas en el juzgador sobre su existencia o adoptando una postura más diligente, alegando y probando la
existencia de los presupuestos fácticos de las normas impeditivas, extintivas o excluyentes de aquellas
pretensiones.
{{La jurisprudencia actual sigue la citada doctrina general. Los ejemplos son numerosísimos. Algunas sentencias declaran abiertamente «la
teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que resume en la frase, de la doctrina alemana, «el
problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba», para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho
no ha sido probado, fijando cuál de las partes sufre la falta de prueba» (STS de 12 de noviembre de 2003 -2003\8300-); o «como enseña la
jurisprudencia, corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que enuncia el hecho y
al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y
lógicamente, por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone
introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se
limite a la mera negación de los hechos opuestos}}
C) Matices y excepciones a la regla general.
Continúa vigente hoy dia la validez de la regla general de distribución "inter partes" de la carga de la prueba,
formulada por Rosenberg a principios del siglo XX , según la cual «cada parte tiene
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la carga de probar el supuesto de hecho de

la norma jurídica cuya consecuencia solicita a
su favor» , . Tal formulación no ha sido superada por la doctrina, siendo incluso elevada a norma
jurídica (art 217,1-3).
Sin embargo, esta doctrina no ha estado exenta de críticas. Es más, gracias a las críticas vertidas por la doctrina a la
distribución del gravamen probatorio se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la citada regla general de
distribución, mediante la introducción de diversos «matices» que la complementan.
Estos matices se recogen en la LEC cuando regula el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, del art.
217.7, es decir de la flexibilización de las {examinadas} reglas de distribución subjetiva o formal de la carga de la
prueba atendiendo a la parte que más probablemente esté en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser tenido en
cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en concreto, a través de un papel activo que debe tener durante el juicio o
vista probatoria.
El propio art. 217 (puntos 4 a 6) prevé excepciones a esa regla general al incluir supuestos de inversión de la carga
de la prueba:
1) Art. 217.4, indica las especialidades que se contemplaban en leyes derogadas sobre competencia desleal y de
publicidad. Ese precepto establece que en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita
corresponde al demandado «la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y
manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente».
2) {Art 217.5} Asimismo, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres, modificó el art. 217, introduciendo un nuevo apartado 5º mediante el cual pretende reequilibrar la
desigualdad existente entre la actora y el demandado, de manera que cuando «las alegaciones de la parte
actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponderá al demandado
probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad».
3) {Art 217.6} Finalmente, el apartado sexto del art. 217 LEC establece una excepción final a la aplicación de las
reglas generales de distribución de la carga de la prueba, estableciendo que dicha regla general regirá
«siempre que una disposición legal expresa NO distribuya con criterios especiales la carga de probar los
hechos relevantes».{1}
{{4:
- Es el caso, por ejemplo, del art. 58 de la Ley de Marcas 17/2001, (art 58 que tiene la rubrica "Caducidad por falta de uso de la
marca") que establece una inversión legal de la carga de la prueba en contra del demandado (similar a las antes descritas en
materia de competencia desleal y publicidad ilícita), que habrá de probar el uso efectivo de la marca impugnada. Se trata, pues,
de una especialidad probatoria basada en el criterio de la facilidad, al resultarle más sencillo al demandado acreditar el «uso»
de la marca que al actor probar el «no uso» de la misma por aquél.
- También contemplan inversiones en la carga de la prueba los arts. 1.905-1.910 CC que contemplan supuestos de responsabilidad
objetiva por culpa «in vigilando» o «in eligiendo», de tal suerte que, por ej., en el caso de un incendio en una vivienda el deber
de diligencia de sus moradores desplaza la carga de probar que el incendio obedece a causas externas y ajenas a su ámbito de
control.}}
II. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
1. CONCEPTO Y FINALIDAD.
La valoración de la prueba practicada es la operación final del procedimiento probatorio encaminada a la obtención
por el juez de una convicción sobre la veracidad o falsedad de las afirmaciones normalmente fácticas, y
extraordinariamente jurídicas, que integran el tema de la prueba («thema probandi»).
El juez, destinatario de la prueba, ha de ponderar críticamente el material probatorio aportado y practicado en el

juicio, ordenarlo, desechar el obtenido en violación de los derechos fundamentales (la prueba prohibida prevista en
los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC), interpretar las declaraciones verbales o escritas realizadas, comparar las versiones
divergentes y los distintos medios de prueba practicados hasta conseguir lo que DÓHRING describe como un
«cuadro armónico, consecuente y dotado de sentido». El cuadro ha de completarse con las aportaciones fácticas
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admitidas y no discutidas por las partes («ficta confessio») en sus escritos de alegaciones y en el juicio oral o en la
vista.
Estas operaciones integran el juicio del Tribunal sobre la verosimilitud del resultado probatorio. La trascendencia
de la valoración de la prueba en el establecimiento de los hechos de la Sentencia y, a la postre, en el resultado de la
propia Sentencia, explica que historicamente, haya llegado a confundirse con la actividad judicial decisoria de la que
forma parte y se la haya relacionado con el principio de prohibición de denegación de justicia.
El Tribunal, tras el examen comparativo del resultado probatorio, ha de establecerlo como probado o NO probado en
la premisa fáctica de la sentencia y aplicar, en este último caso, las reglas de la carga de la prueba sobre la parte que
la soporta para evitar un «non liquet», {1}cuando el juzgador duda sobre la realidad de una afirmación fáctica
relevante.
Pero siendo la valoración de la prueba la operación final del procedimiento probatorio, en realidad se produce en
todas las fases del procedimiento que requieran intervención del juez, sea para la apertura del procedimiento
probatorio (art 429), sobre la admisibilidad de los medios de prueba propuestos o bien durante la practica de los
mismos, el juzgador ha de examinar todos los datos probatorios a la vista del tema de la prueba («thema probandi») y
sopesar su relevancia, pertinencia, utilidad y legalidad (arts. 281, 283-285 y 287 LEC)
El fin de la valoración de la prueba consiste en el convencimiento sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones
discutidas en el proceso, esto es, coincide con la finalidad de la prueba misma. La finalidad de la valoración NO es, a
pesar de lo expresamente previsto en el art. 217.2 LEC, hallar la «certeza» de una parcial afirmación vertida por el
actor o el demandado. Es menos ambiciosa: se limita a intentar persuadir al órgano jurisdiccional a través de los
medios de prueba practicados de que ciertos datos procesales, considerados por las partes como trascendentales para
el éxito de sus pretensiones, son ciertos. Por consiguiente, la «certeza» de un hecho aportado o de un medio de prueba
practicado por una de las partes y el «convencimiento» jurisdiccional de la realidad y trascendencia de los mismos
NO son, lógicamente, conceptos análogos. Por esta razón, la doctrina procesal ha optado por abandonar el polémico
tema de la «búsqueda de la verdad», ante las enormes dificultades (por no decir imposibilidad) de conocimiento de
la verdad «entera», en un instrumento limitado como es el proceso, acogiéndose, en su lugar, a la idea de «lograr el
convencimiento judicial» (ROSENBERG),
La finalidad de la apreciación probatoria puede, pues, ser entendida, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia,
como la «creencia» jurisdiccional de haber alcanzado la certeza sobre la verdad o falsedad de los hechos objeto de
prueba. Implica, por tanto, una aspiración de encontrar una meta, que coincidiría con la «verdad material», o «única
verdad», en el conocimiento de la realidad del hecho controvertido, no obstante las limitaciones propias de la vigencia
de los principios dispositivo y de aportación de parte en el proceso civil, pues los Tribunales dictarán Sentencia de
manera congruente con «las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el
pleito» (art. 218.1 LEC).
La certidumbre personal del juez sobre la realidad o falsedad de la afirmación discutida es el juicio valorativo que
determina el establecimiento de la misma en la Sentencia. {2}
{{1: es.wikipedia.org/wiki/Non_liquet
2: La«voz interna» del juzgador es reconocida por la generalidad de los sistemas procesales, siempre que se base en medios probatorios
sólidos y, con frecuencia, tras superar las dudas que ofrecen la contradicción resultante entre los distintos medios de prueba. El análisis de
cada uno de ellos, de su verosimilitud, son partes necesarias del procedimiento intelectual que conduce a «la plena certidumbre», a la «plena
incertidumbre» o a la «duda» acerca de la existencia de la afirmación controvertida alegada.}}
2. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS EN LA SENTENCIA.
La valoración de la prueba se dirige, según se ha expuesto, a persuadir al Tribunal sobre la certeza de ciertos hechos
controvertidos determinantes de la aplicación de la norma jurídica. El juicio de valoración de la prueba es el medio de
llegar al establecimiento de los hechos del litigio y se realiza en el momento de la decisión del asunto, como premisa
necesaria de la sentencia. La finalidad de la prueba y su proyección fáctica en la sentencia no debe, sin embargo,
oscurecer el hecho de que la valoración probatoria sea una actividad judicial autónoma dirigida, como toda la
realizada en el proceso, a la solución del litigio, a través del establecimiento de una versión de los hechos discuti-
dos, que no debe identificarse con la premisa fáctica de la mencionada resolución, que puede obtenerse por otros
medios (por ejemplo, por la admisiones de las partes).
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El establecimiento de los hechos en la Sentencia es diferente a la valoración de la prueba, aunque la presuponga. La

distinción entre valoración de la prueba y establecimiento de hechos no es una mera cuestión teórica, sino que tiene
una trascendencia práctica, en cuanto deslinda actividades que, como se ha indicado, pueden ser excluyentes o
subsidiarias, y deben explicitarse en la motivación de la conclusión táctica de la resolución, al distinguir los hechos
admitidos de los probados y del fundamento, en estos últimos, del convencimiento del juez.
En este sentido, el polémico art. 248.3 LOPJ establece la necesidad de que las sentencias expresen en párrafos
separados y numerados, entre otros extremos, «los hechos probados, en su caso». Polémico, decimos, por la tibieza
de su regulación respecto de la necesidad de plasmar los hechos probados en la citada resolución. En efecto, «en su
caso» permite varias interpretaciones. Así, por mencionar una de las más criticables, si bien respecto del proceso
administrativo, una STS de la sala 3ª , afirmaba sin tapujos que «la exigencia de expresar en la sentencia los hechos
probados, no es rigurosa en el campo de la jurisdicción contencioso-administrativa, por la propia naturaleza de ésta:
del propio artículo citado (el art. 248.3 LOPJ), se desprende nítidamente lo que se acaba de consignar. Dicho artículo
dice que las sentencias se formularán expresando, en su caso, los hechos probados». Sin embargo, una interpretación
conforme con el art. 24.1 CE (el deber de motivación como «garantía esencial del justiciable»7, exige respecto de
la prueba, la necesidad de que el Tribunal exponga con claridad, precisión y congruencia «los razonamientos fácticos
y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas» como ahora precisa el art. 218.2 LEC. Es,
pues, necesario plasmar las razones por las que ha sido persuadido de la existencia o inexistencia de las
afirmaciones controvertidas relevantes y del motivo por el que concede un valor preponderante a uno o varios
medios de prueba con relación a los restantes. {1 y 2}
{{1: Por lo demás, y sobre la obligación judicial de razonar la prueba, nos remitimos a lo dicho en la Lección 27 (epígrafes II.2.B y III. 1).
2: La confusión existente entre los hechos y pruebas, como veremos a continuación, lleva a la «apreciación conjunta» no sólo de los medios de
prueba, sino de éstos y de las alegaciones de las partes en un «totus revolutus» que redunda en una técnica decisoria procesalmente defectuosa
y, lo que es más grave, en inseguridad jurídica para las partes.}}
3. EL SISTEMA DE LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA

“APRECIACIÓN CONJUNTA” DE LA PRUEBA. (sep.11-rva.12)
{1}El TS no ha permanecido ajeno al movimiento doctrinal en favor de limitar las mecánicas consecuencias propias
del sistema tasado de valoración vigentes en la antigua LEC de 1881 y en los derogados artículos del CC relativos a la
prueba. Actualmente propugna sin dudas la denominada «apreciación conjunta» o «valoración en conjunto» de todos
los medios probatorios practicados, que hace inútiles las reglas legales de valoración.
Esta jurisprudencia no es ni mucho menos de nueva creación. Sus orígenes se remontan al nacimiento mismo de la
LEC de 1881. Ya a fines del siglo XIX, la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del puso de manifiesto la inviabilidad
del sistema tasado de valoración, con ello y para justificar la inaplicación de las normas legales valorativas, surge la
corriente jurisprudencial conocida como «la apreciación conjunta de los medios probatorios». {2}
Desde el punto de vista de los tribunales regia y rige hoy, en la práctica, el principio de la prueba libre que sólo se
limita por la aplicación de las reglas de la sana crítica.
La doctrina de la apreciación conjunta, que permitía salvar las dificultades de la prueba legal, fue aplaudida y acogida
en las sucesivas reformas operadas en nuestros textos legales procesales, hasta la actual LEC 1/2000, al imposibilitar
el control en casación de la valoración de la prueba {3}. En definitiva, equivale a la hegemonía de facto del sistema
de libre valoración de la prueba (CORTÉS).
{Riesgos}
Sin embargo, ésta bien intencionada corriente jurisprudencial puede convertir la «libre» valoración en «plena
soberanía o libre arbitrio», de no existir una suficiente motivación de la valoración de la prueba por parte del Tribu-
nal de instancia. {4} Para evitar estos desequilibrios, el Alto Tribunal matiza, con buen criterio, la vigencia de la libre
valoración «salvo que ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana
crítica»(STS). {5}
{{1: En la Lección 1 ya examinamos los principios relativos a la valoración de la prueba, esto es, la prueba libre y la prueba legal o
tasada, a ella nos remitimos. Ahora nos resta relacionar el hegemónico sistema de la libre valoración de la prueba con la corriente
jurisprudencial de la «apreciación conjunta» de la prueba practicada.
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2: Fue tal el «éxito» de esta jurisprudencia que se «exportó» a las restantes Salas del Alto Tribunal. Así, la Sala de lo Administrativo
comparte dicha doctrina desde la misma entrada en vigor de la antigua LJCA de 1956, al reiterar que: «no debe olvidarse que cualquiera que
sea el valor preferente que a alguna de las practicadas debe otorgársele, ésta no puede nunca llegar al extremo de considerarse en su
individual contemplación como dotada de total eficacia vinculante para el órgano decisor, por estar, en todo caso, dotado de una libertad de
juicio en su apreciación, solamente limitado por las reglas de la sana crítica»
3: (según jurisprudencia unánime del TS, el recurso de casación «no es una tercera instancia», y su función consiste en «la comprobación
de la correcta aplicación del ordenamiento, sin revisar el soporte fáctico»)
4: No olvidemos que la jurisprudencia ha defendido como uno de los principios básicos de la prueba «el de la plena soberanía del juzgador
para determinar los hechos, apreciando la prueba en su conjunto»; soberanía probatoria únicamente limitada a una discrecional aplicación de
las reglas de la sana crítica, pero «sin que pueda prevalecer un juicio abstracto contrario y ajeno a la realidad de los hechos».
5: De este modo, la corriente jurisprudencial nacida para arrinconar los restos del arcaísmo propio del sistema legal de la prueba puede
correr el riesgo de convertirse en una corruptela de graves consecuencias para la seguridad jurídica de las partes si no es equilibrada, desde el
punto de vista constitucional, con el derecho a la tutela judicial efectiva entendido como derecho a obtener una resolución motivada y lógica
desde un punto de vista no sólo jurídico, sino también fáctico y probatorio.}}
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LECCIÓN 21. LA PRUEBA (I): PROCEDIMIENTO Y MEDIOS DE PRUEBA
I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
1. CONCEPTO Y REGULACION LEGAL.
Si el fin de la prueba consiste en obtener el convencimiento del Juzgador sobre la certeza de los hechos que
fundamentan las pretensiones de las partes, el procedimiento o iter {1} para alcanzarlo, en el marco de un proceso
«con todas las garantías» (art. 24.2 CE), es un aspecto de la teoría de la prueba de especial significación.
El procedimiento probatorio puede ser concebido, en sentido objetivo, como el conjunto de normas que
regulan la actividad probatoria en el proceso. Consiste en la ordenación de la «estructura externa» de la prueba. En
su sentido más dinámico, puede definirse como el conjunto de actividades dirigidas a convencer al Tribunal de la
certeza de unos determinados datos procesales.
Hoy, el procedimiento probatorio alcanza una dimensión constitucional por lo dispuesto en los arts. 24 y 120
CE. De conformidad con lo establecido en la primera de las enunciadas normas fundamentales, el procedimiento
probatorio ha de ser respetuoso con el derecho «a un proceso con todas las garantías», lo que implica que la
administración de la prueba ha de permitir a la partes proponer con absoluta libertad la totalidad de los medios de
prueba útiles y pertinentes y de que la ejecución de la prueba esté presidida por los principios de contradicción e
igualdad de armas. En virtud de lo dispuesto en el art. 120 CE, la prueba ha de practicarse bajo la inmediación del
tribunal, de forma oral y en un juicio público con las únicas limitaciones derivadas de la tutela de otros intereses y
derechos constitucionales.
La LEC 1/2000, al instaurar la oralidad de nuestra justicia civil, se ha manifestado respetuosa con todas estas
exigencias constitucionales, cuya infracción se garantiza, en último término, mediante el recurso de amparo. Así:
- el art. 289.1 establece que «las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publcidad» y
- el art. 290 corrobora que «todas las pruebas se practicarán en unidad de acto»,
- el art. 137 obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo sanción de nulidad radical del acto, y
- el art. 238.5 LOPJ declara también nulas las vistas que se practiquen SIN la intervención del Secretario.
Al ser el procedimiento oral, los demás principios íntimamente unidos con aquél rigen del mismo modo, esto es, la
publicidad art. 138 y 289.1 y la inmediación (arts. 137, 289.2 y 290 LEC).
El contenido de la ordenación formal de la actividad probatoria se recoge en los arts. 281 a 292,
especialmente en los arts. 284 y ss., preceptos relativos a la proposición de los medios de prueba, su admisión y otras
normas «generales » sobre la práctica de la prueba. Estas normas son comunes al juicio ordinario y al verbal, y ello,
porque, no sólo así lo declaran, respectivamente, los arts. 433.1 y 445 LEC, sino también porque pertenecen a las
disposiciones generales relativas a los procesos declarativos. Del mismo modo, también existen normas específicas
sobre el procedimiento probatorio en el juicio ordinario (arts. 426 a 433) y en el verbal (arts. 443.4, 445 y 446). Las
respectivas especialidades de cada medio de prueba {{(arts. 299 y ss. que regulan la concreta forma de practicarse la documental,
la pericial, la testifical, etc.) serán estudiadas más adelante.}}
{{1: "procedimiento = del latín «procederé», es decir, adelantar, ir adelante}}
2. FASES
Las fases que tradicionalmente distinguía la legislación y la doctrina para el «esquema común» de la
regulación general de la prueba consistía en una sucesión lógica de etapas:
1) que comenzaba con la solicitud (de la parte o partes interesadas en acreditar el hecho controvertido) de «recibimiento» del
proceso a prueba,
2) seguida de una «proposición» de los medios que las partes pretenden utilizar.
3) El Tribunal resolvía, en primer lugar, sobre la necesidad de la prueba y, después, sobre la pertinencia y
utilidad de todos y cada uno de los medios propuestos.
4) El procedimiento probatorio finalizaba con la práctica de los medios de prueba admitidos.
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5) La valoración de la prueba, no coincide necesariamente con el procedimiento probatorio, sino con el posterior
de la resolución, como el principal medio -junto con la admisión de hechos, excluidos del tema de la prueba-
para el establecimiento de los hechos de la sentencia.
La LEC 1/2000 ha cambiado el citado «esquema común» regido por el principio de la escritura (todavía
vigente en el orden jurisdiccional administrativo), y lo ha sustituido por un procedimiento más ágil y antiformalista
en el que, básicamente, existen 2 grandes fases:
- la proposición de los medios de prueba y
- la práctica o ejecucion de los admitidos. {lo vemos}
A) INEXISTENCIA DE SOLICITUD DE RECIBIMIENTO DEL PLEITO A PRUEBA
La LEC ha simplificado el procedimiento a seguir para lograr la práctica del medio o medios de prueba
solicitados por la parte sobre la que recae el onus probandi. Ya no es preciso, pues, que las partes soliciten el
recibimiento del pleito a prueba mediante la clásica fórmula del «otrosí digo» en sus escritos de alegaciones; la nueva
Ley procesal no impide la subsistencia de esta fórmula, pero guarda un ilustrativo silencio a este respecto al regular,
tan sólo, los medios de prueba «escritos» (documentos, medios e instrumentos) que han de acompañarse a la
demanda y contestación (ver arts. 399.3 y 405).
Por tanto, las partes han de esperar al término de la audiencia previa o al desarrollo de la vista en el juicio
verbal para, en el caso de que exista discusión sobre los hechos jurídicamente relevantes, proponer los demás medios
de prueba para su esclarecimiento; concretamente el interrogatorio de las partes, de los peritos que han elaborado
los dictámenes ya aportados, el reconocimiento judicial y la testifical. Del mismo modo, si consideran que NO
existen hechos controvertidos y que el litigio versa exclusivamente sobre un problema de interpretación del
Derecho aplicable, pueden, de común acuerdo, solicitar que el Juzgador dicte sentencia inmediata sin período
de prueba (art. 428.3 LEC) o, incluso, el Tribunal puede así decidirlo de oficio (art. 429.8 LEC).
En caso contrario, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en los arts. 428.3, 429.1 y 443.4 LEC, ordenará
que prosiga la audiencia para que las partes propongan los medios de prueba. Existe, pues, una corrección del
principio de aportación respecto del control del recibimiento del pleito a prueba: las partes no son las encargadas de
solicitarlo al Juez, sino que es éste quien ha de controlar ex oficcio, si existe objeto de la prueba y, en caso afirmativo,
ordenar la continuación de la audiencia o vista para que las partes propongan los medios de prueba.
B) PROPOSICIÓN, ADMISIÓN Y RECURSOS
Al estar inspirado el procedimiento probatorio por el principio de oralidad, no debe sorprender que las
partes propongan oralmente los distintos medios de prueba que consideren pertinentes, «expresándolos con
separación» (arts. 284 y 299.1).
1) La « proposición » es, por tanto, un acto oral de postulación ajustado al principio de aportación de
parte en el que el actor, en primer, lugar, solicita la práctica de los concretos medios de prueba conducentes a
acreditar los hechos constitutivos controvertidos, razonando su trascendencia y pertinencia.
En la práctica, sin embargo, no es infrecuente que las partes aporten, además, un escrito sobre los medios de prueba que desean
proponer para facilitar la labor del Juzgador y del Secretario.
2) A continuación, el Tribunal dará la palabra al demandado para que, a su vez, pueda impugnar esa
proposición por considerarla impertinente, inútil o ilícita o/y proponga los medios de prueba pertinentes sobre los
mismos hechos alegados por su oponente como objeto de prueba (contraprueba), con el fin de acreditar su falsedad o
para introducir la incertidumbre en el ánimo del Juzgador sobre la verdad de tales hechos, o, por el contrario, para
acreditar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de los alegados por el demandante (prueba de lo
contrario).
En el juicio ordinario, la proposición se realiza al final de la audiencia previa (arts. 414.1 in fine y 429),
mientras que en el juicio verbal, ésta se produce en la vista (arts. 440.1.13 y 443.4.II).
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3) Existen excepciones a esta regla general respecto de la prueba documental (documentos procesales y
materiales, arts. 264 y 265 LEC, respectivamente), pericial de parte y nuevos medios de prueba, que han de ser
aportados con anterioridad, junto a los escritos de alegaciones, y la ya examinada de las diligencias preliminares
(art. 261.2.3 y 5), prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba, que puede solicitarse y practicarse antes de la
interposición de la demanda (arts. 293 y ss.).
4) El Tribunal, a la vista de los medios de prueba propuestos por las partes, podrá poner de manifiesto en
este momento procesal la insuficiencia de esos medios de prueba para el esclarecimiento del tema de la prueba (art.
429.1 LEC), obligación judicial de indicación de los medios de prueba.
5) Una vez propuestos los medios de prueba, el Juez resolverá sobre la admisión de cada uno de ellos
(art. 285.1). La resolución total o parcialmente desestimatoria necesitará de una especial motivación, y ello, por
afectar al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE. El citado
art. 285 establece un régimen particular de resolución y de impugnación contra la misma. En efecto, la mencionada
resolución {que, en principio, debería adoptar la forma de auto escrito, ver art. 206.1.2ª} es oral y se dicta en el acto (arts. 210 y
285).
6)La parte perjudicada podrá interponer recurso de reposición , también en el acto y

verbalmente, tanto contra el AUTO de admisión como de inadmisión. La resolución del recurso de reposición es,
también dictada en el acto y oral, teniendo el agraviado la carga de «formular protesta al efecto de valer sus
derechos en la 2ª instancia» y, en su caso, en la casación (art. 469.2) , e incluso para el correcto agotamiento de la vía
judicial previa respecto del recurso constitucional de amparo. En el juicio verbal, menos formalista que el ordinario,
tan sólo se requiere efectuar la oportuna y respetuosa «protesta » contra el auto de inadmisión o de admisión de un
medio de prueba prohibido; NO es, pues, necesario interponer previamente el recurso de reposición (art. 446 LEC).
C) PRÁCTICA
La LEC dedica diversos preceptos a la ordenación de la práctica de los medios de prueba admitidos. De un
lado, los arts. 289 a 292 regulan las «disposiciones generales sobre la práctica de la prueba» y, de otro, las normas
relativas al juicio ordinario (arts. 429-433) y al verbal (arts. 443.4, 445 y 447.1) también recogen especialidades que
han de ser tenidas en cuenta.
()a) Las obligaciones procesales de los sujetos intervinientes
Con el fin de asegurar el correcto desarrollo de esta fase del procedimiento probatorio, la LEC, ha aumentado
las obligaciones procesales de las partes, de sus representantes y letrados, así como de los terceros (peritos, testigos)
que intervienen en la práctica de la prueba. El procedimiento probatorio ya no es un instrumento que puede ser
manejado solamente por las partes. El Tribunal dispone de numerosas facultades para asegurar, de oficio, su
correcto desarrollo, de conformidad con las reglas de la buena fe procesal (art. 247 LEC) para que no actúen con
ánimo dilatorio. En estos casos podrá imponer multas pecuniarias de notable cuantía a los responsables. {1}
Además las partes tienen la obligación:
1) de comparecencia para someterse al interrogatorio judicial (art. 304),

2) la de exhibición y aportación de documentos, así como,
3) la de soportar la práctica de un análisis sanguíneo para la investigación de la paternidad,
4) obligaciones todas ellas que se sancionan con la ficta confessio (arts.328-329 y 767.4).
Pero, en el nuevo proceso civil de la LEC 1/2000, no sólo las partes, sino también el Tribunal tiene
determinadas obligaciones procesales en materia probatoria. Así, le asiste al órgano judicial, en primer lugar, la
obligación de obtención de la «complitud» o exhaustividad del material de hecho, a fin de poder otorgar la
satisfacción de la pretensión tan sólo a quien efectivamente le asiste la razón y el Derecho, dentro y fuera del proceso;
dicha obligación, aun cuando no esté establecida expresamente, se infiere de la necesidad de colaborar en el
aseguramiento de la prueba mediante la práctica de las diligencias preliminares y actos de aseguramiento y
anticipación de la prueba que inste el futuro demandante, así como la obligación de formular indicaciones a las
partes sobre la conveniencia de proponer determinados medios probatorios ante una «insuficiencia de prueba» (art.
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429.1.II), o que le informen sobre determinados extremos fácticos o jurídicos (art. 433.4) y, en general, de su
obligación de descubrir la verdad material en el juicio oral, ejercitando su derecho a preguntar a todos los
intervinientes en la prueba, a las partes (arts. 302.2, 304, 306, 307.2, 311.1), testigos (art. 363.2, 367.2.II, 373) y
peritos (art. 338.2.H, 339.5, 346, 345.2), a fin de discutir con todos el tema de prueba propuesto, todo ello en punto a
obtener la verdad material de las afirmaciones controvertidas por las partes en sus escritos de alegaciones y poder, así,
tutelar exclusivamente los derechos subjetivos vulnerados, rechazando las pretensiones de las partes que, tan sólo
proporcionan una injusta verdad formal en el proceso.
{{1:
- Así, el que aporta un documento en un momento posterior a la fase de alegaciones con «ánimo dilatorio o mala fe procesal»
podrá ser sancionado con una multa de 180 a 1.200 euros (art. 270.2 in fine);
- quien introduce un hecho nuevo o de nueva noticia de manera igualmente torticera podrá ser sancionado con una multa de 120 a
600 euros (art. 286.4.11);
- el litigante, testigos y peritos que dilatan el procedimiento por su culpa serán igualmente sancionados, pudiendo incurrir,
incluso, en responsabilidad criminal;
- también se prevén sanciones por temeridad procesal en la impugnación del valor probatorio del documento público o privado
(arts. 320.3 y 326.2.II) o en la tacha de testigos (art. 344.2). }}
()b) Lugar
Con carácter general, la prueba ha de practicarse en la sede del Tribunal (arts. 268.1 LOPJ y 429.3 LEC),
aunque «cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia», o lo demandara la propia
naturaleza del medio de prueba (v.gr.: el reconocimiento judicial) o las circunstancias de la práctica de la prueba (la
prueba anticipada del art. 311), podrán practicarse en cualquier lugar del territorio de la jurisdicción del
Tribunal (art. 268.2 LOPJ). Así, excepcionalmente, lo dispone el art. 429.3 LEC previa solicitud de parte, y cuando la
totalidad o gran parte de la prueba haya de practicarse fuera de la sede del Tribunal competente.
()c) Tiempo
Debido a la antes mencionada distinta regulación del juicio ordinario y del verbal, es necesario hacer la
siguiente diferenciación:
- En el juicio ordinario, una vez admitidos los medios de prueba, el Secretario o el Juez si el señalamiento se
puede efectuar en el acto señalará, teniendo en cuenta las necesidades de la agenda de señalamientos, la fecha del
juicio en el plazo máximo {1} de 1 mesdesde la terminación de la audiencia {previa} (art. 429.2);
excepcionalmente, si la prueba o gran parte de ella se celebrara fuera de la sede del Tribunal, ese plazo puede
ampliarse a 2 meses (art. 429.3). Al determinar el mencionado plazo, el juzgador ha de tener presente, de un lado,
que no puede ser inferior a 10 días desde la fecha del señalamiento y la celebración del juicio (art. 184.2); y, de
otro, que al fijarlo influyen diversos factores (tales como el número de testigos y peritos propuestos como medio de prueba, y si
han de ser citados por el juzgador «con la antelación suficiente»; o si las partes solicitan auxilio judicial (con los correspondientes
exhortos) para determinadas declaraciones e interrogatorios (art. 429.5).)
- Por el contrario, en el juicio verbal, la práctica de la prueba tiene lugar de inmediato («se practicarán
seguidamente», art. 443.4.1 LEC), es decir, en la vista que se está celebrando. Para ello, el Tribunal, al citar a las
partes a la vista, ha de advertirles que han de concurrir a la misma con los medios de prueba que estimen
pertinentes (art. 440.1.II y III).
{{1: plazo claramente excesivo, por contraproducente, pues en ese período de tiempo el Tribunal ya habrá olvidado todo lo
realizado}}
()d) Forma
Finalmente, la práctica de la prueba se desarrolla contradictoriamente, de forma oral, con inmediación y

publicidad (art. 289). La ley determina un orden general en la práctica de los distintos medios de prueba admitidos;
así,
1º) en primer lugar se practicarán los interrogatorios de las partes y de testigos,

2º) seguiran la declaración de los peritos, reconocimiento judicial en la sede del tribunal y,
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3º) por último, la reproducción ante el juzgador de los instrumentos de filmación, grabación y otros
similares (arts. 300.1 y 431).
La actividad probatoria ha de realizarse, por regla general, en «audiencia pública» (arts. 138.1 y 289.1 LEC)
ante la inexcusable presencia del Tribunal sentenciador (art. 289.2). En ella intervienen las partes y sus defensores,
previamente citados al efecto (art. 429.5-7 LEC). La «publicidad interna», reflejo de los principios de contradicción y
de prohibición de indefensión, hace inexcusable la notificación a las partes de la práctica de cualquier diligencia de
prueba, por si quieren ejercer de ese derecho a intervenir en ella, bajo la dirección del juez de la prueba. La práctica de
cada medio de prueba, el régimen de intervención en las mismas de las partes y del Tribunal, está sometida a sus
propias especialidades, pero todas ellas están sometidas a los citados principios de inmediación, publicidad y
concentración.
II. LOS MEDIOS DE PRUEBA {y fuentes de prueba}
El concepto de prueba expuesto, como «actividad» desarrollada en él proceso para alcanzar el

convencimiento del Tribunal de la veracidad de afirmaciones controvertidas indispensables para resolver las
pretensiones o resistencias de las partes, está ligado al aspecto dinámico de esta fase del proceso, que comprende la
actividad desplegada desde la «fuente» al «resultado», a través del «medio».
La incorporación de las fuentes de prueba al proceso se realiza a través de los medios probatorios, que, en
este sentido, son los instrumentos o elementos que sirven para convencer al Juez de la existencia o inexistencia del
dato objeto de la prueba. Destaca, pues, el carácter «instrumental» del medio corporal o material utilizado, primero
por las partes y, finalmente, por el Juez para obtener los motivos de su convicción sobre la certeza del thema
probandi.
Los medios de prueba son los soportes de la percepción judicial directa (como sucede con el reconocimiento
judicial) o transmitida a través de declaraciones de personas (partes, testigos y peritos) o por documentos (publicos o
privados).
La LEC los regula en sus arts. 299 y ss.. Este precepto distingue, ordenadamente, 6 medios de prueba en su
primer apartado:
1º) el interrogatorio de la partes,

2º) los documentos públicos,
3º) los documentos privados,
4º) el dictamen de peritos,
5º) el reconocimiento judicial y
6º) el interrogatorio de testigos.
Sin embargo, el aparente carácter de numerus clausus de los medios de prueba se amplía ilimitadamente en los
otros dos apartados (299.2 y .3), relativos a los…:
7º) «medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen», así como a

8º) documentos de contenido informático y cualesquiera otros medios no expresamente previstos.
La clásica discusión doctrinal acerca del carácter «cerrado» de los medios de prueba, dulcificado por el abierto
carácter de las «fuentes» probatorias, carece de sentido con la vigente LEC, pues el legislador los regula con un
sentido ilimitado.
{{El legislador así lo reconoce abiertamente en su Exposición de Motivos al afirmar que los medios de prueba regulados
experimentan importantes cambios tales como: «...la apertura legal a la realidad de cuanto puede ser conducente para fundar un juicio de
certeza sobre las alegaciones fácticas, apertura incompatible con la idea de un número determinado y cerrado de medios de prueba. Además
resulta obligado el reconocimiento expreso de los instrumentos que permiten recoger y reproducir palabras, sonidos e imágenes o datos, cifras
y operaciones matemáticas.»}}
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TEMA 22 EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y DE TESTIGOS
I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES.
1. CONCEPTO Y SUJETOS. (feb.04-sep.08)
Según el art. 301 LEC {1} cualquiera de las partes puede solicitar del Tribunal el interrogatorio de las demás sobre
hechos objeto del juicio respecto de los cuales “tengan noticia”, es decir, en los que ha intervenido "personalmente"
(artículo 307.1); si la parte interrogada no ha intervenido directamente en los mismos lo comunicará al juez y
contestará según sus conocimientos (artículo 308), pudiendo proponer el interrogatorio del tercero que tenga
conocimiento personal de los hechos.
Los sujetos de este medio probatorio son las partes procesales y NO terceras personas (como sucede en la testifical) ,
puntualizando que:
1º) Demandante y demando tienen la facultad de proponer el interrogatorio de otras partes, pero NO es
posible que una parte proponga su propio interrogatorio; Las partes tienen la carga procesal de
introducir los hechos pertinentes para su defensa en la correspondiente fase de alegaciones, luego en la
audiencia previa pueden realizar "alegaciones complementarias", pero en ningún caso en el juicio oral o
en la vista a través de este medio de prueba, no sólo por lo dispuesto en el citado art. 301, sino por la
preclusión surgida respecto de la introducción de los hechos en el proceso
2º) Los sujetos del interrogatorio son las partes, NO sus representantes procesales (procuradores ), el
interrogatorio aquí es un acto PERSONAL. {2}
3º) Cuando exista pluralidad de partes activa y/o pasiva, la LEC admite la posibilidad de que un
colitigante proponga el interrogatorio de los demás colitigantes, «siempre y cuando exista en el
proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos» (art. 301.1 LEC). {3}
4º) Finalmente, la LEC también admite la posibilidad de solicitar el interrogatorio de la parte principal
material, ausente en el proceso, cuando la subordinada, que ha comparecido en el proceso NO haya
intervenido directamente en los hechos controvertidos (art. 301.2). Ello puede suceder también con las
personas jurídicas o entes sin personalidad, cuando su representante legal NO haya intervenido en los
hechos (art. 309). En estos casos, ha de ponerse en conocimiento este dato en la misma audiencia previa,
identificando a la persona que intervino en los hechos objeto de prueba en nombre de la sociedad, para
que sea citada al juicio bien en calidad de parte o de testigo en función de su actual pertenencia o no a la
citada sociedad.
{{1: Artículo 301LEC . Concepto y sujetos del interrogatorio de las partes.
1. Cada parte podrá solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia y que guarden
relación con el objeto del juicio. Un colitigante podrá solicitar el interrogatorio de otro colitigante siempre y cuando exista en el proceso
oposición o conflicto de intereses entre ambos.
2. Cuando la parte legitimada, actuante en el juicio, no sea el sujeto de la relación jurídica controvertida o el titular del derecho en cuya virtud
se acciona, se podrá solicitar el interrogatorio de dicho sujeto o titular.
2: Así lo recuerda la SAP Ávila, de 30 de diciembre de 2002 (2003/35317) al afirmar que «la prueba de interrogatorio de la parte es un acto
personal» y, por tanto, el procurador no puede contestar en nombre de su representado al interrogatorio de las partes; aunque la contraparte
no se opusiese en el acto, el juez, de oficio, ha de denegar esta posibilidad por vulnerar lo dispuesto en los arts. 301 y ss.
3: Esta situación es relativamente frecuente en los contratos de seguro de responsabilidad civil por daños (como sucede en los accidentes de
circulación) en los que el asegurado y la aseguradora pueden tener intereses contrapuestos. Del mismo modo, cuando exista un litisonsorcio y
la contraparte solicita el interrogatorio de todos los litisconsortes, es posible que el Tribunal limite el número de las partes sujetas al
interrogatorio por razones de utilidad de la prueba.}}
2. PROCEDIMIENTO.
A) Forma y lugar de realización.

{Como hemos visto}
El interrogatorio de las partes se propone y practica oralmente, en presencia de las partes y del
Tribunal, en la sede del órgano judicial competente para la resolución del litigio. Existen s.e. ciertas excepciones a es
regla general:
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1º) Respecto a la oralidad, hay un privilegio procesal (artículo 315) a favor de la Admón. Pública de contestar
por escrito al interrogatorio al ser parte en un proceso civil, lo que excluye el interrogatorio de la Admón.
Pública; con lo que queda desnaturalizado el mismo.
Si a pesar de ello se propusiera este interrogatorio se redactará una lista de preguntas que se someterá a admisión
por el tribunal, "sin esperar a juicio o vista", es decir, en la audiencia previa del juicio ordinario o en las primeras
fases de la vista del juicio verbal, siendo respondido antes de la fecha para esos actos, que sólo es posible en juicio
ordinario. La Administración Pública sujeta al interrogatorio ha responder por escrito «antes de la fecha
señalada para aquellos actos», lo cual sólo es posible en el juicio ordinario al existir dos fases diferenciadas (la
audiencia y el juicio probatorio). En el juicio verbal, al celebrarse con unidad de acto, la única posibilidad
consiste en convocar a las partes a una nueva vista para que se dé lectura de las respuestas escritas al
interrogatorio.
En el juicio oral o en la {nueva} vista, se dará lectura del escrito que, al menos, será sometido a debate entre la parte
que lo propuso y el representante procesal de la Administración. Si como consecuencia de las preguntas
complementarias fuera necesario otro interrogatorio, ante el desconocimiento de los hechos del mencionado
representante, podrá remitirse un nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final (art. 315.2).
{Finaliza el art. 315 admitiendo la aplicación del art. 307, es decir}
Se admite la confesión presunta (ficta confessio) cuando la Admón. se
niegue a responder o las respuestas fueran evasivas o inconcluyentes (relevante cambio con jurisprudencia
anterior).
2º) La otra excepción es sobre el lugar donde se produzca el interrogatorio, ya que puede realizarse en el domicilio o
residencia de la parte sometida al mismo o en la sede del Tribunal al que se solicita el auxilio judicial.
- La primera posibilidad (artículos 311 y 312) se producirá ante “enfermedad u otras circunstancias especiales”,
donde el tribunal, de oficio o a instancia de parte, admitirá tal declaración a la que podrá concurrir la parte
proponente asistida de su abogado; pero si las circunstancias lo impiden el interrogatorio se celebrará ante la sola
presencia del juez y el secretario, a través de preguntas por escrito presentadas por el proponente, que se extenderá
en acta debiendo firmarse por el declarante y el resto de asistentes bajo fe pública del Secretario Judicial.
La segunda posibilidad (artículo 313), admite el interrogatorio de las partes en un Tribunal distinto en los casos
del auxilio judicial, pudiendo la parte que deba responder solicitar prestarlo ante el Tribunal de la circunscripción
de su domicilio, cuando esté lejos de la competente para el pleito principal, siendo admitido por el tribunal cuando
se den las circunstancias previstas en el artículo 169.4.II LEC ("resulte imposible o muy gravosa la comparecencia por razón
de la distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de la parte u otras circunstancias análogas") {1}.
En caso de admisión de la solicitud, el interrogatorio se celebrará, bien en el domicilio de esa parte en los
casos previstos en el art. 311 (“enfermedad u otras circunstancias especiales”), bien en la sede del Tribunal del
domicilio de la parte requerida. La parte proponente podrá, en este caso, acudir en persona o formular una
lista de preguntas por escrito, previamente declaradas pertinentes por el Tribunal del litigio principal.
{{1: .). No obstante lo afirmado en la rúbrica del citado art. 313 («interrogatorio domiciliario por vía de auxilio judicial»), coincidimos con DE
LA OLIVA en que el contenido de la norma no se corresponde con el rótulo. En puridad, el mencionado precepto prevé la posibilidad de que la
parte, que haya de responder al interrogatorio, solicite prestarlo ante el Tribunal de la circunscripción de su domicilio (NO en su domicilio),
vía auxilio judicial, cuando su domicilio esté lejos de la del competente para el pleito principal.}}
B) Citación.
Admitido a trámite el medio de prueba, el Tribunal citará a las partes para su interrogatorio en el juicio oral
(=audiencia principal) o en la vista. La diferencia procedimental existente entre el juicio ordinario y el verbal requiere
una matización:
- como en el juicio ordinario las partes siempre han de estar representadas por procurador y asistidas de letrado, el
Tribunal se limitará a indicar verbalmente a las partes o a sus representantes el día y la hora en que han de asistir
al acto del juicio para la práctica del interrogatorio (art. 429.6), con las advertencias previstas en el art. 304.2, es
decir, apercibiendo a la parte interesada de que en caso de incomparecencia injustificada se la podrá tener por
confesa y ser sancionada con una multa de 180 a 600 euros (arts. 304 y 292.4).
- En cambio, en el juicio verbal, que se inicia con un escrito de demanda SIN que exista contestación escrita a la
misma, el Tribunal siempre ha de citar a las partes por escrito advirtiéndolas que han de comparecer en la vista
con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y
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admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en
el art. 304.
La corrección de la citación y de las mencionadas advertencias es fundamental para la correcta aplicación de la «ficta
confessio». {{Cuestión que, como veremos más adelante, ha dado lugar a una abundante jurisprudencia menor}}.
C) Obligación de comparecencia.
El art. 304 LEC establece la obligación procesal de las partes «citadas» de comparecer al juicio o a la vista para la
celebración del interrogatorio. El incumplimiento de esta obligación produce una doble consecuencia jurídica:
1°) el Tribunal tiene la facultad discrecional («podrá» dice el art. 304.1) de interpretar la ausencia como una
admisión tácita («ficta confessio») de los hechos «en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y
cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial»; y
2o) la imposición de una multa de 180 a 600 euros (art. 292.4 al que se remite el citado art. 304.1).
Al tratarse de una facultad discrecional del Tribunal (que no obligación), es éste el único competente para aplicarla.
Antes de considerar a la parte que no ha comparecido por confesa, hay que considerar que:
1º) Que esta ficción legal (ficta confessio) NO es automática e imperativa, SINO excepcional o facultativa.
2º) Que la parte no comparecida NO haya justificado previamente su ausencia, aportando, por ejemplo, un
certificado médico de baja por enfermedad o solicitando un nuevo señalamiento de la vista o la
suspensión del juicio o vista si lo considera imprescindible (arts. 183.3 y 188.1.4° LEC, respectivamente).
3º) Que rige el principio de justicia rogada, por lo que la parte solicitante del medio de prueba, ante la
incomparecencia de la contraria, ha de formular, ello no obstante, el correspondiente interrogatorio y
hacer constar las preguntas dirigidas a dicha parte incomparecida y solicitar la aplicación de la «ficta
confessio»
4º) Por último que esta ficción NO tiene valor probatorio superior al resto de medios de prueba, NI exime de
la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, pero si fuera el único para acreditar
sus hechos constitutivos se producirá la admisión tácita de los hechos.
D) Contenido y desarrollo del interrogatorio.
1) Comparecidas las partes en el juicio {oral}, la parte que propuso el interrogatorio formulara las preguntas
oralmente a la contraria sobre los hechos objeto de la prueba en los que ha intervenido personalmente. La preguntas
se formulan en sentido afirmativo, con la debida claridad y precisión, SIN incluir valoraciones NI calificaciones
(artículo 302).
Existe un doble control sobre las preguntas formuladas:

- de un lado, la parte requerida para contestar y su abogado pueden impugnarlas en el acto por considerarlas
impertinentes, esto es, por no existir una relación entre la pregunta formulada y el objeto del proceso, o por
adolecer de los defectos formales antes indicados, es decir, por incluir valoraciones o calificaciones (art. 303).
- Del mismo modo, el juzgador está facultado para controlar de oficio y en el acto la admisibilidad de las preguntas
realizadas (art. 302.2)
2) La parte interrogada tiene la carga procesal de contestar; La negativa injustificada a responder, así como las
contestaciones evasivas o inconcluyentes, dará lugar al apercibimiento, en el acto, del Tribunal de poder tenerla por
confesa respecto de los hechos a que se refieren las preguntas, en los que haya intervenido personalmente y su
fijación como ciertos le fuera total o parcialmente perjudicial (art. 307).
La parte interrogada contestará por sí misma, sin valerse de borrador alguno de respuestas; pero si la memoria le
flaqueara y el Tribunal lo admite podrá consultar en el acto documentos, notas o apuntes. En general las respuestas
serán afirmativas o negativas, pudiendo añadirse las explicaciones pertinentes según las preguntas realizadas (artículo
305).
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Finalizado el interrogatorio por el abogado de quien solicitó la prueba, los abogados de las demás partes y el
abogado del que haya declarado, en ese orden, podrán realizar nuevas preguntas (art 306.1), no pudiendo reiterar el
interrogatorio sobre los mismos hechos ya declarados (art 314). El Tribunal tb podrá intervenir en esta fase posterior
del interrogatorio, pero con caracter accesorio, es decir, con la sola finalidad de obtener "aclaraciones y adiciones"
(artículo 306.1.II).
El respeto de las normas indicadas para el correcto desarrollo del procedimiento probatorio del interrogatorio de las
partes se dificulta en los juicios verbales en los que no se requiere de la asistencia técnica del abogado. Este supuesto
está previsto en el art. 306.2 y, lógicamente, requiere de una mayor intervención del Tribunal para garantizar que las
declaraciones orales no sean interrumpidas por las otras partes.
3) Por último, el artículo 310 establece la incomunicación de los declarantes cuando dos o más partes vayan a
declarar sobre los mismos hechos. Esta incomunicación tiene por finalidad garantizar el carácter reservado del
contenido del interrogatorio y la espontaneidad de las respuestas dadas por los distintos declarantes.
3. VALOR PROBATORIO.
En la nueva LEC este medio de prueba ha experimentado un gran cambio. El interrogatorio de las partes NO tiene la
trascendencia principal que tenía. Su cambio se debe a las críticas doctrinales y jurisprudenciales. El Tribunal no
está, pues, atado de pies y manos al apreciarla, sino que ha de sopesar la declaración prestada por la parte en unión
con los demás medios de prueba (art. 316.1 LEC), poniendo de manifiesto la preeminencia del principio de libre
valoración de la prueba, si bien todavía reviste carácter tasado si se cumplen los requisitos contemplados en el art.
316.1 .
Tres son los referidos requisitos que han de cumplirse para que la declaración realizada por una de las partes sobre
determinados hechos tenga un valor probatorio privilegiado:
1º) que la parte declarante haya intervenido personalmente en los hechos,

2º) que su reconocimiento como ciertos le sean enteramente perjudicial, y
3º) que sea el único medio de prueba practicado respecto de los hechos objeto del interrogatorio {1}.
Aunque es difícil de imaginar un litigio en el que se den estos tres requisitos, pues lo normal es que existan otros
medios de prueba (documentos, testigos, pericias...) que contradigan lo manifestado por la parte declarante. En estos
casos, en los que existen medios de prueba contradictorios, así como los demás extremos de la declaración prestada
por la parte que no reúnan esos requisitos, rige el sistema de la libre valoración de la prueba, por cuanto serán
valorados conforme a las reglas de la «sana crítica»
{{1: Así lo precisa el apartado primero del art. 316.1 LEC («1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas...»)}}
II. EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS.
1. CONCEPTO, REGULACIÓN LEGAL Y CARACTERES.
La LEC regula el medio de prueba del interrogatorio de testigos en sus arts. 360 a 381. En la actual regulación, tal y
como sucede con el interrogatorio de las partes, se lleva a efecto la deseada actualización de la testifical, sometiéndola
a los principios de oralidad e inmediación.
Rompió la LEC 1/2000 por tanto, con la tradicional forma escrita de elaboración de las preguntas y repreguntas,
exigiendo la loable intervención del Tribunal en el procedimiento probatorio (los testigos ya no declaran en los pasillos del
Juzgado, ante la sola presencia del personal auxiliar del Juzgado).
El medio de prueba denominado «interrogatorio de testigos» puede definirse como la declaración probatoria que
prestan las «personas» que «tengan noticia» de los hechos objeto de la prueba (art. 360 LEC). Comparando este
precepto con el examinado art. 301 (concepto y sujetos del interrogatorio de las partes) se llega a la conclusión de que
son testigos las «personas» que reúnen una doble condición:
- de un lado, son terceros ajenos al proceso y, por tanto, no son partes procesales ni materiales al carecer de
derechos o de intereses legítimos respecto de la relación jurídico-material de la cual ha surgido el conflicto; y,
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- de otro, esas personas han de haber presenciado a través de sus sentidos (generalmente a través de la vista
y/o del oído, pero también podría ser mediante el olfato, el gusto o, incluso, el tacto) todo o parte de los he-
chos controvertidos.
De este concepto podemos extraer los siguientes caracteres:
A) El testigo es un tercero ajeno al proceso. (feb.10)

Es ésta la distinción fundamental entre el testigo y la parte. Diferenciación no sólo teórica, sino con evidentes
repercusiones prácticas debido a que únicamente el testigo tiene la obligación de jurar o prometer decir verdad bajo
sanción de responsabilidad penal (art. 365) y al posible valor probatorio privilegiado de la declaración de la «parte»,
no así del «tercero» (cfr los arts. 316 y 376).
Son estos los motivos por los cuales el legislador distingue, en varios preceptos, entre si la persona que declara lo hace
en calidad de parte o de testigo.
Así sucede, por ejemplo, cuando la parte sometida al interrogatorio es preguntada sobre «hechos no personales», en
cuyo caso ha de responder e identificar, si lo conoce, al tercero que intervino personalmente en los indicados hechos
para que sea llamado a declarar como testigo o como parte (art. 308); lo mismo sucede cuando el declarante es el
representante de una persona jurídica o ente sin personalidad que tampoco haya intervenido directamente en los
hechos controvertidos, pero pueda facilitar los datos que permitan identificar al tercero que, efectivamente, participó
en los mismos, en cuyo caso ha de especificar, una vez más, si declara como parte o como testigo (art. 309).
Finalmente, la herramienta procesal para garantizar la indicada diferenciación es la «tacha» del

testigo, es decir, la posibilidad procesal de la contraparte de poner de manifiesto la existencia de un interés del
testigo en el litigio que puede afectar a su versión de los hechos (ver art. 377). {Como veremos más adelante,} la tacha no impide
la práctica del medio de prueba testifical, sino lo que pretende es advertir al Tribunal de la pérdida de
imparcialidad del testigo como elemento fundamental a tener en cuenta en la posterior fase de enjuiciamiento y
valoración del medio de prueba (art. 376 infine LEC).
B) El testigo no es un perito. (feb.10)
El tercero que declara como testigo es una simple persona que ha presenciado los hechos a cuyo esclarecimiento
puede contribuir con su declaración. {Como veremos más adelante al estudiar los dictámenes periciales}, el testigo, al haber presenciado los
hechos, es una persona insustituible, mientras que el perito {2} sí puede ser sustituido por otro colega, pues es un
tercero ajeno (de lo contrario podria ser objeto de tacha o de recusación) a los hechos que ha de examinar a través de sus
específicos conocimientos.
Ello no obstante, si, casualmente, la persona reuniera la doble condición de testigo y de perito puede ser llamada a
declarar de conformidad con lo dispuesto en el art. 370.4 la LEC no impide, por tanto, este tipo de testimonios,
pero somete su valor probatorio al de los testigos (art. 376). {2}
{{1: PERITO: experto en la materia a quien se le encomienda la labor de analizar desde un punto de vista técnico, artístico, científico o
práctico la totalidad o parte de los hechos litigiosos.
2: Ciertamente es poco probable que en el testigo concurra, además, la condición de perito. Los supuestos más plausibles son los del art. 380
(rubricado «interrogatorio de los hechos que consten en informes escritos»).}}
C) Capacidad.
En principio, todas las personas son idóneas para participar en el procedimiento probatorio a través de la testifical. La
LEC, en su art. 361, parte de una regla general, antiformalista, de habilidad para ser testigos. Este precepto NO
impone límites generales tales como la enfermedad mental o la minoría de edad. Sin embargo, excluye a las personas
que se encuentran «permanentemente privadas de razón o del uso de los sentidos respecto de hechos sobre los que
únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos»; y, respecto de los menores de 14 años, «podrán»
declarar si el Tribunal lo admite en función del grado de «discernimiento necesario para conocer y para declarar
verazmente».
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Por lo dicho, la parte interesada en proponer a una determinada persona como testigo ha de sopesar el grado de
idoneidad de la misma y, en su caso, la posibilidad de citar como testigo a otra persona que la sustituya. De lo contra-
rio, será el Tribunal el encargado de admitir o no a esa concreta persona para que declare como testigo {…1}
{Como pone de manifiesto la SAP Albacete,}
en el caso de existir esas causas que convierten a una persona en no idónea para declarar
como testigo, tales motivos (v.gr. la minoría de edad) han de concurrir en el momento en que ha de prestar el
testimonio y no antes, «pues precisamente su credibilidad estará en función de las circunstancias de conocimiento,
libertad y madurez que concurren en el momento de la emisión del testimonio y que ha de valorar el juzgador con
arreglo a las reglas de la sana crítica dando así mayor o menor credibilidad a sus manifestaciones».
{{1: … a la luz de los impedimentos puestos de manifiesto previamente por la parte proponente o como consecuencia de lo acontecido al inicio
del interrogatorio (en este sentido, es especialmente interesante lo dispuesto en el art. 355 respecto del reconocimiento judicial de las
personas)}}
2. PROCEDIMIENTO.
A) Particularidades de la proposición.
En los articulos 362 y 363 se establecen ciertas especialidades sobre la forma de proponer a los testigos en la
"audiencia previa" o en la "vista".
1) El art. 362 establece la carga procesal de las partes, al proponer a los testigos de que intentan valerse para acreditar
los hechos controvertidos, consistente en indicar todos los datos de que dispongan para su correcta designación
(nombre, apellidos, profesión, domicilio o residencia, cargo que ostentan, etc.) y el lugar donde puedan ser citados; lo cual es
imprescindible tanto para su citación judicial, si así lo solicita la parte proponente (art. 429.5), como para poder
estudiar la existencia de tachas. Aunque la proposición de este medio de prueba es oral, a efectos prácticos
convendría aportar un escrito en el que constaran todos estos datos para facilitar la labor del Juez, del Secretario
Judicial y de las demás partes.
2) No existe, realmente, un límite legal del número de testigos a proponer (artículo 363) {1}, La limitación no sería
jurídica, aunque sí puede serlo desde un punto de vista fáctico, debido, de un lado, al lógico derecho que tienen los
testigos a recibir una indemnización por los gastos ocasionados por la declaración y, de otro, a la inutilidad de reiterar
la declaración sobre un mismo hecho a través de una multiplicidad de testigos con la consiguiente pérdida de tiempo
del tribunal y demás intervinientes en la audiencia. Por ello, el art. 363 sigue su redacción advirtiendo que, si una
parte propone a más de «3 por cada hecho discutido», estará obligada a abonarles dichas cantidades, en todo caso,
es decir, con independencia de que obtenga un pronunciamiento judicial favorable en materia de costas procesales.
Además, el mismo art. 363.2 establece la facultad del Tribunal de inadmitir los sucesivos testimonios, a partir del
tercero prestado, por considerarlos inútiles por haber quedado «suficientemente ilustrado».
{{1: Aunque la rúbrica del art. 363 («Limitación del número de testigos») parece anunciar lo contrario, lo cierto es que a continuación dispone
«Las partes podrán proponer cuantos testigos estimen conveniente» sin que establezca un número mínimo o máximo de testigos a proponer por
la parte interesada}}
B) Forma y lugar de realización. (feb.09)
Tal y como acontece con el medio de prueba del interrogatorio de las partes, también la regulación legal del
interrogatorio de los testigos es «libre desde el principio». Una vez admitido este medio de prueba su práctica en la
audiencia principal se somete a gran flexibilidad para que las personas que declaren lo hagan de forma espontánea,
sin listas escritas de preguntas y repreguntas. Este medio probatoria tb está regido por la oralidad, inmediación y
publicidad, aunque también existen excepciones a ello:
()a) Excepciones a la oralidad. (Artículos 380 y 381)
El art 380 LEc admite que el investigador privado, que ha elaborado el informe «escrito» (previamente
introducido en el proceso en la fase de alegaciones como documento material que se acompaña al escrito de demanda o de contesta-
ción, ver art. 265.1.5°), sea sometido a interrogatorio como testigo cuando, «todas las partes a quienes pudieran
perjudicar» (art. 380.1) no reconozcan como ciertos los hechos introducidos en el indicado informe.
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El extenso art. 381 (rubricado «respuestas escritas a cargo de personas jurídicas y entidades públicas»)
también admite el interrogatorio, por escrito, de las personas jurídicas, privadas y públicas, cuando la parte
interesada en su declaración ignore la concreta persona física que ha intervenido en los hechos
controvertidos. {{En estos casos de personas juridicas, la parte propondrá al Tribunal que la persona jurídica declare por
escrito sobre los hechos en los 10 días anteriores al juicio o a la vista. En la elaboración de las preguntas intervienen todas las par-
tes; evidentemente la que propuso este medio de prueba, pero también las demás, que pueden adicionar, rectificar o completar el
listado de preguntas elaborado por aquélla. El Tribunal, oídas las partes, resolverá en el acto sobre la pertinencia y utilidad de las
preguntas elaboradas. En el caso de que admita, total o parcialmente, la propuesta del interrogatorio, requerirá a la persona jurídica
para que responda por escrito en el plazo de diez días. La persona jurídica requerida está obligada a contestar bajo apercibimiento
de multa de 150 a 600 euros y de proceder por delito por desobediencia a la autoridad «contra quien resultare personalmente
responsable de la omisión». La práctica de este medio de prueba no suspende, por lo general, el curso del procedimiento. Una vez
recibida la respuesta, el Tribunal la remitirá a las partes y podrá ser objeto de contradicción, tanto en lo relativo a la posibilidad de
contradecir mediante otras pruebas lo declarado, como en la posibilidad de que la persona o personas físicas, que hayan elaborado
las respuestas, puedan ser llamadas, de oficio o a instancia de parte, a declarar para aclarar o completar lo reflejado por escrito, si
fuera oscuro o incompleto.}}
() b) Declaración domiciliaria del testigo. (Artículo 364)
El art. 364 regula esta posibilidad excepcional de que se practique el medio de prueba del interrogatorio del
testigo en su domicilio en términos muy similares a los ya estudiados arts. 311 a 313 (interrogatorio
domiciliario de las partes). La sola originalidad de ese precepto hace referencia a la posibilidad de que las
partes formulen «nuevas preguntas» al testigo, con el fin de aclarar o complementar sus declaraciones (art.
364.2), cuando no les fue permitido presenciar el interrogatorio y, por ello, presentaron previamente por
escrito sus preguntas.
C). Estatuto.
Los citados como testigos tienen obligación de comparecer y decir la verdad. Llama la atención que el
legislador, a diferencia de lo expresamente previsto para el interrogatorio de las partes (cfr. el art. 304), guarde
silencio respecto de la obligación de comparecer de los testigos, al regular la testifical. Ello no obstante, son de
aplicación las ya examinadas normas generales de la prueba y, en concreto, el art. 292 (multa de 180 a 600 euros y
apercibimiento de que comparezca bajo responsabilidad criminal). Sin embargo, para la imposición de la multa han de tenerse
en cuenta diversos elementos, tales como la petición de la parte proponente de que se suspenda o se interrumpa el
juicio y que vuelva a ser citado con el indicado apercibimiento (art. 292.3), {lo que refleja el interés de la parte en que se
practique este medio de prueba por considerarlo esencial para su defensa}; o el número de los testigos comparecidos, esto es, el
grado de necesidad de dicha declaración no prestada a la hora de imponer, en su caso, la mencionada multa.
Tras comparecer en el lugar, el día y la hora indicada, previamente a la declaración jurará o prometerá decir verdad,
salvo que sea menor de 18 años (art 365.2 LEC), pues se le exime de esta formalidad al ser criminalmente
irresponsable (art 19 CP).Sólo los testigos mayores de edad han de someterse, pues, a esta exigencia con la
conminación realizada por el Tribunal de poder incurrir en responsabilidad penal por falso testimonio (art. 365.1
LEC en relación con los arts. 458 a 462 CP).
Para su interrogatorio los testigos deben afrontar ciertos gastos de ahí que se les reconoce el derecho a que se les
indemnice por los gastos y perjuicios que le ocasiona la declaracion (aret 375). Esta indemnización de los testigos,
que atendiendo a la citación realizada comparezcan ante el Tribunal, ha de solicitarse por el testigo al Secretario que
será el competente para determinar el importe exacto de la misma mediante Decreto dictado al término del juicio o
vista. Esta resolución tendrá en cuenta «los datos y circunstancias aportados» por el testigo (v.gr. gastos de
locomoción, manutención, etc.), sin perder de vista que el nacimiento del derecho a la indemnización del testigo
se produce cuando «declare» en el juicio o en la vista, pero no antes. Así, puede suceder que el juicio se suspenda
y que no se informe de dicha suspensión al testigo que efectivamente comparece en la fecha y hora indicada y solicita
la lógica indemnización. Sin embargo, ésta no se concederá hasta que el testigo declare (precisamente para garantizar
su presencia), pero el Tribunal tendrá en cuenta «todos» los gastos ocasionados. La parte obligada al pago es la que
propuso este medio de prueba, con independencia de que pueda recuperar ese importe si obtiene un pronunciamiento
favorable respecto de la condena en costas en la ulterior sentencia o auto definitivo. Si fueron varias las partes
proponentes se prorrateará el importe de la indemnización entre ellas. Este AUTO sólo será susceptible de ser
recurrido en reposición (en el plazo de 5 días, art. 452); si en los 10 días siguientes a su firmeza la parte no pagara la
cantidad judicialmente determinada, el testigo podrá iniciar directamente el proceso de ejecución forzosa contra la
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parte deudora. Pero, en caso de condena en costas, la parte vencida sólo sufragará los gastos de tres testigos por
cada hecho controvertido (art. 363).
D) Contenido y desarrollo del interrogatorio.
1) Comparecidos los testigos y prometido o jurado decir verdad, declararán por el orden previamente fijado por las
partes proponentes, salvo que el tribunal tuviera motivos para alterarlo. Siendo varios el tribunal adoptará las medidas
necesarias para garantizar su incomunicación (artículo 366).
2) El interrogatorio comenzará con "las preguntas generales" (del art 367) que formulará el Tribunal, relativas a
existencia de parentesco o no, afinidad, amistad o enemistad, etc., que pondrán de manifiesto la imparcialidad o no del
testigo. Según sean sus respuestas las partes podrán manifestar las circunstancias sobre la pérdida de imparcialidad.
El Tribunal también está obligado a descubrir estas circunstancias y, para ello, está facultado para formular las
preguntas que estime oportunas (artículo 367). {2}
3) El contenido, la admisibilidad de las preguntas que se formulen a los testigos (art 368) {2} y su régimen de
impugnación (art 369) vienen a coincidir con el régimen del interrogatorio de las partes (arts 302 y 303).
Existen especialidades respecto de los testigos con el deber de guardar secreto (artículo 371) y en la posibilidad de
someter este medio de prueba al interrogatorio cruzado o careo (artículo 373), no sólo entre los testigos con
respuestas gravemente contradictorias, sino también entre los testigos y las partes.
Pero la mayor peculiaridad reside en la regulación de las tachas a los testigos por pérdida de imparcialidad (artículos
377 a 379). La tacha podrá ser opuesta por la contraparte e incluso por la misma parte proponente del testigo, si con
posterioridad a la proposición, tuviera noticias de la existencia de alguna causa de tacha del art 377.
{3…} la parte que oponga la tacha, también tiene la carga de probar la misma mediante cualquier medio de
prueba, salvo la testifical. La contraparte podrá oponerse a la tacha por escrito en los 3 días siguientes a su
notificación. Cuando no exista oposición a la tacha el tribunal entenderá que se reconoce el fundamento de la misma.
El art 379.3 establece que El Tribunal valorará la tacha en el momento apreciar el medio de prueba del interrogatorio
del testigo, es decir, en la sentencia y bajo el principio de la libre valoración de la prueba, lo que permite valorar el
testimonio, no obstante la tacha del testigo.
La jurisprudencia menor recuerda que las tachas no impiden la declaración del testigo, sino una advertencia al juez
para que sean tenidas en cuenta al valorar su testimonio en la sentencia o resolución definitiva que dicte. Tampoco
impide al juzgador estimar, parcial o totalmente, el valor probatorio de las declaraciones de tales testigos tachados que
recuerda la propia jurisprudencia del TS.
{{2: Si se compara el contenido de las preguntas generales del art. 367 con el de las tachas del art. 377 se llega a la conclusión de que es
el mismo. Esta duplicidad de normas tiene su sentido, pues las tachas operan como un primer filtro, al tener que formularse antes,
concretamente desde que se admite este medio de prueba en la audiencia o vista hasta que comience el procedimiento oral probatorio (art.
378), mientras que las preguntas generales funcionan como una barrera final. Los dos preceptos persiguen, por tanto, el común objetivo de
reflejar la existencia de parcialidad en la declaración del testigo como elemento fundamental de su correcta valoración judicial en la resolución
definitiva del litigio
{{2: (art. 368: «Las preguntas que se planteen al testigo deberán formularse oralmente y con la debida claridad y precisión. No habrán de
incluir valoraciones ni calificaciones, y si éstas se incorporaran, se tendrán por no realizadas»)
3:Ya hemos hecho referencia a la existencia de un doble filtro que garantiza la imparcialidad en los arts. 367 y 377; del mismo modo,
también hemos recordado el plazo preclusivo para su formulación previsto en el art. 378, con independencia de la obligación de los testigos de
responder verazmente a las mencionadas «preguntas generales». Resta por precisar que …}}
3. VALOR PROBATORIO.
El art. 376 somete, sin reservas, este medio de prueba al principio de la prueba libre. El Tribunal, en el momento de
la valoración de la prueba, apreciará las declaraciones testificales conforme a las reglas de la “sana crítica”, en
función de la “razón de ciencia” que hubieran dado, "las circunstancias que en ellos concurran" y de las tachas
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formuladas contra los testigos y de la prueba practicada para su acreditación; Se trata, pues, y en principio, de un
medio de prueba «...discrecional apreciación para el juzgador de instancia y NO impugnable en casación».
Como sabemos, las reglas de la sana crítica «si bien no están codificadas han de entenderse como las más
elementales directrices de la lógica humana». El método interpretativo de estas reglas «es el de la razón y el de la
lógica, pues no difiere del común empleado por cualquier persona experimentada para extraer y formular conclusiones
en las mismas circunstancias» Infringe, por tanto, la sana crítica «...la irracionalidad, el absurdo, el voluntarismo
y la arbitrariedad...», que es lo único que puede controlarse por el tribunal «ad quem» y mediante el ejercicio de los
recursos.
{1}
Con anterioridad a su vigencia, se trataba de un medio de prueba sometido a la tensión constante entre su necesidad
práctica, al ser frecuentemente utilizado, y los recelos que despertaba en el legislador . {2}
{{1: Las matizaciones que el art. 376 introduce a la sana crítica hacen referencia a la «credibilidad intrínseca de los testigos, apreciable a
través... de su independencia y ésta se acredita no solo por no hallarse afectado por las generales de la ley, sino también por no haber tenido
escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aun formuladas por la parte que le propuso, no respondieran a la verdad o fueran
desconocidas por él» y a la «coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas» (SAP Valencia, Secc. 6a, de 18 de enero de 2003 -2003).
2: La LEC 1/2000 dejó, pues, de considerar a la testifical como «la Cenicienta» de los medios de prueba, al no prever limitaciones a su valor
probatorio. Con anterioridad a su vigencia, se trataba de un medio de prueba sometido a la tensión constante entre su necesidad práctica, al
ser frecuentemente utilizado, y los recelos que despertaba en el legislador (v.gr. el art. 637 LEC 1881 creaba la genérica prohibición de que los
hechos probados por medio de confesión pudieran ser rebatidos mediante testimonios; y el derogado art. 1.248.2 CC también prevenía al
juzgador para que se abstuviera de resolver negocios por la mera «coincidencia de algunos testimonios», a menos que suveracidad fuera
«evidente», cuando en tales negocios fuera frecuente la presencia documental) y en la jurisprudencia clásica (la STS, Sala 4a, de 25 de mayo de
1979, lo describía como un medio «sumamente endeble... el menos fiable, dentro del conjunto de los disponibles»).
Al contrario, la ley procesal común incorpora, en gran parte, criterios jurisprudenciales anteriores partidarios de la libre valoración de este
medio de prueba, . Igualmente, reglas tales como la necesidad de que exista un número mínimo de testigos («testis unus, testis nullus») ya no
son de aplicación ; jurisprudencia, por otro lado, ya elaborada por el TS con anterioridad a la LEC 1/2000, al afirmar: «el testimonio de un
solo testigo, o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, puede inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la
veracidad de sus datos, objeto de prueba, tanto más cuando se explicitan los criterios que, dentro de las reglas de la sana crítica, conducen a
formar tal convicción» (STS 17 de noviembre de 1998 -1998/9317-).}}
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TEMA 23. TEMA 23. LA DOCUMENTAL PÚBLICA Y PRIVADA.
I. LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS.
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL. ( art. 317 y 319 LEC)
La seguridad del tráfico jurídico necesita de la existencia de determinados documentos con un valor probatorio
privilegiado, que permite la acreditación "plena e indubitativa" de determinados datos incluidos en tales documentos
o, incluso, iniciar procesos sumarios {1} , para la tutela expeditiva de determinados derechos de crédito siempre {v.gr:
las escrituras públicas en las que consta la existencia de una deuda que pueden dar lugar al nacimiento del juicio ejecutivo} siempre y
cuando se plasmen en un documento público.
El carácter "público" ha sido fijado por la doctrina sobre la base de distintos criterios, como el del sujeto
interviniente en su elaboración, el del objeto sobre el cual recae y el de su pertenencia al ámbito del Derecho
Público. Tales criterios inspiraron al legislador para la enumeración de los documentos pubblicos del art. 317 LEC
{2}, del que se obtiene que sólo determinadas personas (Secretarios judiciales, notarios, registradores de la propiedad y
mercantiles, y otros funcionarios públicos) podrán convertir un documento en público gracias a que la Ley les otorga la
potestad de dar fe.
{concepto}
Los documentos públicos son, pues, aquellos expedidos, autorizados o intervenidos por los fedatarios
públicos legalmente habilitados, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias y con los requisitos legalmente
establecidos, consecuencia de lo cual otorgan una fuerza probatoria privilegiada (prueba «plena», ver art. 319 LEC) a
determinados datos en ellos incluidos.
Esta definición, inspirada en el art. 317 LEC, lo es «a efectos de prueba en el proceso» o lo que es lo mismo «a los
solos efectos de la formación del juicio jurisdiccional sobre los hechos». Con estas advertencias, la LEC pone de
manifiesto su intención de no inmiscuirse en cuestiones ajenas a las estrictamente probatorias dentro del proceso civil,
tales como los concretos requisitos que ha de reunir un documento para que se eleve a la categoría de público. Esta
labor compete a otras legislaciones de índole material, como la civil y mercantil (el CC, el CCom, legislación del
notariado, la hipotecaria, etc.). Por consiguiente, la ley procesal común sólo reconoce un valor probatorio pri-
vilegiado a los documentos públicos incluidos en la relación del art. 317 y se remite, en lo demás, a las
mencionadas legislaciones específicas aplicables a los mismos {{nótese que el art. 317 siempre contiene, en este sentido, una
misma remisión «con arreglo» o «conforme a derecho»}}
{{1: proceso sumario = proceso a caballo entre le proceso de declaracion y el de ejecucio
2: Artículo 317. Clases de documentos públicos.:

A efectos de prueba en el proceso, se consideran documentos públicos:
1.º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios
Judiciales.
2.º Los autorizados por notario con arreglo a derecho.
3.º Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas
por ellos con referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho.
4.º Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales.
5.º Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.
6.º Los {documentos} que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Administraciones públicas o de otras entidades de
Derecho público, sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos,
Administraciones o entidades.}}
2. CLASES. ( art. 317)
En el art. 317 hay una triple distinción, a los solo efectos probatorios {insistimos}, entre documentos públicos judiciales,
notariales-registrales y administrativos.
A) Documentos públicos judiciales. (art 317.1º)
Tendrán tal carácter los expedidos por los Secretarios Judiciales, únicos funcionarios públicos imparciales, que tienen
la potestad de dar fe (art 145 LEC) respecto de las "resoluciones judiciales" dictadas (Sentencias, autos y providencias (ver
arts 245 LOPJ y 206 LEC) y de las "diligencias" de actuaciones judiciales de toda especie y los "testimonios" expedidos
sobre las mismas.
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B) Documentos públicos notariales y registrales. ( art. 317 2º a 4º)
Son los documentos publicos autorizados, intervenidos o expedidos por Notarios, Corredores de Comercio
Colegiados {1} y por los Registradores de la Propiedad y Mercantiles {2}.
{{1: Los números 2° y 3° han de interpretarse de una manera armónica, pues los notarios y los corredores de comercio colegiados forman,
en la actualidad, un cuerpo único «de notarios» (DA 24a de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social); luego estos funcionarios públicos unificados están sometidos a las mismas normas aplicables a dicho único cuerpo. De esta forma,
carece de sentido la distinción realizada entre los documentos públicos «autorizados por notario con arreglo a derecho» y «los intervenidos por
corredores de comercio colegiados y las certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia al
Libro de Registro que deben llevar conforme a derecho». Ambos funcionarios están, pues, sometidos a la misma legislación notarial aplicable
respecto de los documentos públicos que autorizan, esto es, al CC (arts. 1.216-1.224), la Ley del Notariado (de 28 de mayo de 1862), el Regla-
mento Notarial (Decreto de 2 de junio de 1944) y la Ley Hipotecaria (Decreto 8 de febrero de 1946).
2: El número cuarto hace referencia a los documentos públicos expedidos por los registradores de la propiedad y mercantiles,
concretamente a «las certificaciones» por ellos expedidas «de los asientos regístrales». El contenido de las certificaciones expedidas por los
registradores de la propiedad se encuentra en los arts. 223 y ss. de la Ley Hipotecaria y 335 y ss. del Reglamento Hipotecario (Decreto de 14
de febrero de 1947); y el de los registradores mercantiles en los arts. 77 a 80 del Reglamento del Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de
julio).}}
C) Documentos públicos administrativos. ( art- 317 5º y 6º)
Serán los documentos expedidos por funcionarios públicos “legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al
ejercicio de sus funciones” y “los que, con referencia a archivos y registros” de órganos de las AAPP sean expedidos
por estos funcionarios sobre “disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades”.
Para determinar qué concretos funcionarios públicos están legalmente habilitados para dar fe, es necesario acudir a la
legislación administrativa. Por regla general corresponden a los Secretarios de las respectivas AAPP.
D) Otros documentos públicos. ( art. 319) y art. 323
No obstante la aparente limitación de los documentos públicos enumerados, NO es tan taxativa, dado que hay otros
documentos que también tienen la consideración de públicos y con fuerza probatoria privilegiada, pues el art. 319.2
prevé tal excepción sobre los documentos administrativos al admitir que podrán tener el carácter de públicos cuando
las leyes les reconozcan ese carácter. Por tanto hay reserva legal a la hora de convertir un documento en público,
como es el caso del “documento público electrónico” , documento publico de nueva creacion, que regula la Ley de la
Firma Electrónica. Igualmente, otras leyes administrativas elevan a categoría de documento público a determinados
documentos {1}.
Por otro lado, tb se regula en la LEC, art. 323, la eficacia probatoria de los documentos públicos “extranjeros”,
remitiéndose logicamente a la existencia o no de tratados o convenios internacionales o leyes especiales a la hora de
determinar qué documentos extranjeros han de tener la consideración de públicos, siendo el más importante el
Convenio de La Haya de 1961 por el que se suprime la exigencia de la legalización de los actos públicos extranjeros
{APOSTILLA} {2}.
En el caso de que NO exista convenio o ley especial aplicable, el art. 323.2 exige la prueba de que dicho documento
tenga la consideración de público (haga prueba plena) en el país en el que se haya otorgado y la «legalización o
apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España» {3}.
A pesar de esto, respecto a los documentos públicos "notariales" extranjeros, aun cumpliendo con los requisitos
indicados {Resolucion de DGRN}, no se equiparan, a efectos de inscripción registral, con los otorgados ante un notario
español.
{{1: Entre otros, el art. 46.4 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, establece que tendrán dicha consideración los «válidamente emitidos por los órganos de las Administraciones
Públicas»; y el art. 107.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone: «Las diligencias extendidas en el curso de las
actuaciones y los procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su
formalización, salvo que se acredite lo contrario».
2:Este Convenio tiene por finalidad principal facilitar la circulación de los documentos públicos (los dictados por una autoridad o
funcionario judicial, los documentos administrativos, los actos notariales y certificaciones oficiales como la de registros, visados, certificados
de nacimiento, de matrimonio o de fallecimiento, etc.) emanados de un Estado parte y que han de ser presentados en otro Estado parte.
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Sustituye las pesadas y con frecuencia costosas formalidades de legalización de un acto público por la simple expedición de una apostilla (la
denominada «apostilla de La Haya») por las autoridades competentes del Estado de origen del documento.
3: (entre otros, el abono de las tasas correspondientes y, en el caso de que el documento esté redactado en idioma extranjero, la traducción
oficial del mismo).}}
3. PROCEDIMIENTO.
A) Aportación.
()a) La regla general. ( art. 264 y 265.4 lec)
La LEC no indica el momento de aportar la documental pública en los preceptos que lo regulan, por lo que rigen las
disposiciones comunes a los procesos declarativos sobre la presentación de documentos, dictámenes, informes y otros
medios e instrumentos, conforme a los cuales han de aportarse por las partes al inicio del proceso, acompañando a los
escritos de demanda y de contestación, ( en el caso de juicio ordinario) o al comparecer a la vista. ( en el caso
del juicio verbal)
La doctrina no es unánime al valorar por que se "adelanta" el momento procesal para la aportación del medio de
prueba documental. Una de las razones es que su valor probatorio privilegiado indica la conveniencia de descubrir los
medios de ataque y de defensa que pueden hacer inútil la oposición del demandado o el mantenimiento de la
demanda entablada, poniendo término al litigio iniciado mediante formas anormales de finalización o, simplemente,
por la posibilidad de impugnar los documentos presentados, por el procedimiento que la LEC establece para tal
supuesto (art. 320 LEC). Se posibilita, así, desde el principio del litigio el «juego limpio» entre las partes dentro del
proceso, es decir, el principio de igualdad de armas, en el sentido de que no pueda producirse indefensión para la
parte «sorprendida» por la aportación tardía de documentos trascendentales.
Como consecuencia de la vigencia del principio de aportación de los hechos y de las pruebas, las partes han de
acompañar a los escritos de alegaciones los documentos públicos procesales, esto es, los que acreditan el cumpli-
miento de los siguientes requisitos:
a) determinados presupuestos procesales como los de la capacidad de postulación (la escritura pública notarial
de otorgamiento del poder general o especial para litigar de la parte actora o demandada a favor de su
procurador -art. 264.1° LEC-),
b) la capacidad procesal del representante, es decir, el documento público que otorga la parte material a favor de
su representante -la parte procesal- (art. 264.2°),
c) el procedimiento a seguir por razón de la cuantía (el documento público que acredite el valor de la cosa
litigiosa, art. 264.3°), y
d) la capacidad de conducción procesal (art. 265.1.1 y 2, 266.2 a 5).
Igualmente, han de acompañar los documentos públicos materiales o «relativos al fondo del asunto» {1}
En el caso de que las partes no dispusieran de esos documentos, por no poder acceder a ellos, circunstancia que habra
que acreditar, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro,
actuaciones o expediente del que se pretende obtener una certificación. {art 259.2.1 y II LEC} {2}
La consecuencia de la falta de aportación en esa fase supone la preclusión

, es decir, la imposibilidad de
aportación extemporánea. En ciertos casos, NO opera tal preclusión, SINO la inadmisión de la demanda, pues en esos
casos la aportación de tales documentos son los que justifican el presupuesto procesal de la capacidad de conducción
procesal.
{{1: los números 1° y 3° del art. 265.1 hacen referencia a «los documentos en que... funden su derecho a la tutela judicial que pretenden» y «las
certificaciones y notas cualesquiera asientos regístrales...»
2: Sobre la aportación tardía de documentos, la SAP Las Palmas, Secc. 5a, de 16 de diciembre de 2003 (2004/453) recuerda que: «...el
artículo 265 de la LEC exige que a toda demanda o contestación a la misma hayan de acompañarse los documentos o escritos relativos al
fondo del asunto, de entre los que destacan, en su ordinal tercero, «Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos regístrales o sobre
el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de cualquier clase», tratándose, en este caso, de dos certificaciones regístrales de dos
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fincas de las que, además, es la propia actora su titular, no cabe más que concluir que dichos documentos debieron ser aportados junto con la
demanda, y al no haberlo hecho así la recurrente únicamente cabe aplicar el claro y rotundo contenido del artículo 269 de dicho texto legal, de
modo que «no podrá ya la parte presentar el documento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en los casos previstos en
el artículo siguiente»» (en el mismo sentido, SAP Alicante, Secc. 4a, de 17 de julio de 2003 -2004/235070-).}}
()b) Excepciones. ( art. 265.3, 270, 271)
Hay una serie de excepciones a la regla general {arts 265.3, 270 y 271}, pues tampoco se aplican las normas generales a los
procesos especiales previstos en el Tít. I Libr. IV, en los que existe un interés público a tutelar.
En el art. 265.3 se permite que el actor aporte, en la audiencia previa del juicio ordinario {1} nueva documental
para rebatir los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes alegados por el demandado al contestar a la demanda.
{2}
El art. 270 admite tb una triple excepción en relación con:
1) los documentos materiales{=sobre el fondo del asunto} de fecha "posterior" a la fase de alegaciones {=demanda y su
constestacion}
o a la audiencia previa siempre que no se hubiesen podido confeccionar u obtener con
anterioridad;
2) los documentos de fecha anterior a tales fases, cuando la parte que quiere introducirlos justifique no haber
tenido antes conocimiento de su existencia, lo que requerirá su prueba, y
3) los antes indicados casos sobre la falta de disposición de esos documentos al encontrarse en archivos o
registros, siempre y cuando se hubiera realizado en el escrito de demanda y contestación la correspondiente
salvedad.
También la jurisprudencia ha admitido la aportación en el periodo de prueba por los demandados, inicialmente en
rebeldía, e incluso en la fase de diligencias finales de originales de documentos, cuyas copias fueron impugnadas por
la contraparte.
Por último, el art. 271 establece un plazo preclusivo final, sometido a su vez a excepción, que dispone la inadmisión
de la documental aportada tras la vista o juicio, y por tanto finalizada la fase probatoria y de conclusiones. La única
posibilidad para su aportación será solicitar diligencias finales o su aportación en 2ª instancia. Tal excepción
permite la aportación de la documental pública SOLO respecto de los documentos dictados o comunicados con
posterioridad a la fase de conclusiones, respecto de sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad
administrativa cuando puedan ser condicionantes o decisivas para la resolución del pleito en la 1ª instancia o en fase
de recurso. Se podrán aportar en la fase final del proceso y se someterán a contradicción de las partes, con
suspensión del plazo para dictar sentencia. NO requerirá que el documento público judicial sea firme, NI que el
documento administrativo sea definitivo. Su admisión se debe a la importancia probatoria de la documental pública.
{{1: -y, aunque la ley guarde silencio, también es aplicable al contenido de la vista del juicio verbal, art. 443 LEC-
2: en igual sentido, cfr. 426 sobre las alegaciones complementarias y los hechos nuevos o de nueva noticia}}
B) Modo de producción. ( ART. 267 y art. 318) (feb.11)
Debido a la {antes mencionada} dispersión normativa respecto de la documental, existen dos disposiciones sobre la «forma
de presentación» (art. 267) o el «modo de producción» (art. 318) de la documental pública. Una interpretación
conjunta de ambos preceptos aconsejaría la aportación original del documento público para que tenga la fuerza
probatoria privilegiada del art. 319 (ver art. 318), pues así se reduce la posibilidad de la contraparte de impugnar su
autenticidad a efectos probatorios (art. 320.
Pero como lo más frecuente es que las partes NO dispongan de los originales, que son custodiados por los fedatarios
públicos, deberán aportar la copia o certificación «fehaciente» del documento público y, en defecto de las mismas,
una «copia simple» del documento {1}. Esta forma de presentación de los documentos públicos no contrarresta su
privilegiado valor, pero sólo lo tendrán si no es impugnada su autenticidad por la contraparte (arts. 318, 267 y
320).
Más discutible resulta la aportación del documento público mediante mera «fotocopia». Las normas reguladoras del
modo de producción de la documental pública {2} desaconsejan esta opción desde un punto de vista práctico {3}.
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Finalmente, el art. 321 LEC prevé el caso de la aportación de la documental pública mediante «testimonio o
certificación fehacientes de sólo una parte» de la misma (v.gr. la aportación de una sentencia «no firme», cuando de su firmeza
pueda depender la eficacia de la cosa juzgada positiva). En este caso, sólo tendrá valor probatorio privilegiado (prueba
plena) «mientras no se complete con las adiciones que solicite el litigante a quien pueda perjudicarle». {{Este precepto
no señala el momento preclusivo para proceder a ese «complemento», porque rigen las antes mencionadas normas generales sobre la apor-
tación tardía de la documental (arts. 270 y 271 LEC).}}
{{1: dicha copia "simple"también se expide con base en el documento original, pero, a diferencia de las "fehacientes", no utilizan papel
timbrado, ni contienen nota de cotejo con el original y tampoco queda nota de su expedición en el original o matriz.
2: (arts. 318 y 267 LEC, que guardan un ilustrativo silencio sobre la presentación de fotocopias), y el art. 334 LEC (titulado «valor probatorio
de las copias reprográficas y cotejo»)
3: Así, hay Audiencias Provinciales que han inadmitido, por extemporáneo, la presentación de la copia fehaciente del documento público
inicialmente aportado mediante mera fotocopia (cfr. SAP Alicante, Secc. 4 a, de 17 de julio de 2003 -2003/235070-).}}.
C) Obligación de exhibición. ( art. 328 y 333)
Los arts. 328 a 333 regulan la obligación de exhibición de los documentos existentes en poder de la contraparte o
de terceras personas. Estas normas manifiestan, en el ámbito documental, de la vigencia del principio general de la
buena fe procesal como rector de todo el proceso civil (art 247), {1} Del mismo modo, estos preceptos han de
complementarse con las ya estudiadas diligencias preliminares, que también afectan a la documental.
De esas normas se desprende una clasificación.:
{{1: articulo 247, que obliga a los intervinientes en el proceso, que tengan en su poder determinados documentos relevantes para la suerte del
litigio a colaborar con la Justicia (art. 118 CE) en el descubrimiento de la verdad material en el proceso civil}}.
a) De las partes. ( art. 328 y 329)
Los arts. 328 y 329 LEC regulan, respectivamente, la obligación de las partes de exhibir los documentos que obren en
su poder y los efectos de la negativa, injustificada, a la exhibición de los mismos. El primero de los citados preceptos
faculta a la parte interesada en la aportación del documento público a solicitar a las demás (sean partes procesales o
materiales, ver art. 330.2 LEC) «la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran
al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba».
Aunque esta norma guarde silencio sobre el momento y lugar en el que ha de realizarse esta petición, ya sabemos que
el tiempo y lugar han de coincidir con el de la fase de alegaciones, es decir, el demandante y el demandado han de
introducir estas solicitudes en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, pues es, en ese momento
procesal, cuando han de aportar la documental pública (y privada). Si la parte gravada con tal aportación no dispone
de documento público alguno, pero conoce de su existencia, o sólo tiene en su poder una copia simple o mera
fotocopia del mismo, siendo estos medios de prueba pertinentes, relevantes, útiles y lícitos, ha de reflejarlo en su
escrito de alegaciones y solicitar del Tribunal la colaboración de la parte en cuyo poder se encuentra el documento
público, o su original o copia fehaciente, respectivamente. En estos casos, la parte interesada en requerir su exhibición
deberá, si no dispone de copia alguna, indicar «en los términos más exactos posibles el contenido de aquél», y si
dispone de una fotocopia o copia simple del documento público, deberá acompañarla a la solicitud (art. 328.2 LEC).
En el caso de que el Tribunal estime la petición de exhibición, requerirá {mediante PROVIDENCIA} a la parte que dispone
del documento para su «exhibición». Si se niega «injustificadamente» a cumplir con esta obligación, existe una
doble posibilidad (art. 329 LEC):
a) la primera consiste en la admisión tácita, es decir, en la posibilidad judicial de otorgar valor probatorio
privilegiado a la copia simple o a la fotocopia (art. 329.1 LEC), a pesar de que no sea posible su cotejo con
el original, y
b) la segunda, permite pedir a la parte que no dispone de copia alguna del documento público al Tribunal que
«formule requerimiento» (art. 329.2) a la parte que dispone del documento para su exhibición bajo sanción
de responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad.
{{Se trata, pues, de un importante «factor disuasorio», pero lo cierto es que, si la parte continúa en su actitud obstruccionista, no exhibirá el
documento.
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No se comprende el motivo por el cual el legislador no ha previsto la diligencia de entrada y registro en el caso de negativa injustificada,
como sucede, por ejemplo, con las diligencias preliminares. Hay que tener en cuenta que de poco servirá a la parte que no dispone de copia
alguna del documento la condena penal de la parte requerida por desobediencia, pues el documento seguirá sin aparecer y, por tanto, de ser un
medio de prueba esencial para acreditar un hecho relevante, perderá el pleito. En estos casos en los que el derecho fundamental de defensa y a
la prohibición de indefensión está en tela de juicio, debiera admitirse una interpretación constitucional de la legislación procesal, permitiendo,
por ejemplo, una amplia interpretación sistemática que podría, incluso, admitir la aplicación analógica del art. 261.2a LEC a este supuesto del
art. 329.2 LEC.}}
b) De terceros.(art. 330 a 333)

Estas disposiciones, en principio tan ambiciosas, sólo permiten al Tribunal, previa solicitud de la parte interesada,
«requerir» a terceras personas (ya sean personas físicas o jurídicas, privadas o públicas) para que exhiban la
documental pública «trascendente» que se encuentre en su poder. Se trata, pues, de una obligación procesal que pesa
sobre terceros no litigantes, razón por la cual el Juzgador ha de sopesar los motivos alegados por dichas personas
para no exhibir tales documentos (v.gr. su derecho fundamental a la intimidad, al honor, a la propia imagen, al secreto
profesional, o el carácter reservado o secreto del documento -art. 332-). La resolución dictada, ya sea a favor o en
contra de la exhibición, es irrecurrible, con independencia de poder reiterar la petición en la segunda instancia (art.
330.1.II LEC).
{{Una vez más hay que criticar la insuficiencia de esta específica regulación que, sorprendentemente, reduce las consecuencias jurídicas de la
negativa injustificada a la exhibición a la sanción penal del tercero por desobediencia. De la lectura pausada de las mencionadas disposiciones
no se obtiene otra conclusión, es decir, ni siquiera es posible extraer la consecuencia de la admisión tácita o «ficta confessio» respecto de las
fotocopias o copias simples aportadas que no es posible cotejar, precisamente, por la actitud obstruccionista del tercero. Coincidimos con
ASE{{NCIO al calificar esta regulación no sólo de inútil, sino de contradictoria con las diligencias preliminares.}}
4. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIÓN.
A) Fuerza probatoria de los documentos públicos. ( art. 319)
1) El art. 319 LEC sostiene que los documentos públicos del art. 317 hacen prueba plena del hecho, acto o estado de
cosas que documentan, de la fecha de producción del documento y de la identidad de los fedatarios y demás
personas, que en su caso, intervengan en la misma.
Prueba plena significa tanto como convertir en prueba reina a la documental pública, pues al dictarse sentencia se
deberán tener por ciertos los datos indicados al margen de las dudas personales del juez sobre los mismos o de los
medios de prueba practicados para contradecirlos.
El mayor problema interpretativo no se centra en los conceptos de fecha o de identidad de las personas
intervinientes, sino sobre la frase "los hechos, actos o estados de cosas que se documentan". La doctrina desde
siempre ha reducido el alcance del precepto pues el hecho, acto o estado de cosas que el fedatario público documenta
no es el intrínseco sino el externo, esto es, da fe de lo que ha visto y oído al otorgar el documento. La jurisprudencia
señala que se hace prueba plena de lo percibido directamente por el otorgante. De ahí que las manifestaciones de las
partes contenidas en el documento no tienen fuerza vinculante, pues pueden desvirtuarse con otros medios de prueba
{1}.
2) El art. 319.2 se refiere a otros documentos públicos "administrativos" de los señalados en el art. 317,
otorgándoles valor probatorio según la Ley que los crea, y que en su defecto tendrán presunción legal de validez en
tanto no se pruebe lo contrario (iuris tantum). Ejemplos de tales documentos son las actas de inspección por los
Servicios de Inspección tributarios o de Trabajo y SS o las denuncias de los agentes de tráfico.
3) Indica el art. 319.3 como excepción, (no única, así, por ejemplo, ver art. 752.2 LEC) que «en materia de usura»el
documento público NO se rige por el principio de prueba tasada SINO por el de libre valoración de la prueba. {2}
{{1: La STS de 13 de noviembre de 1965 (Sala 4a) reflejó claramente esta precisión al afirmar: «no debe tenerse un concepto equivocado,
por excesivamente amplio, de la eficacia de la fe notarial [realidad extrapolable a los demás documentos públicos], que, en este caso lo que
asegura es que unos comparecientes cuya personalidad el Notario conoce, hicieron ante él en un día determinado unas manifestaciones que el
Notario transcribe fiel y exactamente, pero de cuya verdad, naturalmente, no responde, porque el hecho o acto relatados en esas manifestaciones como
algo ya acaecido no tuvieron lugar en presencia del titular de la fe pública; la cual ampara, por tanto, el reflejo exacto de lo dicho por las partes, pero no su
veracidad.»
2: Esta especialidad ya se encontraba prevista en la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 (también conocida como «Ley
Azcárate») que, consciente de que los préstamos usurarios podían plasmarse en escritura pública, dispuso que «los tribunales resolverán en
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cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes» (art. 2 de dicha Ley, ahora sustituido por el art. 319.3
LEC -ver disposición derogatoria única.2.4° LEC-).}}
B) Impugnación de su valor. ( art. 320 a 322)
Son escasas las posibilidades de contrarrestar la fuerza probatoria de los documentos públicos. Una es la
impugnación de su autenticidad, distinguiéndose:
1) cuando es original solo se podrá tachar de falso mediante proceso penal que permite la suspensión del
proceso civil por cuestión prejudicial;
2) cuando es copia o certificación fehaciente, se podrá solicitar el cotejo con el original por posibles desajustes
entre ambos;
3) tratándose de copia simple se dará lugar a cotejo;
4) y también se considera expresamente la necesidad de cotejo cuando se trate de fotocopia.
La impugnación se efectuará en la audiencia previa del juicio ordinario ( art. 427.1) o en la vista del verbal( art.
443.4) Si el documento es aportado en momento posterior se impugnará en el mismo momento en que se
comunique a la contraparte por el Tribunal.
El cotejo se realiza por el Secretario Judicial mediante comparación con el original o matriz. Para lo cual el
fedatario publico se trasladará al archivo o local donde se encuentre el documento original, con presencia de las partes
y de sus letrados, si así lo solicitan. Si por el cotejo se comprobase la coincidencia, la parte impugnante abonará las
costas, gastos y derechos que origine el cotejo. Además, si el Tribunal entiende que ha existido temeridad en la
impugnación, podrá imponer a esa parte una multa de 120 a 600 euros (art. 320.3 LEC). He aquí, pues, otra
manifestación del principio de la buena fe que ha de ser bien tenido en consideración por la parte que pretende
impugnar el valor probatorio de la documental pública con fines torticeros o dilatorios.
Finalmente, existen supuestos poco frecuentes en los que NO es posible el cotejo porque el documento público es
muy antiguo y no existe original, o porque ha desaparecido. En estos casos {1} los documentos públicos «harán
prueba plena», pero «salvo prueba en contrario» (art. 322.1 LEC), lo que es equivalente a sostener que poseen un
valor probatorio «no pleno», pues es posible probar lo contrario a través de otros medios de prueba.
{{1: previstos en los arts. 322 LEC («documentos públicos no susceptibles de cotejo o comprobación») y 1.221 CC (norma que establece un
orden de prelación, al que otorga un valor probatorio, en los casos de desaparición del documento público original)}}
II. LOS DOCUMENTOS PRIVADOS.
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL. ( art. 324 a 327)
La LEC dedica cuatro preceptos (arts. 324 al 327) al estudio del valor probatorio de la documental privada. Pero hay
otros dispersos en la ley que les son de aplicación así como en otras leyes materiales.
Según la LEC se considerarán documentos privados, a efectos de prueba en el proceso civil, aquellos que no se
hallen en ninguno de los casos del art. 317, tratándose de una definición negativa por comparación con los
documentos públicos, lo que realmente parece lo más adecuado.
También la EM (epígrafe XI) de la LEC incide en esta definición comparativa negativa cuando recuerda que los
documentos privados son los que, a diferencia de la documental pública, «no gozan de esa fuerza fundamentadora
de la certeza procesal y, por ello, salvo que su autenticidad sea reconocida por los sujetos a quienes puedan
perjudicar, quedan sujetos a la valoración libre o conforme a las reglas de la sana crítica».
Serian por tanto, documentos privados los que no son públicos.
{{Ciertamente, el legislador acierta al definir de esta manera tan amplia el concepto de documento privado. Especialmente en nuestros
días en los que el papel está siendo paulatinamente sustituido por la informática, con la posibilidad de prestar nuestro consentimiento de las
formas más variadas (firma electrónica, o a través de claves y contraseñas) y sobre actividades comerciales a distancia (por todas, el
Internet).}}
2. PROCEDIMIENTO.
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La aportación de los documentos privados, así como la obligación de que las partes y terceros colaboren en la
exhibición de los mismos es común a la vista para los documentos públicos, y por ello adjuntarse a los escritos de
demanda y contestación.
Sin embargo, el modo de producción difiere. {1} Las partes han de aportar el documento original; si no disponen
del mismo, han de presentar una copia autenticada por el fedatario público competente; finalmente, también se
admite, pero en defecto de los anteriores (debido a las dificultades probatorias que plantean), la aportación documental
mediante copia simple o fotocopia (arts. 268 y 334 LEC).
{{1 LEER: Efectivamente, el art. 325 LEC se remite al art. 268 del mismo cuerpo legal para indicar a las partes la forma de presentación de
este tipo de documentos tan heterogéneo (documentos privados escritos bilateral o unilateralmente, facturas, albaranes, recibos, ya sean en
papel o mediante técnicas informáticas, etc.)}}.
3. VALOR PROBATORIO Y SU IMPUGNACIÓN. ( art. 326) {habla de las fotocopias}
En la LEC (ART 326.1) se equipara la fuerza probatoria de los documentos públicos al de los privados cuando su
autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.
1) La eficacia “entre partes” del documento privado prevista en el CC coincide con el valor probatorio del
documento público, cuando no se impugne por la parte a quien perjudique. Si el documento privado aportado
mediante original o copia no se impugna por la contraparte hará prueba plena {según el art. 319, sin necesidad de
reconocimiento alguno}. De ahí que tal contraparte tenga la carga procesal de impugnar su autenticidad a riesgo de
padecer las consecuencias de esa consideración.
En caso de SI impugnación es la parte que aportó el documento privado la que tiene la carga de probar su
autenticidad, para lo que podrá solicitar el cotejo de la copia con el original o proponer cualquier otro medio de
prueba. {1}
Si del resultado se desprende la autenticidad del documento el juez aplicará las costas ocasionadas al impugnante,
y de considerarla temeraria impondrá sanción. Si no se alcanzase tal certeza, valorará el documento según las reglas
de la sana crítica.
De esta actividad de impugnación se desprende que el valor probatorio del documento privado cuya legitimidad se
discute estará sometido a la concreta valoración judicial de los medios de prueba propuestos y practicados {2}
para acreditar su autenticidad.
La jurisprudencia manifiesta la importancia, cada vez mayor, de la posibilidad de aportar fotocopias, especialmente
cuando la parte interesada en su aportación no dispone del original, pues se sostiene que "aunque no hubiera existido
impugnación documental, su falta no supone un expreso reconocimiento de la certeza del documento, ni priva al Juez
de la facultad de valorarlo" (SAP).
En el caso de que la autenticidad de la fotocopia fuera cuestionada no podrá surtir efectos, salvo que se proceda al
cotejo pericial de letras u otro medio y que del mismo se desprenda su autenticidad.
En el caso de que la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su
autenticidad, se estará a lo dispuesto en la Ley de la Firma Electrónica (srt 3.8). Art que distingue entre la impug-
nación de la firma electrónica reconocida y la firma electrónica avanzada. {3}
2) El valor probatorio del documento privado frente a terceros difiere del legalmente previsto para los documentos
públicos. En ese sentido, el art. 1.227 CC hace únicamente referencia al problema de la eficacia de la fecha del
documento privado, al establecer que ésta tan sólo afecta a los terceros «sino desde el día en que hubiese sido
incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron, o desde el día en
que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio».
3) Finalmente, la doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto el carácter «indivisible» del documento a
efectos de valoración, art 605 LEC (entre otros). Según esta regulación, la parte que desee aprovecharse del valor
probatorio del documento privado habrá de aceptarlo en su totalidad, es decir, tanto en la parte que le es de utilidad,
como en la que sea perjudicial a su interés.
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{{1: desde el cotejo pericial de letras -arts. 349 a 351 LEC-, o el interrogatorio de testigos o de las partes si es que intervinieron en el
documento cuestionado, reconocimiento judicial).
2: y no estará ya sometido, por tanto, a los arts. 326.1 LEC y 1.225 CC
3: Mientras en el primer caso (firma elect.reconocida), se procederá a comprobar que por el prestador de servicios de certificación, que expide
los certificados electrónicos, se cumplen todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garantía de los servicios que presta en la
comprobación de la eficacia de la firma electrónica, en el segundo (firma elect.avanzada) , se estará a lo establecido en el art. 326.2 LEC.}}
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#TEMA 24: LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL Y OTROS MEDIOS DE

PRUEBA
I.- LA PRUEBA PERICIAL
1) Concepto y regulación legal
La pericia o, "dictamen de peritos", se revela en los Tribunales como el medio de prueba de mayor relevancia,
junto con la documental, en el proceso civil. Es frecuentemente utilizada cuando es necesario analizar aspectos
técnicos relativos al objeto del proceso que escapan a los conocimientos exigibles al juzgador.
El éxito del dictamen de peritos en el proceso civil se puede explicar si tenemos en cuenta la disparidad y
complejidad de la actividad sometida a su enjuiciamiento en la sociedad de nuestra época (por ejemplo, la responsabilidad
civil en los accidentes de circulación, los litigios en materia de patentes o modelos de utilidad, la declaración de ruina de un edificio, estudios
topográficos de bienes inmuebles para determinar la cabida real de la finca, etc) y la diversidad de las pretensiones que se deducen
ante los Tribunales. El deber cognoscitivo del Juez se centra en el ordenamiento jurídico, pero no tiene porqué
extenderse a una variedad de conocimientos "científicos, artísticos, técnicos o prácticos" (art. 335.1 LEC). Para suplir
dichas lagunas cognoscitivas la prueba pericial se convierte en el medio de prueba idóneo para estudiar esos
supuestos. La jurisprudencia considera que la prueba pericial es "esencial" en determinadas materias, llegando a
afirmar su carácter "esencial" para la resolución del proceso o su "especial idoneidad" respecto de los distintos
medios de prueba, a los que complementa ( arts. 349 a 351 relativos al "cotejo de letras" en los casos de impugnación de la
autenticidad de los documentos privados y públicos carentes de original y copia fehaciente, 352- "otros dictámenes periciales instrumentales de
pruebas distintas", o 356- "concurrencia del reconocimiento judicial y el pericial").
El art. 335.1 LEC define el dictamen de peritos como una actividad procesal mediante la que una persona o
institución especialmente cualificada suministra al juez argumentos o razones para la formación de su
convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, cuya percepción o comprensión escapa a las aptitudes
comunes judiciales. La prueba pericial será aportada por las partes junto con los demás documentos que
acompañan a sus respectivos escritos de demanda y contestación o, será designado por el Tribunal previa solicitud de
parte, en los casos previstos por la ley.
Este medio de prueba se encuentra en los arts. 335 a 352 LEC aunque también se aplican una variedad de normas
dispersas por la LEC…
{{…como son:
- las normas comunes de los arts. 265 y ss. LEC al estudiar la aportación documental,
- los arts. 99, 100.2, 105 y 124-128 LEC sobre la abstención y recusación de los peritos designados judicialmente, o
- los arts. 159 (comunicación con los peritos),
- 356 (reconocimiento judicial y pericial),
- 370 (testigo-perito),
- 426.5, 427.2, 429.1 y 5 ( intervención de las partes con respecto a la prueba pericial aportada o solicitada en la audiencia previa del
juicio ordinario),
- 638 y 639 (nombramiento y actuación del perito para valorar los bienes embargados), y
- 783 y 78 (nombramiento del perito para evaluar los bienes del caudal hereditario). }}
2.) Naturaleza jurídica. (feb.07)
La doctrina debatió la naturaleza jurídica de este medio de prueba respecto a la regulación de la derogada LEC de
1881. Unos consideraban a la prueba pericial como un auténtico medio de prueba mientras que para otros era un
medio eclectico pero más próximo al juez cuya misión fundamental era auxiliar al Juez en los conocimientos
específicos que desconocía bajo las garantias de imparcialidad (pues el perito se escogía por común acuerdo de las
partes o al azar -por insaculación-) y capacidad (debía reunir una específica titulación)..
La LEC de 2000 parte de la base que las pericias realizadas por los técnicos son, por lo general, aportadas al
proceso por las partes en la fase de alegaciones. Actualmente, el dictamen pericial es un medio de prueba más
que habrá de ser valorado detenidamente por el Juez. Es el Tribunal el único competente para apreciar los
dictámenes periciales, conforme a la reglas de la sana critica, sin estar sometido a las conclusiones valorativas
realizadas por los técnicos.
Del mismo modo, si duda acerca de la verdad o falsedad del hecho jurídico controvertido y apreciado por los peritos
debería resolver la incógnita acudiendo a las normas de la carga material de la prueba (art. 217.1 LEC; y SAP) y
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NO ordenando la práctica de una pericial judicial dirimente como diligencia final, pues al hacerlo tiende a tergiversar
el nuevo sistema ya que parte de la errónea base de que el perito judicialmente designado tiene un valor probatorio
superior al obtenido por las partes. El dictamen pericial "privado" es un escrito que acompaña a la demanda y, en su
caso, el demandado puede hacer lo propio al contestar a la demanda, el cual NO puede ser calificado de documento
privado, luego ratificado por el perito en concepto de testigo, SINO de auténtico dictamen pericial sometido, como
los designados por el Tribunal, al principio de la libre valoración de la prueba conforme al art. 348 LEC.
3.) Clases (feb.04)
La LEC 1/2000 realiza una importante variación respecto de la legislación anterior al introducir, con el carácter de
regla general, la aportación al proceso de dictámenes periciales privados. Ello no obstante, también regula la desig-
nación judicial de peritos en los casos legalmente previstos; los vemos:
A) Dictámenes periciales privados.
Se introduce en la LEC 2000, como regla general, los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la
designación por el Tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente
necesario ".
Sobre las partes recae la carga de aportar los dictámenes periciales por ellas encargados junto a sus escritos de
demanda y de contestación (art. 336 LEC) cuando lo estimen pertinente y útil. Se prevén las excepciones a dicha
regla debidas:
- bien a la imposibilidad temporal del actor de aportar el dictamen privado por la necesidad de iniciar el proceso
sin más demora (art. 336.3) o del demandado, por la brevedad del plazo para contestar a la demanda (art.
336.4);
- bien a los hechos introducidos por el demandado en su escrito de contestación, a las alegaciones
complementarias o a los hechos nuevos o de nueva noticia (at. 338, 426 y 427 LEC).
Con esta nueva opción se simplifica y acelera el procedimiento, las partes tienen en sus manos la posibilidad de que el
proceso se tramite en un tiempo razonable sin las demoras que provoca el procedimiento judicial de designación del
perito. Además, el perito judicial designado no tiene por qué ser más imparcial que el designado por las partes ya que
ambos peritos están sometidos a la obligación de decir la verdad bajo sanción penal en caso de incumplimiento
de sus deberes (art. 335.2LEC) y, porque la pericial privada puede contradecirse mediante un contrainforme. Los
honorarios de perito privado son abonados por la parte que los solicitó lo que se traduce en una pérdida de
imparcialidad objetiva, el perito judicial designado también puede saber quién es la parte que ha de soportar el pago de
sus servicios y, puede aceptar o rechazar su designación.
B) Dictámenes periciales por designación judicial.
Regulados en los arts. 335 y 339 LEC, de ellos se desprende el carácter residual de este tipo de dictamenes.
- En primer lugar el art. 339 prevé la designación judicial del perito que se refiere a la asistencia jurídica gratuita,
es decir, en caso de insuficiencia económica de cualquiera de las partes que le impide soportar los costes de una
pericial privada, ello provoca la designación judicial del perito.
- Se regula despues la posibilidad de las partes de solicitar este tipo de pericia si lo "entiende conveniente o
necesario para sus intereses". Con lo cual, las partes son libres para solicitar un 2º dictamen pericial, pero con
carácter "complementario" a los aportados en sus escritos de alegaciones ("también" dice el art. 339.2 LEC).
Será el juez el competente para resolver la petición de las partes sólo si lo considera "pertinente y útil" (art.
339.2 LEC). Así pues, una segunda petición de un dictamen pericial judicial, dirimente con el solicitado por las
partes ante el previsible resultado contradictorio de las pericias privadas aportadas, sería antieconómico e inútil
pues "no contribuiría a esclarecer los hechos controvertidos" (ART. 283.2 LEC), ya que siempre recaería a favor
de uno de los dos dictámenes ya introducidos por las partes.
Este medio de prueba sólo lo puede acordar el Tribunal a instancia de parte o, de oficio en los procesos civiles
denominados "inquisitorios" a los que se refiere el art. 339.5 LEC. La jurisprudencia menor también ha admitido este
medio de prueba de oficio a través del art. 429.1 LEC y como diligencias finales. {1} .
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{{1: La SAP Córdoba, Secc. 1ª, de 25 de febrero de 2003 según la cual si existen dictámenes de parte contradictorios, será el Tribunal el que
tenga que valorar cuidadosamente ambos dictámenes privados para otorgarles un determinado valor, sin acudir a un dictamen dirimente que
lo que persigue es desplazar la responsabilidad judicial al perito.
Además surge el problema de a quién le corresponde el pago de los servicios prestados por el perito designado de oficio}}
#4.- Procedimiento
A) DICTAMEN DE PERITOS APORTADOS POR LAS PARTES.

La EM (ep. XI, párrafo 15) de la LEC destaca las características fundamentales de la prueba pericial aportada por las
partes ya que simplifica notablemente el procedimiento probatorio de la pericial en comparación con la antigua LEC
al ser un medio aportado por las partes en sus escritos de alegaciones. Además , «se excluye la recusación de los
peritos cuyo dictamen aporten las partes, que sólo podrán ser objeto de tacha, pero a todos los peritos se exige
juramento o promesa de actuación máximamente objetiva e imparcial y respecto de todos ellos se deben someter sus
dictámenes a explicación, aclaración y complemento, con plena contradicción».
()a) Aportación de los dictámenes en la fase de alegaciones.
1) Los arts. 265.1.4º y 336 se refieren al régimen general de la aportación de los dictámenes periciales a instancia de
las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal preclusivo de su aportación que coincide con la
presentación de los escritos de demanda y de contestación a la demanda en el juicio ordinario; en el juicio
verbal, el dictamen aportado por el demandado se introducirá al mismo tiempo que la contestación oral, es decir,
en la vista. Los dictámenes privados están sometidos al principio de preclusión, con lo cual, si fueran aportados
con posterioridad a ese momento procesal serán inadmitidos por extemporáneos mientras que los presentados en
plazo han de ser admitidos por el Tribunal. {1}
Por otra parte, si una de las partes desea que la contraria aporte un dictamen pericial, que obra en poder de ésta,
deberá solicitar la exhibición de ese medio de prueba, como si se tratara de un documento privado, en la fase de
alegaciones según el art. 328 LEC.
2) Estos dictámenes han de ser elaborados por personas o entidades expertas en la materia, han de reunir los requisitos
previstos en el art. 340 LEC. Cuanto mayor sea la "auctoritas" del perito (mérito y capacidad), mayor será la
probabilidad de obtener el deseado convencimiento judicial respecto del resultado del peritaje. La Ley no limita a uno
el número de peritos privados, las partes pueden valerse de los que estimen oportunos.
Todo perito habrá de JURAR O PROMETER DECIR LA VERDAD EN SU INFORME lo que significa según el
art. 335.2 LEC, "actuar con la mayor objetividad posible", bajo responsabilidad criminal (arts. 422,
440,459,460,461 CP), teniendo en consideración "tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar
perjuicio a cualquiera de las partes."
Sus informes deberán ser mediante escrito original en el que conste la fecha de su realización, la pericia practicada,
así como los documentos necesarios en los que se haya basado. El método utilizado, las premisas de las que parte y
las conclusiones lógicas y razonadas a las que llega son esenciales a la hora de obtener el convencimiento judicial. Si
por el contrario el escrito no fuera original sino una mera fotocopia carente de fecha, sin orden lógico en la exposición,
nos encontraremos con un documento NO PERICIAL y por lo tanto, carente de todo valor.
{{1: La jurisprudencia menor está realizando una interpretación, a mi juicio, excesivamente rigurosa (y, por tanto, constitucionalmente
discutible a la luz del art. 24.1 CE) del régimen general de la aportación de los dictámenes periciales por parte del demandado en el juicio
verbal, al exigir, con base en el art. 337.1 LEC, su aportación 5 días con anterioridad a la vista. Sin embargo, esta interpretación contraviene
lo expresamente previsto en el citado art. 265.4 LEC -que se refiere a la aportación de los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e
informes en el acto de la vista- y fuerza el sentido del art. 337, pues esta norma regula los supuestos en los que las partes no pueden aportarlos
en la fase de alegaciones, y por ello lo «anuncian» en sus escritos de demanda y contestación, es decir, se trata de una norma excepcional,
únicamente prevista para esta eventualidad, no para la norma general del juicio verbal en el que siempre es oral la contestación a la
demanda.}}
# ()b) Las excepciones a la regla general.
()- El "anuncio" de los dictámenes en los escritos de demanda y contestación.
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1ª Excepción: Se podrá aportar con posterioridad a la fase de alegaciones de los dictámenes periciales, cuando exista
"peligro de retardo" en la presentación de la demanda (v.gr.: transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la
acción). Esta excepción pesa, lógicamente, con mayor rigor en el caso del actor que en el del demandado, por la
sencilla razón de que, en principio, el demandante dispone de amplios plazos para iniciar el proceso a través del
escrito de demanda mientras que el demandado tiene que contestar en el plazo de 20 días a la demanda. (art. 404
LEC). Por ello,
- el demandante ha de "justificar cumplidamente" (art. 336.3 LEC) el motivo por el cual ha tenido que interponer
la demanda antes sin la aportación de su dictamen pericial;
- mientras que el demandado sólo ha de justificar (art. 336.4 LEC) que le ha resultado imposible aportar el
correspondiente dictamen en el plazo de los 20 días.
Las partes han de indicar estas peticiones {de retardo}, expresando los informes de que intentan valerse en sus
respectivos escritos de demanda y de contestación, acreditando los motivos por los cuales no han podido aportar las
respectivas pericias. Además, deberán aportar los dictámenes periciales "en cuanto dispongan de ellos" y, con una
antelación de 5 días al comienzo de las sesiones de la audiencia previa al juicio ordinario (art. 337.1) o con 5 días
antes de la iniciación de la vista en el juicio verbal con tramitación escrita (337.1 y 338.2). El motivo de la fijación
de este plazo preclusivo con anterioridad a la audiencia previa o a la vista es para permitir que ambas se celebren en
igualdad de condiciones y con contradicción sin suspensiones o interrupciones. Lo lógico es que el demandante
aporte el dictamen pericial con anterioridad al demandado para que rija el principio de igualdad y el contradictorio.
-Aportación de dictámenes como consecuencia de las "alegaciones del demandado" o de las

"alegaciones complementarias".
2ª Excepción: El autor tiene la facultad de aportar un contrainforme a la vista de los hechos (impeditivos,
extintivos o excluyentes) expuestos por el demandado en su escrito de contestación a la demanda (art. 338.1). De la
misma manera, las partes podrán aportar dictámenes periciales cuya utilidad o pertinencia se descubra como
consecuencia de las alegaciones complementarias realizadas en la audiencia previa (art. 338.1 y 426.5 LEC) o por
tratarse de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 286 LEC). En estos casos, las partes deberán aportar los
dictámenes periciales "con al menos " 5 días de antelación al juicio oral probatorio del juicio ordinario o de la
vista del juicio verbal (art. 338.2 LEC).
c) La tacha de los peritos privados. (falta, defecto o imperfección) (sep.10)
Los peritos designados por las partes NO podrán ser "recusados", pero SI podrán ser objeto de
" tacha ". Así lo dispone el art. 124.2 LEC que se remite a los arts. 343 y 344 LEC con respecto a los motivos de
la tacha de los peritos (parentesco, amistad o enemistad, interés en el litigio, etc.). El momento para formular la
tacha difiere pero todos ellos son igualmente preclusivos: si los dictámenes periciales se han aportado en la fase de
alegaciones, la tacha ha de plantearse en la audiencia previa del juicio ordinario; en los demás casos, se deberán
formular tan pronto como sean conocidas pero siempre antes de que finalice el juicio o la vista (art. 343.2 LEC). {1}
Las partes NO SÓLO se limitarán a exponer los motivos de la tacha SINO que tienen la carga de proponer los
medios de prueba para su acreditación (art. 343.2.II). La LEC se inclina por la prueba documental como el medio
probatorio para acreditar la tacha (art. 344.1), y discrimina la prueba testifical (art. 343.2.II). La prueba de lo contrario
de la tacha pesa sobre la contraparte (art. 344.1), aunque la LEC también faculta al perito a defender su honor soli-
citando al Tribunal que, al término del proceso, declare mediante PROVIDENCIA la falta de fundamento de la tacha.
Una vez formulada la tacha, con sus pruebas, así como su negación o contradicción, el Tribunal las tendrá en conside-
ración y las valorará al apreciar el medio de prueba pericial en el momento de dictar sentencia (art. 344.2 LEC).
{{1: ). No es, pues, válida la impugnación de la pericial en la segunda instancia, aduciendo el silencio de la sentencia impugnada respecto
de la tacha precisamente por haber sido tardíamente formulada (ver SAP Baleares, Secc. 3a, de 26 de marzo de 2003 -2003X228203-).}}
d) Posible actuación de los peritos en el procedimiento probatorio.
La última fase del procedimiento probatorio de los dictámenes periciales aportados por las partes finaliza con la
actuación de estos profesionales en el juicio oral o en la vista. La posible actuación de los peritos en el
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procedimiento probatorio depende únicamente de las partes (ya que el Tribunal no puede acordarla de oficio, lo que es
criticable, pero así lo dispone el art. 347.2, facultad solo prevista para los peritos judicialmente designados).
Las partes tienen la carga procesal de solicitar esta actuación, por regla general, en la audiencia previa (art.
429.5), precisamente como consecuencia de la necesidad de admitir o de contradecir los dictámenes hasta ese mo-
mento presentados (art. 427). Se trata de una posibilidad de gran relevancia, al permitir al perito que explique o que
amplíe su dictamen, así como que responda a las preguntas, críticas y tachas contra él formuladas. De esta manera el
juzgador obtiene un mayor conocimiento de la pericial introducida por la voluntad soberana de las partes, no sólo
porque presencia esa intervención, sino porque puede participar activamente en la misma, formulando de oficio las
preguntas y explicaciones que considere necesarias respecto del dictamen realizado (art. 347.2).
B) DICTÁMENES PERICIALES DESIGNADOS JUDICIALMENTE.
a) Solicitud
El art. 339 LEC básicamente diferencia dos supuestos en relación con la petición de las partes de este tipo de
dictámenes.
1) El primero hace referencia al derecho a la asistencia jurídica gratuita que puede tener cualquiera de las partes.
En estos casos, ante la evidente imposibilidad de soportar los costes de un dictamen pericial privado, han
de anunciar su deseo (con una antelación, en los juicios verbales sin tramitación escrita, al menos de 10 días a
la celebración de la vista: art. 339.1.II) de que se proceda a la designación judicial del perito en los escritos de
alegaciones {=demanda o su contestacion}. El juez se limitará a comprobar si, en efecto, le asiste ese derecho a la
gratuidad de la justicia; si así sucediera, está obligado a admitir la proposición de este medio de prueba a
través del sistema de designación judicial regulado en el art. 6.6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica
Gratuita (art. 339.1 LEC).
2) Los restantes supuestos nada tienen que ver con los problemas relacionados con la insuficiencia de medios
económicos para litigar, sino, en primer lugar, con la libre decisión de las partes (arriesgada y siempre
antieconómica y dilatoria) de solicitar, al inicio del proceso, un dictamen pericial judicial complementario o
dirimente, ante la previsión de que los dictámenes privados sean contradictorios. Han de solicitarlo en sus
escritos de demanda y de contestación (o con una antelación, en los juicios verbales sin tramitación escrita, de al menos 10
días a la celebración de la vista: art. 339.1.II; momento preclusivo) y el juzgador es soberano para estimarlo, si lo
considerara útil y pertinente. La segunda posibilidad hace referencia a la solicitud de un dictamen pericial
judicial como consecuencia de las alegaciones complementarias formuladas en la audiencia previa del
juicio ordinario (arts. 339.3 y 427.4 LEC) o en la vista del juicio verbal (art. 339.3.II). El juez sólo lo acordará
si lo considera útil y pertinente y si ambas partes coinciden en su conveniencia de esta pericial.
b) Procedimiento para su designación y aceptación : arts. 341 y 342 LEC
La LEC prevé dos sistemas para la designación judicial de los peritos.
De un lado, las partes pueden designar, de mutuo acuerdo, al perito (arts. 339.4), lo cual es poco probable, pero, de
darse el caso, acelera el procedimiento; o, de no conseguirse dicho convenio, se procederá de conformidad con lo
previsto en el art. 341. Este precepto prevé un sistema de designación objetivo a través del azar, de conformidad con
unas listas previamente elaboradas por los Colegios profesionales o entidades análogas. El problema, no resuelto, de
este sistema es que no siempre garantiza la calidad suficiente del perito escogido al azar; especialmente, cuando el tipo
de pericia a realizar no está garantizada por un título oficialmente previsto {es el caso, por ejemplo, de los peritos calígrafos
que ni siquiera están englobados en un determinado Colegio profesional, lo que permite la concurrencia de magníficos profesionales, con
experiencia reconocida, junto a otros aspirantes de dudosa cualificación}.
Una vez designado el perito judicial, éste dispone de un plazo de dos días para aceptar el encargo. Si lo rechaza,
aduciendo justa causa y el Secretario la considera suficiente {1} será sustituido por el siguiente de la antes citada lista;
si lo acepta, se efectuará el nombramiento y formulará el juramento o promesa del art. 335.2. El perito también tiene
derecho a una provisión de fondos (art. 342.3) que habrá de ser abonada por la parte o partes que lo propusieron.
{{1: (art. 342.2 en relación, por ejemplo, con las causas de abstención de los peritos previstas en el art. 105 LEC)}},
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c) Recusación. (sep.10)
Sólo los peritos judicialmente designados por sorteo serán susceptibles de ser
recusados (art. 124.1 LEC), ya que, como se ha adelantado, los propuestos por las partes tan sólo son
susceptibles de ser tachados. Los motivos de recusación se encuentran previstos en el art. 124.3 {motivos específicamente
previstos para los peritos}
y en los arts. 219 y 220 LOPJ {preceptos que regulan más de 16 motivos de recusación para garantizar la imparcialidad en su más alto grado
de exigencia}.
La recusación ha de proponerse por escrito tan pronto como la parte tenga conocimiento del motivo
opuesto (art. 125). Una vez admitido el escrito de recusación, con los medios de prueba que se acompañan, se inicia
un procedimiento incidental que finalizará, en su caso, mediante AUTO irrecurrible (art. 127.4). Si el Tribunal
estima la recusación, el perito será sustituido de conformidad con lo dispuesto en el art. 341.
{{Este procedimiento acredita, una vez más, lo arriesgado de la decisión de proponer un dictamen pericial por designación judicial, pues
la contraparte puede utilizar, por ejemplo, el procedimiento de la recusación, con sus amplísimos y discutibles motivos (ver, por ejemplo, el art.
219.4a LOPJ), con la única finalidad (lógicamente disfrazada en motivos de recusación) de dilatar indebidamente el proceso.}}
d) Posible intervención de las partes en las operaciones periciales, emisión y ratificación del dictamen.
Finalmente, las partes pueden solicitar su presencia en las operaciones periciales, ya consistan en el reconocimiento
de lugares, objetos, personas u otras operaciones análogas. El juez así lo acordará excepto si ello perjudica la labor
del perito. La resolución que estime tal petición será comunicada al experto para que éste avise a las partes con
antelación de al menos 48 horas del día, de la hora y lugar en que dichas operaciones se llevarán a cabo (art. 345).
Posteriormente una vez emitido el informe, en el plazo judicialmente señalado, el Secretario dará traslado del mismo a
las partes para que, en su caso, soliciten la presencia del perito en el acto del juicio oral o en la vista para que aporte
las explicaciones o aclaraciones oportunas. El Tribunal también podrá acordar de oficio la presencia del perito en el
juicio o en la vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado ( art. 346).
5.- VALOR PROBATORIO.
Según el art. 348 LEC "El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". De ello
podemos extraer varias consecuencias
1) En primer lugar, la valoración del dictamen de peritos se rige por el principio de la libre valoración de la prueba.
De otro modo, el perito sería el «juez del hecho», cuando el proceso reclama que ese papel corresponda ex-
clusivamente al órgano jurisdiccional que aprecia los peritajes {1}. El Tribunal es, pues, libre al apreciar el
dictamen pericial, que no le es vinculante aunque el juzgador carezca de los conocimientos necesarios para valorar
correctamente los hechos objeto del análisis. Tal libertad ha sido calificada desde hace tiempo por el TS de
«discrecional»{2}
2) En segundo lugar, el libre valor de la prueba está sometida únicamente a las reglas de la sana crítica, es decir,
de la lógica o del buen sentido o como tb se ha reconocido {SAP}, la fuerza de los dictamenes periciales reside en
"su mayor o menor fundamentación, y razón de ciencia, otorgando por tanto prevalencia y preferencia a aquellas
afirmaciones o conclusiones dotadas de una mayor explicación racional, garantizadora también de una mayor
objetividad" no cabiendo recurso de casación, de no citarse la Ley o sentencia del TS que tenga por regla de sana
crítica la que se suponga infringida. {3 leer}
S.e. el art. 24.1 CE tb exige al juzgador que considere la pericia discrecionalmente que «motive» las razones por las
cuales admite o no las consecuencias plasmadas por el perito en su dictamen, pues si el Tribunal de instancia no
explica la desarmonía entre las inequívocas apreciaciones reflejadas en el dictamen y las expuestas en la Sentencia
existirá un error en la valoración de la prueba controlable a través de la apelación e, incluso, de la casación por
infracción de ley.
3) En tercer lugar, el Tribunal NO ha de discriminar los dictámenes periciales en función de su procedencia (ya
sean aportados por las partes o designados judicialmente, pues ambos tipos de pericias tienen el mismo valor). El
Tribunal deberá escoger el dictamen cuyo resultado final le resulte más convincente. El TS recuerda que "la fuerza
probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentación y razón de
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ciencia, es decir, prevalecen las afirmaciones o conclusiones que estén dotadas de una explicación racional
superior".
En caso de que existan dictámenes privados contradictorios las partes pueden de común acuerdo apostar por un
dictamen pericial dirimente a través de la designación judicial del 3er perito.
{{1: Como recuerda la jurisprudencia, el Juzgador ha de ser «perito de peritos» (STS, Sala 4a, de 10 de mayo de 1982)
2: (SSTSde 10 de mayo de 1960, 24 de octubre de 1961). Así, la STS de 14 de diciembre de 1972 (Sala 5a) niega con acierto que la pericia
pueda «llegar a vincular a los Tribunales forzándolos a seguir el criterio valorativo adoptado por los informantes, toda vez que... este medio de
prueba no menoscaba la libertad de apreciarla, por tratarse de lo que debe valorarse en la función indelegable y privativa de los Tribunales.
3: La STS de 31 marzo de 1973 (Sala 4ª) considera que la prueba pericial es discrecional en el Tribunal "a quo" y contra ella no cabe recurso
de casación, de no citarse la Ley o sentencia del TS que tenga por regla de sana crítica la que se suponga infringida.}}
II. EL RECONOCIMIENTO JUDICAL
El art. 353.1 LEC dispone que " el reconocimiento judicial se acordará cuando para el esclarecimiento y
apreciación de los hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por sí mismo algún lugar, objeto o
persona". El reconocimiento judicial es un "medio de prueba" en el, paradojicamente, que no hay "medio"
alguno, ya que entre el juzgador y el objeto de la prueba no existe instrumento que sirva de cauce entre uno y otro (su-
puesto de prueba directa por antonomasia). Al practicar el reconocimiento, el Tribunal no sólo puede emplear el
sentido de la vista, sino también el oído o el olfato para determinar la posible contaminación acústica o los malos
olores.
La nueva regulacion dada a este medio de prueba en los arts. 353 a 359, es más amplia que la anterior. No sólo prevé
la posibilidad de que el reconocimiento judicial comprenda el personal examen de los lugares y objetos litigiosos,
sino también de las personas (art. 355) {1}, , al tiempo que prevé la posibilidad de que se complemente con otros
medios de prueba pertinentes para la correcta percepción del objeto examinado tales como la pericial (art. 356) y la
testifical (art. 357). Del mismo modo, actualiza la regulación al ordenar que junto al acta detallada que levante el
Secretario judicial del reconocimiento judicial practicado (art. 358) se utilicen los medios que permitan dejar
constancia del mismo a través de la grabación de la imagen, sonido u otros instrumentos semejantes (art. 359).
A pesar de que el juez civil es el auténtico protagonista de este medio de prueba, sólo puede ser propuesto a instancia
de parte (art. 353.2). Ello no obstante, la regulación dada es especialmente confusa, pues existen preceptos de los
cabría deducir lo contrario, tales como el art. 355 y el 356, de lo que se infiere que el juez podrá practicar dicho medio
probatorio de oficio siempre con carácter supletorio a fin de evitar vacíos probatorios, pues entonces podrá acordar,
de oficio, que se complemente con los antes mencionados medios de prueba pericial y testifical (art. 354.3 en relación
con los arts. 356 y 357) {2}.
El legislador s.e no incluye en la LEC una valoracion de la importancia de este medio de prueba. El TS si ha
señalado, por un lado, que la inadmisión de este medio de prueba NO causa indefensión SINO resulta necesaria e
idónea para determinar los hechos (STS). Y por otro lado que, la eficiacia o fuerza probatoria del reconocimiento
judicial o inspección personal del queda, al criterio del juzgador.
{{1: por ejemplo, para la idoneidad de los testigos -art. 361- o el grado de discernimiento del posible incapaz -art. 759-)
2: El art. 355 (que utiliza el modo imperativo al acordar el reconocimiento judicial de una persona) está, sin embargo, principalmente
pensado para procesos en los que existe un interés público de por medio (menores, incapaces, matrimonio con hijos menores, etc.), motivo por
el cual la prueba de parte se equilibra con el principio de investigación (cfr. el art. 752 LEC); y el art. 356 es una excepción a la regla general,
pues regula un supuesto que complementa el reconocimiento judicial previamente estimado.}}
III. LOS MEDIOS DE PRUEBA AUDIOVISUALES Y TELEMÁTICOS
La Sección Octava del Cap. VI, Tít. I, Libro II contempla los "medios de reproducción de la palabra, el sonido y la
imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso". Esta Sección
consta de 3 preceptos (arts. 382 a 384) referentes a los nuevos sistemas de reproducción de datos y almacenamiento de
información distintos de la documental (cintas de vídeo, casetes, discos compactos, DVD, los diferentes sistemas de
almacenamiento informático, etc.). Todos ellos habrán de ser aportados junto a los escritos de demanda y
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contestación (art. 265.1.2º) para la reproducción o examen en el juicio oral o vista conforme a las reglas generales de
la aportación de los documentos. Sin embargo, estos medios NO serán valorados como los documentos, SINO
conforme a las reglas de la sana critica (arts. 382.3 y 385.3 LEC).
Del mismo modo, debido a la dificultad técnica en la reproducción o comprensión de estos sistemas, cada vez más
novedosos, las partes pueden presentar los dictámenes y otros medios de prueba que consideren pertinentes. Si la
contraparte impugna la autenticidad y exactitud de esos medios, podrá proponer los medios de prueba que considere
pertinentes y útiles (arts. 382.2 385.2). Finalmente, será el Secretario judicial el que levantará acta (para su mejor
identificacion y custodia) de estos medios de prueba aportados y de los propuestos para su mejor comprensión. El
resultado de dichas grabaciones será custodiado por el Secretario (art. 383).
IV. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES
Están reguladas en art 386 LEC, "de las Presunciones Judiciales", conocidas tb como prueba de indicios o
conjeturas.
Presentan problemas de ubicación sistematica en la LEC, pues las presunciones se encuentran a caballo entre los
medios de prueba y la valoración de los jueces, ya que, por un lado se necesitan los medios de prueba que acrediten
el indicio y por otro, el órgano jurisdiccional es el encargado de trazar el nexo causal entre el juez y el hecho
presumido {probado presuntamente} en la sentencia. Por ello, las presunciones, más que un medio de prueba, son una técnica
de valoración, basada en la inducción de una determinada afirmación fáctica ("hecho presunto" juridicamente relevante),
de una serie de circunstancias llamadas «hecho admitido o probado» (art. 386.1.I), sin las cuales sería difícil resolver a
favor o en contra del actor.{1}
Según la jurisprudencia es "un juicio lógico por el cual se induce la subsistencia o el modo de ser de un determinado
hecho que nos es desconocido debido a otro hecho o hechos que nos son conocidos" (STS de 2 junio de 1960 (Sala
5ª). Ese «juicio lógico» es, por tanto, más propio de la fase de valoración de la prueba, que de la prueba como medio.
En la presunción, por tanto, el acento se sitúa en el razonamiento intelectual seguido por el juez para obtener un
determinado dato y no en el instrumento del cual éste deduce directamente el hecho controvertido (art. 386.1.II Las
presunciones como "método de prueba " judicial para extraer la existencia de un hecho que "se presume real", poseen
un carácter subsidiario con respecto a los medios de prueba, ya que si el hecho presumido se puede demostrar por un
testimonio o documento, la técnica presuntiva es innecesaria.
Del art. 386 se desprenden 2 requisitos:
1.- Es necesario que el hecho base esté "admitido o probado", de lo contrario NO habría indicio SINO mera
probabilidad o simple sospecha insuficiente para dar por probado el hecho presunto. Las partes deberán alegar en sus
escritos el hecho base de la presunción.
2.-El 2º requisito se refiere al nexo o enlace causal que permite el "tránsito de un acaecimiento conocido a otro
desconocido" recogido en el art. 386.1. Para la jurisprudencia "el enlace ha de consistir en la conexión y congruencia
entre ambos hechos, de suerte que la realidad de uno conduzca al conocimiento del otro, por ser la relación entre ellos
concordante y no poder aplicarse a varias circunstancias", de tal forma que si la deducción que se pretende es
absurda e ilógica la prueba indiciaria carece de eficacia legal." (SAP).
Finalmente, la persuasión judicial obtenida a través de la técnica presuntiva NO puede estar sujeta a límites. De
lo contrario nos encontraríamos ante una presunción legal (art. 385 LEC) que impone al juez (independientemente de
su convicción personal) considerar el hecho presunto como cierto si le consta la existencia del indicio. En el caso de
que se formule la presunción judicial, el litigante perjudicado por ella podrá practicar la prueba en contrario
(art. 386.2 LEC) .
En definitiva, para la doctrina jurisprudencial el órgano judicial puede acudir a la prueba de presunciones si carece de
pruebas directas. {2 leer}
{{1: Como recuerda en este sentido la SAP Jaén, Secc. Ia, de 4 de junio de 2003 (2003/246836), «en ocasiones, la prueba de lo realmente
pretendido por las partes puede convertirse en una «prueba diabólica» para la parte que ha de acreditar tales puntos, sin embargo, sí es muy
útil recurrir a la prueba de presunciones pues, como determina la STS de 30 de julio de 1996, dicha prueba es casi única en aquellos procesos
en los que se aducen problemas de simulación contractual»
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2: La STS de 30 de abril de 2003 -2003Y3742- resume la jurisprudencia reiterada sobre la prueba de presunciones, al recordar: «No
pueden confundirse las conclusiones que obtiene el juzgador mediante su actividad intelectiva de apreciación y valoraciones de las pruebas,
con el proceso deductivo que es de esencia de la presunción» dice la sentencia de 27 de diciembre de 1999 -1999N9759-; lo que desarrolla la
de 9 de marzo de 2000 -2000M350- en los siguientes términos: «Para enjuiciar ambos motivos conviene recordar la copiosa jurisprudencia de
esta Sala que, acerca del estricto ámbito casacional del art. 1.253 CC [ahora sustituido por el vigente art. 386 LEC], viene declarando, de un
lado, que dicho art. 1.253 sólo es invocable en casación cuando el Tribunal de instancia se haya servido de la prueba de presunciones (así,
sentencias de 8 de marzo de 1993, y de 15 de mayo de 1995) y, de otro, que no es posible acudir a dicho precepto si la declaración de hechos
probados de la sentencia recurrida se funda en una valoración conjunta de la prueba». Y resume la de 23 de noviembre de 2000 -2000\9239-:
«la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio de los demás medios de prueba y no se debe acudir a ella cuando los hechos han
quedado probados por otros medios de prueba». Doctrina que, a su vez, reproduce y reitera la de 16 de febrero de 2002 -2002U621-. En
definitiva, la doctrina jurisprudencial es que el órgano judicial puede acudir a la prueba de presunciones, si carece de pruebas directas; no
va a tal medio de prueba si ha llegado a una convicción por la valoración de la prueba; no cabe confundir prueba de presunciones con la
apreciación y valoración de la prueba directa; no puede aducirse en casación la infracción de la normativa de presunciones, si el órgano
jurisdiccional no se ha valido de ellas.»}}
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#TEMA 25. LA AUDIENCIA PRINCIPAL . (juicio oral)
I. ACTOS PREPARATORIOS DE LA AUDIENCIA: APERTURA, PROPOSICIÓN, ADMISIÓN DE

PRUEBA Y SEÑALAMIENTO.{AUDIENCIA PRINCIPAL O JUICIO ORAL}
Aun cuando la apertura del proceso a prueba, su proposición y los actos preparatorios de la audiencia principal
se regule formalmente en los arts. 429 y 430, que están situados dentro de la comparecencia previa, en realidad per-
tenecen a la fase de la audiencia principal o juicio oral, {viniendo a cumplir una función similar a la de la fase intermedia en el
proceso penal.}
Pero tales actos preparatorios suceden al término de la audiencia previa. Dentro de la genérica función de ésta
comparecencia previa de preparar el juicio oral o audiencia principal y una vez cumplidas las funciones, consistentes
en procurar una conciliación entre las partes, sanear el proceso de obstáculos procesales y fijar , tanto el objeto
procesal, como el tema de la prueba, sólo resta que el Tribunal efectúe los actos preparatorios para ejecutar la
prueba en el juicio público, que ha de celebrarse con unidad de acto.
Esta funcion de preparación de la actividad probatoria está regulada en artículo 429 LEC en 3 actos claramente
diferenciados:
1. La apertura del proceso a prueba.

2. La proposición de prueba.
3. Admisión de los medios probatorios y señalamiento a juicio con citación de testigos y peritos.
1) LA APERTURA DEL PROCESO A PRUEBA.
Aunque el art 429 nada diga sobre la petición de apertura del proceso a prueba, la procedencia de pronunciarse
sobre este acto procesal se deduce de lo dispuesto en el art. 429.1: “Si no hubiese acuerdo de las partes para finalizar
el litigio ni existiera conformidad sobre los hechos, la audiencia proseguirá para la proposición y admisión de la
prueba”.
Efectivamente, y tb según el artículo 428.3, si existen hechos controvertidos el Juez no podrá dictar una
Sentencia inmediata, y estará obligado a abrir de oficio el proceso a prueba, hayan o no instado su apertura las
partes, lo que constituye una novedad de la vigente LEC, pues en la ley anterior (1881) la apertura del proceso a
prueba (y como consecuencia del principio de justicia rogada o poder de disposición de las partes, no sólo sobre la pretensión, sino también
sobre el procedimiento mismo) había de ser solicitada por, al menos, una de las partes.
Ello supone un incremento en el principio de investigación a fin de que la tutela judicial de los derechos
subjetivos sea efectiva, obligando al órgano judicial a descubrir la relación jurídico material debatida, y a la vez
debilita el principio de aportación puesto que las partes, aún siendo quienes han de fijar el tema de la prueba, ya no
pueden ser enteramente dueñas de su ejecución. El principio de disposición se mantiene inalterado,
incrementándose el principio de investigación.
Por lo demás, no existe prescripción alguna que, a diferencia de la LEC 1.881, vincule este acto con las peticiones
dirigidas a este efecto por las partes.
2) LA PROPOSICIÓN DE PRUEBA.
El artículo 429.1.II, corrobora la anterior interpretación,” cuando el tribunal considere que a la vista de la
proposición de los medios de prueba efectuada por las partes, y de otro, del tema de la prueba, existe algún hecho
controvertido con un vacío probatorio, lo indicará a las partes, señalando incluso el medio de prueba que
considera pertinente a fin de que complementen su proposición de prueba. .
A) LAS OBLIGACIONES DE ESCLARECIMIENTO Y DE INDICACIÓN DEL TRIBUNAL.
El fundamento de esta, facultad del tribunal reside en al obligación de "esclarecimiento de los hechos", que
incumbe también al tribunal en punto a obtener el descubrimiento de la verdad material. Cuando como consecuencia
del cumplimiento de esta obligación y teniendo a la vista las alegaciones de las partes y las solicitudes, que, en la
comparecencia previa, han de efectuar de la práctica de los distintos medios probatorios, considere el tribunal que
algún hecho controvertido y relevante para fundar el fallo, no resultará en la audiencia principal debidamente
probado, indicará a la parte interesada el medio de prueba que debería ejecutarse en dicha audiencia. Desde esta
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genérica obligación de esclarecimiento surge, así, otra obligación, cual es la de formular indicaciones a las partes
destinadas a cumplir los fines del proceso.
A pesar de ello, la iniciativa de la proposición de la prueba corresponde siempre a las partes, quienes al
término de la comparecencia previa, han de proponer oralmente {como regla} o por escrito (en este caso con la debida
separación) la prueba. Lo que se extiende también a la prueba anticipada. Como vemos, el Juez no está autorizado
para de oficio proponer la prueba ordinaria o anticipada sin recabar antes de las partes tales peticiones.
En la proposición de prueba las partes pueden ofrecer al Tribunal la práctica de cualquiera de los medios de
prueba del artículo 299 LEC:
1) Interrogatorio de las partes.

2) Documentos públicos o privados.
3) Dictamen de peritos. La petición de designación judicial de perito hay que hacerla en los escritos de demanda y
contestación.
4) Reconocimiento judicial. Hay que reflejar los extremos de dicho reconocimiento.
5) Interrogatorio de testigos. La petición de prueba testifical habrá de ir acompañada con una relación de testigos con su
identificación nominal y serán presentados por la parte o citados de oficio.
Debido a que la ejecucion de la prueba es oral, ya no es necesario adjuntar los celebres pliegos de posiciones y
preguntas a testigos, excepto cuando el interrogatorio es a la Administración (parte o testigo), en cuyo caso hay
que aportar una relación de preguntas por escrito con la antelación suficiente para que sean contestadas por la
Administración;
- Si se tratara de la petición de designación judicial de perito, habrá de haberse formulado con anterioridad, en los
escritos de demanda y contestación (art 339.2.II).
- La petición de práctica de reconocimiento judicial habrá de reflejar los extremos de dicho reconocimiento.
- La petición de prueba testifical habrá de ir acompañada con una relación de testigos con su identificación nominal
y si serán presentados por la parte proponente o citados de oficio.
La intervención del tribunal, en esta materia, ha de ser, por consiguiente, supletoria o complementaria de la
actividad de las partes. Tan solo, cuando una vez articulada la totalidad de la proposición de prueba, estime el juez que
puede originarse un vacío probatorio o insuficiencia de prueba, de algún hecho pertinente y relevante para fundar la
sentencia, es cuando ha de cumplir la referida obligación de indicación.
B) EL PRINCIPIO DE COMPENSACIÓN Y REQUISITOS DE LA OBLIGACIÓN DE INDICACIÓN.
El principio de compensación (WASSERMANN) tiende a reequilibrar la desigualdad material de las partes.

Puede suceder que alguna de las partes (normalmente la económicamente más débil que no puede sufragar los gastos
de un buen abogado), se encuentre en una situación de relativa indefensión consecuencia de la impericia de su
Abogado, quien ha podido ser negligente en la proposición de la prueba. En tal supuesto, si dicho medio se revela
pertinente y útil, debe el Tribunal corregir esta situación, indicando a dicha parte el medio probatorio, cuya
solicitud de práctica ha “olvidado”. Por el peligro de pérdida de imparcialidad del Juez y el riesgo de prejuzgamiento
de la Sentencia, habrá que hacer un uso moderado y prudente de esta facultad, y sólo resultará procedente cuando se
den los siguientes requisitos:
1) Existencia de un hecho controvertido.

2) Que con arreglo a las normas de distribución de la carga material de la prueba, incumba su proposición de
prueba a la parte destinataria del cumplimiento de la obligación judicial de indicación.
3) Que la prueba de dicho hecho sea relevante para el fallo.
4) Que pueda presumirse racionalmente cuando se concluya el proceso para dictar sentencia existirá una
ausencia total de actividad probatoria sobre dicho hecho por los medios probatorios propuestos por las
partes.
C) LA NEGATIVA DE LA PARTE Y PROPOSICIÓN DE OFICIO.
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Si concurren todas las anteriores circunstancias, el Tribunal, en la comparecencia previa y en audiencia

pública (en presencia de ambas partes), indicará a la parte interesada el medio de prueba. Pero dicha parte NO
está obligada a secundarla en virtud del artículo 429.1.III en el que el verbo utilizado es “podrán”{1}. Pero a pesar
de dicha negativa, ¿puede el Tribunal practicar de oficio dicho medio probatorio? Aunque el artículo 429.1 no diga
nada al respecto, la respuesta es que sí podrá, porque el artículo 282, conforme al cual, si bien la regla general es la de
que las pruebas se practicarán a instancia de parte, el Tribunal podrá determinar de oficio que se practiquen
determinadas pruebas.
Ahora bien otra cosa es si el Juez debe disponer su práctica en todo caso. En opinión de Gimeno Sendra, la
práctica de dicha prueba procederá si el Juez estima que será relevante para decidir el contenido de la Sentencia, en
cuyo caso habrá necesariamente de disponerla {2}.
{{1: «las partes podrán (no «deberán») completar o modificar sus proposiciones de prueba»
2: por cuanto ya no podrá practicarse, ni en el período ordinario de prueba, ni como «diligencia final», ya que el art. 435.1.1a prohibe esta
posibilidad. Por lo tanto, debe el tribunal de oficio disponer la práctica de dicho medio probatorio, habida cuenta que, de secundar la tesis
contraria, se situaría en la tesitura de tener que dictar, en su día, una sentencia con un contenido determinado por la sola circunstancia de no
haberse ejecutado un medio de prueba, con respecto al cual ya indicó en la audiencia preliminar su necesidad y pertinencia}}
3) LA ADMISIÓN DE LA PRUEBA. RECURSOS.
Efectuada la proposición de prueba por las partes o, en su caso, la referida obligación de indicación, el paso
siguiente en la misma comparecencia previa ha de ser el pronunciamiento público del Tribunal acerca de su
admisión, siempre y cuando (artículo 429.2) los distintos medios sean “pertinentes y útiles”.
Según los artículos 281 y ss., para que un determinado medio probatorio sea admitido, han de concurrir los
siguientes 4 requisitos:
1º.- Debe recaer sobre un hecho controvertido (y no sobre un precepto jurídico o un hecho la plena
conformidad de las partes) (art 281).
2º.- El medio probatorio ha de resultar pertinente, es decir, adecuado o relacionado con el tema de prueba (art
283.1).
3º- Ha de resultar útil, es decir, ha de ser necesario para acreditar el hecho (art 283.2) (p.e. es innecesario
pregunta a otro testigo de unos mismos hechos cuando ha quedado acreditado que todos han visto lo mismo).
4º.- La prueba ha de ser lícita (art 283.3)tanto por su procedimiento de obtención, como por su resultado, no
pueden violar la Ley, ni, en especial, los derechos fundamentales. (P.ej., no son válidas las obtenidas por escucha
telefónica ilegal, o las que afectan al derecho fundamental de la intimidad). Si el Tribunal admitiera una prueba ilícita
la parte gravada deberá denunciarlo de inmediato en la misma audiencia previa, aunque puede hacerlo también al
inicio de la audiencia principal. (art 287.1.1 y II)
-INADMISION MEDIO PROBATORIO.

Si se inadmitiera un determinado medio probatorio (artículo 285.2) cabe recurso de reposición “que se
sustanciará y resolverá en el acto”.
1) Debido a que la decisión sobre la admisión reviste forma oral (art. 210.1)el tribunal preguntará a la parte si
manifiesta su intención de NO recurrir (art. 210.2), declarando su firmeza en caso positivo;
2) pero, si la parte gravada manifiesta dicha intención de recurrir la inadmision de un medio, el art. 285.2
establece una tramitación oral del recurso de reposición, debiendo el Secretario transcribir en el acta este incidente.
3) Si la resolución, dictada en el acto, fuere confirmatoria de la inadmisión, la parte gravada podrá formular
«PROTESTA» a fin de poder interponer, en su día, contra la sentencia definitiva el recurso de apelación por esta
causa (art. 285.2 y 459 «in fine») y poder reproducir en la segunda instancia su petición de práctica del medio de
prueba inadmitido en la primera (art. 460.2.1a).
#4) EL SEÑALAMIENTO A JUICIO ORAL Y SUS ACTOS PREPARATORIOS.
Dispone el art 429.2 que "Una vez admitidas las pruebas pertinentes y útiles el Tribunal procederá a señalar
fecha de la audiencia principal, que deberá celebrarse en el plazo de 1 mes desde la conclusión de la audiencia
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preliminar, sin que dicho plazo sea inferior a 10 días desde la fecha de señalamiento y la celebración del juicio
oral".
{Mediante PROVIDENCIA}
El señalamiento, que, de conformidad con las necesidades de la agenda, efectuará el juez
si puede hacerlo en el acto y, en otro caso, el Secretario, determinará el día y hora en el que deben comenzar el juicio
oral.
Puede ocurrir que por el número de pruebas a practicar, hagan falta varias sesiones (varios días),
estableciendo el artículo 429.7 en este caso, que el señalamiento contendrá dicha previsión de los «días
inmediatamente sucesivos o en otros, que se señalarán por el Secretario judicial». Donde dice "otros dias" debe
entenderse, que han de ser los contiguos al evento que imposibilita la inmediatez temporal (por ejemplo: una vez
transcurridos los festivos o la fuerza mayor que impida dicha unidad de acto), ya que el juicio oral debe realizarse con
unidad de acto evitando dilaciones.
Junto al señalamiento, contemplan los números 3º al 7º del artículo 429, toda una serie de “actos
preparatorios” de la audiencia principal y destinada a asegurar los principios de concentración del material de hecho
y unidad de acto del juicio oral, cuales son:
1) La realización de audiencia en sede distinta a la del Juzgado.

2) La práctica de la prueba anticipada y
3) Citaciones a las partes, testigos y peritos.
A) LA PRÁCTICA DEL JUICIO EN SEDE DISTINTA A LA DEL JUZGADO.
Si "toda" la prueba o "gran parte" de ella, artículo 429.3, hubiera de realizarse fuera del lugar en que tenga
la sede el Juzgado, a solicitud de parte y no de oficio, podrá el Tribunal acordar que el juicio se celebre en un plazo
superior al común de un mes, que dicho precepto cifra en 2 meses.
Dos son los requisitos que traza el precepto:
1) en primer lugar, que la petición de este plazo extraordinario se efectúe a instancia de parte, por lo que
no puede el tribunal de oficio acordarlo;
2) en segundo, que este plazo extraordinario objetivamente se justifique por la necesidad de tener que
efectuar la totalidad o una gran parte de las diligencia fuera del local del Juzgado de primera
instancia.
Como es sabido, determinados actos de prueba han de ejecutarse necesariamente fuera de las dependencias
judiciales. Esto es lo que acontece con la prueba de reconocimiento judicial que, por su propia naturaleza, exige el
desplazamiento del Juzgado al lugar que deba ser inspeccionado y de aquí que el art. 353.3 exija, para su adecuada
preparación, que deba efectuarse el señalamiento con cinco días, al menos, de antelación. Pero, si se tratara
únicamente de practicar esta prueba fuera de tales dependencias, no procederá al plazo extraordinario del art. 429.3,
puesto que la norma exige que sea una «gran parte» de diligencias las que hayan de realizarse fuera de los locales de la
sede del Juzgado.
Pero si dicha prueba aparece unida a otra pericial o se ejecuta simultáneamente con ella, deba practicarse
una diligencia de cotejo de documentos públicos que requiere desplazamiento del Secretario, un interrogatorio
domiciliario de la parte o por vía del auxilio judicial, la declaración escrita de la Administración Pública, una
declaración domiciliaria del testigo, etc. El Tribunal habrá de integrar el estándar “gran parte de la prueba” a los
efectos de determinar si accede o no a conceder dicho plazo extraordinario.
En cualquier caso estas pruebas han de practicarse con anterioridad al acto de la audiencia principal,
debe notificarse su práctica con al menos 5 días de antelación y ha de notificarse a las partes el lugar, día y hora de
su celebración.
B) #LA PRUEBA ANTICIPADA {Y EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA}.
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Asimismo, con anterioridad al señalamiento del juicio, han de realizarse las pruebas «que no hayan de practicarse
en el acto del juicio» (art. 429.4). Por tales pruebas cabe entender los actos de prueba anticipada (arts. 293-296) y los
de aseguramiento de la prueba (arts. 297-298), mediante las cuales se procede a la practica o custodia
anticipadamente a la audiencia principal de un determinado medio o fuente de prueba que, por su fugacidad,
puede desaparecer o devenir su práctica imposible el día del señalamiento al juicio oral.
Tales actos de prueba «irrepetibles» pueden, como es sabido, efectuarse incluso con anterioridad a la
presentación de la demanda. Pero, en tal caso y en todo lo referente a la prueba anticipada, puede, en el
momento de la proposición de la prueba, alguna de las partes solicitar que se practique de nuevo, en cuyo caso el
tribunal valorará con arreglo a las normas de la sana crítica, tanto la primera, como la segunda prueba anticipada (art.
295.4).
C) LAS CITACIONES.
Finalmente los artículos 249.5-7 y 430 se ocupan de las citaciones a las partes, testigos y peritos.
() a) Las Partes.
Con respecto a las citaciones de las partes dispone el art. 429.6 que «no será necesario citar para juicio a las partes
que, por sí o por medio de su Procurador, hayan comparecido a la audiencia previa».
En realidad, a la comparecencia previa necesariamente ha de concurrir la parte material o el Procurador con poder
especialísimo (art. 414.2-4). Pero hemos tenido ocasión de examinar que, si la parte material comparece personal-
mente, no es necesaria la intervención del procurador en la comparecencia previa, aunque sí la del abogado. Podría
ocurrir que, una vez frustrado el intento de conciliación intraprocesal, la parte material se ausentara de la compa-
recencia previa, que se desarrollará exclusivamente para determinar cuestiones jurídicas (saneamiento de presupuestos
procesales, aclaraciones y fijación del objeto y de los hechos) con respecto a las cuales tan sólo es preceptiva y se justifica la
intervención del abogado. Tan sólo en este supuesto de incomparecencia de la parte material y formal (procurador) se
justificaría una citación ordinaria para emplazar a la parte a la celebración de la audiencia principal. En los
demás casos, en los que comparezca, bien el procurador, bien la propia parte material la citación podrá hacerla
verbalmente el Tribunal al término de la comparecencia previa.
En dicha citación, sea verbal u ordinaria, el Tribunal apercibirá a la parte que, en caso de incomparecencia el día del
señalamiento del juicio, podrá sancionar el incumplimiento de esta obligación mediante la «ficta confessio» (art.304.2)
.
() b) Testigos.
Las partes habrán de determinar la relación de testigos que han de ser examinados por el Tribunal, en la
audiencia principal, indicando cuáles serán por ellas presentadas al juicio y cuáles deban ser citados por el Tribunal.
Dicha relación de testigos habrá de aportarse en el momento de la proposición de la prueba, ha de contener los
datos de identificación contenidos en el art. 362.
() c) Peritos.
1) La prueba pericial ha sufrido en la LEC vigente una profunda transformación, siendo la regla general la de
que tienen la carga las partes de aportar los dictámenes periciales por escrito en su demanda y contestación (artículo
336). Asimismo, deben las partes, en tales escritos, proponer la designación judicial del perito (artículo 339.2.II), si lo
estimaran conveniente.
2) Pero con independencia de esta prueba pericial escrita, pueden las partes proponer que los peritos
presten su informe verbalmente en el juicio oral, señalando si deben exponer o explicar su dictamen o responder a
preguntas, o intervenir de alguna otra forma útil. Pues bien, en tal supuesto, y si se trata de dictámenes aportados
junto con los escritos de demanda y contestación o con anterioridad al inicio de la comparecencia previa(337.1),
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debe la parte manifestar en la comparecencia si debe el perito informar oralmente en la audiencia principal sobre los
extremos contenidos en el artículo 337.2 (consultar). En tal caso, manifestará si debe citar de oficio el Tribunal al
perito o se compromete la parte a presentarlo el día de celebración del juicio oral.
3) Si se tratara de una designación judicial de perito con ocasión de alegaciones complementarias efectuadas
dentro de la comparecencia previa, la citación se efectuará de oficio de conformidad con el procedimiento previsto en
el artículo 342.
4) Finalmente, si la pertinencia de una prueba pericial surgiera con ocasión de la contestación a la
demanda o de las alegaciones complementarias efectuadas en la comparecencia previa, pueden las partes, con
independencia de su informe escrito, instar el informe oral del perito, siempre y cuando realicen dicha
manifestación con 5 días de antelación a la celebración del juicio oral (338.2). En tal caso, no será necesario indicar al
Tribunal el modo de citación del perito en la audiencia previa.
5) NUEVO SEÑALAMIENTO.
Si cualquiera de los que hubieren de acudir al acto del juicio no pudiera asistir a éste por causa de fuerza
mayor u otro motivo análogo, dispone el artículo 430 que podrá solicitar nuevo señalamiento a juicio. La solicitud
habrá de acreditarse documentalmente.
Hay un régimen de nuevo señalamiento distinto según lo soliciten las partes o los testigos y peritos:
1) Si lo solicita la parte material El nuevo señalamiento tan SÓLO será procedente para su declaración y
diligencias de prueba en que sea necesaria su presencia personal. Si fuera el Abogado el nuevo señalamiento
será siempre procedente, acreditada en ambos la justa causa.
2) Si quienes lo instaren fueren algún testigos o peritos, el Tribunal, una vez apreciada la excusa, oirá a ambas
partes en el plazo máximo y común de 3 días y resolverá lo procedente (art 183.4).
II. LA AUDIENCIA PRINCIPAL. (EL JUICIO).
1) CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES.
Se entiende por audiencia principal o juicio la fase del juicio ordinario, informada por los principios de
{OPIC}
oralidad, publicidad, inmediación y concentración de la prueba, en la que las partes ejecutan los distintos
medios probatorios que han sido previamente admitidos por el Tribunal, y formulan oralmente sus conclusiones.
Del contenido de la audiencia principal, legalmente denominada juicio, nos da cuenta el artículo 431, en cuya
virtud «el juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de las partes, testifical, informes orales y
contradictorios de peritos, reconocimiento judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos.
Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularán las conclusiones sobre éstas.»
Así pues, la finalidad de dicha audiencia es doble:

1) de un lado, se trata, mediante la práctica de los distintos medios de prueba, (que, por su utilidad y
de dar por ciertos los
pertinencia, han sido propuestos y admitidos por el tribunal al término de la comparecencia previa)
fundamentos de hecho de la pretensión y
2) de otro, a través del trámite de conclusiones, las partes ponen de manifiesto al Tribunal el resultado
probatorio y le informan sobre el Derecho aplicable en punto a persuadirle sobre la concurrencia de los
presupuestos de hecho de las normas invocadas en sus escritos de alegaciones o, lo que es los mismo, a evi-
denciarle acerca de la fundamentación de sus respectivas pretensiones y defensas.
2) ACTOS PREVIOS AL JUICIO.
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Una vez comparecidas ambas partes o, al menos, una de ellas, ante el Tribunal y en el día del señalamiento, ha de
comenzar el juicio mediante la práctica de los diversos medios probatorios.
Pero, con anterioridad a la práctica de la prueba, puede suceder que haya de incorporarse algún hecho de nueva
noticia o deban las partes pronunciarse sobre la licitud de algún medio de prueba. En tal caso, dispone el art. 433.1
que «el juicio comenzará practicándose, {conforme a lo dispuesto en los artículos 299 y ss}, las pruebas admitidas, pero si se
hubiera suscitado o se suscitare la vulneración de derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna
prueba, se resolverá primero sobre esta cuestión.
Asimismo, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubiesen alegado o se alegaren hechos acaecidos o
conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de
pruebas previstas en el artículo 286.».
Lo que viene a contemplar el precepto es un incidente oral de previo y especial pronunciamiento, en el que primero
informará el abogado del actor y después el del demandado (art. 185.2) y que tiene por objeto delimitar definiti-
vamente los hechos controvertidos e informar al tribunal sobre la posible inconstitucionalidad de algún medio
probatorio, cuya práctica ha sido admitida por el tribunal.
Así, pues, el contenido es doble:
A) LA COMPLEMENTACIÓN DE LAS ALEGACIONES FÁCTICAS.
{como vimos en la leC.c anterior}

La entrada de hechos en el proceso ha de efectuarse en los escritos de demanda y de
contestación. Para los hechos nuevos y los de nueva noticia pueden incorporarse al proceso a través de las
“alegaciones complementarias” en la comparecencia previa (426) o mediante el “escrito de ampliación de hechos”
(286) .
La presentación de este escrito de ampliación de hechos tan SÓLO puede suceder una vez precluidos los
actos de alegacion previstos legalmente y antes de comenzar a transcurrir los plazos para dictar sentencia, lo que
incluye por tanto el acto del juicio oral (o audiencia principal).
El objeto de esta alegación consiste en la incorporación al proceso de nuevos hechos o de nueva noticia,
pero NUNCA de pretensiones, NI siquiera de hechos nuevos que pudieran ocasionar indefensión a la contraparte. En
cualquier caso, una vez alegados tales hechos, debe el juez conceder la palabra a la parte contraria a fin de que
informe sobre su pertinencia y eventual indefensión, la cual incluso podría instar la suspensión del juicio «ex» art.
19.4, si necesitara un tiempo superior para preparar su defensa frente a tales «nova reperta».
El tribunal además puede rechazar por improcedente la entrada de ese nuevo hecho al proceso e incluso imponer una
multa a su proponente si apreciara, en su conducta, mala fe o ánimo dilatorio (art. 286.4).
B) LA PRUEBA PROHIBIDA.
Asimismo, si alguna de las partes alegare la inconstitucionalidad de algún medio de prueba válidamente admitido
(así, por ejemplo, una grabación telefónica contraria al art. 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones) habrá
de
pronunciarse sobre esa cuestión (art. 433.1.1°).
Por tales pruebas hay que entender las que violen los derechos fundamentales, las cuales no pueden ser tomadas en
consideración por tribunal alguno (art. 11.1.II LOPJ).
En tal supuesto, si se evidenciara la violación de algún derecho fundamental, el tribunal ordenará su exclusión de la
práctica de la prueba. Pero, si tuviera dudas acerca de su inconstitucionalidad dispondrá la admisión o ejecución
del medio probatorio, sin perjuicio de que posteriormente no tome en consideración su resultado para fundar la
sentencia, por apreciar que constituye un medio de prueba de valoración prohibida.
#3) LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA.(sep.09) {OPIC: Oralidad, Punblicidad, Inmediacion y Concentracion}
En la ejecucion de la prueba de observarse los requisitos y procedimiento contemplados en la Parte General de

la LEC, es decir, las prescripciones contenidas en los artículos 299-386 {ya vistas}. Además deben tenerse presentes las
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prescripciones sobre la prueba documental (artículos 269-272) y práctica de las vistas, contenidas en los artículos 182-
193 {1}.
La audiencia principal se desarrolla bajo la vigencia de los principios de:
1) ORALIDAD.
2) PUBLICIDAD (salvo para garantizar derechos constitucionales, en cuyo caso la audiencia será “a puerta
cerrada”),
3) INMEDIACIÓN y
4) CONCENTRACIÓN o unidad de acto en la ejecución de la prueba a ser posible en una sola audiencia, la
cual se documentará mediante un medio apto para la grabación del sonido y la imagen (DVD) (art 187). Si se
procediera a la grabación audiovisual, la intervención del Secretario (en ésta y en todas las audiencias) no será
preceptiva (arts. 137.3 y 147).
En la audiencia principal habrán de practicarse todos y cada uno de los medios de prueba previsto en los arts. 299 y
431 (declaración de las partes, testifical, informe oral pericial, reconocimiento judicial y reproducción de palabra,
imagen y sonido).
Aunque en la ejecución de la prueba rija el principio de aportación, conforme al cual incumbe a las partes, a
través del “interrogatorio cruzado”, examinar a sus intervinientes, el Tribunal tiene la obligación de obtener la
totalidad del material probatorio a fin de descubrir la verdad material (facultades de investigación). Y así, el
Tribunal ha de:
1) Presenciar personalmente el juicio (137).
2) Intervenir activamente en la práctica de la prueba, solicitando aclaraciones o explicaciones a la parte
(306.1), a los testigos (372.2), o a los peritos sobre su dictamen (347.2).
El orden de práctica de tales medios, se recoge en el art. 300

1) Primero.- Interrogatorio de las partes.
2) Segundo.- Interrogatorio de los testigos.
3) Tercero.- Declaraciones de los peritos en los supuestos especiales que la LEC autoriza.
4) Cuarto.- Reconocimiento judicial.
5) Quinto.- Reproducción de la imagen y el sonido.
{{ 1:que contemplan reglas sobre la publicidad y sus excepciones, policía de vistas, suspensión e interrupción del juicio oral, documentación y
recusaciones.}}
A) PRUEBA DOCUMENTAL. {1}

La prueba documental ha de aportarse junto con la demanda y la contestación y excepcionalmente (caso de
alegaciones complementarias) en la audiencia previa (426.5), en la que también las partes habrán de manifestarse
sobre la admisión o impugnación de los documentos (art. 427).
De esta regla hay que excluir (los documentos del art 270):
1. Los documentos nuevos.
2. Los desconocidos o
3. Los de imposible obtención.
Ya que estos documentos se podrán aportar a la vista principal, si bien en este caso el Tribunal habrá de
conceder la palabra a la parte contraria para que se pronuncie sobre su procedencia, pudiendo incluso el Tribunal
imponer multa a la parte propositora si su aportación fuere intempestiva y existiera mala fe (270.2).
{{1: Nótese que el referido art. 300 no hace siquiera alusión alguna a la prueba documental, por la sencilla razón de que dicha prueba
documental ha de aportarse junto con la demanda y la contestación y excepcionalmente (caso de alegaciones complementarias) en la
audiencia previa (426.5)}}
B) DECLARACIÓN DE LAS PARTES.

Salvo la anterior posibilidad excepcional de aportación de documentos y pronunciamiento sobre el mismo, la
audiencia principal habrá de comenzar con el interrogatorio de las partes (art. 300.1.1).
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{Preguntas:}
A tal efecto las preguntas se formularán sobre los hechos controvertidos, oralmente, en sentido
afirmativo, con claridad, precisión y sin contener juicios de valor (302). El Tribunal podrá inadmitir determinadas
preguntas que incumplan tales requisitos, bien de oficio o bien a instancia del declarante o su Abogado.
{Respuestas:}
Las respuestas serán afirmativas pero la parte podrá hacer las aclaraciones que estime pertinentes
(305).
Finalizado el interrogatorio de la parte que propuso la declaración, la parte contraria formulará su
interrogatorio cruzado.El Tribunal en cualquier turno podrá formular las preguntas que estime pertinentes para el
esclarecimiento de los hechos (306).
C) INTERROGATORIO DE TESTIGOS.
Tras prestar juramento o promesa de decir verdad (art 365), el Tribunal formulará al testigo las “preguntas
generales de la Ley” que se contemplan en el artículo 367 y se dará paso al interrogatorio por la parte que hubiere
propuesto este medio y posteriormente la contraria. El régimen de preguntas es el mismo que en la declaracion de la
partes (art 368-371) Cabe la posibilidad, de que a fin de descubrir la verdad, el Tribunal disponga un “careo”
(=c0nfrontacion de declaraciones) entre testigos y parte o entre testigos entre sí (373).
D) DICTAMEN ORAL DE PERITOS.
Tras la practica de la prueba testifical, ha de realizarse la pericial judicial en los supuestos excepcionales en
que la LEC lo autoriza, pues, como regla general, los dictámenes periciales han de adjuntarse a los escritos de
alegaciones de las partes. (lecc 24)
También los peritos designados por el Tribunal emiten su dictamen por escrito, pero si de oficio o a instancia
de parte, se solicita alguna aclaración, habrá de responder verbalmente en la audiencia principal.
E) EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL.
El artículo 309.4 condiciona la práctica de este medio probatorio a que “no se haya de llevar a cabo fuera de
la sede del Tribunal”, puesto que en ese caso se habrá practicado ya con anterioridad a la audiencia principal, bien
como resultado de una diligencia preliminar (así la entrada y registro civil del artículo 261.5), o bien como
aseguramiento de la prueba (293 y ss).
Por consiguiente, el objeto de dicho reconocimiento ha de circunscribirse al de las cosas muebles que
puedan trasladarse a la sala de la audiencia o al “reconocimiento de las personas” a que se refiere el artículo 335.
Cabe decir que, el reconocimiento judicial puede practicarse conjuntamente con la declaración testifical o el
dictamen oral de los peritos (arts. 356 y 357). Su resultado habrá de documentarse mediante ACTA del Secretario y
grabación en DVD (358 y 359).
F) LA REPRODUCCIÓN DE LA IMAGEN Y EL SONIDO.
Por ultimo el artículo 431 autoriza a las partes a practicar el medio probatorio consistente en la
“reproducción de palabras, imágenes y sonido”, mediante instrumentos de grabación, filmación y semejantes,
regulados en los arts 382 a 384, levantando el Secretario el pertinente ACTA .
4) LAS CONCLUSIONES, INFORMES Y PLANTEAMIENTO DE LA “TESIS”.
A) CONCLUSIONES.
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Dispone el artículo 433.2 que “practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusiones
sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos
relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados o inciertos”.
Así pues, terminada la práctica de la prueba, el Tribunal concederá la palabra al actor y después al
demandado para que expongan oralmentesus conclusiones, que consisten en un resumen del resultado probatorio
favorable a las respectivas pretensiones y defensas y que tienen por objeto intentar llevar al tribunal la evidencia
sobre los hechos constitutivos de la pretensión o impeditivos, extintivos o excluyentes de su contestación.
Las conclusiones no son, pues, "strictu sensu" actos de alegación puesto que a través de ellas NO pueden las
partes introducir nuevos hechos al proceso, NI modificar la “causa de pedir” SINO tan sólo contrastar los expuestos,
en los escritos de demanda y contestación, con el resultado probatorio en punto a obtener la convicción del tribunal
sobre la veracidad de los hechos en los que las partes fundan sus pretensiones o resistencias.
Al igual que los escritos de demanda y de contestación (arts. 399 y 405), también la exposición del resumen
del resultado probatorio ha de efectuarse de manera "ordenada, clara y concisa". informando, en primer lugar, sobre
los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones para pasar revista, en segundo, a los de la parte contraria. En dicha
exposición, habrán de tomar las partes muy en consideración las reglas materiales de distribución de la carga de la
prueba, debiendo informar también sobre la prueba de los hechos base o indiciarios, a partir de los cuales puede
inferirse una conclusión mediante la técnica de las presunciones (art. 433.2).
B) INFORMES JURÍDICOS.
A través de los "informes", y una vez evidenciado el resultado probatorio, las partes ilustrarán al Tribunal
acerca del Derecho aplicable a los hechos que estiman oportunos.
Aquí, según art 433, SI que se pueden variar los argumentos jurídicos que figuren en la demanda, si se
considera que unos nuevos son más útiles, pero siempre SIN alterar la pretensión (lo que esta prohíbido).
Tales argumentos jurídicos pueden ser los aducidos en los escritos de demanda y de contestación u otros,
pero, siempre y cuando no alteren la pretensión, lo que sucedería, tal {y como se expuso en la Lección 9} si se modificara la
«causa de pedir» en las pretensiones constitutivas o se introdujeran nuevos títulos jurídicos.
C) PLANTEAMIENTO DE LA TESIS.
En virtud de lo dispuesto en el art. 433.4 “si el Tribunal NO se considerase suficientemente ilustrado sobre el
caso con las conclusiones e informes previstos en los apartados anteriores, podrá conceder a las partes la palabra
cuantas veces estime necesario para que informen sobre las cuestiones que les indique.»
Lo que viene a consagrar este precepto, por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil, es la
"utilización de la "tesis". Ya utilizada en el proceso penal (art 733 LECrim) y en el proceso C-A (art 65.2 LJCA)
Pero, a diferencia del proceso penal en donde rige el principio acusatorio y no se puede, por tanto, imponer al
acusado una condena superior por un título de imputación distinto al mantenido por la acusación, la utilización de la
tesis en el proceso civil NO es imperativa, porque, como se ha dicho, «iura novit Curia». Al regir la teoría de la
sustanciación de la demanda, el tribunal es dueño de solucionar el conflicto mediante la aplicación del Derecho
objetivo, invocado por las partes, o de reflejar en la sentencia otras normas aplicables, sin tener necesariamente que
utilizar la tesis, tal y como acontece también de manera necesaria en el proceso contencioso-administrativo {y ello,
porque su objeto lo constituyen pretensiones «constitutivas» de anulación}.
Por esta razón, el art. 433.4 utiliza una fórmula potestativa («podrá conceder a las partes...»), que, en la práctica
forense, debiera tornarse en imperativa en el caso de las pretensiones constitutivas, en las que, como se ha reiterado,
la utilización de nuevas causas de pedir produce una mutación esencial del objeto litigioso, generando indefensión. En
tal supuesto, debiera, pues el tribunal utilizar la tesis; pero el problema puede surgir, si el demandante, que ha
interpuesto una pretensión constitutiva por una causa determinada, se negara a informar al tribunal sobre otra y
distinta «causa petendi», suscitada de oficio por el tribunal; en tal caso, no creemos que pueda ampliar la sentencia a
este nuevo objeto procesal, por cuanto contravendría el principio dispositivo («ne procedat iudex ex oficcio» y «ne
eat ultra pedía partium»), salvedad hecha del hipotético supuesto de que una importante razón de protección del
interés público pudiera aconsejar dicha modificación del objeto procesal.
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#TEMA 26. LAS DILIGENCIAS FINALES DEL JUICIO ORDINARIO
I. DILIGENCIAS FINALES Y DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER
La ley de Enjuiciamiento Civil dedica sus arts.434.2, 435 y 436 a una figura procesal de nuevo cuño, que denomina
“diligencias finales”, dirigida a reemplazar las diligencias para mejor proveer previstas en los art.340 a 342 de la
LEC de 1881.
{1}
La «razón principal» de dicho cambio la encontramos en la Exposición de Motivos de la LEC 2000, donde se declara
la vigencia casi absoluta del principio de aportación en el proceso civil, no sólo en su vertiente fáctica, sino también
en la relativa a la prueba.
Las tradicionales diligencias para mejor proveer han constituido un correctivo tardío del principio de aportación de
parte, en su vertiente probatoria. Mediante ellas el juez podía soslayar (=pasar por alto) los inconvenientes de un proceso
civil inspirado en los principios de escritura, mediación y publicidad interna, fragmentado en distintos
procedimientos. En la práctica, permitieron al juzgador con harta frecuencia, dejar para el momento de dictar
sentencia el análisis de lo documentado en las distintas actuaciones procesales realizadas, resolviendo entonces, los
posibles problemas fácticos y probatorios que el litigio planteaba.
En un proceso civil basado en los principios de oralidad, inmediación, publicidad y en un mayor equilibrio del
principio de aportación de pruebas, la función del juez ya NO es sólo dictar sentencia, SINO que debe ordenar
materialmente el proceso y, sobre todo, descubrir la verdad material. Por ello no se necesitan las diligencias para
mejor proveer, pues el juez puede y debe despejar sus dudas a lo largo del juicio oral, y ordenar las aclaraciones o
ampliaciones que crea recabar a las partes, testigos y peritos durante la práctica de los medios de prueba. No tiene
sentido, y sería indebidamente dilatorio, que el mismo juez con amplios poderes de dirección probatoria, esperara al
final del proceso para interesarse por descubrir la verdad material y acordar la práctica de nuevos medios de prueba,
cuando debe hacerlo anteriormente.
La vigente ley procesal común, cumpliendo el mandato constitucional del art.120.2 (el procedimiento será
predominantemente oral…..), se acoge al principio de oralidad (con sus «compañeros de viaje», la inmediación y la publicidad)
, y en consecuencia sustituye la practica de las diligencias para mejor proveer del proceso civil por una mas activa
presencia del órgano judicial en el procedimiento probatorio.
La regulación del “juicio ordinario” se inspira en la regla general de oralidad con unidad de acto, con una fase
escrita de alegaciones, una fase oral(audiencia previa, prueba y conclusiones) y sentencia. Reducido el ámbito de
aplicación de estas diligencias a este procedimiento, se mantiene extraordinaria y complementariamente, las
diligencias finales con las que, en cierta medida, se pretenden mitigar los inconvenientes de la frustración
probatoria, debida a distintas razones todas ellas ajenas a la voluntad y diligencia de la parte interesada (art. 435
LEC).
{{ 1 :La LEC dedica unas líneas en su Exposición de Motivos a las razones por las que ha decidido sustituir las antiguas diligencias para
mejor proveer por las diligencias finales. Así, en el epígrafe XII, párs. 12 y 13 de la citada Exposición, el legislador nos dice:
«La Ley suprime las denominadas «diligencias para mejor proveer», sustituyéndolas por unas diligencias finales, con presupuestos distintos
de los de aquéllas. La razón principal para este cambio es la coherencia con la ya referida inspiración fundamental que, como regla, debe
presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los procesos civiles. Además, es conveniente cuanto refuerce la importancia del acto del juicio,
restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario. Por tanto, como diligencias finales sólo serán
admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la
parte que las hubiera interesado.
La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como
cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado. Las
excepciones a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión injustificada para
desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción».}}
II. CONCEPTO
El art. 435 las define estableciendo que «Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante AUTO, como
diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:...». Y esta ha de ser la
regla general, la de que tales diligencias están sometidas al principio de justicia rogada; sin embargo, el mismo
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artículo 435, en su apartado segundo, también admite que el órgano judicial pueda acordar, de oficio, diligencias de
prueba con carácter excepcional y complementario.
.
Por tanto las diligencias finales se definen como actos de "prueba" complementarios acordados por el juez a
instancia de las partes y, excepcionalmente, de oficio, durante la fase de sentencia en el juicio ordinario.
{{Este concepto nos sugiere las siguientes consideraciones: de un lado, y en relación con la terminología escogida por el legislador,
coincidimos con MARTÍN OSTOS en que hubiera sido preferible modificar la denominación «diligencias «finales»» por otra más apropiada, como
la de «diligencias finales de prueba», al dar a entender que tales diligencias son las últimas a realizar en el proceso, cuando pueden existir
otras posteriores como las relativas a la ejecución (provisional o definitiva) o a los medios de impugnación. De otro, con relación a la
divergencia existente entre los apartados 1 y 2 del art. 435, sería preferible que este precepto, al referirse a las diligencias finales, recogiera
también la facultad de acordar la práctica de prueba ex officio, pues de su sola lectura se desprende precisa y categóricamente lo contrario.}}
III. AMBITO DE APLICACIÓN
La ley procesal civil de 2000 regula las diligencias finales en los arts.434 a 436, pertenecientes al capitulo IV (de la
sentencia) del titulo II (del juicio ordinario) del libro II ( de los procesos declarativos). Estas diligencias se encuentran,
por tanto, sistemáticamente encuadradas en el juicio ordinario. Las diligencias finales pertenecen exclusivamente a
la fase de sentencia del proceso declarativo ordinario calificado, no sin cierta redundancia, como juicio ordinario.
En consecuencia y aunque la cuestión no es pacifica en la doctrina, NO resultan aplicables a los demás procesos
declarativos {al otro ordinario denominado «juicio verbal» previsto en los arts. 437 a 447} NI a los especiales {regulados en el libro IV
de la LEC.}
1) LAS DILIGENCIAS FINALES Y EL JUICIO VERBAL
No obstante la ubicación sistemática de las diligencias finales en el juicio ordinario, si el legislador hubiese guardado
silencio a lo largo de su articulado sobre esta materia, hubiera sido posible defender la aplicación analógica de las
mismas a los demás procesos regulados en la LEC. Sin embargo, no ha sido éste el deseo del legislador que, al abordar
el estudio del juicio verbal, dedica un importante artículo (el 445, rubricado «Prueba y presunciones en los juicios
verbales»), de donde extraemos la inaplicación de las diligencias finales en este juicio.
En efecto, este breve precepto dispone que «en materia de prueba y de presunciones, será de aplicación a los juicios
verbales lo establecido en los capítulos V y VI del Título I del presente Libro». Estos capítulos se refieren,
respectivamente, a las «disposiciones generales» de la prueba y a los «medios de prueba y presunciones» en los que,
obviamente, NO se encuentran las diligencias finales, con lo que, a contrario, las diligencias finales (de cuya natura-
leza probatoria nadie duda) están expresamente excluidas del juicio verbal.
Las razones que llevan al legislador a ello no se descubren en la Exposición de Motivos de la LEC, y quizá se
deba a la conveniencia de "acudir a la máxima concentración de actos para asuntos litigiosos desprovistos de
complejidad o que reclamen una tutela con singular rapidez. En otros casos, la opción legislativa prudente es el
juicio ordinario...».
No obstante tal afirmación, lo más conveniente para obtener un mayor grado de Justicia en los procesos
declarativos hubiera sido, insistimos, dotar al Tribunal no sólo de poderes de «dirección formal» sobre la prueba,
sino, también, de auténticos poderes de «dirección material», facultándole para poder ordenar la práctica «ex officio»
de nuevos medios de prueba durante la fase probatoria iniciada a instancia de parte, respetando en todo caso el «thema
probandi» fijado por los litigantes.
2. LAS DILIGENCIAS FINALES EN LOS PROCESOS ESPECIALES Y EN EL RECURSO DE

APELACION
- La aplicación de las diligencias finales queda, también, excluida de los procesos especiales (regulados en el Libro
IV).
El motivo de esta inaplicación resulta:
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1) bien del equilibrio entre los principios de aportación y de investigación, tanto en su vertiente fáctica como
probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiación, paternidad, maternidad, matrimonio y menores,
en los que el juzgador puede «decretar de oficio cuantas (pruebas) estime pertinentes» (art. 752.1 in fine);
2) bien, respecto de los procesos sucesorios, para la liquidación del régimen económico matrimonial, monitorio y
cambiario, porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el juicio verbal (vid. los arts. 787.5, 809.2, 818, 826 y
464.1, respectivamente).
El equilibrio entre los principios de aportación y de investigación, en un caso, y la tramitación procedimental a través
del juicio verbal (es decir, y según el legislador, la menor entidad del objeto litigioso de estos juicios), en el otro,
justifican, pues, la inexistencia de una cláusula genérica de aplicación supletoria de las diligencias finales a todos
estos procesos.
- Aunque el art. 465 LEC no contemple las diligencias finales en la segunda instancia, lo cierto es que tampoco las
prohibe, razón por la cual el Supremo admitió la práctica de dichas diligencias también con anterioridad a la
resolución del recurso de apelación.
IV. FINALIDAD (FEB.09)
Del análisis teleológico (finalista) de las normas reguladoras de las diligencias finales en el juicio ordinario se
concluye su inequívoca naturaleza probatoria. Sin embargo, por razones sistemáticas, hemos preferido distinguir la
finalidad de la práctica de estas diligencias a petición de las partes, de la ordenada de oficio por el juzgador.
1. PETICION A INSTANCIA DE PARTE
Este supuesto según art 435.1 es la regla general, y tiene un triple propósito;
1) de practicar aquellos medios de prueba que no se llegaron a realizar en el procedimiento probatorio, a pesar
de haberse propuesto oportunamente por las partes y ser admitidos;
2) de permitir al juzgador un mejor conocimiento sobre la verdad de los hechos nuevos, cuya realidad es discutida
por la contraparte; y
3) finalmente, permitir la repetición de los medios de prueba practicados por las partes "si dichos actos de prueba
no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y
diligencia de las partes." Esto permite una mejor economía procesal evitando acudir a la 2ª instancia con el
único fin de repetir su petición probatoria indebidamente denegada por el juzgador de no existir este trámite.
- Respecto al primer propósito, es requisito indispensable para admitirlas que el solicitante acredite su diligencia en
la fase probatoria, es decir que el medio o medios probatorios cuya práctica solicita se propusieron y se admitieron
pero, a pesar de ello y por causas ajenas a su voluntad no se pudieron llevar efectivamente a cabo en su totalidad o en
parte.
- Respecto al segundo, es decir, los "hechos nuevos o de nueva noticia" previstos en el art.435.1.3ª también es
admisible la práctica de medios de prueba solicitados para el esclarecimiento de aquellos, siempre que cumplan lo
dispuesto en el art.286, que indica;
1) en primer lugar, la necesidad de que la controversia fáctica tenga su origen en lo alegado en los escritos de
ampliación y de contestación a la ampliación, sobre hechos ocurridos con posterioridad a la preclusión de los
actos de alegación en el juicio ordinario y antes de que comience a contar el plazo para dictar sentencia; y
2) en segundo lugar, que la ausencia de actividad probatoria se deba a la imposibilidad de la oportuna
proposición y práctica de los medios de prueba pertinentes y relevantes por impedirlo lo avanzado del estado
de las actuaciones.
- El último fin de estas diligencias esta en la posibilidad de las partes de solicitar la repetición de medios de prueba ya
practicados, pero con resultado insatisfactorio por motivos distintos de la voluntad y diligencia del solicitante y
cuando tales motivos ya hubiesen {logicamente} desaparecido.
2. ORDENADAS DE OFICIO
La finalidad de la prueba “ex oficio” se desprende expresamente del art. 435.2, que indica que se dirige a adquirir
certeza sobre los hechos relevantes introducidos por las partes en el momento procesal oportuno, que han sido ya
objeto de actividad probatoria pero con resultados infructuosos (no hubieran resultado conducentes, dice el
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legislador) debido a causa inimputables a la parte que propuso y practicó la prueba y siempre que tales
impedimentos hayan desaparecido. El art.435 viene a consagrar la utilidad de la prueba de oficio, dirigida a aportar
elementos relevantes para la correcta valoración de los medios probatorios “practicados por las partes” con resultados
insatisfactorios
Se quiere evitar la tendencia de ciertos órganos jurisdiccionales a la incorrecta utilización de las diligencias, llamadas
en el argot forense, “para mejor dilatar” pues la LEC establece un límite temporal para su práctica (20 días).
Pero esta necesidad de adquirir certeza como fin y requisito necesario de las diligencias finales de oficio,
prácticamente convierten en un imposible a la prueba de oficio en el juicio ordinario {{(no olvidemos que el juez -auténtico
héroe- que desee ordenar la práctica de diligencias finales de oficio ha de expresar «detalladamente» en su AUTO las circunstancias y motivos
que justifican su decisión). Por tanto, hubiera sido preferible que el legislador limitara la «certeza» al más asequible término «convenci-
miento» del juez sobre la verdad o falsedad de los hechos controvertidos.}}
V. CARACTERES (FEB.05)
1. LAS DILIGENCIAS FINALES COMO DERECHO FUNDAMENTAL
La primera duda que plantea la naturaleza de estas diligencias acordadas a instancia de las partes es la de determinar
su carácter bien, de facultad del órgano jurisdiccional o bien de «derecho», de rango fundamental (art. 24.2 CE), a
volver a solicitar los medios de prueba que no llegaron a practicarse o cuyo «thema probandi» recae sobre hechos
nuevos (art. 435.1).
Las diligencias finales NO son, {como hemos visto}, una versión actualizada de las diligencias para mejor proveer, que
las convertían en un mero derecho potestativo del juez civil, SINO una figura nueva y distinta. Las peticiones
probatorias realizadas, por las partes, como diligencias finales, al versar sobre medios de prueba no practicados por
causas ajenas a la parte que los hubiese propuesto (art. 435.1.1a y 2a) o sobre hechos nuevos controvertidos (art.
435.1.3a) y, por tanto, sobre nuevas cuestiones probatorias que pueden resultar fundamentales para la suerte del litigio,
afectan al «derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa» siendo este un «derecho procesal»
de rango fundamental de las partes, implícito en el derecho «a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2 CE.
Ello supone una importante novedad respecto a la anterior regulación de las diligencias para mejor proveer, como
facultad exclusiva del juez, en la que las partes tan sólo intervenían como «invitadas» (art. 340 in fine LEC 1881). Por
tanto, la catedra comparte la idea del legislador de regular la presencia de los litigantes en estas diligencias no como
espectadores, sino como protagonistas capaces de requerir su práctica.
Consecuencia lógica del examinado carácter de derecho procesal a la prueba, el órgano jurisdiccional viene obligado a
acordar su práctica siempre y cuando las partes las soliciten de conformidad con lo previsto en los arts. 435 y 436,
siendo, por tanto, recurrible en reposición, el AUTO dictado sobre estas diligencias.
{{En este sentido, son muy elocuentes los términos imperativos empleados por el art. 435.1.3a: «También se admitirán y practicarán las pruebas
pertinentes y útiles...».}}
2. LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS FINALES COMO PRESUPUESTO DEL RECURSO DE

APELACIÓN.
La solicitud probatoria prevista en el art. 435 de la LEC tiene, además, el carácter de presupuesto procesal en el
recurso de apelacion. El apelante que solicita la práctica de medios de prueba, que no se han llevado a cabo en la
primera instancia, tiene las cargas procesales:
1) por un lado, de acreditar su diligencia probatoria, consistente en haber realizado ya esa petición en el trámite
de diligencias finales {1} .
2) Por otro lado, de acreditar que el hecho «nuevo» que propone como objeto de prueba en la apelación, {de haber
acontecido antes del plazo para dictar sentencia en la primera instancia}, ya fue propuesto como tema de la prueba en el
trámite de diligencias finales.
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En ambos casos, resulta, además, necesario haber recurrido en reposición el AUTO denegatorio de la petición de
esas diligencias. {2}
{{ 1: por ello el art. 460.2.2a, infine, establece expresamente «ni siquiera como diligencias finales»
{{ 2: Estos requisitos de la actividad probatoria en la segunda instancia son, por tanto, privativos de las apelaciones contra las sentencias
dictadas en los juicios ordinarios. Consiguientemente, al no existir estas diligencias finales en los juicios verbales (no sólo como proceso
declarativo ordinario, sino como cauce procedimental a través del cual se tramitan la totalidad de los procesos sumarios y numerosos
especiales), no les resultará aplicable esta limitación prevista al final de la regla 2a del apartado segundo del citado art. 460.}}
3. COMPLEMENTARIEDAD Y EXCEPCIONALIDAD DE LA PRUEBA EX OFFICIO.
El art 435.2 establece los caracteres de que las diligencias finales han de ser «excepcionales», «complementarias» de
la actividad probatoria realizada a instancia de parte, y «útiles» para conseguir despejar las dudas acerca de la
certeza o falsedad del hecho objeto de prueba por las partes. {1}
Es elogiable que el legislador ordene a motivar «detalladamente» la utilidad de la prueba de oficio en el

correspondiente AUTO. Con ello se evitan los riesgos de una excesiva intervención del Tribunal que puede afectar a
su imparcialidad, pues tales diligencias redundan siempre en favor de una de las dos posiciones enfrentadas.
{2}
{{ 1:Los términos empleados por la LEC en el citado artículo son, en este sentido, tajantes: han de existir «motivos fundados» para que el
órgano judicial «crea» que la práctica de los medios de prueba servirá para adquirir «certeza» sobre la realidad o falsedad del hecho o hechos
objeto de prueba por las partes.
{{ 2: La expresa consagración del carácter «excepcional y complementario» de las diligencias finales nos parece igualmente positivo.
No obstante, estos caracteres no deberían ceñirse a la posible prueba de oficio en la fase de sentencia del juicio ordinario, sino extenderse
también a la prueba «ex officio» en el procedimiento probatorio de este juicio (como ya sabemos, las normas sobre la prueba son
supletoriamente aplicables al juicio verbal y, por ende, a los procesos especiales y a la apelación). Ello implicaría que si las partes, a pesar de
existir hechos controvertidos, no solicitan el recibimiento del pleito a prueba o, habiéndolo solicitado, no proponen o practican los medios de
prueba pertinentes para su defensa, el juzgador no podría suplir la negligencia o impericia de los litigantes, procediendo a dictar sentencia
según la teoría de la carga de la prueba. Por el contrario, si los litigantes solicitan, proponen y practican esos medios de prueba, no debería
existir obstáculo alguno para que el órgano judicial pudiera acordar la práctica de medios probatorios «motu proprio» durante la fase de
prueba, con carácter excepcional y complementario, respetando, en todo caso, el «thema probandi» por las partes fijado.
Como sabemos, no ha sido este el deseo del legislador, por lo que habremos de esperar a una modificación legal que permita la prueba de oficio,
con ese carácter, durante el procedimiento probatorio común a los dos procesos declarativos y no como diligencias finales y sólo para el juicio
ordinario.}}
VI. PROCEDIMIENTO.
1. SOLICITUD.
Según el art. 434 las partes solo pueden solicitar las diligencias finales dentro del plazo para dictar sentencia en el
juicio ordinario, esto es, en los 20 días siguientes a la terminación del juicio oral.
El contenido del escrito deberá amoldarse a lo previsto en el art. 435 LEC, hay que tener presente la prohibición
general de solicitar diligencias finales respecto de pruebas que no se han propuesto en tiempo y forma por culpa de la
parte interesada, incluso de las que se hubieren podido proponer tras sugerencia probatoria judicial (art 429.1)
desoída por la parte que ahora desea solicitar diligencias finales sobre esos hechos.
Puede solicitarse la práctica de cualquier medio probatorio, incluso la aportación de originales de documentos
cuyas copias fueron impugnadas por la contraparte .(STSJ Cataluña)
2. RESOLUCIÓN.
Las diligencias finales, sean a instancia de parte o de oficio, se acuerdan mediante AUTO, por lo que estas
resoluciones deberán ser motivadas y contendrán, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y
los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva. (208.2)
En el art. 435.1 y.2 se regula con precisión la forma de motivar los AUTOS que acuerden la práctica de las diligencias
finales, tanto a instancia de parte (apartado primero), como las de oficio (apartado segundo):
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1) En el caso de las instadas por parte, el Tribunal ha de explicitar la razón por la que admite la solicitud del
litigante, es decir, el motivo por el cual no pudieron practicarse, sin culpa del interesado, los medios de prueba
propuestos y admitidos (art. 435.1), o, para el supuesto de no haberse pedido previamente, que ello fue debido a
la aparición de hechos nuevos (vid. el art. 286).
2) En el AUTO que acuerda la prueba "ex oficio", la obligacion de motivarlo es mas escrupulosa con las
"circunstancias y motivos" para ello.
Si el órgano judicial incumpliese tal obligación, el AUTO adolecerá de un defecto de forma y es susceptible de
recurso en reposición, por la parte agraviada. El carácter de recurrible se desprende de lo regulado en el art. 435, así
como de la cláusula genérica de impugnación de los autos no definitivos prevista en el art. 451 LEC {1}.
{{ 1: Este precepto 451.2 establece que «contra todas las providencias y autos no definitivos dictados por cualquier tribunal civil cabrá
recurso de reposición...».}}
3. PRÁCTICA
El art.436, que regula el "plazo para la practica de las diligencias finales", establece una doble normativa:
1) por un lado, dispone que las diligencias finales se practicaran "en la forma establecida en esta ley para las
pruebas de su clase", y,
2) por otro fija el plazo preclusivo para su practica en 20 días, cuyo señalamiento, de ser necesario, será fijado por
el Secretario.
Una vez practicados los medios de prueba admitidos por el juez, o precluido el citado plazo de 20 dias, las partes
todavía disponen de 5 días para presentar un "escrito en que resuman y valoren el resultado" (art 436.1 "in fine")
{="escritos conclusivos sobre las diligencias finales}.
Practicadas todas estas diligencias, o precluidos los plazos para su práctica, el Tribunal dictará sentencia en el plazo
de 20 días a contar desde el cumplimiento del plazo otorgado a las partes para presentar sus escritos conclusivos sobre
las diligencias finales.
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SÉPTIMA PARTE - LA SENTENCIA

#TEMA 27.- LA SENTENCIA
I. CONCEPTO Y CLASES
1. CONCEPTO
Se entiende por sentencia la resolución judicial definitiva por la que se pone fin al proceso tras su
tramitación ordinaria (art. 206.2.3) en todas y cada una de sus instancias o como consecuencia del ejercicio por las
partes de un acto de disposición de la pretensión (arts. 20.1 y 21.1).
La sentencia es el acto jurisdiccional por excelencia, en el que se ejercita la potestad jurisdiccional
declarativa (art. 117.3 CE) y, cuando deviene firme, se convierte en un título de ejecución (art. 517.2.1) que
posibilita la potestad ejecutiva. Mediante ella, se resuelve definitivamente el conflicto y se satisfacen, mediante la
aplicación del Derecho, las pretensiones o defensas deducidas por las partes.
Pero la sentencia NO es la única resolución definitiva, ya que el proceso puede finalizar también
mediante un auto de archivo o de sobreseimiento, dictado como consecuencia de la incomparecencia del actor o de
ambas partes (art. 414.3), del ejercicio de algún acto de disposición del procedimiento {asi el desistimiento o la terminación
del proceso por satisfacción extraprocesal –arts. 20.3 y 22.1}, de la homologación judicial de una avenencia producida en un
acto intraprocesal de conciliación (arts. 415.2 y 517.1.3) o de la apreciación por el tribunal del incumplimiento de
algún presupuesto procesal (arts. 418 y ss.).
Por tanto:
- las sentencias son las resoluciones definitivas que finalizan el proceso tras su tramitación ordinaria y una vez
concluida la audiencia principal o la vista del juicio verbal, debiéndose dictar en el plazo de los 20 días
siguientes a la terminación del juicio ordinario (art. 434) o de 10 a la finalización de la vista del juicio verbal
(art. 447).
- Si bien la LEC también denomina sentencias a las resoluciones que finalizan el proceso como consecuencia del
ejercicio por las partes de actos procesales materiales como es el caso de la renuncia o del allanamiento, al
renunciar el actor o conformarse el demandado con la pretensión, que producen también los efectos típicos de las
sentencias, esto es, los efectos materiales de la cosa juzgada (arts. 20.1 y 21.1)
- Por último, cabe añadir las resoluciones de homologación de transacciones judiciales o de una conciliación
intraprocesal {{cuya forma que deba revestir la pertinente resolución queda en la LEC (arts. 19.2 y 415) en la más oscura de las
penumbras.}}
2. CLASES (sep.06)
Para la sistematización de las sentencias lo fundamental es la naturaleza del fallo o de su parte dispositiva. Del
examen del fallo las sentencias son susceptibles de ser clasificadas con arreglo a distintos criterios los vemos:
A) La naturaleza del objeto procesal

Atendiendo a la naturaleza del objeto procesal hay tantas clases de sentencias como de pretensiones, es decir,
existen sentencias declarativas, constitutivas y de condena (Lección 9.III.1):
- Declarativas: se limitan a reconocer la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o
relación jurídica.
- Constitutivas: tienen por objeto la creación, modificación o extinción de una determinada relación,
situación o estado jurídico.
- De condena: si son estimatorias, condenan al demandado al cumplimiento de una determinada prestación
(de dar, hacer o no hacer). Son las únicas que posibilitan la apertura del proceso de ejecución. {1}
{{ 2: Al limitarse el fallo a declarar la preexistencia de un derecho o relación jurídica o a su constitución o modificación, no se puede
obtener la ejecución de las sentencias declarativas y constitutivas (art. 521.1), si bien pueden obtenerse determinados efectos indirectos de las
sentencias constitutivas, como lo son su publicidad en los Registros (arts. 521.2 y 522).}}
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B) La satisfacción de las pretensiones
Atendiendo a la respuesta que la sentencia efectúa de la pretensión, las sentencias pueden clasificarse en inadmisorias
y de fondo:
- Inadmisorias: dejan imprejuzgado el objeto procesal, debido a la circunstancia de que el tribunal constata
el incumplimiento de algún requisito o presupuesto procesal que condiciona su inadmisibilidad o examen
del fondo del asunto, razón por la cual no producen efectos materiales de cosa juzgada.
- De fondo: pueden ser:
o Estimatorias: satisfacen la pretensión. Pueden ser:

• Totales: satisfacen plenamente la pretensión
• Parciales: reparten la satisfacción entre la pretensión y su defensa.
o Desestimatorias: rechazan la pretensión.
Esta clasificacion adquiere singular relevancia desde el punto de vista del ejercicio de los medios de impugnación
contra la sentencia;
- Tan sólo las inadmisorias y las desestimatorias (es decir, las desfavorables) pueden ser impugnadas por el actor.
- las estimatorias por el demandado.
- Las parcialmente estimatorias pueden ser impugnadas por ambas partes.
C) Los efectos positivos de la cosa juzgada

Desde el punto de vista de la ejecutoriedad de la sentencia, pueden clasificarse en definitivas y firmes:
«Art. 207.
1) Son resoluciones definitivas las que ponen fin a la 1ª instancia y las que decidan los recursos interpuestos
frente a ellas. y
2) Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien
porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado
(los recursos ordinarios o el extraordinario de casacion)».
Las sentencias firmes de condena son las únicas que se erigen en títulos de ejecución, pasando en autoridad
de cosa juzgada. Asi mismo, las sentencias firmes pueden ser
- De efectos inmediatos, las cuales, en caso de ser incumplido el fallo por el deudor, permiten al acreedor
suscitar inmediatamente la ejecución.
- De efectos deferidos al futuro, que son:
o Las "iliquidas" o "a reserva de liquidación": Son sentencias de condena de fallo ilíquido que
precisan la práctica de un incidente de liquidación en la fase de ejecución en la que se determinará
el «quantum» de la prestación. La vigente ley prohíbe estas sentencias por las dilaciones indebidas
que ocasionaban.
o De "condena a futuro". Contemplan condenas al pago de futuras prestaciones en obligaciones de
tracto sucesivo (pagos de intereses, por ejemplo), que han de cumplirse en la medida en que se
cumplan las condiciones reflejadas en la propia sentencia. Sentencias estas si permitidas por el
actual art 220 LEC.
D) Los efectos negativos de la cosa juzgada
Atendiendo a los efectos negativos o excluyentes de la cosa juzgada, conforme a los cuales no se puede volver a
suscitar un segundo proceso sobre el mismo objeto procesal, las sentencias pueden encuadrarse dentro de las si-
guientes categorías
- Sentencias CON plenos efectos negativos: pueden venir determinadas, por un lado, por las sentencias
firmes y de fondo, bien estimatorias o desestimatorias de la pretensión o, por otro, por las sentencias que
reconocen una solución autocompositiva material (sentencias que acceden a una renuncia, allanamiento u
homologación de una transacción o conciliación intraprocesal) y que son las únicas a las que se refiere el
art. 222.1.
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- Sentencias SIN efectos negativos: a esta categoría pertenecen las sentencias absolutorias en la instancia
que, al dejar imprejuzgada la relación jurídico material, (por haber constatado el incumplimiento de algún
presupuesto o requisito procesal) no producen tales efectos materiales de la cosa juzgada.
- Sentencias CON LIMITADOS efectos de cosa juzgada: son las dictadas en los procesos sumarios, en
los que, no obstante la radical redacción del art. 447.2 («No producirán efectos de cosa juzgada...»), di-
chos efectos materiales en verdad se producen, pero dentro de los límites objetivos del proceso sumario,
que, al tener la cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico material, tan sólo se
producen dentro de tales límites objetivos.
II. REQUISITOS FORMALES

Los requisitos formale o externos de la sentencia se contemplan en los art. 244 a 248 LOPJ y en los arts. 206 y
ss. LEC. Cabe distinguir los siguientes requisitos:
1. ESCRITURA
No obstante lo dispuesto en el art. 245.2 LOPJ («las sentencias podrán dictarse de viva voz cuando lo autorice la
Ley»), y a diferencia del proceso penal o el laboral, en el que caben las sentencias «in voce», en el proceso civil y de
conformidad con lo dispuesto en el art. 210.3 LEC, las sentencias han de ser siempre escritas, {1}.
En segundo lugar, las sentencias, tal y como dispone el art. 218.1, han de ser claras y precisas.
Finalmente, han de ser firmadas por todos y cada uno de los magistrados, registradas en el Libro de Sentencias y
custodiadas por el Secretario, quien podrá expedir las oportunas certificaciones (arts. 212 y 213). Existe igualmente
un «Libro de Decretos» (art. 213 bis).
Cumplido este trámite, el Secretario notificará la sentencia a las partes (y correrá, a partir de ese momento, el «dies a quo»
para la interposición de los recursos),
debiendo, en ocasiones, publicarse en los diarios oportunos (arts. 212.1) y en el caso
de las constitutivas, podrían inscribirse en los pertinentes Registros públicos (art. 521.2).
Cualquier interesado podrá acceder al conocimiento de la sentencia, excepto cuando pueda «afectar, al derecho
a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, a la garantía del anonimato
de los perjudicados, cuando proceda, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser
usadas confines contrarios a las leyes» (art. 212.2).
{{ 1:lo que resulta del todo punto correcto, pues, al margen de que el proceso civil sea hoy oral, la necesidad de otorgar fehaciencia y
seguridad a las partes y a la sociedad aconseja esta forma escrita de la sentencia}}.
2. ESTRUCTURA
Siguiendo a los arts. 248.3 y 209 LOPJ, consta de las siguientes partes:
A) El "encabezamiento"
Según dispone el art 209.1 “En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando
sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados
y procuradores y el objeto del juicio”.
Pero con anterioridad al encabezamiento y a los efectos de identificación informática, suele recogerse, con
carácter general para todas las resoluciones, el número de autos o de rollo, la determinación del tribunal con
expresión de la designación de los magistrados que lo componen e identificación del ponente (art. 208.3), el lugar y la
fecha de la publicación de la sentencia.
B) “Antecedentes de hecho y hechos probados”

A continuacion el art 209.2 nos dice que “En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la
concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en
que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de
resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso”.
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No obstante la expresión «en su caso», predicable de la declaración de hechos probados, en realidad, todo
proceso en el que existan hechos controvertidos ha de culminar con una sentencia con dicha declaración de
hechos probados, pues sólo cuando exista conformidad con los hechos puede el tribunal dictar una «sentencia
inmediata» que podrá obviar dicha declaración {art. 428.3; véase Lección 18, IV.3}.
{Tal y como se verá posteriormente,}
la declaración de hechos probados reviste una singular importancia, desde el punto de vista
de la motivación de la sentencia, y del éxito de los recursos por error de hecho en la apreciación de la prueba, ya
que la inexistencia de dicha declaración o su ausencia de motivación pueden erigirse en un supuesto de sentencia
«manipulativa».
{{Por todas estas razones, pensamos que, en la línea preconizada (ciertamente en un «obiter dictum») por la STS de 20 de noviembre de 2002
(2002/ 10091), debiera el TS revisar su doctrina, conforme a la cual «en las sentencias civiles no hay obligación de un relato autónomo de
«hechos probados»}}
C) Los “Fundamentos de Derecho”

El art 209.3 dispone que“En los fundamentos de derecho se expresaran, en párrafos separados y numerados,
los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las
razones y fundamentos legales de fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas
aplicables al caso”.
En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, por un lado, “los puntos de hecho y de Derecho” {1} y, de
otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los puntos de hecho que
fundan la pretensión y su resistencia. Dentro de tales fundamentos jurídicos reviste esencial importancia la “ratio
decidendi” o argumentos jurídicos esenciales que justifican el fallo. Cuando las partes no pueden conocer las
normas que integran dicha “ratio” y resulta inviable la fundamentación del pertinente recurso, se habrá vulnerado
este requisito de la sentencia. {2}
Pero la Fundamentación jurídica no tiene necesariamente que basarse en las alegaciones de las partes, porque
“iura novit Curia”.
{{1: Si bien la STS de 6 de febrero de 2004 -2004/398-estima que no es necesario en la sentencia «analizar una por una las expresiones»
constitutivas de la lesión del derecho al honor, siendo suficiente tratarlas en su conjunto
2: Debiera desterrarse, de un lado, una cierta doctrina jurisprudencial, conforme a la cual «...no es requisito imprescindible de la
sentencia la cita de concretos preceptos legales»* o «...la pormenorización de la normativa cuando la misma se aplica...» (STS) y, de otro, la
práctica forense, consistente en mezclar la declaración de hechos probados con los fundamentos jurídicos, la cual, si bien era lícita tras la
vigencia del art. 248.3 LOPJ, hoy contraviene la literalidad del art. 209.3 LEC.}}
D) El “fallo”
El 209.4 por su parte dispone que “El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes,
contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la
estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos
jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas.
También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para
la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley”.
En el fallo se determinan las consecuencias jurídicas del silogismo judicial {1 leer}, que encierra una
sentencia, en cuya premisa menor se determinan los hechos, en la premisa mayor, el Derecho aplicable y, en el fallo,
los efectos o consecuencias jurídicas que las normas asocian al cumplimiento de su presupuesto fáctico. El fallo
determina también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto positivos, en la medida en que lo que
se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los negativos o excluyentes de cualquier proceso posterior sobre el
mismo objeto.
En el fallo o parte dispositiva de la sentencia se inadmite, se estima (total o parcialmente) o se desestima la
pretensión, debiendo ser congruente con la misma, sin perjuicio de que pudiera existir una congruencia implícita en
los fundamentos jurídicos.
Han de pronunciarse tantos fallos, como pretensiones se hayan deducido en el proceso (tanto en la demanda,
cuanto en la reconvención), debiéndose reflejar en párrafos separados y numerados cada uno de ellos (art. 218.3),
incluido el pronunciamiento en costas y, en su caso, la irrogación de una multa por infracción de la buena fe
procesal (art. 247).
También el fallo ha de ser claro, sin que encierre contenidos contradictorios.
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{{1: SILOGISMO= Argumento que consta de 3 proposiciones, la última de las cuales (sentencia), llamada conclusion, se deduce
necesariamente de las otras dos, denominadas premisas}}
III. REQUISITOS MATERIALES O INTERNOS

{{Bajo la rúbrica «de los requisitos internos de la Sentencia y de sus efectos» contempla la Sección 2a del Capítulo VIII del Título V de la
LEC, junto con otras impertinentes materias (principio dispositivo, carga de la prueba...), los requisitos materiales de la sentencia, los cuales
vienen determinados por las obligaciones judiciales de motivación y congruencia de las sentencias.}}
1. LA OBLIGACIÓN JUDICIAL DE MOTIVACIÓN

Constituye una exigencia constitucional derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la
obligación procesal de motivación de las sentencias, tanto en la determinación de los hechos probados y su
valoración como en la aplicación del Derecho. {1}
Por esta razón, el art. 218.2 LEC dispone que “las sentencias se motivarán expresando los razonamientos
fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e
interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito,
considerados individualmente y en su conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón”.
Así, pues, la sentencia;
- en primer lugar, debiera razonar la prueba, lo que implica NO SÓLO realizar la sola afimración de los hechos
probados, SINO la obligación de plasmar en ella el “iter” formativo de la convicción, determinando los resultados
probatorios y medios de prueba a partir de los cuales pueden entenderse determinados hechos como probados con
expresión del razonamiento lógico que lleva a la convicción.
- Y, en segundo lugar, y en el caso de las presunciones, ha de evidenciarse la prueba del hecho indiciario y el
razonamiento lógico que permite al tribunal inferir la conclusión (art. 386.1.II)…
…A lo anterior se opone, sin embargo, la doctrina sobre la valoración de la prueba “en su conjunto”, que ha llevado
a que el TS proclame que no sea necesaria “una detalladísima labor de investigación de las pruebas”.
Junto al razonamiento de la prueba también la sentencia ha de motivar o razonar la aplicación del Derecho
pues, si la argumentación es irrazonable, arbitraria o incurre en patente error, la parte gravada podrá impugnarla
mediante el recurso constitucional de amparo.
Aunque la motivación podrá ser escueta, siempre y cuando “las partes puedan conocer el motivo de la
decisión a efectos de su posible impugnación ante los órganos jurisdiccionales superiores". Tampoco es necesario
que se dé respuesta a todos y cada uno de los argumentos jurídicos de las partes, NI plasmar las citas
jurisprudenciales, sino exclusivamente reflejar la “ratio decidendi”, por lo que si viene a faltar, ha de estimarse
infringido el precepto. {2 leer}
{{1: «.. .pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazonada o
irrazonable" no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia»
a
2: Y por último, también el TS permite la motivación por remisión de la sentencia de 2 instancia a los Fundamentos Jurídicos efectuados en
la primera. Pero esta doctrina que inauguró la STC 116/1998 (con voto particular del autor de este Manual) ha sido revisada por la STC
341/2007, de 12 de febrero, que exige una contestación individualizada a la motivación del recurso o de la pretensión.}}
2. LA CONGRUENCIA
A) Concepto y fundamento
La congruencia es una obligación constitucional surgida del ejercicio del derecho fundamental a la tutela y
fundada en el principio dispositivo, conforme a la cual la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes,
sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, NI menos de lo resistido por el demandante, NI
fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso.
De referido concepto, la primera nota que se infiere es la de que la congruencia es una obligación
constitucional que surge como consecuencia del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE,
una de cuyas principales exigencias consiste en que la sentencia ha de efectuar una respuesta adecuada a todas las
pretensiones y resistencias de las partes. El incumplimiento de dicha obligación dejará expedita a la parte perjudicada
el oportuno medio de impugnación.
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Pero la congruencia también encuentra fundamento en la manifestación del principio dispositivo o prohibición
de que “ne eat iudex ultra petita partium” (="el juez no puede ir mas alla de lo pedido por las partes"). En un proceso regido por
el principio dispositivo de las partes, no son sólo dueñas de acudir o no al proceso, sino que también, y si así lo
hicieran, les asiste el derecho a recibir, en la sentencia, una respuesta congruente con sus pretensiones.
{{Finalmente, alguna manifestación de la congruencia, como es el caso de la “omisiva”, también se encuentra estrechamente
relacionada con el derecho de defensa, en la medida en que la entrada de oficio de nuevas causas de pedir, sin que pueda nada alegar sobre
ellas la parte a la que le perjudica dicha ampliación le genera indefensión material}}
B) Clases (rva.06-sep.07)
Según la jurisprudencia del TS, “NO puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la
demanda, NI menos de lo hubiera sido admitido por el demandado, NI otorgar otra cosa diferente que no hubiera
sido pretendido”, de lo que se infiere que la congruencia puede ser “ultra petitum”, “infra” o “citra petitum” y
“extra petitum”, donde cabe incorporar otra modalidad: “incongruencia omisiva”.
()a) “Ultra petitum”

Surgen cuando la sentencia otorga más de lo pedido por el actor o por el demandado reconvincente, en el
suplico de la demanda o reconvencion. Por ejemplo, “el actor cuantificó la indemnización en 2.400.000 pts., y la
sentencia le concede 2.8000.000 pts.
()b) “Infra” o “citra petitum”
Ocurre cuando la sentencia otorga menos de lo resistido por el demandado. Por ejemplo, A pide al juez que
condene a B a pagarle 100 y B reconoce la deuda de 50. El tribunal no podrá condenar a B a pagarle a A menos de 50,
sino una cantidad entre 50 y 100.
No se produce, sin embargo, incongruencia cuando el demandado niega la totalidad de la pretensión y el
tribunal otorga menos de lo solicitado por el actor.
()c) “Extra petitum”

Existe cuando el tribunal otorga cosa distinta a la solicitada por las partes, es decir, resuelve algo que no se
corresponde con las pretensiones deducidas por las partes. Por ejemplo, caso en el que sin haber solicitado el actor la
condena solidaria de los demandados, el tribunal efectuó dicha declaración.
{{«pues en la concurrencia de deudores en una obligación se presume la mancomunidad, conforme al artículo 1137 del Código Civil,
constituyendo la solidaridad un aumento, un plus, de gravosidad, al poder ser exigido el cumplimiento íntegramente a cualquiera de ellos, sin
perjuicio de ulteriores reclamaciones, conforme al artículo 1144.» }}
C) La incongruencia omisiva y la obligación de exhaustividad de las sentencias

En relación con la incongruencia “extra petitum” ha surgido por obra de la jurisprudencia del TC la
incongruencia omisiva, la cual puede ocurrir cuando la sentencia omita alguna petición o algún elemento esencial
de la pretensión.
En realidad, NO integra éste un supuesto de incongruencia, SINO de incumplimiento de la obligación de
exhaustividad de la sentencia.
Tanto el TC como el TS califican a este vicio procesal como “incongruencia omisiva”. Es una doctrina
consolidada del TC, la de la prohibición de la incongruencia “omisiva”, también llamada “ex silentio”, que se
producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por
las partes, por lo que también se infringe el derecho a la tutela cuando la resolución impugnada guarda silencio o no se
pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada
a la consideración del órgano judicial, aun estando motivada.
Cabe distinguir entre las alegaciones, aducidas por las partes, para argumentar sus pretensiones y las pretensiones en
sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y
pormenorizada a todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de réplica congruente se muestra con todo
rigor, sin más posible excepción que la apreciación de que ha existido una desestimación tácita. Para considerar,
pues, que ha tenido lugar una respuesta tácita a las pretensiones deducidas en juicio, es necesario que del conjunto de
los razonamientos contenidos en la resolución judicial quepa deducir razonablemente, NO SÓLO que el órgano
jurisdiccional ha valorado la pretensión formulada, SINO que también la ha tenido en consideracion la “ratio
decidendi” o razón que se erige en causa de la respuesta tácita.
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Para que exista incongruencia omisiva es necesario que concurran los siguientes requisitos:
a) Que NO se pronuncie la sentencia sobre una determinada pretensión, sobre un acto de disposición del proceso o sobre
su “causa petendi”.
b) Que NO se haya efectuado en la sentencia una contestación implícita o desestimación tácita de la pretensión o de su
causa de pedir.
c) Que tampoco haya sucedido una contestación por remisión a la sentencia de instancia o a la fundamentación de la
pretensión.
d) Que, como consecuencia de dicha omisión, se haya ocasionado indefensión material a alguna de las partes {1}.
{{1: pues, si, de haber tomado en consideración el tribunal la pretensión o su causa de pedir, el fallo de la sentencia hubiera sido el mismo,
tampoco habría infracción del derecho a la tutela}}
D) Requisitos de la congruencia (feb.08)
Los requisitos de la congruencia pueden sistematizarse en subjetivos y objetivos:
()a) Subjetivos
Para que prospere la alegacion de la incongruencia en casacion es necesario que el recurrente ostente, de un
lado, legitimación y, de otro, que haya dado ocasión, mediante la oportuna protesta, al órgano judicial de instancia a
restablecer dicho vicio de la sentencia.
El TS afirma que "NO está legitimado el recurrente para recurrir cualquier hipotética incongruencia
omisiva de la demanda reconvencional, ya que no es él el que la formuló, sino la reconviniente". Dicha
legitimación asiste tan sólo a la parte que hubiera solicitado en su momento el pronunciamiento indebidamente
omitido (arts. 459 y 469 LEC; art. 44.1.c) LOTC). El fundamento hay que encontrarlo en los arts. 459 y 469 LEC,
{así como en el art. 44.1 .c) LOTC} que establecen la carga procesal del recurrente de denunciar en la instancia tan pron-
to como sea posible la infracción de los vicios «in procedendo».
()b) Objetivos
Como regla general, cabe afirmar que tan SÓLO ocasionan la obligación de congruencia las sentencias
estimatorias y NO las desestimatorias y las absolutorias de la parte demandada. {1}
No toda omisión de respuesta de las sentencias estimatorias a las alegaciones de las partes ocasiona el vicio
de incongruencia, sino tan sólo, y como regla general, a las peticiones contenidas en el «suplico» de la demanda y la
contestación, pues la congruencia ha de entenderse como correlación, de un lado, entre el «petitum» de la pretensión
y, de otro, el fallo.
Ahora bien, de esta regla de «correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en
el pleito y la parte dispositiva de la sentencia» (STS ) cabe exceptuar la doctrina sobre la incongruencia omisiva, en
la que, {como acabamos de examinar}, la correlación ha de existir también con la «causa petendi»21. Así, pues, la
correlación del fallo ha de suceder, tanto con el «petitum», como con la «causa petendi» de la pretensión.
A la hora de determinar este último requisito de la fundamentación de la pretensión, conviene recordar la redacción
(un tanto confusa) del art. 218.1.2 («El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de
hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas
aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes»), la cual NO implica
que el Tribunal esté vinculado por las alegaciones jurídicas o los argumentos de las partes, pues, en la aplicación del
Derecho, «iura novit Curia», SINO en las causas de pedir de la pretensión, entendiendo por tales motivos los
hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o, como indica el Tribunal Supremo, «el componente
fáctico esencial de la acción ejercitada», es decir, los títulos jurídicos fundados en hechos expresamente alegados
por las partes, cuya modificación ocasionaría una mutación esencial del objeto procesal {{así, si el demandante ha
solicitado la rescisión de una compraventa por impago del precio, incurriría el tribunal en incongruencia si declarara la nulidad de dicha
compraventa o, si, como indica otra STS , se ejercita una pretensión resarcitoria extracontractual, no puede el tribunal otorgar una indemni-
zación «ex contráctil»}}.
{{1: excepción hecha de que estas últimas alteren la causa de pedir o aprecien una excepción no alegada por el demandado, toda vez que
resuelven explícita o implícitamente todas las cuestiones propuestas y debatidas}}
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# IV. TRATAMIENTO PROCESAL: EL “RECURSO DE ACLARACIÓN ” {JODIO JAVI}

{{A la hora de examinar el tratamiento procesal de la infracción de los requisitos de la sentencia o del Decreto del Secretario, conviene
diferenciar el de los requisitos formales o externos, del de los internos.}}
1) VICIOS FORMALES O EXTERNOS

Los vicios externos de las sentencias o Decretos del Secretario pueden y deben ser corregidos a través del
“recurso de aclaración de sentencias o de Decretos”{Decretos del Secretario}, previsto en los arts. 267 LOPJ y 214 LEC.
Si no prosperara dicha aclaración, que puede instarse por las partes o ser declarada de oficio por el tribunal
en el plazo de 2 días contados a partir de su publicación, la parte gravada habrá de obtener su subsanación
mediante el ejercicio de los recursos, cuyos plazos empezarán a correr desde la notificación de la resolución
sobre la aclaración (arts. 267.8 LOPJ y 214.4, 215.5 y 448.2 LEC).
El recurrente tiene, pues, la carga procesal de ejercitar dicho recurso de aclaración para obtener la
subsanación de los defectos formales en los que haya podido incurrir la sentencia o Decreto. Si no lo hace, corre el
riesgo de ver precluida esta alegación ante los Tribunales Superiores, pues, al tratarse de un vicio formal, el art. 459
obliga a ”denunciar oportunamente la infracción” y dicha oportunidad procesal sucede mediante la utilización de este
remedio de aclaración.
De dicha regla general, hay que exceptuar los “errores materiales y aritméticos”, los cuales pueden ser
corregidos, sin preclusión temporal alguna {o sea en cualquiermomento}, en cualquier estadio del procedimiento: en la instancia
y con posterioridad al plazo de 2 días, en la apelación, en la casación e incluso en el proceso de ejecución de
sentencias.
2) VICIOS INTERNOS o MATERIALES
1) Distinto tratamiento procesal ha de tener el de los vicios internos de la Sentencia, los cuales vicios
difícilmente pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, ya que, de un lado, es propio de los
recursos la revocación o modificación, tanto del fallo como de su motivación fáctica y jurídica y, de otro, subsiste el
principio de la “invariabilidad” o “inmutabilidad” de las sentencias, que, en último término, tiene su fundamento
en la doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva. {1} Por otro lado, esta vía aclaratoria {recurso de aclaracion} es
igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario34, salvo que
excepcionalmente el error material consista en «un mero desajuste o contradicción patente e independiente de
cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo
de la resolución judicial». Esto es, cuando es evidente que el órgano judicial «simplemente se equivocó al trasladar el
resultado de su juicio al fallo"
Por lo tanto, el problema de la utilización del recurso de aclaración como vía para obtener la subsanación de
los defectos materiales de la sentencia pasa por determinar sus elementos esenciales, pues, tal y como declara la STS,
“el remedio de la aclaración de resoluciones judiciales NO permite alterar los elementos esenciales de las mismas,
esto es, rectificar o modificar el sentido de su motivación, sin infringir el art. 24.1 CE”.
En principio, no se puede, pues, a través de esta vía aclaratoria y como regla general, modificar el fallo, con
la sola excepción de las prestaciones accesorias (v.gr.: el olvido acerca del pronunciamiento sobre las costas) y aquellas que
han de ser concedidas de oficio (así, por ejemplo, los intereses legales sancionadores de la Ley del Seguro o los alimentos de los hijos,
pero no la pensión compensatoria del cónyuge), es decir, solo cuando se trate de un simple error u omisión involuntaria que se
deduzca de la motivación de la sentencia.
2) En segundo lugar, la figura de la aclaración queda necesariamente sujeta a una interpretación
restrictiva. Así, pues por la vía de la aclaración NO se puede ni modificar el “petitum” ni su “causa petendi”, es
decir, los hechos probados y los Fundamentos Jurídicos que la fundamentan, sin perjuicio de que pueda subsanarse la
incongruencia omisiva, siempre que no cause indefensión, y adicionar o modificar aquellos elementos de la sentencia
que, sin afectar a su “ratio decidendi”, no entrañen una mutación del fallo.
En caso de no resultar procedente el recurso de aclaración o siendo este desestimado, habrá el recurrente de
combatir los requisitos externos o internos de la sentencia por la vía de los recursos. El recurso de casación, a
través de la modalidad de “infracción procesal”, podrá interponerse aduciendo el motivo contemplado en el
art.469.1.2, de “infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia”.
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{{1: , conforme a la cual «la vía de aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación de la que adolece la
resolución judicial aclarada ni tampoco corregir errores judiciales de calificación jurídica (SSTC 119/1988 y 16/1991) o subvertir las
conclusiones probatorias previamente mantenidas (STC 231/1991)»}}
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#TEMA 28. LA COSA JUZGADA.
I. LA COSA JUZGADA. ( art. 222. LEC)
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: COSA JUZGADA “FORMAL” Y “MATERIAL”.
Se entiende por “cosa juzgada” el conjunto de efectos que produce la Sentencia FIRME {NO sentencia definitiva que es
recurrible}
y resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como su ejecutoriedad y los efectos
prejudiciales, como negativos, que son la imposibilidad de volver a interponer la misma pretensión entre las mismas
partes o sus sucesores.Genéricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una
sentencia.
Doctrina y jurisprudencia distinguen entre :

Cosa juzgada formal: el efecto de ganar firmeza
Cosa juzgada material: el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído la sentencia firme (con autoridad de
cosa juzgada formal), que tiene la eficacia de vincular al órgano jurisdiccional en otro proceso.
Tal eficacia es negativa o excluyente, cuando se repite la misma cuestión en otro proceso y no se entra en el fondo
acogiéndose la cosa juzgada como "excepción".
Y será eficacia positiva o prejudicial cuando tal cuestión no es el objeto único del otro proceso, sino que integra
parcialmente éste, en cuyo caso la sentencia tendrá como punto de partida, sin contradecirlo, lo resuelto en la sentencia
anterior.
Una Sentencia ostentará la cosa juzgada formal al adquirir firmeza, es decir:

1) cuando contra ella NO cabe interposición de recurso alguno, ya sean los ordinarios {1} o el extraordinario
de casación, pero NO los medios de rescisión de la cosa juzgada (revisión y audiencia al rebelde), NI el incidente
de nulidad de la Sentencia;
2) o cuando habiéndose ejercitados dichos recursos se confirme total o parcialmente la sentencia impugnada;
3) o cuando, existiendo tal posibilidad de impugnación, la parte gravada dejara transcurrir el plazo legalmente
previsto para interponerlos y hubiere conentido su firmeza, o ejercitándolo NO se personara ante el tribunal
"ad quem" y se declarara desierto el recurso. {2}
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la material, pues sólo cuando son firmes las resoluciones "pasan en
autoridad de cosa juzgada" (art 207.3), y gozan, por tanto, de todos sus efectos materiales, tanto positivos como
negativos, es decir, se convierten en inimpugnables, posee su fallo plena ejecutoriedad, sin que, una vez iniciada la
ejecución, pueda posteriormente el tribunal declararla inejecutable e impiden volver a enjuiciar el mismo objeto
procesal.
El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo en el derecho a la tutela judicial efectiva, que
conlleva el derecho a la ejecución de las Sentencias en sus propios términos {3}; indica el TC que la inmutabilidad
integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. Siendo manifestaciones de tal exigencia constitucional
el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos y el respeto a la firmeza de esas
mismas resoluciones y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas que en ellas se declaran, pues si la cosa juzgada
se desconociera se privaría de eficacia a lo decidido con firmeza al final del proceso.
Subsiste, por tanto, la obligación de ejecutar las sentencias en sus propios términos (art. 18.2 LOPJ), por lo que, si no
se cumpliera con dicha obligación o se modificara una sentencia por una vía distinta a la de los recursos preesta-
blecidos, se infringiría el derecho a la tutela y la parte gravada tendría las puertas abiertas al recurso de amparo4.
Por otra parte la cosa juzgada procura la garantía del principio de seguridad jurídica. En la medida en que una
Sentencia firme ocasiona la aplicación definitiva e irrevocable del Derecho a un determinado objeto procesal, sin
que las partes, ni la sociedad puedan volver a suscitar el mismo litigio o conflicto.
{{1: ordinarios de reposicion y apelacion, y exclusion hecha del denominado recurso de aclaracion
2: Tales plazos de interposición de los recursos, como se verá en la Lección 29 (epígrafe 1.1.6), empiezan a correr desde la publicación o
notificación de la Sentencia a las partes y no desde su firma2, la cual ocasiona su invariabilidad (art. 214), pero es indiferente a efectos de su
firmeza, ya que el «dies a quo» comienza a computarse a partir de su publicación.
3: o, lo que es lo mismo, alcanza su fundamento en la puesta en relación del art. 24.1° con el art. 117.3° CE
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4: No parece, sin embargo, que pueda encontrarse dicho fundamento en el principio «non bis in idem»5, pues dicho principio que, según
doctrina del TC se encuentra implícito en el principio de legalidad del art. 25 CE6, tan sólo es reclamable en la esfera del proceso penal o del
contencioso-administrativo sancionador, pero no en el proceso civil.
Asimismo, y no obstante su similitud, tampoco debiera fundarse el instituto de la cosa juzgada en el principio constitucional de «igualdad» del
art. 14 CE (tal y como afirma, por ejemplo, la STS de 23 de diciembre de 2002 -2003\913-), pues dicho principio lo que garantiza es la igualdad
de todos los sujetos del Derecho en la aplicación de la Ley por los Tribunales, sin perjuicio de que los efectos prejudiciales de las sentencias
hayan de garantizar indirectamente este principio con respecto a las partes.}}
2. RESOLUCIONES.
La LEC recoge que producirán efectos de cosa juzgada las A) Sentencias y B) las resoluciones equivalentes.
A) Las Sentencias definitivas firmes.
- Tienen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. Pero no todo tipo de sentencias, pues las absolutorias en la
instancia, como dejan imprejuzgado el objeto procesal no producen los efectos materiales, y sólo producirán la
totalidad de esos efectos las Sentencias firmes y de fondo. {1}
- En segundo lugar, la plenitud de los efectos de la cosa juzgada se logra únicamente mediante Sentencias del
mismo orden jurisdiccional. Las Sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales de distintos órdenes
jurisdiccionales tan sólo debieran producir los efectos prejudiciales o reflejos, pues como dice el TC, "unos mismos
hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado". {2}
De la anterior regla general sólo se exceptúan {3} los pronunciamientos civiles de condena contenidos en las
Sentencias penales, que SÍ tendran plenos efectos de cosa juzgada, siempre y cuando:
1º) se haya naturalmente acumulado la acción civil al proceso penal;

2º) la Sentencia penal NO sea absolutoria por falta de pruebas;
3º) NO se haya reservado o renunciado al ejercicio de la acción civil;
4º) pero tratándose del ejercicio de los derechos de la personalidad (honor, intimidad, imagen), si se ejercita la acción penal,
no se podrá posteriormente ejercitar la acción civil…
{SI efectos de cosa juzgada en otro orden}
…En estos 4 supuestos, como hemos dicho, la parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con plenitud
los efectos materiales de la cosa juzgada.
{NO efectos de cosa juzgada en otro orden}
…Pero NO los ocasionan, s.e., las Sentencias penales absolutorias excepto cuando declaran la inexistencia del hecho,
NI los autos de sobreseimiento provisional, {{NI siquiera los autos de sobreseimiento libre que, aun generando efectos materiales de
cosa juzgada, se circunscribirán sólo al ámbito de la responsabilidad penal, pero no a los derivados de un acto antijurídico, aunque no sea
constitutivo de delito}}
{{1: Tan sólo ocasionan dichos efectos las sentencias firmes y de fondo, que, por solucionar definitivamente el conflicto material entre las
partes, son las únicas (mediante las expresiones «estimatorias» o «desestimatorias») a las que se refiere el art. 222.1.
2: Pero varias STS niegan incluso tales efectos entre los órdenes jurisdiccionales administrativo y social, de un lado, y el civil, de otro.
3: es decir tendran tb la plenitud de los efectos de la cosa juzgada y NO solo efectos prejudiciales, a pesar de tratar de una sentencia de
otro orden distinto}}
B) Resoluciones equivalentes.
Como resoluciones que, sin ser Sentencias o carecer del calificativo de “definitivas”, producen los efectos de la cosa
juzgada pueden mencionarse:
1. Los laudos arbitrales firmes , según la Ley de Arbitraje {1}.

2. Los actos de finalización del proceso mediante disposición de la pretensión, como la renuncia, el
allanamiento, la transacción y lo convenido en el acto de conciliación.{2}
3. No son, s.e., resoluciones equivalentes los actos administrativos.
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{{1: el art. 43 de la Ley 60/2003, de Arbitraje ( « E l laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión
conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes»), proclama su ejecutoriedad el art. 517.2.2 LEC y así
lo confirma la jurisprudencia.
2: : No en vano los arts. 20 y 21 LEC, al referirse a las resoluciones que admitan la renuncia y el allanamiento, utiliza el término de
«SENTENCIA» y no el de auto. En cuanto a la transacción y la conciliación serán “homologados” por el tribunal, y aúnque revistiendo la
resolución la forma de AUTO, los arts 1816 CC y 517.2.3 LEC les otorgan tb los plenos efectos de cosa juzgada.}}
II. LA COSA JUZGADA MATERIAL.

Las sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los 2 efectos típicos de la cosa juzgada
material, tanto los positivos, como el negativo o excluyente.
1. LOS EFECTOS POSITIVOS.
Se trata de la ejecutoriedad y la prejudicialidad.
A) Ejecutoriedad. (títulos ejecutivos art. 517.1-3 de la LEC):
Según art 517.1-3 LEC "Las Sentencias firmes, los laudos arbitrales y las resoluciones judiciales que aprueben u
homologuen transacciones judiciales o acuerdos logrados en el proceso" son títulos ejecutivos y, como tales,
permiten la apertura del proceso de ejecución para realizar lo establecido en su parte dispositiva y hacer ejecutar lo
juzgado.
Pero no todas las Sentencias firmes y de fondo permiten la apertura del proceso de ejecución, sino sólo las de
condena, pues las declarativas y las constitutivas no son susceptibles de ejecución.
B) Prejudicialidad. ( art. 222.4):
El efecto positivo por excelencia es la prejudicialidad, por lo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la
sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste
aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los
mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.
()a). ELEMENTOS DE LA SENTENCIA: EL FALLO Y SU ARGUMENTACIÓN JURÍDICA “ RATIO DECIDENDI”;
Ahora bien, este efecto de cosa juzgada ¿lo produce la totalidad de la sentencia o determinados elementos de la
misma? Hay que decir que;
- NO SÓLO produce el efecto de cosa juzgada el fallo de la Sentencia. Que segun el art. 222.4 "el fallo vincula a
todos los tribunales, con independencia del orden jurisdiccional de los mismos"…
- … SINO que junto al fallo, también producen tales efectos prejudiciales las declaraciones jurídicas sobre hechos
que se erigen en la “causa petendi” de la pretensión o “ratio decidendi” del fallo {1}, siempre que tales
declaraciones jurídicas sean idénticas, tb idénticas las partes del proceso posterior y que dicha declaración se rija
en una auténtica cuestión prejudicial de la sentencia en el segundo proceso, (deice la LEC que «vinculará al tribu-
nal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto...»). No
producen este efecto de cosa juzgada los "obiter dicta de la sentencia", que no son mas que meras aclaraciones no
esenciales para el fallo.
{{Precisamente para prevenir los efectos prejudiciales de la cosa juzgada surgió la doctrina del TS sobre
litispendencia "impropia" (véase Lección 8, II.2.B.b.b') que, hoy, carece de virtualidad ante la nueva regulación de
las cuestiones prejudiciales civiles u homogéneas (véase Lección 9, 4.A y B).}}
{{1: CAUSA PETENDI = causa de pedir / RATIO DECIDENDI = argumentacion juridica del fallo}}
()b). ÁMBITO DE APLICACIÓN: LOS PROCESOS SUMARIOS.
A diferencia de los efectos negativos de la cosa juzgada que, como regla general {lo vemos infra}, no los producen los
procesos sumarios (art 447.2-4), SI que ocasionan s.e. los efectos prejudiciales (que es una de los efectos positivos de la
cosa juzgada), todas las Sentencias, incluso las dictadas en los procesos sumarios, producen sus efectos
prejudiciales. El TS consideró en una de sus sentencias, "que aun cuando las Sentencias recaídas en los procesos
sumarios “interdictales” o de recuperar la posesión no produzcan efectos de cosa juzgada, SÍ que ocasiona los
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prejudiciales relativos a la declaración de la existencia de un contrato de arrendamiento en dicho proceso sumario

con respecto a otro declarativo posterior". Y es que “ unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para
los órganos del Estado”, y ello con independencia de que la sentencia haya sido dictada en un proceso sumario, espe-
cial u ordinario.)
2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE: LOS LÍMITES SUBJETIVOS Y OBJETIVOS DE LA COSA

JUZGADA.
Junto a esos efectos positivos, también las Sentencias firmes y de fondo producen los efectos negativos o excluyentes,
que se indican en el art. 222.1, según el cual "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o
desestimatorias, excluirán, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que
aquélla se produjo".
Así una Sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que NO se pueda volver a
plantear el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior.
El problema interpretativo es determinar cuáles son los límites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada
material. Para ello debe acudirse a la doctrina jurisprudencial respecto del art. 222.2 y .3, {1}que es conocida como la
de las “ 3 identidades”, de personas (subjetiva) cosas y acciones (objetiva)
{{1: «Art 222.2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren
los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.
3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no
litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.»}}
A) Identidad subjetiva. ( art. 222.3)
Para que se produzca este efecto negativo o excluyente, conforme al cual no pueden las partes de un proceso suscitar
otro con el mismo objeto procesal, es necesario que exista identidad entre las partes del proceso, ya que, tal y como
se ha adelantado, el art. 222.3 dispone que «la cosa juzgada afectará a las partes del proceso», por lo que no puede el
demandante interponer, en un proceso ulterior y contra el mismo demandado, la misma pretensión, sobre la que ha
recaido una sentencia con fuerza de cosa juzgada.
El fundamento de esta identidad reside en los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, ya que no se puede
extender los efectos de una sentencia a quienes ni siquiera han sido oídos en el proceso del que aquella trae causa.
- No se entenderá por partes sólo a las formales, sino también a las materiales, lo que incluye a los litisconsortes
necesarios y cuasinecesarios {¿oceancat?}, por lo que el TS declara que se atenderá a que concurra identidad subjetiva
jurídica. La aplicación de esta doctrina necesariamente será restrictiva.
- El precepto 222.3, extiende tb los efectos subjetivos de la cosa juzgada a los sujetos, NO litigantes, pero titulares
de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes según el art. 11 LEC, es decir, a los consumidores
en las acciones en defensa de los intereses colectivos y difusos que también participan, por disposición legal, de
una misma comunidad de suerte.
- La norma amplía también los efectos subjetivos a sus herederos y causahabientes, es decir a los sucesores
procesales de las partes formales.
B) Identidad objetiva.
No obstante la exigibilidad de la identidad de las cosas que la doctrina de la triple identidad incluía, el art. 222.3 lo
ignora, dado que un bien litigioso u objeto mediato de la pretension es susceptible de múltiples relaciones jurídicas
{así, un inmueble puede ser objeto de reivindicación de su propiedad o de la constitución, modificación o extinción de sus derechos reales}
que, si son afirmadas por una sentencia, generan cada una de ellas los efectos de la cosa juzgada, por lo que, como
regla general, más que identidad de cosas, se reclamará la identidad de las peticiones y de causas de pedir sobre
tales cosas.
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C) La identidad de la “causa de pedir”.
El art. 222.2 también exige la identidad de pretensiones: "la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y
de la reconvención…"
Por pretensión hay que entender sus elementos materiales que son la petición, es decir el “petitum” u objeto
inmediato, y su causa de pedir.
La petición o declaración de voluntad, por la que se solicita del órgano judicial el reconocimiento de un derecho,
situación o relación jurídica, su constitución, modificación o extinción, o la condena al deudor al cumplimiento de una
prestación, si es satisfecha en el fallo de la Sentencia, pasa en autoridad de cosa juzgada, bien haya sido planteada en
la demanda o en la reconvención.
También se extenderá si son aceptadas en los fundamentos jurídicos de la Sentencia, los efectos materiales de la
cosa juzgada sobre la causa de pedir, tanto de la pretensión, como de la contestación a la demanda {1}.
Pero no todo fundamento de la pretensión o de su resistencia integra la causa de pedir y es objeto de la cosa juzgada,
sino únicamente los hechos con significación jurídica. NO hay identidad de causa de pedir entre la interposición de
una pretensión de resolución de un contrato y otra posterior de condena a indemnización por enriquecimiento injusto,
ni entre una sentencia desestimatoria por caducidad de un acuerdo social y su impugnación por nulidad absoluta.{2}
Por tanto, los límites objetivos de la cosa juzgada se delimitan, de un lado, por las peticiones y, de otro, por los
hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan.
{{1: debiéndose entender por tal las defensas o excepciones materiales y NO las procesales que, como se ha reiterado, debido a la
circunstancia de que se limitan a denunciar el incumplimiento de los presupuestos procesales, de ser estimadas, originan sentencias
absolutorias en la instancia
2: En tales términos hay que entender la prohibición contenida en el art. 218.2, según la cual, el tribunal ha de respetar en la sentencia y no
puede modificar «la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer»,
si bien ha de aplicar el Derecho reclamable al caso, lo que implica que no pueda el órgano judicial modificar los títulos jurídicos invocados por
las partes (así, si se ha solicitado únicamente la rescisión de un contrato por incumplimiento, no puede declarar su nulidad), aun cuando
sea totalmente dueño, dentro de tales límites, de aplicar las normas sustantivas correspondientes, aun cuando no hayan sido citadas o lo hayan
sido incorrectamente por las partes.}}
3. LOS LÍMITES TEMPORALES DE LA “CAUSA PETENDI”. ( art. 222.2. II)
Como consecuencia de la obligación de exhaustividad, que tiene el actor, a la hora de reflejar en su escrito de
demanda la totalidad de las causas de pedir o títulos jurídicos que fundan su pretensión con la sanción procesal de
preclusión de su alegación futura, el art. 222.2.II dispone que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, se
considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores
a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen".
Se deduce que los efectos materiales de la cosa juzgada se extienden tanto a los hechos o títulos jurídicos
expresamente alegados en el escrito de demanda y resueltos en la Sentencia del primer proceso como a todos
aquellos que, siendo anteriores y perfectamente conocidos por el demandante, pudieron y debieron afirmarse
en la demanda, pero no a los posteriores, aunque surjan una vez finalizados los actos de alegación de ese primer
proceso. (porque estaríamos ante una nueva pretensión)
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN: EXCLUSIÓN DE LOS PROCESOS SUMARIOS Y LOS ACTOS DE LA

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. (rva.10-sep.12)
- A diferencia de los efectos prejudiciales {que si producen y que hemos estudiado con anterioridad}, las sentencias dictadas en los
procesos sumarios NO producen los efectos materiales de la cosa juzgada. Así se encarga de establecerlo el art. 447,
según el cual;
«2. No producirán efectos de cosa juzgada las Sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria
de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en
arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como
sumaria.
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3. Carecerán también de efectos de cosa juzgada las Sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se
pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin
disponer de título inscrito.»
Debido a la circunstancia de que los procesos sumarios poseen una cognición limitada a determinados aspectos de la
relación jurídico material debatida, los efectos materiales de la cosa juzgada se circunscriben o se ciñen SOLO a
tales aspectos de dicha relación, sin que se extiendan a la totalidad de la relación jurídico material, a diferencia de lo
que acontece con las sentencias recaídas en los procesos ordinarios.
Por esta razón, y aunque la regla general siga siendo la de que las sentencias dictadas en los procesos sumarios no
ocasionan los efectos materiales de la cosa juzgada26, se hace necesario someter a contraste el objeto procesal
examinado en la sentencia del proceso sumario y el deducido en el escrito de demanda del segundo proceso en orden
a comprobar su identidad, pues, si el objeto fuera el mismo, habrá de prosperar la excepción de cosa juzgada y no,
en el supuesto contrario.
De este modo, si por las razones que fuera, se hubiera examinado, en el proceso sumario, en toda su plenitud, la
relación jurídico material, existirá cosa juzgada en el declarativo ulterior (p.e. Las « sentencias de desahució sí
lo producirian "si se ha examinado a fondo, con plenitud" el título arrendaticio o la razón jurídica invocada como
justificante de la ocupación»).
Finalmente, la cosa juzgada se extiende, NO SÓLO a las excepciones planteadas en el juicio ejecutivo28, SINO
también a todas las que pudieron y debieron plantearse.
- Además de las sentencias recaídas en los procesos sumarios, el art. 447.4 LEC también niega los referidos efectos
materiales de cosas juzgada «a las que, en casos determinados, las leyes nieguen esos efectos», lo que sucede en las
sentencias declarativas de partición judicial de herencia (art. 787.5.II) y, en general, ante todos los actos de la
jurisdicción voluntaria.
El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, según se trate de los efectos positivos o prejudiciales, de los
negativos o excluyentes.
1) En el primer caso, una vez constatada la prejudicialidad de una sentencia con respecto al objeto procesal de un
segundo proceso, dispone el art. 421.1.II que NO por esta causa se sobreseerá el proceso, SINO que dicha primera
sentencia deberá ser tomada en consideración por el tribunal, a través del régimen de las cuestiones
prejudiciales (arts. 40-43) a la hora de dictar la sentencia en el segundo proceso.
2) Pero, tratándose de los efectos materiales negativos la existencia de cosa juzgada puede ser denunciada por el
demandado en su escrito de contestación a la demanda y dilucidada en la comparecencia previa o ser examinada
«de oficio» por el propio tribunal en la mencionada audiencia preliminar.
{{Por lo demás, y debido a la circunstancia de que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa
juzgada, nos remitimos al tratamiento de aquel presupuesto procesal que aquí reputamos también enteramente apli-
cable (véase Lección 8, II.4).}}
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Derecho Procesal I (UNED)

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APUNTES DEL GRUPO FORO-UNED 2012-13 1pp

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TEMA 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO

I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO.

- Los primeros determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su oposición o defensa en el

2. PRINCIPIOS INHERENTES A LA ESTRUCTURA DEL PROCESO. {REMISION A 1º DE

3. PRINCIPIOS REFERENTES A LA FORMACIÓN DEL MATERIAL FÁCTICO: APORTACIÓN

a) A las partes les corresponde la introducción de hechos en el proceso.

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C. NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL.

• Respecto al examen de oficio de los presupuestos procesales, es necesario distinguir el juicio

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En el juicio ordinario debido a la introducción de la “audiencia previa” al juicio principal y la

En la regulación actual de la comparecencia previa se han recogido todos estos presupuestos

4. PRINCIPIOS RELATIVOS A LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: PRUEBA LIBRE Y

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ll. - LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

Los principios del "proceso", por un lado:

En los principios del "procedimiento", s.e.:

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- e informan la sucesión temporal de los actos procesales.

2. - RELATIVOS A LA «FORMA» DE LOS ACTOS PROCESALES: ORALIDAD y

A) CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA

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B) VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA ORALIDAD

C) EL ORDENAMIENTO PROCESAL: LA VIGENTE LEC DE 2000

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3. REFERENTES A LA RELACIÓN ENTRE EL TRIBUNAL Y EL MATERIAL FÁCTICO:

C). EFECTOS INDIRECTOS DE LA INMEDIACIÓN.

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4. OTROS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES: CONCENTRACIÓN, PRECLUSIÓN Y

A). CONCENTRACIÓN Y PRECLUSIÓN.

La mayoría de estas medidas se adoptaron en la LEC 2000.

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SEGUNDA PARTE: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

SECCIÓN PRIMERA: DEL ORGANO JURISDICCIONAL

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES. (feb.2011)

1.- CONCEPTO Y EFECTOS

Los presupuestos procesales condicionan la admisibilidad de la demanda y, en cualquier caso, la de la

1. Del órgano jurisdiccional:

• La capacidad para ser parte y de actuación procesal

3. Del objeto procesal:

• Generales: caducidad de la acción, litispendencia y la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente

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4. LOS PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS

Tales requisitos que condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los medios de

El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la segunda instancia

II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA

La jurisdicción es otorgamiento por el ordenamiento jurídico a un determinado tribunal de la

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A. JURISDICCIÓN ESPAÑOLA Y TRIBUNALES EXTRANJEROS

a. LOS CONVENIOS INTERNACIONALES

a.1.-El convenio de Bruselas y el reglamento 44/2001

El convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 sobre competencia judicial internacional y el

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el del domicilio del demandado en un estado contratante.

Asimismo, adquiere singular relevancia el criterio de territorialidad,