El 11 de marzo de 1990, hace ya de 26 años, un movimiento estudiantil decidió movilizar a más de

un millón de colombianos que, aprovechando las elecciones legislativas, manifestó su voluntad de

cambiar la Constitución a través de la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente,
organismo que culminó su tarea el 7 de julio del año siguiente con la entrada en vigencia de una
nueva Carta de Derechos Políticos que hoy rige en el país.

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Imagen tomada de: http://bit.ly/29BYfmL

La nueva Constitución introdujo una serie de nuevos elementos y mecanismos y sustituyó a la que
se conoce como la Constitución del `86, que a lo largo de sus más de cien años de vigencia había
sido varias veces reformada. La Corte Constitucional fue uno de esos mecanismos novedosos, y sus
funciones, descritas en el artículo 241 de la Constitución, consisten en decidir sobre las demandas
de constitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra las leyes, los decretos con fuerza de
ley dictados por el Gobierno y los actos legislativos reformatorios de la Constitución, además de
resolver sobre la constitucionalidad de la convocatoria a referendos o nuevas Asambleas
Constituyentes para reformar la Constitución, de los referendos sobre leyes, las consultas
populares y los plebiscitos del orden nacional, decretos legislativos dictados por el Gobierno, entre
otros mecanismos jurídicos que tengan relación con la constitución. Podría decirse en términos
generales que la Corte Constitucional tiene la misión de garantizare la prevalencia de lo definido
por la Asamblea Nacional Constituyente.

En cumplimiento de esa misión y como consecuencia de otros mecanismos definidos por la nueva
constitución como la tutela, y las acciones populares y de grupo, la Corte Constitucional ha debido
pronunciarse, entre otros aspectos, sobre lo que se conoce como Derechos Fundamentales,
contenidos en el Capítulo I del Título II de la Constitución, denominado De los Derechos, las
Garantías y los Deberes. En el presente se hace un análisis del sustento jurídico y el rol de la Corte
Constitucional en su papel de amplificadora del catálogo constitucional de derechos
fundamentales y de los desarrollos realizados.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A fin de delimitar el concepto de derechos fundamentales desde diferentes perspectivas, como

elemento necesario para poder posteriormente analizar cómo ha sido la ampliación del catálogo
de derechos fundamentales, en el presente capítulo se hace en primer lugar un análisis conceptual
de lo que se considera como derechos fundamentales y la forma como se encuentran plantados. A
continuación se hace una clasificación de los derechos fundamentales en civiles, políticos y
sociales, así como una distinción entre derechos fundamentadles y derechos particulares.
Posteriormente se analiza el papel del estado frente a la garantía de los derechos esenciales y se
hace mención de los derechos que consagra la Constitución colombiana de 1991.
EL NÚCLEO Y EL ENRAMADO

Existe la tesis de que la norma fundamental sobre la cual se sustenta la validez de las normas
positivas hace necesario que se garantice la libertad, aunque ello no implica que las normas
positivas existentes en diferentes ordenamientos jurídicos tiendan necesariamente a la garantía
de la libertad. Es importante precisar que la libertad es un principio de naturaleza abstracta que es
necesario materializar por medio de principios y reglas concretas; en este contexto los derechos
fundamentales equivalen a la positivación que conduce a la determinación específica de la
exigencia inherente a la norma fundamental (Serrano, 2009).

Los derechos fundamentales no han sido construidos mediante la organización de normas que
tienen una misma estructura, sino que en cambio parten de un núcleo que funciona como norma-
principio que hace necesaria la garantía de la libertad; a partir de ese núcleo se desarrolla un
entramado de normas que tienen diferente estructura que se adapta a las necesidades y a las
tradiciones culturales de cada contexto social en el que se aplican. Es por ello que puede decirse
de los derechos fundamentales que son universales y al mismo tiempo que tienen un carácter
histórico y evolutivo para cada cultura.

El carácter universal de los derechos fundamentales hace referencia al núcleo del sistema
previamente descrito. Cada sociedad ha encontrado diferentes maneras de realizar tales principios
a través de normas específicas que se adapten a su propia realidad. Para explicar este punto,
Serrano 2009 cita como ejemplo que en la segunda enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos de Norteamérica se establece que “Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la
seguridad de un Estado libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas”. De
acuerdo con el autor, para comprender el sentido de esta norma es necesario situarse en la
historia de esa nación, pues el hecho de que los colonos resistieran exitosamente a los abusos del
Estado inglés, llevó a los constitucionalistas norteamericanos a considerar el hecho de otorgar a
los ciudadanos el derecho a portar armas era un medio adecuado a su situación particular para
garantizar la libertad de los individuos que debían enfrentar potenciales riesgos de un gobierno
central.

Sin embargo, en la realidad que se vive en el Siglo XXI una norma como esa puede resultar
criticable, al plantearse la siguiente pregunta: ¿Se puede considerar a las milicias como un medio
adecuado tendiente a garantizar la libertad individual? Es probable que esa pregunta reciba
diferentes respuestas dependiendo del medio en que se haga a pesar de que también es muy
probable que en todos esos medios se reconozca como incuestionable el principio de libertad que
subyace y al que pretende servir. Lo que esto implica es que la libertad es un derecho fundamental
por excelencia, reconocido en cualquier medio o contexto en que se plantee, si bien antes de la
abolición de la esclavitud no era aceptado de manera universal, lo cual muestra el carácter
evolutivo de los derechos fundamentales.

Si se examinan hechos históricos como la sangrienta represión del régimen chino a la disidencia
que se manifestó en la Plaza de Tiananmen en junio de 1989, puede evidenciarse que aún en
épocas relativamente recientes el principio de libertad no es un derecho fundamental vigente para
esa sociedad. Es por ello que se hace necesario diferenciar, como se señaló previamente, entre el
principio nuclear y el entramado de reglas que permiten su desarrollo, lo que permite que la
universalidad de los derechos fundamentales se mantenga a pesar de las diversidades culturales
de las naciones, lo cual no puede entenderse como una aceptación de validez de todas las
formulaciones de los derechos fundamentales y en cambio es necesario que se cumplan ciertos
requisitos básicos para aceptar que se presenta congruencia entre el sentido del ordenamiento
jurídico, sus leyes positivas y el orden concreto de la sociedad.

Hace ya tiempo que Kant sostuvo al respecto que la primera norma que debe estar presente en el
catálogo de derechos fundamentales es la libertad de expresión. Este planteamiento supone, de
paso, la existencia de una jerarquización de los derechos fundamentales, la cual se requiere al
momento de resolver conflictos que pueden presentarse al resolver ciertos casos que pueden
comprometer simultáneamente varios de ellos; sin embargo esa jerarquización no es exacta ni
universal pues no resulta posible construir un mapa que permite resolver de manera efectiva
todas las posibles situaciones conflictivas que deba enfrentar una sociedad respecto de sus
derechos fundamentales. Se requiere de un permanente proceso reflexivo cuyo resultado no es
previsible y que debe darse cada vez que se presenten situaciones concretas por analizar.

DERECHOS CIVILES, POLÍTICOS Y SOCIALES

Marschall y Bottomre (1998) proponen una clasificación entre derechos civiles, políticos y sociales
que contribuye a establecer un orden del sistema de los derechos fundamentales; de acuerdo con
este autor, esa clasificación tiene un origen histórico, pues los derechos civiles se habrían
consolidado durante el Siglo XVIII, los derechos políticos en el XIX y los derechos sociales en el
Siglo XX; al menos así puede afirmarse de la evolución en Gran Bretaña, en Estados Unidos y en los
países Escandinavos, aunque en naciones como Alemania se dio primero el reconocimiento del
parte del estado a los derechos sociales que a los derechos políticos; situación similar se presentó
en Francia. A pesar de esa diversidad en la evolución histórica de los derechos en diferentes
contextos geográficos, la consolidación de los derechos políticos presupone que existan los
derechos civiles; por ejemplo no resulta posible el ejercicio del derecho político elemental de
elegir y ser elegido sin que previamente se reconozca el derecho a la libertad individual.
La celebración de elecciones es un rasgo característico de la democracia, pero se requieren una
serie de condiciones para lograr que la democracia funcione adecuadamente; así por ejemplo el
régimen cubano supone la celebración del ejercicio del voto, pero al no existir derechos civiles
plenos, las elecciones no son más que un simulacro que ha sido montado por la dictadura. Es por
ello que la garantía de la plenitud de los derechos civiles es necesaria para que exista la verdadera
competencia que sustenta al sistema democrático.

Así mismo, los derechos sociales requieren la preexistencia de derechos civiles y políticos. Dado
que no resulta posible resolver el problema de la distribución justa de la riqueza a un asunto
estrictamente técnico o matemático, la alternativa consiste en plantear criterios de distribución
que sean formulados mediante la participación de los diferentes grupos que conforman la
sociedad; esos criterios deben concebirse de forma que puedan ajustarse a los cambios normales
de las circunstancias sociales. Lo anterior evidencia que los derechos civiles y políticos constituyen
una condición necesaria para acceder a los derechos sociales, aunque esa condición no resulte
suficiente. Es por ello que los derechos fundamentales no se encuentran organizados de la misma
manera en todas las sociedades, pues la forma en que han ejercido su influencia los hechos
históricos en cada sociedad ha sido diferente y por lo tanto cada sociedad ha respondido a tales
hechos con un ordenamiento jurídico organizado de manera diferente, que no hace posible
considerar a unos derechos fundamentales como de primera generación y a otros de tercera, pues
esa clasificación puede válidamente variar de una sociedad a otra. Si se analizan desde la
perspectiva de su eficacia, tampoco resulta posible desligarlo; por ejemplo, los derechos sociales
relacionados con el sistema distributivo de la riqueza, solo operan en un contexto en el que exista
un marco civil que proteja los derechos civiles y los derechos políticos.

DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS PARTICULARES

Algunos autores consideran que los derechos fundamentales son un sistema desarrollado para la
realización de un núcleo en el que se encuentra el principio de la libertad; este concepto permite
identificar que los derechos sociales son indispensables en este sistema. Con frecuencia se afirma
que los derechos fundamentales clásicos son universales mientas que los derechos sociales son
particulares, dado que no se otorgan por igual a todos los miembros de la sociedad sino a grupos
sociales específicos, como a mujeres, a trabajadores, a minorías culturales o étnicas, entre otros
grupos.

Los derechos fundamentales normalmente se conforman por medio de normas universales que
establecen normalmente que la libertad debe ser igualitaria para todos los miembros de la
sociedad y las diferencias existentes son normalmente el resultado de decisiones individuales. En
cambio no existe evidencia empírica que sustente la idea de la distribución igualitaria de la
riqueza, como elemento necesario para acceder a la libertad; en cambio, esa distribución
igualitaria suele ser una meta de los diferentes ordenamientos jurídicos existentes. Es por ello que
los derechos fundamentales constituyen un sistema que con frecuencia se mueve desde lo
universal hacia lo particular, a partir del cuestionamiento de los privilegios.

Serrano (2011), plantea que “Universalidad y particularidad no son excluyentes; por el contrario,
representan los extremos en los que oscila el sistema de los derechos fundamentales. La
universalidad significa la inclusión de las diferencias en la unidad del orden civil; sin embargo, para
cumplir con este imperativo se requieren normas articulares, que sean sensibles a la situación
específica de los distintos grupos sociales” (Serrano, 2011: 13). El autor afirma que la defensa de la
particularidad implica, de manera necesaria, la referencia a un principio universalista.

LA ACCIÓN DEL ESTADO

Algunos consideran que el ejercicio de los derechos fundamentales liberales requiere solamente el
establecimiento de una restricción o de un límite a las acciones del Estado, mientras los derechos
sociales hacen necesaria una prestación estatal. Varios de los derechos civiles y políticos hacen
necesaria una acción positiva del Estado; por ejemplo, la seguridad del espacio privado y la
participación en los procesos electorales solo se pueden dar en la medida en que exista una
notoria intervención del Estado; así mismo sucede la protección de la libertad de expresión, que es
un derecho que supone la acción negativa del Estado.

Si bien hasta el Siglo XVIII se reconocida a los derechos fundamentales un carácter de objetividad,
ese carácter fue cuestionado durante el Siglo XIX (Arango, 2008). Por ejemplo, Marx denunció que
el discurso político de los derechos humanos “como uno de enmascaramiento de los intereses de
clase, en este caso de la clase burguesa en su sublevación contra el absolutismo, le sustrae a los
derechos su dimensión ontológica para reemplazarla por la ideología ((Arango, 2008: 2); para
Marx, los derechos constituyen una expresión que no conduce a la emancipación de todo el
género humano, sino a la emancipación política de la clase burguesa. (Marx, 1982: 463–490,
citado por Arango 2008).

Durante el siglo XX Hans Kelsen plantea que “los derechos naturales son un vestigio del derecho
natural que se resiste a morir luego de la demoledora crítica racionalista a la teología como
explicación del orden humano y social” (Arango, 2008: 2). Para Kelsen, los derechos
fundamentales son expresión de normas positivas que fijan las correspondientes obligaciones en
cabeza de determinadas personas, por lo que no hay derechos sin obligaciones ni estas pueden
existir sin que a su vez existan normas positivas que las consagren (Kelsen, 1993).

A su vez el autor danés Alf Ross, también durante el Siglo XX, al analizar desde el enfoque
lingüístico las expresiones relacionadas con derechos subjetivos, plantea que el concepto de los
derechos no tiene contenido semántico y que se trata tan solo de un constructo técnico empleado
con el propósito de sintetizar la presentación de relaciones jurídicas complejas. A pesar de ello,
para Ross los derechos siguen cumpliendo simultáneamente una función técnica en el marco de la
presentación de los supuestos fácticos de las normas y de sus consecuencias jurídicas, como una
función psicológica: ellos rememoran y refuerzan el carácter mágico–religioso del derecho, muy
importante para la obediencia a la ley y para la aceptación normativa (Ross, 1976).

DERECHOS FUNDAMENTALES EN COLOMBIA

En Colombia, con la constitución de 1991 se da un giro a la forma como debía verse el estado de
derecho con la connotación social, con lo que se implementa toda una serie de reconocimientos
especiales a los ciudadanos. De hecho, la Constitución vigente contempla, dentro del Título II De
los derechos, las garantías y los deberes, el Capítulo I, que se refiere precisa y exclusivamente a los
derechos fundamentales, el cual consta de 31 artículos. Este capítulo establece que el derecho a la
vida es inviolable, que nadie será sometido a desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles
inhumanos o degradantes. Frente al derecho a la igualdad, la Constitución establece que todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades
y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Además se menciona de manera explícita el derecho a la intimidad personal y familiar y a su buen

nombre, siendo deber del Estado respetarlos y hacerlos respetar, así como el derecho al libre
desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico. También se garantiza las libertades de conciencia, de culto y expresar y
difundir su pensamiento y opiniones, así como el derecho a la honra. La paz también es
considerada un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. Otros derechos consagrados en
la Constitución son el de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, circular libremente
por el territorio nacional y el trabajo.

Adicionalmente se consagra que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas, el derecho a invocar el Habeas Corpus, el derecho a la libre asociación
y el derecho a constituir sindicatos. El artículo 40 señala que todo ciudadano tiene derecho a
participar en la conformación y control del poder público, derecho del cual se desprenden los
derechos a elegir y a ser elegido, participar en elecciones, constituir partidos, revocar el mandato a
los elegidos, tener iniciativa en las corporaciones públicas, interponer acciones públicas den
defensa de la Constitución y la ley y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.

Así mismo se establecen en el artículo 44 los derechos fundamentales de los niños. Al señalar los
deberes de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de su funciones, el artículo 250 establece
que en caso de requerirse medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá
obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías para poder proceder a ello.

Los estudiosos de la teoría de los derechos han propuesto su clasificación en tres categorías: de
primera generación, de segunda generación y de tercera generación. (Escobar & Zapata, 2008) Los
derechos de primera generación tienen como fin la protección de los derechos civiles y las
libertades públicas y fueron consagrados inicialmente en la “Declaración Universal de los derechos
del hombre y del ciudadano” durante la Revolución Francesa en el Siglo XVIII. Por su parte los
derechos de segunda generación permiten que el individuo se ponga en condiciones de igualdad
frente al Estado para reclamar dela autoridad pública la protección de sus derechos económicos,
sociales y culturales. Por último, los derechos de tercera generación son los denominados
colectivos de la humanidad o derechos de las nuevas generaciones y son definidos como aquellos
subjetivos e intereses legítimos que pertenecen a personas indeterminadas y a diversos grupos
sociales y se refieren a ámbitos como el consumo, el medio ambiente, el patrimonio de la
humanidad, entre otros. (Fix-Zamudio, 1992)

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