Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 3228703

OPINIÓN Nº 081-2013/DTN

Entidad: Carlos Alberto Goyzueta Aragón

Asunto: Posibilidad de aplicar sanción a un integrante de un consorcio ante la

promesa formal de consorcio inválida

Referencia: Documento s/n de fecha 26.06.2013

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Carlos Alberto Goyzueta Aragón, consulta si

es posible aplicar sanción a un integrante de un consorcio cuando la promesa formal resulta
inválida, al haberse falsificado la firma de dicho participante.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el
literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿PUEDE APLICARSELE UNA SANCION A UN PROVEEDOR QUE NUNCA

SUSCRIBIO VALIDAMENTE LA PROMESA DE CONSORCIO U OTROS
DOCUMENTOS NECESARIOS PARA SU PARTICIPACION EN UN PROCESO DE
SELECCIÓN ANTE LA EVENTUAL INFRACCION DE LAS NORMAS DE
CONTRATACIONES COMETIDA POR ESE CONSORCIO EN LA ETAPA
PRECONTRACTUAL?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite
que las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los procesos de selección
que convocan las Entidades lo hagan de manera individual o a través de la
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conformación de consorcios1. Así, el primer párrafo del artículo 36 de la Ley, establece

que, en los procesos de selección, pueden participar distintos postores en consorcio sin
que ello suponga la existencia de una persona jurídica diferente.

Para tal efecto, los postores que participen en consorcio deben presentar, como parte de
su propuesta técnica, una promesa formal de consorcio en la que se consigne los
integrantes, el representante común, el domicilio común y las obligaciones a las que se
compromete cada uno de los integrantes del consorcio, así como el porcentaje
equivalente a dichas obligaciones; de conformidad con el inciso iii), literal a), del
numeral 1) del artículo 42 del Reglamento.

Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado establece que, en el

caso de la participación de postores en consorcio en los procesos de selección, es
necesario que sus integrantes presenten una promesa formal de consorcio a través de la
cual los integrantes exteriorizan su voluntad de conformar un consorcio.

Ahora bien, de acuerdo con lo indicado en el numeral 6.4.2 de la Directiva Nº 016-

2012-OSCE/CD2, esta promesa debe ser suscrita por cada uno de sus integrantes o de
sus representantes legales, según corresponda.

Adicionalmente, cabe señalar que según lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 36
de la Ley, concordado con el artículo 145 del Reglamento y el numeral 6.7 de la
Directiva antes citada, una vez que la Buena Pro queda consentida, los integrantes del
consorcio deben perfeccionar la promesa formal presentada a través de un contrato de
consorcio con firmas legalizadas, como requisito para la suscripción del respectivo
contrato con la Entidad.

2.2 De otro lado, debe señalarse que, durante el proceso de selección y la ejecución
contractual, los proveedores deben ajustar su actuación a las disposiciones de la
normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, el artículo 51 del Reglamento,
en su numeral 51.1, ha previsto las conductas que constituyen infracciones a dicha
normativa y, por tanto, conllevan a la imposición de una sanción por parte del Tribunal
de Contrataciones del Estado3.

Entre estas infracciones se encuentra la prevista en el literal j) del numeral antes citado,
según el cual, se impondrá sanción a aquellos proveedores, participantes, postores y
contratistas que "Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades,
al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE)." (El subrayado es agregado).

Por su parte, el numeral 51.2 de este mismo artículo establece las sanciones que el
Tribunal de Contrataciones del Estado podrá aplicar a los infractores según corresponda

1
El numeral 8) del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, establece que el consorcio es “El
contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de complementariedad de
recursos, capacidades y aptitudes, para participar en un proceso de selección y, eventualmente, contratar con el
Estado”. (El subrayado es agregado).
2
Aprobada mediante Resolución Nº 391-2012-OSCE/PRE.
3
Artículo 235 del Reglamento.
 3

a su intencionalidad, conducta procesal, reincidencia, entre otros criterios previstos en

los artículos 245 y 246 del Reglamento.

Para ello, el Tribunal de Contrataciones del Estado debe determinar el inicio del
procedimiento administrativo sancionador, de contar con los elementos suficientes. Este
procedimiento, se rige por lo establecido en el artículo 242 del Reglamento, el que, en
su numeral 5) indica lo siguiente: “(…) el expediente será remitido a la Sala
correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones
necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos necesarios
y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad
susceptible de sanción”. Asimismo, durante este procedimiento, el administrado tiene
derecho al debido procedimiento y a la tutela procesal efectiva, de conformidad con lo
previsto en el numeral 3) del artículo 234 de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento
Administrativo General, aplicable supletoriamente al procedimiento administrativo
sancionador en materia de Contratación Pública.

De esta forma, cuando un proveedor, participante, postor y/o contratista incurra en una
conducta tipificada como infracción, dicho hecho debe ser comunicado al Tribunal de
Contrataciones del Estado a efectos que este determine el inicio del procedimiento
administrativo sancionador, dentro del cual se realizarán las actuaciones necesarias para
establecer la existencia o no de responsabilidad y, de corresponder, se impondrá la
sanción respectiva.

2.3 Adicionalmente, corresponde indicar que, de acuerdo con el segundo párrafo del
artículo 36 de la Ley, “Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la
Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en el
consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto en la
ejecución del contrato derivado de este.”

En esa medida, el artículo 239 del Reglamento precisa que: “Las infracciones
cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su
participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las
haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que
pueda individualizarse al infractor. Las infracciones cometidas por un consorcio
durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo,
aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda.” (El subrayado es
agregado).

De acuerdo con la disposición citada, las infracciones cometidas por los integrantes de
un consorcio durante el proceso de selección se imputan únicamente al integrante que
las cometió, al cual se le impondrá la sanción respectiva, ello siempre que sea posible
individualizar al infractor, pues de no ser posible, la infracción se atribuirá a todos los
integrantes del consorcio aplicándoseles la sanción que corresponda4.

2.4 De conformidad con lo expuesto, para efectos de la participación de proveedores en

consorcio en los procesos de selección, sus integrantes deben presentar una promesa
formal de consorcio suscrita por cada uno de ellos o sus representantes legales.
4
Para sancionar a los integrantes del consorcio, debe tenerse en consideración los antecedentes de cada
integrante a efectos de imponer la sanción que corresponda.
 4

Ahora bien, si durante el proceso de selección 5 un consorcio incurre en alguna de las

infracciones tipificadas en la Ley, la Entidad que convocó el proceso de selección debe
comunicar al Tribunal de Contrataciones del Estado tal infracción, para que este, previo
procedimiento administrativo sancionador, imponga la sanción respectiva a los
integrantes del consorcio, de corresponder.

En este contexto, corresponde a cada integrante del consorcio ejercer su derecho de

defensa en el marco del procedimiento administrativo sancionador que inicie el Tribunal
de Contrataciones del Estado, pudiendo discutir con ocasión de este la validez de la
promesa formal de consorcio. Asimismo, corresponderá al mencionado Tribunal
pronunciarse sobre la validez de dicha promesa formal y, en consecuencia, determinar a
quienes corresponde aplicar sanción.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para participar en consorcio en los procesos de selección, los proveedores deben
presentar una promesa formal de consorcio suscrita por cada uno de ellos o sus
representantes legales.

3.2 Si durante el proceso de selección un consorcio incurre en alguna de las infracciones

tipificadas en la Ley, la Entidad que convocó el proceso de selección debe comunicar al
Tribunal de Contrataciones del Estado tal infracción, para que este, previo
procedimiento administrativo sancionador, imponga la sanción respectiva a los
integrantes del consorcio, de corresponder.

3.3 Corresponde a cada integrante del consorcio ejercer su derecho de defensa en el marco
del procedimiento administrativo sancionador que inicie el Tribunal de Contrataciones
del Estado, pudiendo discutir con ocasión de este la validez de la promesa formal de
consorcio. Asimismo, corresponderá al mencionado Tribunal pronunciarse sobre la
validez de dicha promesa formal y, en consecuencia, determinar a quienes corresponde
aplicar sanción.

Jesús María, 9 de octubre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Técnico Normativa

NFP/

5
De conformidad con lo previsto en el último párrafo del artículo 22 del Reglamento, los procesos de selección
culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos: 1) se suscribe el contrato respectivo o se
perfecciona este; 2) se cancela el proceso; 3) se deja sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro por causa
imputable a la Entidad; o 4) no se suscribe el contrato por las causales establecidas en el artículo 137 del
Reglamento.