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LMD
S
Droits fondamentaux LMD
et libertés publiques 2018 Collection dirigée par Bernard Beignier

Droits
Ce cours, à jour au 1er août 2018, rassemble l’essentiel de ce qu’il faut savoir sur les droits

R
de l’homme, de leur invention à leur protection juridique actuelle. Il couvre l’ensemble :
– des sources des droits : civil, pénal, international, européens, constitutionnel,

fondamentaux et
administratif ;
– des aspects de chaque droit ou liberté : historique, textes, jurisprudence, débats ;
– des développements relatifs aux enjeux de sociétés : données personnelles, garde à

libertés publiques
vue, biométrie, internet, vie privée, étrangers, sectes, hospitalisations psychiatriques,

et libertés publiques
Droits fondamentaux
droit des médias, bioéthique, lanceurs d’alerte…

U
Le programme comprend :
– l’histoire des droits de l’homme ;
– les systèmes de protection des droits ; • Cours
– les droits fondamentaux : droit à la vie, à la mort, à l’intégrité physique, liberté sexuelle,
liberté d’expression, identité ;
• Thèmes de travaux dirigés
– les libertés publiques : liberté individuelle, opinion, religion, éducation, réunion,
association, syndicats, droits politiques, liberté d’aller et venir, droit de propriété,
5e édition
libertés économiques et droits sociaux ; Préface de

O
– les droits de catégories spécifiques : droits de l’enfant, des étrangers, des personnes
handicapées, des malades, des détenus.
Jean-Paul Costa
Il comporte un index des 2 100 jurisprudences citées, ainsi qu’un index des matières
et des auteurs.

X. Bioy
Ce cours s’adresse à tous ceux qui veulent connaître les droits de l’homme, plus
particulièrement les étudiants de L3 Droit, des Instituts d’études judiciaires (CRFPA,

C
ENM, métiers de la sécurité), de master Carrières judiciaires et master Droit public, des
Instituts d’études politiques et des préparations de concours administratifs (ENA, IRA,
Xavier Bioy
Juridictions administratives).
Il est issu de l’expérience d’enseignement dans ces formations de Xavier BIOY, professeur
agrégé de droit à l’Université Toulouse 1 Capitole, responsable de l’axe « Libertés »
de l’Institut Maurice Hauriou, codirecteur du master « Droit des libertés ».

www.lextenso-editions.fr
ISBN 978-2-275-06063-7 42 €

COURS - Droits fondamentaux et libertes publiques - 5e ed.indd 1 10/09/2018 10:38

 SÉANCE 3

Les libertés économiques

et les droits sociaux

Commentaire d’arrêt
Cass. soc., 21 septembre 2017, nº 16-20270 et 16-20277
Marc Cottereau, Doctorant, Institut Maurice Hauriou

Cour de cassation
Chambre sociale
Audience publique du jeudi 21 septembre 2017
Nº de pourvoi : 16-20270 16-20277
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Vu la connexité, joint les pourvois nº 16-20270 et 16-20277 ;
Sur la demande de mise hors de cause :
Met hors de cause, sur sa demande, la société Adecco experts recrutements, devenue Adecco ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X... a été mis à disposition de la société SCC services, aux
droits de laquelle vient la société SCC, du 10 juillet 2012 au 31 décembre 2013, par la société
Adecco, en qualité de technicien de proximité informatique, dans le cadre d’une succession de
missions temporaires et de renouvellement conclus pour accroissement temporaire d’activité ;
qu’avant l’expiration de sa dernière mission, le salarié a saisi la formation de référé de la juridiction
prud’homale pour, notamment, faire valoir les droits correspondant à un contrat de travail à durée
indéterminée et obtenir la poursuite de la relation contractuelle ; que par ordonnance du
27 décembre 2013, la formation de référé de la juridiction prud’homale a dit n’y avoir lieu à référé
sur les demandes relatives à la requalification en contrat à durée indéterminée, mais a ordonné la
poursuite de la relation contractuelle jusqu’à ce qu’il soit statué au fond sur la demande de requali-
fication en contrat à durée indéterminée ; que le salarié a saisi la juridiction prud’homale de

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DROITS FONDAMENTAUX ET LIBERTÉS PUBLIQUES

diverses demandes au titre de la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéter-

minée et en paiement de diverses sommes ; que par jugements des 15 mai et 7 juillet 2014, le
conseil de prud’hommes a ordonné la requalification de la relation de travail en contrat à durée
indéterminée, condamné l’employeur au paiement de diverses sommes et ordonné la poursuite du
contrat de travail à durée indéterminée ; que l’union syndicale de l’intérim (USI-CGT) est intervenue
à l’instance ; que par arrêt du 5 septembre 2014, la Cour d’appel a infirmé l’ordonnance de référé du
27 décembre 2013 en ce qu’elle avait ordonné la poursuite du contrat de travail ; que, par arrêt du
11 mai 2016, la cour d’appel a notamment ordonné la requalification des contrats de mission en
contrat à durée indéterminée et ordonné la poursuite de la relation de travail ;
Sur les premier et deuxième moyens communs des pourvois incidents du salarié :
Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens
annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le moyen unique commun des pourvois principaux de l’employeur :
Vu les articles L. 1251-40, L. 1251-41 et L. 1121-1 du Code du travail ;
Attendu que pour ordonner la poursuite de la relation de travail, après avoir ordonné la requalifica-
tion des contrats de mission en contrat à durée indéterminée, l’arrêt retient que le contrat de travail
requalifié du salarié qui a agi en justice avant le terme de son dernier contrat de mission à l’effet de
faire respecter sa liberté fondamentale au maintien du salarié dans l’emploi suite à la violation des
dispositions relatives aux conditions restrictives de recours au travail temporaire, n’a pas été rompu
et est toujours en cours depuis le 10 juillet 2012, peu important en la matière la circonstance que
l’ordonnance de référé du 27 décembre 2013 ait été entre-temps infirmée par l’arrêt du 5 septembre
2014 survenu cependant postérieurement au jugement déféré et qu’aucune disposition du Code du
travail ne sanctionne expressément la requalification par la poursuite des relations contractuelles
entre l’intérimaire et la société utilisatrice ;
Attendu, cependant, que le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale qui justifierait
la poursuite du contrat de travail au-delà du terme de la mission de travail temporaire en cas
d’action en requalification en contrat à durée indéterminée ;
Qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’il résultait de ses constatations qu’à la suite de l’infir-
mation, par arrêt du 5 septembre 2014, de l’ordonnance de référé du 27 décembre 2013 ayant
ordonné la poursuite du contrat de travail, la relation de travail avait pris fin au 31 décembre 2013,
date du terme de la dernière mission, la Cour d’appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu qu’en application de l’article 624 du Code de procédure civile, la cassation sur le moyen
unique des pourvois principaux du chef de la poursuite du contrat de travail entraîne par voie de
dépendance la cassation des chefs des demandes de dommages-intérêts pour harcèlement moral
et en remboursement des frais supplémentaires de complémentaire santé exposés depuis
août 2012 ;
PAR CES MOTIFS, sans qu’il y ait lieu de statuer sur les troisième et quatrième moyens des pour-
vois incidents du salarié :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il ordonne la poursuite du contrat de travail, dit que
la poursuite du contrat de travail requalifié de M. X... au sein de la société SCC SA, venant aux droits
de la SCC services, se fera dans le poste occupé par M. X... jusqu’à la dispense d’activité, ou tout
poste substitué ou similaire sur Saint-Nazaire, avec reprise organisée dans les conditions respec-
tant les dispositions applicables au contrat de travail à durée indéterminée, dit que la situation de
M. X... devra également être régularisée concernant notamment ses heures de DIF et du CPF et
que la rectification sur les bulletins de paye devra prévoir que, pour la période du 1er janvier 2014
au 31 mai 2015, le nombre de congés payés acquis est de 35h40, et en ce qu’il déboute M. X... de
ses demandes en dommages-intérêts pour harcèlement moral et en remboursement des frais
supplémentaires de complémentaire santé exposés depuis août 2012, l’arrêt rendu le 11 mai 2016,

898
 Les libertés économiques et les droits sociaux

entre les parties, par la Cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause
et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les
renvoie devant la Cour d’appel d’Angers.

Proposition de corrigé
Introduction
M. X., requérant a été mis à disposition de la société SCC services par la société Adecco, en
qualité de technicien de proximité informatique, dans le cadre d’une succession de missions
temporaires et de renouvellements conclus pour accroissement temporaire d’activité. Avant
l’expiration de sa dernière mission, le salarié a saisi la formation de référé de la juridiction prud’-
homale pour, notamment, obtenir la requalification de son contrat en CDI d’une part et la pour-
suite de la relation contractuelle d’autre part. Tout en affirmant que le référé n’était pas justifié,
la juridiction prud’homale, par ordonnance du 27 décembre 2013, ordonna tout de même la pour-
suite des relations de travail jusqu’au prononcé de la décision au fond sur la demande de requa-
lification en CDI. Par des jugements en date des 15 mai et 7 juillet 2014, le conseil de prud’-
hommes a ordonné la requalification de la relation de travail en CDI et a condamné l’employeur
au paiement de diverses sommes. Elle a au surplus ordonné la poursuite des relations de travail.
Saisi en appel de l’ordonnance de référé, la Cour d’appel a infirmé la décision du juge de
première instance en ce qu’il ordonnait la poursuite des relations de travail (arrêt du 5 septembre
2014). Toutefois, dans sa décision au fond, la Cour d’appel confirma la requalification. La Cour a
estimé que le salarié intérimaire avait agi avant le terme de sa mission dans le but de faire
respecter son droit au maintien du salarié dans l’emploi suite à la violation des dispositions rela-
tives aux conditions restrictives de recours au travail temporaire. Elle considéra donc que la
cessation des relations de travail s’apparentait à un licenciement irrégulier et, parce que ce licen-
ciement irrégulier viole une liberté fondamentale, le salarié obtint sa réintégration dans son
emploi. L’affaire fut portée à la connaissance de la Cour de cassation.
Elle dut alors statuer sur la légalité du licenciement et dans le cas d’une irrégularité, elle devait
se prononcer sur les conséquences de cette dernière. Elle dut notamment se demander si la
Cour d’appel pouvait reconnaître la nullité du licenciement comme l’a fait ? Ce qui est directement
en jeu dans cette affaire n’est autre que le statut du droit à l’emploi (article 5 du Préambule
de 1946). S’agit-il d’une liberté fondamentale justifiant la nullité du licenciement dans le cas
d’une irrégularité ou non ? La Chambre sociale de la Cour de cassation cassa l’arrêt d’appel au
motif que le droit à l’emploi ne constitue pas une liberté fondamentale justifiant la nullité du
licenciement. Le licenciement de M. X. ouvre droit à réparation, mais il ne justifie pas sa réinté-
gration. La Cour d’appel a commis une erreur de droit en considérant que le droit à l’emploi est
une liberté fondamentale. Ainsi, alors que la liberté de témoigner1, le droit d’ester en justice2, droit
de grève3 ou encore le droit de retrait4 sont des libertés fondamentales au sens de la Chambre
sociale, la liberté de se vêtir5 et le principe de non-discrimination en fonction de l’âge6 et mainte-
nant le droit à l’emploi, qui est un droit social, ne sont pas considérés comme fondamentaux. Leur
non-respect ne peut donc donner lieu à l’annulation d’un licenciement, mais seulement à l’octroi
d’une indemnisation pour le préjudice subi. L’arrêt du 21 sept. 2017 vient élargir cette liste des

1. Cass. soc., 29 oct. 2013, nº 12-22447.

2. Cass. soc., 16 mars 2016, nº 14-23589.
3. Cass. soc., 2 févr. 2006, nº 03-47481.
4. Cass. soc., 28 janv. 2009, nº 07-44556.
5. Cass. soc., 28 mai 2003, nº 02-40273.
6. Cass. soc. 15 nov. 2017, nº 16-14281.

899
DROITS FONDAMENTAUX ET LIBERTÉS PUBLIQUES

droits et libertés non fondamentaux. Cet arrêt est un arrêt relativement classique évitant d’ail-
leurs une dissonance jurisprudentielle (I) : pour la Cour de cassation, le Conseil d’État et le
Conseil constitutionnel, le droit à l’emploi n’est pas un droit ou une liberté fondamentale. Par
contre, là où ça devient intéressant, c’est que la décision de la Chambre sociale de la Cour de
cassation semble pouvoir s’appliquer à l’ensemble des droits-créances et non au seul droit à
l’emploi (II).

I. Un arrêt relativement classique évitant la dissonance

jurisprudentielle
L’arrêt du 21 sept. 2017 de la Chambre sociale est relativement classique en ce sens qu’elle
confirme la liaison préalablement établie par l’arrêt de cassation du 13 mars 2001 entre violation
d’une liberté fondamentale et annulation du licenciement (A). De plus, en refusant de reconnaître
que le droit à l’emploi est une liberté fondamentale, la Cour de cassation évite la dissonance
jurisprudentielle (B).

A. La confirmation de la liaison préalablement établie entre violation

d’une liberté fondamentale et annulation du licenciement
Cet arrêt de la Cour de cassation n’est qu’une application d’une jurisprudence bien établie. Elle se
reconnaît compétente pour annuler un licenciement irrégulier, même sans texte le prévoyant, si
et seulement si une liberté fondamentale est en jeu. Cette jurisprudence confirme donc la liaison
préalablement établie entre liberté fondamentale et la possibilité d’annuler un licenciement (et
donc octroyer une réintégration) et ce, même lorsque cette possibilité n’est pas expressément
prévue par un texte (nullité virtuelle). En effet, si aucun texte n’interdit ou ne restreint la faculté
de licenciement au profit de l’employeur, la rupture ne peut entraîner qu’une réparation de
nature indemnitaire si ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Toutefois, dans l’arrêt
de cassation du 13 mars 2001, la Cour s’est reconnu la possibilité d’annuler le licenciement si ce
dernier a pour conséquence de violer une liberté fondamentale7. L’arrêt du 21 sept. 2017 vient
donc confirmer la distinction contentieuse opérée par la Cour de cassation entre les libertés
fondamentales et celles qui ne le seraient pas.
Certes, il y a bien eu depuis 2001 quelques fluctuations terminologiques8 et quelques hésitations,
mais il est acquis aujourd’hui que les nullités virtuelles (celles concernant la violation d’une
liberté fondamentale) côtoient les nullités textuelles. Toutefois, la Cour de cassation ne se limite
pas à exiger la violation d’une liberté fondamentale pour admettre la nullité du licenciement et la
réintégration du salarié. Dans un arrêt en date du 6 février 2013, la Cour affirme qu’il faut encore
prouver l’existence d’un lien de cause à effet entre le licenciement et la jouissance de cette liberté
fondamentale9. Dans cet arrêt, la Cour soutient que le droit d’agir en justice est une liberté fonda-
mentale et qu’un licenciement s’apparentant à une mesure de rétorsion à l’encontre d’un salarié
agissant en justice afin d’obtenir une requalification de son contrat de travail devait être sanc-
tionné de nullité. La Cour précisa tout de même que l’annulation ne pouvait être prononcée qu’à
« la condition pour les salariés de rapporter concrètement la preuve que la rupture du contrat de

7. Cass. soc., 13 mars 2001, nº 99-45735. « Mais attendu que la rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur est
soumise à la procédure de licenciement prévue par les articles L. 122-14 et suivants du Code du travail et n’ouvre droit pour le
salarié, dès lors qu’aucun texte n’interdit, ou ne restreint la faculté de l’employeur, de le licencier, qu’à des réparations de
nature indemnitaire ; qu’il en résulte que le juge ne peut, en l’absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d’une
liberté fondamentale, annuler un licenciement ».
8. F. GAUDU, « Les nullités du licenciement et le “principe” pas de nullité sans texte », Droit social, 2010, p. 151 et s.
9. Cass. soc., 6 fév. 2013, nº 11-11740.

900
 Les libertés économiques et les droits sociaux

travail était en réalité une mesure de rétorsion de la part de l’employeur découlant de la seule saisine
de la juridiction ». Pour ce faire, il ne suffit pas de montrer qu’il y a eu des démarches en vue d’un
licenciement ou une décision de rupture pour justifier du lien de causalité. Il faut prouver que ces
démarches ou cette rupture découlent directement de la saisine du juge en vue de la requalifica-
tion et que les mesures de l’employeur sont bien de nature à limiter ou empêcher la possibilité
pour le salarié d’agir en justice.

B. Un arrêt évitant la dissonance jurisprudentielle

En considérant que le droit à l’emploi n’est pas une liberté fondamentale, la Cour de cassation
évite d’entrer en dissonance avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État.
En effet, pour le Conseil constitutionnel, l’article 5 du Préambule de 1946 reconnaissant « le droit
d’obtenir un emploi » est plutôt compris comme un objectif à valeur constitutionnel10 et non
comme un droit. Pour le Conseil constitutionnel, ces droits-créances sont opposables et donc
invocables dans le cadre d’un contentieux. Toutefois, cette invocabilité reste « relative » et
« minimale »11. Ainsi, il se trouve que, bien qu’invocable, un droit-créance ne contraint pas de la
même manière le législateur. Il s’agit d’un garde-fou assez souple et non d’une contrainte
normative rigide. Le législateur dispose alors d’une marge de liberté bien plus grande en vu de
concilier cet objectif avec les autres droits et libertés, mais aussi avec la poursuite de ce qu’il
estime être d’intérêt général12. L’imprécision relative des droits-créances entraîne une certaine
absence d’applicabilité directe. En effet, « l’applicabilité directe des droits-créances constitutionnels
reviendrait à donner au juge la possibilité de contraindre l’État dans ses arbitrages budgétaires et
dans ses choix de société »13. De tels risques conduisent les juges, et notamment le Conseil consti-
tutionnel, à s’autolimiter.
Le Conseil d’État a, quant à lui, expressément reconnu que le droit à l’emploi n’était pas une
liberté fondamentale au sens de l’article L. 512-2 du Code de justice administrative dans l’ordon-
nance Casanovas14. Dans son ordonnance Association de réinsertion sociale du Limousin15, il consi-
dère que le droit à l’emploi est un objectif à valeur constitutionnelle. Toutefois, alors que la
Chambre sociale considère que le droit à l’emploi n’est pas une liberté fondamentale en raison
du fait qu’il s’agit d’un droit-créance, le Conseil d’État déploie une argumentation plus nuancée.
Ainsi, ce n’est pas parce qu’il s’agit d’un OVC que le Conseil d’État refuse de le considérer
comme une liberté fondamentale au sens de l’article L. 512-2 du CJA, mais plutôt parce que cet
OVC ne se rattache à aucune liberté. Pour le Conseil d’État, « un objectif de valeur constitutionnelle
n’est fondamental qu’en tant que son respect conditionne celui d’une liberté »16. Ainsi, dans son
ordonnance Tiberi, le Conseil d’État a reconnu que le « caractère pluraliste de l’expression des
courants de pensée et d’opinion » était une liberté fondamentale au sens de l’article L. 512-2 du
Code de justice administrative alors même qu’il s’agit d’un objectif à valeur constitutionnelle17. La
reconnaissance de cette qualité de liberté fondamentale au sens de l’article L. 512-2 « s’explique
par le fait que ledit principe permet d’assurer l’effectivité de la « libre communication des pensées et

10. CC, 10 juin 1998, nº 98-401 DC, Loi d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail.
11. C. RAPOPORT, « L’opposabilité des “droits-créances” constitutionnels en droit public français ».
12. X. PRETOT, « Les bases constitutionnelles du droit social », Droit social, nº 3/1991, pp. 187-199.
13. C. RAPOPORT, « L’opposabilité des “droits-créances” constitutionnels en droit public français », Diane ROMAN nomme cette ligne
de défense en faveur d’une autolimitation du juge en matière de droit sociaux « l’argument démocratique ». Diane ROMAN, « La
justiciabilité des droits sociaux ou les enjeux de l’édification d’un État de droit social », La Revue des Droits de l’Homme, 2012-1,
Dossier thématique : La justiciabilité des droits sociaux.
14. CE sect., 28 fév. 2001, Casanovas.
15. CE, ord., 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin.
16. G .GLÉNARD, « Les critères d’identification d’une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice adminis-
trative », AJDA 2003, p. 2008 et s.
17. Cons. const. 27 juillet 1982, nº 82-141 DC, Liberté de communication audiovisuelle, cons. 5.

901
DROITS FONDAMENTAUX ET LIBERTÉS PUBLIQUES

des opinions », garantie par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
de 1789 »18. L’ordonnance Fofana du Conseil d’État semble confirmer cette lecture19. Certains OVC
serviront donc à limiter le pouvoir du législateur ou seront appréhendés comme des normes de
conciliation alors que d’autres enfin serviront à renforcer une liberté ou un droit constitutionnel.
« C’est dans cette seconde catégorie que le juge administratif pourra extraire une liberté
fondamentale »20.

II. Les droits-créances : des droits non fondamentaux

aux yeux de la Chambre sociale
La Chambre sociale affirme que le droit à l’emploi n’est pas une liberté fondamentale tout en
laissant présager que ce traitement sera réservé à tous les droits-créances. En effet, il se trouve
que cet arrêt possède peut-être bien, si on se réfère à sa note explicative, une portée bien plus
importante que la lecture de ses attendus le laisse suggérer. Avec cet arrêt, la Chambre sociale
semble développer une ligne jurisprudentielle générale qui concernera l’ensemble des droits-
créances (A). Le droit à l’emploi, comme tout droit-créance, n’est pas fondamental au sens de la
Chambre sociale. Il restera tout de même à s’interroger sur les critères mobilisés par la
Chambre sociale afin de décider de la fondamentalité d’un droit ou d’une liberté. Si cet arrêt du
21 sept. 2017 ne définit pas ce qu’est une liberté fondamentale (tout comme les arrêts précé-
dents), une rapide vue d’ensemble de la jurisprudence de la Chambre sociale permettra de
dégager certains critères permettant peut-être de rationaliser a posteriori son raisonnement (B).

A. Un arrêt annonçant une ligne jurisprudentielle générale concernant

l’ensemble des droits-créances
Dans son arrêt du 21 sept. 2017, la Cour de cassation se contente de soutenir que le droit à
l’emploi qu’elle rattache à l’article 5 du Préambule de 1946 n’est pas une liberté fondamentale.
Toutefois, dans sa note explicative, elle affirme tout de même que « le droit à l’emploi, qui résulte
de l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution de 1946 n’est pas une liberté fondamentale, mais un
droit-créance qui doit être concilié avec d’autres droits ou principes constitutionnels ». Par l’expres-
sion « droit-créance », la Cour de cassation semble identifier une sous-catégorie de droits et
libertés de la catégorie droits et libertés non fondamentaux. Cela entraîne une conséquence de
taille : l’ensemble des droits-créances ne devraient pas, à l’avenir, être considéré comme des
droits et libertés fondamentaux. Ainsi, non seulement cet arrêt nous apprend explicitement que
le droit à l’emploi n’est pas une liberté fondamentale, mais il nous dévoile (par l’intermédiaire de
la note explicative) la politique jurisprudentielle future de la Cour au sujet des droits-créances : ils
ne seront pas considérés, à l’avenir, comme des droits et libertés fondamentaux ouvrant droit à la
nullité du licenciement.
Il semblerait donc que, par cette décision, la Chambre sociale présente une ligne jurisprudentielle
assez générale indiquant aux juristes son intention de traiter tous les droits-créances comme des
droits et libertés non fondamentaux. Traditionnellement, la doctrine considère que l’article 5 du
Préambule de 1946, mais aussi ses articles 10 et 13 notamment sont des droits-créances21. À ce
stade, deux points sont à préciser. Premièrement, un droit-créance n’est pas une obligation

18. G. GLÉNARD, op. cit. « L’objectif de valeur constitutionnelle n’équivaut à une liberté fondamentale qu’en ce qu’il se rattache à la
liberté de communication ».
19. CE, ord., 22 mai 2002, Fofana.
20. G. GLÉNARD, op. cit.
21. L. GAY, « La notion de “droits-créances” à l’épreuve du contrôle de constitutionnalité », Cahiers du Conseil constitutionnel,
2004, nº 16.

902
 Les libertés économiques et les droits sociaux

positive qui découlerait de l’application d’un droit dit « défensif » tels que la liberté de religion ou
la liberté d’expression22. L’idée en effet est que pour être effectifs, les droits et libertés n’impli-
quent pas seulement une abstention de la part de l’État, mais, dans certains cas, une action parti-
culière. Le respect d’un droit implique pour l’État d’en aménager son exercice ce qui peut se
traduire bien souvent par la mise en place d’une simple réglementation de l’activité voire même,
la mise en place de politiques publiques d’une part et la création d’institution de protection d’autre
part23. Une obligation positive est un aménagement adéquat permettant de « créer le cadre néces-
saire à l’exercice du droit fondamental invoqué »24.
Deuxièmement, un droit défensif qu’une juridiction aurait dégagée à partir de ce droit-créance
n’est pas lui-même un droit-créance. Dès lors, si un droit-créance n’est pas un droit ou une
liberté fondamental au sens de la Chambre sociale, rien n’empêche qu’un droit ou une liberté
consacré par une juridiction sur la base des articles 5, 10 et 13 du Préambule de 1946 puisse
être considérée comme fondamental et ainsi permettre une nullité virtuelle. Au regard de notre
interprétation de l’arrêt de la Chambre sociale et de sa note explicative, alors la Cour de cassation
ne reconnaîtra pas que le droit d’obtenir des conditions matérielles minimales pour notre développe-
ment personnel (article 10) est un droit fondamental. Toutefois, rien ne l’empêchera de considérer
que le droit de mener une vie familiale normale est une liberté fondamentale. Cette liberté
reconnue à l’article 8 de la Convention EDH a aussi été consacrée par le Conseil d’État25 et le
Conseil constitutionnel26 sur la base de l’article 10 du Préambule de 1946. Or, bien que le fonde-
ment de ce droit soit l’article 10, il ne s’agit pas d’un droit-créance, mais d’un droit défensif27. Il
pourra donc servir de point d’ancrage à l’annulation d’un licenciement si la Cour de cassation
accepte toutefois de le considérer comme fondamental.

B. L’existence d’incertitudes quant aux critères retenus par la Cour de

cassation afin d’identifier la fondamentalité d’un droit ou d’une liberté
La difficulté dans l’entreprise visant à distinguer les libertés fondamentales de celles qui ne le
seraient pas est que la Chambre sociale ne précise pas le ou les critères permettant d’opérer
une telle distinction. Pire cet arrêt, ou du moins sa note explicative, semble complexifier davan-
tage cette question. En effet, suite à l’arrêt du 28 mai 2003 de la Chambre sociale, la doctrine
s’est légitimement demandé si le critère de la fondamentalité aux yeux de la Cour n’était pas la
reconnaissance constitutionnelle ou internationale du droit ou de la liberté en cause28. Les arrêts
du 29 oct. 2013 (liberté de témoigner) et du 15 nov. 2017 (non-discrimination en fonction de l’âge)
semble aller en ce sens puisque la Chambre sociale lie fondamentalité et reconnaissance supra-
législative d’un droit ou d’une liberté29 et non fondamentalité à l’absence de reconnaissance

22. L. GAY, « La notion de “droits-créances” à l’épreuve du contrôle de constitutionnalité », Cahiers du Conseil constitutionnel,
2004, nº 16.
23. X. BIOY, Droits fondamentaux et libertés publiques, Paris, LGDJ, coll. Cours, 4e éd., p. 140.
24. D. CAPITANT, Les effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, Paris, LGDJ, 2001, p. 207.
25. CE, Ass., 8 déc. 1978, Gisti.
26. CC., nº 93-325 DC, 13 août 1993, Maîtrise de l’immigration, cons. 70.
27. « Il s’agit bel et bien de permettre à l’individu de créer et de développer des relations familiales, à l’abri de restrictions non
justifiées de la puissance publique ». L. GAY, « La notion de “droits-créances” à l’épreuve du contrôle de constitutionnalité »,
op. cit.
28. Nous déduisons cela d’une analyse a contrario des écrits de Frédéric GUIOMARD qui affirmait que le fait de ne pas reconnaître
le caractère fondamental de la liberté de se vêtir ne « saurait surprendre » en raison du fait qu’aucun « texte du droit international
ou de valeur constitutionnelle ne la mentionne ». Frédéric GUIOMARD, « L’entreprise et le bermuda (à propos d’un arrêt un peu
“short”) », Rec. Dalloz 2003, p. 2718 et s.
29. « Vu les articles 6 et 10 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ». Cass. soc.,
29 oct. 2013, nº 12-22447.

903
DROITS FONDAMENTAUX ET LIBERTÉS PUBLIQUES

supra-législative30. Ainsi, concernant la liberté de témoigner la Chambre sociale s’appuie sur les
articles 6 et 10 de la Convention pour reconnaître que la liberté de témoigner est une liberté
fondamentale. Elle aurait aussi pu s’appuyer sur l’article 11 de la DDHC et la décision du Conseil
constitutionnel du 20 janvier 2005 qui consacre la valeur constitutionnelle du droit à un procès
équitable31. À l’inverse, concernant la non-discrimination en fonction de l’âge, la Chambre sociale
refuse de la considérer comme une liberté fondamentale car elle n’est pas consacrée par une
norme supra-législative. Toutefois, il s’avère que cette explication, si elle paraissait a priori perti-
nente, semble avoir été remise en cause par cet arrêt du 21 sept. 2017.
En effet, la Cour reconnaît que le droit à l’emploi a une valeur constitutionnelle tout en affirmant
que cette position dans la hiérarchie des normes n’est pas suffisante pour le considérer comme
fondamental. A contrario, cela signifie alors que la reconnaissance supra-législative d’un droit ou
d’une liberté est une condition nécessaire à la fondamentalité, mais pas une condition suffisante.
Cet arrêt du 21 sept. 2017 ne fait que confirmer une analyse que l’on aurait déjà pu tirer de
l’arrêt du 28 mai 2003 concernant la liberté de se vêtir. En effet, bien que cette liberté ne soit
pas explicitement consacrée par une norme supra-législative, elle peut tout même être la consé-
quence d’une lecture combinée des articles 2 et 4 de la DDHC. Si la liberté est sacrée (article 2) et
qu’elle consiste à pouvoir tout ce qui ne nuit pas à autrui (liberté négative – article 4), alors il va
sans dire que la liberté de se vêtir peut être directement rattachée à la DDHC. Dès lors, il est
raisonnable de se demander s’il n’existe pas un autre critère permettant à la Cour de statuer
sur la fondamentalité d’un droit ? Utilise-t-elle plutôt un faisceau d’indices ? Dans le cas où elle
n’utilise ni l’un ni l’autre, prend-elle au moins en considération les conséquences des possibles
concrétisations qui lui sont ouvertes pour faire son choix (même si cela n’apparaît pas dans sa
motivation) ?
S’il est vrai que la Cour n’indique pas explicitement pour quelles raisons une liberté quelconque
est une liberté fondamentale, il est tout de même possible de dégager certains éléments permet-
tant de se faire une idée de la notion de fondamentalité propre à la Chambre sociale. Il nous
semble ainsi qu’un droit est fondamental au sens de Chambre sociale s’il possède une valeur
surpa-législative et s’il a une valeur essentielle. Ainsi, parce que la liberté de se vêtir n’est pas une
liberté essentielle, elle n’est pas une liberté fondamentale. Toutefois, si on s’en tient à ces deux
critères, il semble difficile d’expliquer pourquoi le droit à l’emploi n’est pas une liberté fondamen-
tale. Il faudrait se contenter, au mieux, d’une explication instrumentale : la Chambre sociale
refuse de considérer que le droit à l’emploi est une liberté fondamentale afin de ne pas créer de
dissonance jurisprudentielle. Une telle explication implique par contre de rendre le raisonnement
de la Cour de cassation tributaire de celui du Conseil d’État et du Conseil constitutionnel. Pour
éviter une telle conclusion, il apparaît qu’un troisième critère est nécessaire afin de rationaliser
au mieux la démarche de la Cour de cassation. Ainsi, la valeur supra-législative et le caractère
essentiel du droit ou de la liberté en question ne sont pas suffisants pour qualifier un droit ou
une liberté de fondamental, il faut encore que ce droit ou cette liberté soit suffisamment précis
pour être invocable. La notion de liberté fondamentale de la Chambre sociale se rapprocherait
alors de celle du Conseil d’État en matière de référé liberté32 même si similarité ne signifie pas
identité. Pour le Conseil d’État, en effet, la liberté en question doit avoir une valeur

30. « Le principe de non-discrimination en raison de l’âge ne constitue pas une liberté fondamentale consacrée par le préam-
bule de la Constitution du 27 octobre 1946 ni par la Constitution du 4 octobre 1958 ». Cass. soc. 15 nov. 2017, nº 16-14281.
31. Elle aurait aussi pu s’appuyer sur l’article 11 de la DDHC et la décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 2005 qui
consacre la valeur constitutionnelle du droit à un procès équitable (CC, 20 janvier 2005, nº 2004-510 DC, Loi relative aux compé-
tences du tribunal d’instance, de la juridiction de proximité et du tribunal de grande instance).
32. G. GLÉNARD, « Les critères d’indentification d’une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice adminis-
trative », AJDA 2003, p. 2008 et s.

904
 Les libertés économiques et les droits sociaux

supra-décrétale33, avoir un objet éminemment important et être suffisamment précis pour être invo-
cable, c’est-à-dire ne pas être une simple déclaration d’intention34.

33. « Peut être qualifié de fondamental au sens de l’article L. 521-2, soutient-elle, un droit ou une liberté consacré par la Consti-
tution, au premier chef, voire une Convention internationale, une loi ou un principe général du droit ». I. DE SILVA, concl. sur CE,
Sect., 30 octobre 2001, Tliba, RFDA 2002, p. 329 et s. Ce critère formel n’est pas très contraignant, ce qui fait dire à GLÉNARD
qu’en pratique, « le juge administratif dispose d’une marge d’appréciation quasiment illimitée ». G. GLÉNARD, « Les critères
d’indentification d’une liberté fondamentale au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative », op. cit.
34. « C’est notamment en fonction de la formulation de la règle que vous pourrez vous déterminer. Lorsque le droit est formulé
en termes très généraux, ou implique une obligation de l’État dont on cerne difficilement les contours ou encore s’apparente à
une déclaration d’intention [...], il est fort improbable que vous puissiez reconnaître l’existence d’une atteinte grave et person-
nelle à celui-ci ». I. DE SILVA, concl. sur CE, Sect., 30 octobre 2001, Tliba, op. cit.

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 COURS
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