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MAESTRIA EN
Derecho Procesal Penal
Materia:
er. GENERALIDADES Y
Cuatrimestre
MEDIOS DE PRUEBA
EN EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO

er
Dr. Carlos Antonio Blas López

MJO3002
 GENERALIDADES Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Unidad I. Teoría general de la prueba
1.1. Conceptualización de la idea de probar.
1.2. Actividad probatoria
1.3 Diferencia entre prueba y hechos de prueba
1.4 Desde el punto de vista objetivo
1.5 Desde el punto de vista subjetivo

MJO3002
Unidad I. TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA

Existe una teoría general de la prueba que va desarrollándose en forma

sintética, que se refiere a su concepto, naturaleza, principios, clases y demás
generalidades, dicha teoría pertenece al campo del proceso, ciencia
autónoma, sin perjuicio de su naturaleza secundaria, al servicio del derecho
sustancial, según toda la moderna doctrina procesal, Los autores clásicos
que no existe una teoría general sino una particular para el proceso civil y otra
para el proceso penal, sin embargo varios autores modernos sostienen que,
así como hay un solo proceso, sin perjuicio de las especialidades en cada
caso, sólo hay una teoría general de las pruebas, que sirve tanto al proceso
civil como al penal.

Dentro de la teoría general de la prueba se encuentran las

siguientes Acepciones:
Se usa para designar los medios de prueba, o sea, los medios de convicción
considerados en sí mismos y que llevan a través de la inteligencia a admitir
la realidad de un hecho. De este modo se habla de prueba de testigos, prueba
instrumental, etc.
Se usa para designar la producción de la prueba, a la circunstancia de hacerla
valer ante los tribunales. Así se dice que la prueba le incumbe al actor o al
demandado.
Se entiende también como el resultado obtenido con los medios de prueba
de que se hizo empleo, o sea, significa si hubo o no demostración del hecho
que se sostenía.
Como fase del juicio anterior al fallo.
1.1. Conceptualización de la idea de probar.
Concepto de "verdad": Todo tribunal busca la verdad. Pero en ello se pueden
cometer errores. Cabe preguntarse cuál es la verdad que se pretende
alcanzar. Hay que distinguir:

a) Verdad Real: Cuando el tribunal no se encuentra enmarcado por normas

rígidas que le pongan trabas o limitaciones para apreciar libremente los
hechos. Cuando puede utilizar todos los medios de prueba estimados
convenientes, dándoles el valor probatorio que él desea.

b) Verdad Formal: Cuando el tribunal se encuentra dentro de un sistema en

que el legislador en forma preestablecida determina cuales son los medios
de prueba, la oportunidad para hacerlos valer, el procedimiento para rendir la
prueba y el valor de los diferentes medios de prueba. Esto no significa que
esta verdad no coincida con la real. Se ha dicho que la verdad es una sola y
no admite clasificaciones.

Para Carnelutti "la verdad es como el agua: o es pura o no es verdad: la

verdad es una sola". La verdad es; en cambio, la certeza se tiene. No es
posible tener la verdad porque es inaccesible. Hablar de verdad real y formal
importa una concepción ilusoria.

En consecuencia, lo que se buscará no es la verdad real o verdad formal,

sino que la certeza histórico - judicial o certeza histórico - legal. Así, la prueba
no tiene por objeto llevar a la verdad, sino que llevar a que el juez adquiera
una situación de carácter subjetiva que es la certeza. La clasificación de la
certeza, obedece a la forma en que ésta es adquirida por el juez, en cuanto
a quien es quien determina cuales son los medios de prueba y su valor
probatorio: a) Certeza Histórico - Judicial: El único constructor del camino
para llegar a la certeza es el juez (libre convicción o sana crítica). b) Certeza
Histórico - Legal: Es el legislador el que le establece los medios de prueba y
su valor probatorio, a través de las denominadas leyes reguladoras de la
prueba.

Cuando se hace alusión a la prueba, es posible afirmar que se está en

presencia de una institución jurídica de gran complejidad y especial
relevancia para el proceso. Ello, debido a que se trata de una figura que
constituye el medio para que las partes den soporte factico a sus pretensiones
y a su vez logren una ventaja procesal.

No obstante, a la hora de definir esta figura, se pone en evidencia que admite

varias interpretaciones, pues según la categoría jurídica que se acoja, la
prueba podrá entenderse de una u otra manera. Afirmar que “Una de las
cuestiones más controvertidas respecto de la figura de la carga procesal es
la relativa a su ubicación entre las situaciones jurídicas activas (poderes,
facultades y derechos subjetivos) o pasivas (obligaciones y, en general,
situaciones de sujeción)”1.

Así pues, hay quienes afirman que la prueba se trata de un derecho subjetivo,
es decir una manifestación del derecho de contradicción, remitido a su vez al
debido proceso2. Otros (como Carnelutti, Calamandrei, Goldschmidt, entre

1 FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes: La carga de la prueba en la practica judicial civil. Madrid: La Ley.
2006. P.39.
2 RUIZ JARAMILLO, Luis: “El derecho a la prueba como un derecho fundamental”, en Estudios de

derecho. Vol. 64, No. 143. 2007. Medellín. Universidad de Antioquia.P.187. El autor, a su vez toma
como referencia la sentencia de la Corte Constitucional colombiana T-393 de 1994 (MP: Antonio
Barrera Carbonell), en la cual se expresa lo siguiente: “El derecho de toda persona de presentar
pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra dentro de un proceso disciplinario, constituye
un derecho constitucional fundamental, y dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba
puede conllevar la violación del derecho de defensa y del debido proceso, con innegable perjuicio
otros) desconocen la existencia de dicha categoría jurídica de ventaja y por
el contrario, la ven como una posición negativa, desventajosa o incluso, y en
concreto, como una especie de carga en cabeza de aquella parte que se vio
sujeta a sustentar mediante la actividad probatoria la versión de su
pretensión3 .

Teniendo como presupuesto las diversas perspectivas de análisis existentes

para percibir dicha figura, es menester aclarar que el presente texto no busca
descartar o desconocer la validez de alguna de ellas para explicar la carga
probatoria. Sin embargo, se hará un barrido a través de las perspectivas para
procurar encontrar la que mejor explique la estructura de la carga de la
prueba, empleando herramientas para definir si existe o no un derecho a la
prueba.

La primera forma de entender la prueba es como una situación jurídica

pasiva, es decir, una desventaja, una carga, o en todo caso algo negativo.
Como punto de partida, hay que aclarar que los autores que comparten o
basan su teoría en este tipo de consideraciones, tienen en común un
elemento esencial: desde el comienzo hay una parte que está sujeta (en
términos amplios). Desde esta óptica, al iniciar el proceso, ya hay una parte
que está ganando (o, en sentido técnico, está en situación ventajosa) y otra
que está perdiendo (o está en situación desventajosa); una parte que está en
una situación superior más beneficiosa, y otra que está con una carga
adicional que le dificulta su desenvolvimiento en el proceso. Si bien está
corriente ha tenido una gran acogida por parte de la doctrina,

para el inculpado, el investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda, optar por
la admisión de la prueba”.

3 Ibíd, pp.37-41.
seleccionaremos sólo los autores que consideramos más relevantes dentro
de esta perspectiva de análisis y esbozaremos sus planteamientos.
Comenzando por el procesalismo italiano del siglo XX, uno de los partidarios
de esta tesis es Carnelutti, cuya teoría tenía como fundamento el considerar
la carga de la prueba como algo necesario para lograr un fin, en tanto quien
busca ese fin, necesariamente tendrá que cumplir con la carga probatoria, es
decir, está sujeto a ella. En otras palabras, esa parte se encuentra en una
posición desventajosa en relación con la otra parte4 .

Desde su conceptualización la idea de probar deviene de aquella actividad

que desarrollan las partes con el tribunal para que éste adquiera el
convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o
para fijarlos como ciertos a los efectos del proceso

Demostración de la veracidad de una afirmación, de la existencia de una cosa

o de la realidad de un hecho. Cabal refutación de una falsedad.
Comprobación. Persuasión o convencimiento que se origina en otro, y
especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o
discutido. Razón, argumento declaración, documento u otro medio para
patentizar la verdad o la falsedad de algo. Indicio, muestra, señal. Ensayo,
experimento, experiencia. Pequeña porción de un producto comestible que
se gusta o examina para determinar si agrada, si es bueno o malo, o de una
u otra clase.

4CARNELUTTI, Francesco: Instituciones del proceso civil. 5º ed. Vol. 1 (traducción

por Sentis Melendo, S.). Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América. 1973,
p.332.
La prueba, en Derecho, es la actividad necesaria que implica demostrar la
verdad de un hecho, su existencia o contenido según los medios establecidos
por la ley recae sobre quien alega algo, ya que el principio establece que
quien alega debe probar. El que afirma algo debe acreditar lo que afirma
mediante un hecho positivo, si se trata de un hecho negativo el que afirma
deberá acreditarlo mediante un hecho positivo. Peirano sostiene que la
prueba recae sobre ambas partes, se trate o no de un hecho positivo.

En síntesis, la obligación de probar dependerá de la situación adquirida por

las partes en un proceso. Cada una de ellas deberá probar los hechos sobre
los que funda su defensa, la prueba se podría definir como la actividad de
las partes dentro de un proceso judicial o procedimiento administrativo
dirigida a convencer al juez o al administrador de la veracidad de unos
determinados hechos que se afirman existentes en la realidad.

En procesos constitucionales —a diferencia que lo que ocurre en los procesos

ordinarios en que las partes tienen la carga de la prueba, por lo que el juez
sólo ordena prueba adicional y para mejor resolver de manera excepcional—
el juez constitucional tiene una participación activa en procurar la prueba
necesaria para resolver los casos sometidos a su jurisdicción.

El juez constitucional, además de la prueba aportada por el recurrente,

generalmente solicita un informe circunstanciado a la autoridad o particular
recurridos acerca de los hechos objeto del proceso. Además, cuando se trata
de procesos contra servidores públicos, solicita el envío del respectivo
expediente administrativo o judicial.
 Asimismo, se reserva el derecho de ordenar las pruebas testimoniales o
periciales que considere oportuno, además de solicitar documentación
adicional tanto a las partes como a terceros custodios de ésta.

De esa forma, los jueces constitucionales tienen amplios poderes para

ordenar toda la prueba que consideren necesaria para la averiguación real de
los hechos objeto del proceso.

En el proceso civil, donde la vigencia del principio de aportación de parte

determina que sólo éstas pueden realizar alegaciones, el objeto de la prueba
vendrá determinado precisamente por estas alegaciones, pero no todas
deberán ser probadas, siendo precisas distinguir:

Los hechos admitidos por todas las partes no precisan la prueba sobre los
mismos. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena
conformidad de las partes, y esa conformidad puede provenir de que las dos
partes han afirmado un mismo hecho o de que el hecho afirmado por una
parte ha sido admitido por la contraria. La ley exige que las partes en sus
escritos de alegación se manifiesten expresamente sobre los hechos
alegados por la contraria.

Los hechos no controvertidos deben entenderse que no cabe realización de

la actividad probatoria; la prueba referida a hechos no controvertidos es
siempre inútil.

Los hechos notorios son aquellos hechos cuyo conocimiento de

la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo en que
se produce la decisión judicial, incluyendo al juez. Lo normal es que lo
conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio, entre los cuales
tiene que estar necesariamente el juez.

Dada la naturaleza de los procesos constitucionales, los principios generales

de la prueba en los procesos ordinarios, sufren algunas adaptaciones que
conviene reseñar. En general, los principios que orientan la aplicación de la
prueba en los procesos constitucionales son los siguientes:

1. Principio de eficacia jurídica: postula que si la prueba es necesaria para el

proceso, en consecuencia debe tener eficacia jurídica, de manera que lleve
al juez constitucional al conocimiento real de los hechos en que se funda la
pretensión del actor.

2.Principio de unidad de la prueba: el conjunto probatorio forma una unidad,

por lo que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las
diversas pruebas, establecer sus concordancias o discordancias y concluir
sobre el convencimiento que de ellas se forme.

3. Principio de comunidad de la prueba: este principio determina la

inadmisibilidad de renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que
quien aporte una pruebe al proceso deberá aceptar su resultado, le sea
beneficio o perjudicial. Este principio está íntimamente relacionado con el de
lealtad y probidad de la prueba.

4. Principio de interés público de la función de la prueba: Es evidente que

existe un interés público manifiesto en la función que desempeñan las
pruebas en el proceso a pesar de que cada parte persigue su propio
beneficio. No obstante que son los particulares los que ponen en movimiento
los procesos constitucionales, es claro que existe paralelamente un interés
público en su resolución, por las consecuencias jurídicas y de otra índole que
una eventual sentencia estimatoria podría significar para la Administración
recurrida.

5. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: Consecuencia de

los principios anteriores, ya que si la prueba tiene unidad y función de interés
general, no debe utilizarse para ocultar o deformar la realidad con el fin de
inducir al juez a engaño, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que
provenga de la iniciativa de las partes o de la actividad del mismo juez.

Como decía Couture “Las leyes del debate judicial no son sólo de habilidad
sino también de lealtad y probidad, de respeto a la justicia”. En consecuencia,
este principio rige tanto para las partes en los procesos constitucionales como
para los eventuales testigos, peritos y funcionarios que tengan relación con
la evacuación de la prueba.

6. Principio de contradicción de la prueba: Consecuencia lógica del anterior

principio, la parte contra quien se ofrece una prueba debe gozar de la
oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluido su derecho de
ofrecer y evacuar la respectiva contraprueba.

7. Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a las

partes conocerlas e intervenir en su práctica.

8. Principio de legitimación para la prueba: este principio exige que la prueba

provenga de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez
constitucional.
9. Principio de la preclusión de la prueba: se trata de una formalidad y
oportunidad para la práctica de la prueba y se relaciona con los principios de
contradicción y lealtad, persiguiéndose impedir que se sorprenda a la otra
parte con pruebas de último momento.

10. Principio de libertad de prueba: es indispensable otorgar libertad de la

prueba para que ésta cumpla su fin de lograr la convicción del juez
constitucional sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan
al proceso. Sin embargo, se admite como limitación la de aquellas que la ley
no permite investigar o que resultan inútiles por existir presunción legal que
las hace innecesarias.

11. Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: este principio

implica una limitación de la libertad, pero su presencia es necesaria ya que el
tiempo y el trabajo de los tribunales constitucionales y de las partes no debe
perderse por la evacuación de prueba que por sí misma o por su contenido,
no sirve para la averiguación de los hechos base del proceso. De esta manera
se contribuye a la concentración y a la eficacia procesal de la prueba.

12. Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un hecho en

el proceso debe probarlo. No basta, en consecuencia, con que le funcionario
recurrido rinda declaración bajo fe del juramento para tener por acreditada la
verdad de su dicho. Se trata, en este caso, simplemente de una presunción
iuris tantum que puede ser dejada sin efecto por prueba en contrario del
recurrente o por la aplicación de las reglas de la sana crítica por parte del juez
constitucional.
Cabe destacar que la presente materia se encamina al estudio de la prueba
desde el ámbito penal en el que podemos constituirla como: un instrumento
dentro de un proceso penal, en el que las partes en el juicio oral y
contradictorio, enfrentan hipótesis fácticas con clasificaciones jurídicas,
sujetas a verificación y que constituyen elementos de sus teorías del caso.
Los procedimientos legales para acreditar los hechos son los medios de
prueba.
Para el autor Jermias Bentham señala que se entiende por prueba un hecho
que se da por supuesto verdadero y que se considera como tal, debiendo
servir de motivo de credibilidad acerca de la existencia o no existencia de un
hecho.

Para el autor Levene ve a la prueba como el conjunto de actividades

destinadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos
indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso. Aquí se
conceptúa la prueba en cuando a su finalidad, esto es que el juez decida
sobre la controversia sometida a su conocimiento. Entonces tiene sentido la
definición de probar, que según Roxin significa convencer al juez sobre la
certeza de la existencia de un hecho de modo que la prueba es todo aquello
que puede servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en
el proceso son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar
la ley sustantiva.

En una definición más genérica e instrumental, se considera a la prueba penal

como el conjunto de actos procesales, cumplidos con el auxilio de los medios
previstos o implícitamente autorizados por la ley, y encaminados a generar la
convicción judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o la
falsedad, de los hechos sobre los cuales versa la imputación, esto es, de las
proposiciones fácticas que sustentan los cargos contra el imputado.
1.2. Actividad probatoria.
La actividad probatoria puede definirse como el conjunto de declaraciones de
voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y producidas
por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un
conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus
consecuencias penales y eventualmente civiles. Legalmente se manifiesta a
través de la regulación de los medios de prueba en su proyección al órgano,
al elemento, al objeto y a la actividad.
Así también es considerada como toda diligencia administrativa efectuada
por la Autoridad instructora, en presencia o en ausencia del ciudadano
pretensor, para comprobar, acreditar o desechar el reclamo solicitud o
pretensión planteada. Puede realizarse en presencia del administrado
cuando éste, previa citación acude al acto comprobatorio. Puede efectuarse
en su ausencia cuando, peses a estar bien notificado, no concurre a la
diligencia, aún mediando apercibimiento legal dictado por el Funcionario
indagador.

Es por ello que podemos citar que la actividad probatoria, en general, puede
definirse como el conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimientos o
declaraciones intelectuales, reguladas legalmente y producidas por los
intervinientes en el proceso, con la finalidad de
adquirir un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre
sus consecuencias penales y eventualmente civiles. A grandes rasgos, pero
para poder ubicarnos mejor, la actividad probatoria se
desarrollará, progresivamente, durante cuatro fases que se distinguen
perfectamente.
La actividad probatoria, en general, puede definirse como el conjunto de
declaraciones de voluntad, de conocimientos o declaraciones intelectuales,
reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el proceso, con
la finalidad de adquirir un conocimiento sobre la materialidad del objeto
procesal, y sobre sus consecuencias penales y eventualmente civiles.

A grandes rasgos, pero para poder ubicarnos mejor, la actividad probatoria

se desarrollará, progresivamente, durante cuatro fases que se distinguen
perfectamente:

 Fase de ofrecimiento probatorio

En la etapa intermedia, como parte constitutiva del Requerimiento de

Acusación, en el caso del Ministerio Público, se proponen todos los medios de
prueba que los sujetos procesales consideren oportunos para la defensa de
sus intereses.

 Fase de admisión probatoria

El Juez, también en la etapa intermedia, controlará los medios de prueba

ofrecidos en base a criterios de pertinencia, conducencia y utilidad.

 Fase de actuación probatoria

Se realiza en el Juicio Oral, y debe seguir un orden estrictamente lógico para

que el Juez pueda asimilar sensorialmente todo el caudal de información
deseado.

Excepcionalmente, en el Juicio Oral se pueden ofrecer nuevas pruebas,

siempre que éstas se hayan conocido con posterioridad al Control de
Acusación. Asimismo, se puede solicitar el reexamen de pruebas no
admitidas en la etapa intermedia, pero en base a una nueva argumentación.

 Fase de valoración probatoria

Ésta se desarrollará conforme al sistema de sana crítica.

Es importante manifestar que en la actualidad jurídica peruana existen

numerosos medios de cómo se pueden conseguir pruebas, para que
el proceso penal tenga una sentencia eficiente, así como justa, lo cual
permitirá que sea menos costosa, y en menos tiempo. Pero en la realidad de
nuestro país los medios con la cual se usa para que los jueces puedan emitir
una sentencia no permiten dicha celeridad, así como no permiten una
verdadera justicia en los procesos penales , logrando solo mediante
posibles evidencias y denuncias que muchos reos estén en cárcel, sin
haberse llevado un juicio justo, siendo por lo tanto las penas no de acuerdo y
proporción a los casos y acciones generadas por los supuestos delincuentes.

Es por ello que los medios de cómo se pueden conseguir la pruebas tienen
que ser eficaces y efectivas, el cual permita en la realidad, no se gaste de lo
que se debe gastar en un proceso penal, así como permita que las evidencias
se conviertan en pruebas contundentes para que en los casos judiciales, los
verdaderos delincuentes estén en la cárcel con las penas que realmente se
los merezcan y los que solo sean denunciados y hayas simples evidencias
tengas su libertad, ya sea por falta de pruebas o por sobreseimiento.

1.3 Diferencia entre prueba y hechos de prueba.

Entendemos como prueba a la actuación procesal por la que
las partes intentan acreditar los hechos aducidos en demanda o contestación
a demanda convenciendo al juzgador sobre la veracidad de éstos. En sentido
lato, demostración de la realidad de un hecho o de la existencia de un acto
jurídico. En sentido más restringido, procedimiento utilizado para ello.
Cuando los medios de prueba están previamente determinados
e impuestos por la ley, la prueba se dice que es legal. En el caso contrario,
se dice que es libre.

La prueba puede concebirse desde ángulos diversos. Puede considerarse

como una actividad lógica y material orientada en el mismo sentido de la
realidad que se trata de averiguar, esto es, como operación y esfuerzo
amparados en una verdad: es la prueba fin. Pero también puede valorarse
como el conjunto particular de recursos que pueden utilizarse para obtener
aquella demostración: es la prueba medio. Aquí interesa la prueba como
medio.

Ya desde el Derecho romano existe una elaborada doctrina, recibida en

la legislación, acerca de los medios de prueba, que se ha circunscrito a
la clasificación de los medios en cuatro grandes grupos: la confesión del
adversario; la prueba de testigos, la prueba conjetural o por presunciones, y
la prueba documental. Esta última es la que interesa ahora, por referirse a
ella el Código Civil, no solamente en su
aspecto procesal (propiamente tratado en la legislación rituaria), sino, lo que
más nos importa, en su carácter de documentación y por referencia a
sus requisitos y alcance sustantivos.

Acto procesal mediante el cual se pretende conseguir el convencimiento

psicológico del juzgador sobre la existencia o veracidad de los datos
contenidos en las alegaciones y que habrá de tener en cuenta en la sentencia.
Con la palabra prueba se designa indistintamente la actividad probatoria
(la necesidad o no de ella), los medios de prueba (testifical, pericial, etc.), o
el resultado de la prueba. En todo caso, y como actividad de comprobación o
de verificación, la prueba no es solo una actividad de las partes, sino también
del juzgador, destinatario único de aquélla, ya que la misma lleva el designio
de formar su convicción.

La prueba del derecho

Existe un estrecho vínculo entre la regla general de que el derecho no se

prueba y el principio. general. Que consagra la presunción de
su conocimiento; no tendría sentido la prueba del derecho, en un sistema en
el cual éste se supone conocido. El conocimiento, se ha dicho, trae la
obligatoriedad de la aplicación de la norma, como la luz proyecta la sombra
del cuerpo[4]La regla a la inversa en el derecho griego primitivo, en el juez
sólo podía sólo podía aplicar la ley invocada y probada por las partes.

La prueba de los hechos

La regla de que solo los hechos son objetos de prueba tiene una serie de
excepciones:

La primera excepción consiste en que sólo los hechos controvertidos son

objeto de prueba. Esta conclusión se apoya en la norma que establece que
las pruebas deben ceñirse al asunto sobre el que se litiga, y las que no le
pertenezcan serán irremisiblemente desechadas de oficio, al dictarse la
sentencia. Y los asuntos sobre que se litigan son, sin duda, aquellos que han
sido objeto de proposiciones contradictorias en los escritos de las partes.

1.4 Desde el punto de vista objetivo

La prueba constituye uno de los ejes para la efectividad del derecho
sustantivo. El conocimiento de las reglas y principios a que se encuentran
sometidos los diferentes medios de prueba, es una de las competencias más
importantes para el abogado. La capacidad de diferenciar cada uno de los
medios de prueba y la precisión en relación con su aptitud para probar
determinados hechos, exige una asignatura que de manera sistemática se
ocupe de ello.

Para llegar a conocer el significado de la noción de prueba es preciso, como

paso previo, determinar el sentido etimológico de esta palabra. Sentís
Melendo nos enseña que prueba deriva del término latín probatio, probationis,
que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno. Por tanto, lo
que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste en
verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.

Pero el lenguaje corriente nos enseña que el término prueba se utiliza,

también, como equivalente a ensayo o experimento. Sin embargo, en
realidad, la actividad probatoria es siempre posterior al ensayo o experimento.
Este último tiene como finalidad el permitir realizar una afirmación en relación
a la cosa ensayada, pero tras el ensayo hay que probar, es decir, hay que
verificar la exactitud de la afirmación formulada. Así, por ejemplo, si mediante
el ensayo observamos el buen funcionamiento de una máquina o de un
instrumento determinado ello nos permitirá afirmar que la misma funciona,
pero después tendremos que probarlo y, por tanto, verificar la exactitud de
esta afirmación.

En definitiva, podemos llegar, por tanto, a la conclusión de que en el uso

corriente del lenguaje, probar significa comprobar, verificar. En este sentido
Carnelutti señalaba que el término probar se usa en el lenguaje común como
«comprobación de la verdad de una proposición»y, por tanto, la prueba es la
comprobación de las afirmaciones.
De todas formas, como ya apuntaba el propio Carnelutti, en el lenguaje
común con el término probar o prueba se designa no sólo la comprobación
sino, asimismo, el procedimiento o actividad utilizada para dicha
comprobación, produciéndose así un cambio entre resultado y procedimiento
o actividad.

El carácter objetivo, se considera prueba todo medio que sirve para llevar al
juez el conocimiento de los hechos. Se define la prueba como todo
instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza judicial(24). Esta
postura incide, sin embargo, en el error de confundir la prueba con los medios
de prueba. Estos últimos son, como veremos más adelante, los instrumentos
o vehículos de los que se sirven las partes para introducir en el proceso las
fuentes de prueba.

En su aspecto objetivo, la prueba como medio abarcaría todas las actividades

relativas a la búsqueda y obtención de las fuentes de prueba, así como la
práctica de los diferentes medios de prueba a través de los cuales las fuentes
de prueba se introducen en el proceso. Con este significado del término
probar se habla, por ejemplo, de la relevancia y admisibilidad de la prueba, o
de su tipicidad o atipicidad.

En sentido estricto, por prueba "debemos entender" (¿es esto una obligación
o un modo imperativo de ordenar al lector? el conjunto de actividades
dest1:nadas a obtener el cercioramiento judicial acerca de los elementos
indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso. Llámese
también prueba al resultado así conseguido.

1.5 Desde el punto de subjetivo

Desde el punto de vista que llamaremos subjetivo la prueba será dada por la
síntesis de las observaciones e inferencias que el juez extraiga, por medio de
los sentidos primeramente y de la inteligencia después, de cosas materiales
o de episodios, actos o hechos del proceso, en cuanto al hecho.
Frecuentemente, se verán indicados con la misma denominación, pero
tomada en sentido objetivo-rectius: medios de prueba, aquellas mismas
cosas, episodios, actos o hechos de cuyo examen se pueda extraer un
convencimiento o por lo menos elementos o argumentos de convicción. Y
también en este sentido oscila, ya que unas veces apuntará, por ejemplo, a
la cosa corporal o material, como puede ser un trozo de papel que contenga
signos gráficos; otras veces, en cambio, a lo que pueden expresar esos
signos gráficos (significado de las palabras, representadas por signos); y
otras veces, aún, aludirá directamente a la manifestación del pensamiento
considerada en si y por si, esto es, abstracción hecha del medio o de los
medios materiales utilizados para manifestarlo (la narración de un hecho o
manifestación de una voluntad intencional, con prescindencia del papel y de
los signos gráficos, o del factus vocis o aun de los ademanes de que se
sirviera el autor).

Y siempre con el mismo nombre de pruebas, pero rectius debiera decirse:

actividades o procedimientos probatorios se podrán ver finalmente indicadas
también ciertas actividades de las partes y del juez con finalidad de
constatación o de descripción de cosas o hechos, o de su adquisición para
los autos del proceso. El notable procesalista colombiano Devis Echandia
considera que desde el punto de vista procesal es ineludible reconocer tres
aspectos de la noción de prueba: el de vehículo, medio o instrumento; el de
contenido esencial o esencia de la prueba (razones o motivos que en esos
medios se encuentran a favor de la existencia o inexistencia de los hechos),
y el de resultado o efecto obtenido en la mente del juez (el convencimiento
de que existen o no esos hechos). Una definición general de la prueba debe,
pues, comprender esos tres aspectos de la noción.
El medio que produce un conocimiento cierto o muy probable, de hechos y
circunstancias relacionadas con el delito, es lo que en lógica jurídica, se
considera prueba.

Tomando en cuenta que se tiene que probar la existencia del hecho delictivo
y la participación y consecuente responsabilidad de una persona en él, es
que de ese medio que nos estará proporcionando tal conocimiento,
desprenderemos ambas circunstancias. Hay que distinguir entre hecho
constitutivo de delito, circunstancias relacionadas con él y los medios que
suministran la suficiente información sobre la veracidad de cómo ocurrieron
esos hechos y quiénes lo perpetraron. Cuándo estamos ante el hecho en sí
y cuándo estamos ante la historia narrada de lo que ocurrió. Por supuesto, se
trata de reconstruir el hecho.

Un hecho, generalmente, deja rastros y circunstancias que ayudan a armar

mentalmente lo que ahí sucedió.

Como es lógico, ni el Juez, ni los fiscales, ni los defensores estuvieron

presentes al momento de llevarse a cabo el hecho tipificado como delito; sin
embargo, cada parte pretende reconstruir los hechos, de tal manera que
coincidan con la realidad y beneficiar a quien representan. ¿Qué
reconstrucción será la que prevalecerá? Por supuesto que la que se ampare
en pruebas más contundentes, que sean lo suficientemente fuertes como
para trasladar convicción al Juez, que es quien en definitiva valorará las
pruebas y decidirá sobre la verdad real y material del hecho.

"Los hechos y circunstancias relacionados con el delito podrán ser probados

por cualquier medio legal de prueba. siempre que se refiera, directa e
indirectamente al objeto de la averiguación y sea útil para el descubrimiento
de la verdad."
 GENERALIDADES Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Unidad II. La prueba.
2.1. Concepto
2.2 Objeto De La Prueba Y Su Finalidad:
2.3 Principios En La Materia Probatoria: -
2.3.1 El Principio De Unidad De La Prueba
2.3.2 El Principio De Comunidad De La Prueba
2.3.3 El Principio De Contradicción De La Prueba
2.3.4 El Principio De Inmediación De La Prueba
2.3.5 El Principio De Oralidad
2.4 Características De La Prueba Penal
2.5 Análisis De Las Fuentes De La Prueba
2.6 Elementos De La Prueba
2.7 Práctica de la prueba

MJO3002
Unidad 2. La prueba

2.1 Concepto.

La prueba es una actividad que se lleva a cabo en los procesos judiciales con
la finalidad de proporcionar al juez o tribunal (y en su caso, al jurado, en los
procedimientos en que éste se encuentra llamado a intervenir según la
legislación de cada país) el convencimiento necesario para tomar una
decisión acerca del litigio. Como es natural, el juez no puede sentenciar si no
dispone de una serie de datos lógicos, convincentes en cuanto a su exactitud
y certeza, que inspiren el sentido de su resolución. No le pueden bastar las
alegaciones de las partes. Tales alegaciones, unidas a esta actividad
probatoria que las complementa, integra lo que en Derecho procesal se
denomina instrucción procesal. La prueba procesal se dirige, pues, a lograr
la convicción psicológica del juez en una determinada dirección.

No toda prueba propuesta por cada una de las partes va a ser tomada en
consideración. Por lo pronto, las leyes de procedimiento establecen los
medios de prueba admisibles según el Derecho. Pero, incluso dentro de este
catálogo de medios de pruebas admisibles, puede suceder que de las
pruebas propuestas por las partes con frecuencia haya una o varias que no
sean admitidas. Cabe distinguir así, si tomamos como modelo el proceso civil:
la petición genérica de la prueba, por medio de la cual los litigantes solicitan
(es habitual que lo hagan en el propio escrito de demanda y en el de
contestación) que haya, en general, pruebas en el proceso; el recibimiento a
prueba, acto por el que el juez, si se cumplen los requisitos marcados por la
ley, decide si van a existir, en general, pruebas en el proceso; la petición
específica de prueba (o proposición de prueba) acto por el que los litigantes
solicitan, no ya que haya pruebas en general, sino que se acuda a un
determinado medio de prueba (testigos, peritos, prueba documental, por
ejemplo); la admisión específica de la prueba, a través de la cual el juez
admite o rechaza que se practiquen en el proceso los específicos medios de
prueba propuestos; la práctica de la prueba, actos por los que se verifican o
comprueban cada una de las pruebas solicitadas y admitidas (interrogatorio
de los testigos y peritos, examen de los documentos, entre otras); y, por fin,
la apreciación a prueba, actividad por medio de la cual el juez valora y fija la
eficacia de cada uno de los medios de prueba practicados.

De Pina señalaba que la palabra prueba en sentido estrictamente gramatical,

expresa la acción y efecto de probar y también la razón, argumento o
instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la
verdad o falsedad de una cosa. Vicente y Caravantes sostenía que su
etimología se encuentra en el adverbio pro be: honradamente, que es
honrado el que prueba lo que pretende; o probandum, que quiere decir
recomendar, probar. experimentar, hacer fe, según se lee en varias leyes del
Derecho Romano. En México, el nunca suficientemente recordado E. Paliares
estudiaba la doctrina de la prueba, y afirmaba que la prueba es un elemento
esencial del juicio, porque en él es necesario demostrar, por una parte, la
existencia de los hechos en que los litigantes fundan sus pretensiones. y por
otra, la verdad de las afirmaciones y razonamientos formulados en ellas.

Aunque las connotaciones atribuidas al vocablo prueba son innumerables,

pueden subsumirse en la actividad probatoria, manifiesta por el verbo probar,
o bien en e! elemento a través del cual se realiza la conducta demostrativa,
en e! medio de prueba. Todavía más, no falta alguno que aluda al resultado
de! quehacer de la evidencia. Así, el propio Paliares aseveraba que la
doctrina de la prueba se desarrolla en torno a dos conceptos fundamentales,
a saber: el expresado con el verbo probar, y el que se menciona con e!
sustantivo prueba.
Probar consiste en evidenciar la verdad o la falsedad de un juicio, o en la
existencia o inexistencia de un hecho. Probar, es producir un estado de
certidumbre en la mente de una o varias personas respecto de la existencia
o inexistencia de un hecho, o de la verdad o falsedad de una proposición.
También puede decirse que probar es evidenciar algo, esto es, lograr que
nuestra mente lo perciba con la misma claridad con que los ojos ven las cosas
materiales

La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación, un ensayo,

dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición. Y,
añade, en sentido jurídico, y específicamente en sentido jurídico procesal, la
prueba es método de averiguación y un medio de comprobación. La prueba
penal es normalmente, averiguación, búsqueda, procurar algo, la prueba civil
es, normalmente, comprobación, demostración, corroboración de la verdad o
falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio Los hechos y los actos
jurídicos son objeto de afirmación o negación en el proceso. Pero como el
juez es normalmente ajeno a esos hechos sobre los cuales debe
pronunciarse, no puede pasar por las simples manifestaciones de las partes,
y debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones.

Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de

formarse convicción a su respecto. Tomada en su sentido procesal la prueba
es, en consecuencia, un medio de verificación de las proposiciones que los
litigantes formulan en el juicio.

Es dable asentar que la conceptualización de prueba, se ha manejado

genéricamente en torno, ora de la acción de probar, de verificar, de
comprobar, de evidenciar la idoneidad entre lo afirmado o pretendido por las
partes contendientes y la verdad formal (sobre todo en el ámbito procesal
civil, que no la material, del procedimiento penal); ora de los medios de
prueba, instrumentos o factores de los que se valen los litigantes y en ciertas
oportunidades el propio juzgador para producir esa certidumbre o convicción
en el heterocomponedor; o, el resultado obtenido, lo probado después de
realizada la actividad probatoria; o bien, las observaciones o inferencias
subjetivas que el juez extraiga de las evidencias desahogadas; o, también el
contenido esencial, razones o motivos derivados de los medios de convicción
acerca de la existencia o su ausencia de los hechos controvertidos o puestos
en tela de duda; o, asimismo, a la información histórica de un acto o de un
hecho del pretérito hacia la mente, del sujeto juzgador. Aunque en esta última
caracterización cabria reflexionar si las proyecciones probatorias no
repercuten en hipótesis singulares sobre el presente o a aún acerca del
porvenir.
Ha sido una reiterada fórmula expositiva de buen número de trata· distas
hacer un descollante desarrollo de tópico de los medios de prueba; ahora, en
un intento modesto, me atrevo a presentar un panorama que pretende
comprender otros temas relativos a la prueba, ellos son los elementos que
constituyen, paralelamente al de los medios de convicción, puntos de
indudable interés para el estudio de la prueba. Renuevo mi crédito a los
aciertos de ese valuarte del procesalismo que es Couture, que se preocupaba
en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba;
qué valor tiene la prueba producida. Independientemente del problema
relativo al estudio de los medios de prueba. En otros términos: el primero de
esos temas plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el
objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el
procedimiento probatorio; el último la valoración de la prueba.
Sobre el concepto se dice que es la representación mental de un ser o de
un objeto, que incluye sólo sus propiedades esenciales. En ese sentido en el
inciso segundo ya dejé asentadas las ideas que acerca de la concepción que
por sus rasgos privativos tiene el vocablo prueba; pasemos ahora a examinar
los otros elementos enunciados de la prueba.

Sujeto o/y órgano de la prueba. Este elemento probatorio tiene varias

consideraciones. En efecto, hay que recordar lo que el reconocido profesor
de la Universidad de suministra en el proceso el conocimiento del objeto de
prueba: en el homicidio, por ejemplo, el testigo que declare haber presenciado
el hecho de la muerte.

En México, después de transcribir la definición dada por el autor italo, se le

ha objetado diciendo "que la exigencia didáctica obliga a modificarle
ligeramente. En efecto, para mayor claridad, es mejor decir, que el órgano de
prueba es la persona física que suministra al órgano jurisdiccional en su
calidad de tal, el conocimiento del objeto de prueba. Con esta definición
eludimos el problema consistente en averiguar si el juez. cuando se
proporciona directamente el conocimiento del objeto de la prueba es órgano
de prueba, pues en tanto que en nuestra definición se alude a una persona
que suministre al órgano jurisdiccional el dato querido, es imposible que el
juez sea órgano de prueba, ya que para ser tal, se debe ser individuo distinto
al juez.

Teleología o finalidad de la prueba Otro autor que ha dedicado su atención al

fenómeno procesal probatorio (y que también le atribuye el apelativo de
Teoría General de la Prueba) es Fumo, que sobre el elemento teleológico de
la prueba, vincula las nociones de verdad, certeza, convicción y prueba. hace
esta declaración de que enlazar el concepto de prueba al discutido de la
verdad, urge observar que en la fase procesal llamada de "cognición" la
demostración al juez de la certeza histórica de los hechos controvertidos
dependen integra y exclusivamente de la prueba. Lo que puede, con mayor
precisión, formularse así: el proceso de cognición la prueba sirve para
convencer al juez de la certeza de los hechos que son fundamento de la
relación o del estado jurídico litigioso. Ahora bien, si habla de certeza (o de
representación subjetiva de la verdad histórica por el mecanismo de la
convicción) constituye, un progreso respecto a hablar, sin más e
impropiamente, de "verdad", que no se limita a verdad formal y material, sino
al aspecto cuantitativo de la cuestión, o sea, la verdad suficiente para
conseguir el fin.
En lo general, lo que persiguen las partes al probar, es tratar de mostrar o
dicho con mayor énfasis, de demostrar al juzgador, que las pretensiones
sostenidas por ellas corresponden a la verdad; en otras palabras, su finalidad
es llevar la certidumbre a la mente del juez, la teleología es alcanzar que se
convenza de la validez de los medios probatorios empleados; o sea, obtener
la convicción judicial.

Fuente de la prueba; otro elemento de la prueba a indagar es menos

frecuentemente analizado por la doctrina, se trata de la fuente la prueba. El
admirado jurista de espíritu escrutador que cala con hondura sin igual,
obviamente me refiero a Carnelutti, concibe a las fuentes de prueba como los
hechos percibidos por el juez y que les sirven para la deducción inmediata
del hecho a probar y que están constituidos por la representación de éste.
Entendido el hecho representativo como un sucedáneo de la percepción. Por
otra parte, el propio tratadista diferencia las que llama fuentes de presunción
que son los hechos que sirven para la deducción mediata del hecho a probar
y que no están constituidos por la representación de éste.
Devis Echandia acepta estas ideas acerca de la fuente de la prueba del
profesor italiano aludido, y advierte que no debe confundirse el objeto y la
fuente de la prueba judicial: aquel es el hecho que se prueba, y ésta el que
sirve para probarlo. Cuando un hecho conduce a la prueba de otro, el primero
es su fuente y el segundo su objeto .
Para que la fuente de prueba llegue a la mente del juez y éste la reconozca,
es indispensable una operación mental precedida de otra sensorial. Esa
deducción es más clara cuando se trata de pruebas indirectas, porque el
hecho que se va a probar es distinto del hecho que sirve de prueba, y el
silogismo necesario para llegar a la conclusión es expreso; no obstante,
existe en la prueba directa, porque el juez debe deducir de lo que percibe la
existencia del hecho que está probándose, aún cuando en ocasiones esa
deducción pase inadvertida. Esa operación mental es como el vehiculo o
conducto mediante el cual la fuente de la prueba es conocida por el juez.
Procedimiento de la prueba Entramos al desarrollo de otro de los elementos
de la prueba, tema de aparente proyección eminentemente práctica o de
técnica forense, aunque a decir verdad, sus repercusiones teóricas han
arribado incluso a la acalorada polémica y hasta el distingo, de escuelas y de
sistemas legislativos, como son el añoso "procedimentalismo" y el moderno
"procesalisrno" .
El gran maestro en esta caracterización es Carnelutti, el que empieza por
conceptuar a los actos del procedimiento como la combinación o
concatenación de los actos en que consiste el proceso; o, como la
coordinación de actos que tienden a un efecto jurídico común, separándolo
del acto complejo. La unidad del efecto no excluye la diversidad. e incluso la
independencia de la causa de los actos coordinados en el procedimiento.
Esta posibilidad se resuelve en que no se puede alcanzar un efecto sin una
sucesión de actos, de los cuales el primero hace posible el segundo, el
segundo hace posible el tercero, y así sucesivamente hasta el último, al cual
va unido el efecto querido; en otras palabras, la independencia de la causa
de los actos singulares no excluye el efecto común, en cuanto se trata para
cada uno de tales actos, menos para uno

2.2 Objeto de la prueba y su finalidad

El objeto al que están encaminadas las pruebas es precisamente la de

imprimir convicción al juzgador respecto de la certeza positiva o negativa de
los hechos materia del proceso, de ahí se sostiene que la prueba debe gozar
de los atributos de contradicción como la exigencia intrínseca que conlleva a
afirmar que dos cosas no pueden ser y dejar de ser al mismo tiempo, de
publicidad e inmediación. Por ello se pueden conceptualizar como el conjunto
de elementos lógicamente justipreciados por quién procesal y
constitucionalmente está investido para hacerlo. Toda prueba busca influir
sobre hechos jurídicos, esos que materialmente hacen susceptible dar origen
a una relación jurídica. Por lo que, el objeto fundamental de la prueba es
recopilar elementos de convicción para determinar la verdad.

La finalidad de la prueba es convencer al juzgador sobre la certeza de los

hechos que fundamentan las pretensiones de cada parte.

La finalidad de la prueba es convencer al juzgador sobre la certeza de los

hechos que fundamentan las pretensiones de cada parte.

Lo podemos definir como todo aquello sobre lo cual puede recaer la prueba,
deviniendo en algo completamente objetivo y abstracto, extendiéndose tanto
a los hechos del mundo interno como del externo, con tal que sean de
importancia para el dictamen. El objeto de la prueba viene a ser una noción
objetiva, porque no se contempla en ella la persona o parte que debe
suministrar la prueba de esos hechos o de alguno de ellos, sino el panorama
general probatorio del proceso, pero recae sobre hechos determinados sobre
los cuales versa el debate o la cuestión voluntariamente planteada y que debe
probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos
por ambas partes, sin cuyo conocimiento el Juez no puede decidir.
El objeto de la prueba es el hecho o los hechos de cuya existencia o
inexistencia ha de convencerse el juez constitucional, es por tanto, una
actividad complementaria de la otra actividad de instrucción: la de
alegaciones. De los dos tipos de alegaciones, la actividad probatoria, en
principio, sólo tiene por objeto los hechos, no las normas jurídicas, dado que
el juez conoce el derecho, por tanto, salvo el caso de que se trate de acreditar
costumbres, la prueba únicamente puede versar sobre los hechos de los que
dependa la estimación o desestimación de la pretensión, siempre y cuando
sean dudosos o controvertidos.
Son las realidades que en general pueden ser probadas, con lo que se incluye
todo lo que las normas jurídicas pueden establecer como supuesto fáctico,
del que se deriva una consecuencia también jurídica. El tema del objeto de la
prueba busca una respuesta para la pregunta: "qué se prueba, que cosas
deben probarse".
Probablemente acerca de este otro elemento de la prueba se encuentre un
mayor paralelismo y hasta opiniones coincidentes en las innumerables
opiniones de procesalistas y de regimenes normativos legales que se han
difundido en el mundo de Derecho codificado. En cualquier proceso, asevera
Viera la prueba tiene como objeto hechos.

Se suele decir que, el objeto de la prueba son las respectivas afirmaciones

de las partes. Esto sólo se puede aceptar en el sentido que, el objeto de la
prueba versa sobre los hechos afirmados por las partes, o "hechos alegados"
o "articulados".
La diferenciación de los hechos la apunta Redenti: Teóricamente; habría que
decir que son datos O elementos "de puro hecho" los eventos, los
acontecimientos o accidentes de este nuestro mundo, contemplados y
considerados de un punto de vista histórico o de crónica (prejurídico), o el
aspecto de las cosas desde el punto de vista fotográfico.

Para E. Paliares, sólo debe admitirse como objeto de la prueba los hechos
que se controvierten en el juicio y que tengan influencia sobre la decisión que
ha de pronunciar el juez.

En su exhaustivo libro sobre la prueba judicial Devis Echandia declara que

objeto de prueba judicial, en general, puede ser todo aquello que siendo de
interés para el proceso, puede ser susceptible de demostración histórica
(como algo que existió. existe o puede llegar a existir) y no simplemente lógica
(como seria la demostración de un silogismo o de un principio filosófico); es
decir, que objeto de prueba judicial son los hechos presentes, pasados y
futuros, y lo que puede asimilarse a estos (costumbre y ley extranjera).

Por hechos como objeto de la prueba judicial, en sentido jurídico amplio, todo
lo que puede ser percibido y que no es simple entidad abstracta o idea pura
... en este sentido jurídico se entiende por hechos: a) todo lo que puede
representar una conducta humana, los sucesos y acontecimientos, hechos o
actos humanos, voluntarios o involuntarios. individuales o colectivos, que
sean perceptibles, inclusive las simples palabras pronunciadas, sus
circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el juicio o calificación que de ellos
se tenga; b) los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad
humana; e) las cosas u objetos materiales, cualquier aspecto de la realidad
material, sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos; d) la
persona física humana, su existencia y característica, estado de salud,
etcétera; e) los estados y hechos síquicos o internos del hombre, incluyendo
el conocimiento de algo, cierta intención de voluntad y el consentimiento tácito
o la conformidad (el expreso se traduce en hechos externos: palabras o
documentos), siempre que no impliquen una conducta humana apreciable en
razón de hechos externos, porque entonces corresponderían al primer grupo.

Rosenberg sostiene que el objeto de la prueba son, por lo regular, los hechos
a veces las máximas de experiencia, rara vez los preceptos jurídicos; hechos,
para este inolvidable procesalista alemán, es todo lo que pertenece a la
tipicidad de los preceptos jurídicos aplicables y forma la proposición del
silogismo judicial: son los acontecimientos y circunstancias concretos,
determinados en el espacio yen el tiempo, pasados y presentes, del mundo
exterior y de la vida anímica que el derecho objetivo ha convertido en
presupuesto de un efecto juntico.

Máximas de experiencia, para el mismo tratadista son tanto las reglas de la

experiencia" y cultura generales, como son las reglas de. una pericia o
erudición especiales en el arte, la ciencia, oficio, profesión, comercio o tráfico;
que en parte se extraen por la observación del vivir y obrar de las personas,
en parte son el resultado de la investigación científica o de una actividad
profesional o artística. Sirven para la apreciación jurídica (subsunción) de los
hechos, en particular cuan· do la aplicación del derecho depende de juicios
de valor.

Rara vez son objeto de prueba los preceptos jurídicos: Jura novit curia. Pero
excepcionalmente puede no serie exigible al magistrado el conocimiento,
cuando se trata del derecho extranjero, toda prueba tiene la función de fijar el
hecho contravertido.
Couture de manera contundente expone que el tema del objeto de la prueba
busca una respuesta para la pregunta: "qué se prueba, qué cosas deben ser
probadas"; y. de inmediato aparece en su magistral obra que hemos
consultado, que nuestros códigos han distinguido los juicios de hecho de los
de puro derecho. Sobre la prueba de los hechos admite la de los
controvertidos, en tan· to, que no son objeto de las probanzas los hechos
admitidos de manera expresa o tácita, los presumidos por la ley, los hechos
evidentes, dentro los que incluye las máximas de experiencia; considera
dentro de su enumeración los "hechos normales" (aquellos que deben
suponerse conforme a lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas); los
hechos notorios. De Pina y Castillo Larrañaga, al igual que Becerra Bautista,
comprenden dentro del objeto de la prueba a los hechos dudosos o los
controvertidos, y en algunas legislaciones, el Derecho consuetudinario, y, con
generalidad, el Derecho extranjero.

Con independencia de lo anotado hasta aquí, no habrá que evidenciar, por

no ser objeto de la prueba los hechos notorios, recordando a Chiovenda con
sus matices de concepto amplio y restringido; así como los hechos sobre los
recae allanamiento, confesión, presumidos, irrelevantes, imposibles e
inmorales. Valdria el esfuerzo que en una nueva regulación adjetiva civil. se
especificaran algunas hipótesis legislativas con mayor precisión como las
relativas a la prueba del derecho; y en cuanto a los hechos, tener en cuenta
los dudosos, los normales. las máximas de experiencia. en concordancia de
un sistema de valoración de los medios de convicción más avanzado que el
de la prueba legal o tasada.

La prueba, como primera finalidad, no única, pretende lograr la convicción

judicial, acerca de la exactitud de una afirmación de hecho, convicción que
no gira en torno a la veracidad o falsedad del hecho base de la afirmación, ni
tiene como apoyo el dato de la existencia o no de tales hechos, por el
contrario, la convicción es respecto de la exactitud de la afirmación fáctica,
no convicción en términos de certeza absoluta sino únicamente de
probabilidad.

O sea que la convicción judicial sobre la prueba, es un juicio de verosimilidad,

de probabilidad, entre la afirmación del hecho y el hecho acaecido.
Otra finalidad de la prueba, atendida como medio o actividad, es garantizar la
realización de un proceso justo, eliminando cualquier arbitrariedad judicial.
Esto proviene de los efectos de la presunción de inocencia, pues, para poder
desvirtuar su existencia, debe haber en el proceso una mínima actividad
probatoria de cargo, actividad probatoria que en función de la preeminencia
de los derechos fundamentales debe ser realizada respetando la eficacia de
tales derechos. Por ello, es que la mayoría de legislaciones procesales
excluyen determinados métodos o medios para la búsqueda y obtención de
pruebas (por ejemplo la tortura o la coacción en la confesión) e incluso,
excluyen que ciertos datos tengan la posibilidad de constuirse en prueba. Por
lo tanto, la convicción judicial no ha de obtenerse a cualquier precio y sin freno
alguno, sino que debe hacerse en atención a medios de prueba concretos,
específicos y lícitos.

Por último la prueba como actividad cumple una finalidad política. Ello se
desprende de que como la prueba es la base y fundamento de la sentencia,
y ésta debe ser motivada, es la motivación de la sentencia la que cumple esa
función de permitir un cierto control político y social de las decisiones
judiciales en un Estado de Derecho. Como afirma Asencio : " en definitiva la
prueba tiene un fin que va más allá de la persona del juez y que refleja y
expande el amplio dominio de la conciencia social a través de los diversos
órganos de control de que dispone la sociedad."
2.3 Principios en la materia probatoria
Los principios de la materia probatoria construye la base en la formación de
cimientos de interacción que dinamizan la actividad desarrollada para la
conformación de la prueba, en su mayoría se encuentra plasmado en el
derecho positivo, su estudio se hace con el interés de aportar criterios que
puedan resultar útiles en la práctica, ya que estos principios son de gran
importancia al momento de analizar, ofrecer, producir y valorar los
elementos de convicción que serán objeto del juicio oral y público dentro
del proceso. El tema será abordado, no sólo en forma teórica sino
estableciendo la forma en que los mismos se traducen en el ordenamiento
penal vigente, contrastándolo con la doctrina y la jurisprudencia.
Los Principios Generales de la Prueba, al igual que todo principio, constituye
el cimiento de todo procedimiento; si ellos no son bien conocidos, la actividad
desarrollada carecería de todo sustento y será el resultado de una mecánica
basada en la practica, sin conocimiento alguno de lo que lleva a ese
resultado, que si bien se encuentra plasmado en el derecho positivo vigente,
el mismo tiene sus fundamentos en éstos principios.

2.3.1 Principio de unidad de la prueba.

Evaluación de las pruebas en su conjunto.

La actividad probatoria se desenvuelve mediante una mecánica de
confrontación y constatación de los elementos probatorios incorporados en
autos, con el objeto de obtener la más acertada elaboración de la idea de
cómo se desarrollaron los hechos sobre los cuales versa el proceso. Dicha
actividad se da cuando las pruebas incorporadas al proceso son evaluadas
en su conjunto.
Esa apreciación general de las pruebas per-mite que se llegue a un mayor
grado de certeza, ya que existirán algunas que sirvan de respaldo, como así
también otras, que ayuden a desvirtuar las menos creíbles. Ésta actividad
valorativa de las pruebas brinda mayores garantías al procedimiento
probatorio en sí, pues, no sólo protege a las partes sino también al juez.

Esa evaluación conjunta que realiza el juez al apreciar los elementos de

convicción aportados, brinda a las partes; el juez abandona ese criterio
restringido del cual podría resultar el perjuicio de ciertos derechos.

También para el juez juega un papel de suma importancia la aplicación de

éste principio, pues su actividad requiere, de una paciente y sagaz atención
del entorno en el cuál son insertadas las pruebas, siempre en relación al
hecho des-conocido el cuál debe ser dilucidado.

Es por ello que no se puede limitar a tomarlas pruebas en forma aislada, sino
que deben ser apreciadas en un todo, relacionándolas unas con otras, para
así determinar las concordancias y discordancias a las que se pudieran
arribar.

En la mayoría de los casos las pruebas no son suficientes para guiar al juez
en su tarea hacia el encuentro de la certeza de los hechos, pero ello no puede
ser justificativo para dejar de juzgar, por lo que "no hay o no camino, en tales
casos, que el de elegir el mal menor". Para desplegar ésta tarea es
sumamente necesario que el juez, como tal, tome todos los recaudos
necesarios para así poder llegar al mayor grado de certeza posible, con el
objeto de determinarla graduación del mal a ser afectado, para lo cual debe
evaluar cada una de las pruebas en interrelación y dentro del contexto del
procedimiento probatorio.
2. Evaluación aislada de la prueba.
Llegado el momento de la apreciación de la prueba, no cabe examinarla en
sí mismo; la importancia reside en determinar cómo recaen y que influencias
ejercen los diversos medios de prueba, sobre la decisión que el juez debe
tomar.

Generalmente, la evaluación aislada de los medios de prueba no son

suficientes para iluminar al juzgador en la tarea de llegar a la certeza de los
hechos planteados en el litigio. Esa valoración fragmentada de los elementos
de prueba, impide al magistrado tener un panorama más amplio de lo que es
el procedimiento probatorio, y eso lo llevaría a tener un mayor margen de
error.

En coincidencia con Kielmanovich, se sostiene la debilidad e imprecisión de

las pruebas tomadas individualmente, la cual puede hallar su cura en una
interpretación y valoración globalizada, es decir, complementándose unas
con otras. Ello demuestra la capacidad de mutación de aquellas pruebas que
aparentemente son vanas e inútiles en su individualidad Y que, sin embargo,
pueden tornarse de trascendental importancia si se las toma en relación a un
todo.

3. Ejemplificación.
Entre las pruebas que carecerían de eficacia categórica por sí misma se
puede citar a la prueba testimonial, contemplada en lo que a ello respecta, la
cuál requieren de cierto respaldo, teniendo en cuenta la crisis por la cual ella
atraviesa.
Es por esto que el código, faculta al juzgadora apreciarlas según las reglas
de la sana crítica, para así determinar circunstancias que corroboren o
desvirtúen la fuerza de las declaraciones ventiladas en el procedimiento.

La generalidad de los doctrinarios, consideran al testimonio de carácter

indispensable pero peligroso a la vez, pues el mismo podía estar contaminado
por factores internos del sujeto, como así también por presiones externas
ejercidas sobre el mismo. Señala, también, la particular peculiaridad del error
como elemento normal y constante del testimonio; por lo que es de suma
importancia que el mismo sea valorado en conjunto con los demás medios de
pruebas producidos. En ésta categoría de pruebas se encuentran también,
los indicios y presunciones, los cuáles no se hallan tipificados como medios
de prueba en los códigos procesales que son objeto de análisis, pero ellos
de-vienen como tales de otras normas y de la jurisprudencia(S).

Las presunciones desempeñan un papel instrumental dentro del

procedimiento probatorio, ya que su función es suplir la ausencia de
elementos de juicio que permitan al juzgador una visión más acertada acerca
de los hechos puestos a su conocimiento.

Sin embargo, se presentan situaciones en que no existen pruebas

contundentes que lleven al juez a lograr su convencimiento, y es ahí donde
esos indicios y presunciones adquieren relevancia . En ese momento el juez
debe realizar el procedimiento deductivo de una manera minuciosa teniendo
en cuenta todos los datos aportados, puesto que son los únicos instrumentos
que lo pueden acercar a la verdad.

Esto ayuda al juzgador a lograr el menor margen de erro, actuando con

diligencia, para así fallar conforme a derecho, sin producir males mayores.
Así lo sienta la siguiente jurisprudencia "La prueba de presunción es
admisible cuando entre el hecho que se tiene por demostrado y el que se
trata de establecen existe una conexión tan íntima y estrecha que aleja la
posibilidad de llegar a conclusiones distintas", ello refleja la calidad a que
debe llegar quien evalúa la presunción.

4. Valoración.
El principio de unidad de la prueba, se encuentra íntimamente ligado al
sistema de la sana crítica. La sana crítica se traduce en una fusión de lógica
y experiencia, es decir, con arreglo a la sana razón y a un conocimiento
experimental de las cosas. Ello no implica libertad de razonamiento,
discrecionalidad o arbitrariedad del juez en su tarea de valoración, pues allí
se está la incursionando en el sistema de la libre convicción.

La sana crítica es adoptada por nuestra legislación, el cual señala que,

siempre que no haya disposición contraria, los jueces formarán su convicción
de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo examinar y valorar
en la sentencia las pruebas producidas que sean esenciales y decisivas para
fallar.

En lo que respecta al testimonio, el código procesal analizado, en el artículo

citado, faculta al juez a apreciar según las reglas de la sana crítica, "las
circunstancias y motivos que corroboren, disminuyan o invaliden la fuerza de
sus declaraciones". En cuanto a los indicios, la jurisprudencia señala cuanto
sigue "la sana crítica, como ciencia del discernir Io verdadero de lo falso, o el
conjunto de ver y valorar bs actos, según el orden común en que suceden, no
sólo se aplica a la prueba de testigos y peritos, sino a las indicios, datos y
comprobantes que aparezcan en la causa y son las que acompañan a la
crítica racional".
El sistema de la sana crítica actúa como instrumento del cuál se valdrá el juez
para determinar la fuerza de convicción que contienen las pruebas
introducidas, y poder determinar así la eficacia de las mismas para el logro
de su cometido. Ese instrumento se activa por medio de reglas lógicas y
máximas de la experiencia entendida éstas últimas como "aditamentos
culturales que posee el juez para formar un criterio lógico", dentro de las
cuales se da casi en forma automática la relación de unas pruebas con otras,
ya que si las mismas son tomadas en forma fraccionada no se podría lograr
esa relación lógico experimental, al que hace alusión tanto Kielmanovich
como Couture.

Esas máximas de experiencias deben quedar sentadas, de alguna manera,

en la motivación de la sentencia, de manera que existan fundamentos a las
decisiones tomadas, para así evitar un resultado antojadizo del juez.

Así también, en el proceso de valoración, existen operaciones de orden lógico

que no pueden ser pasados por alto, pues toda decisión requiere de un
camino que debe ser recorrido para llegar a la meta.

Estos elementos que conforman la sana crítica deben ser contemplados en

todo momento por el juzgador, para así logar un resultado más acabado de
los hechos puestos a su conocimiento.

2.3.2 Principio de comunidad de la prueba.

EI principio de comunidad o adquisición de la prueba, tuvo su origen en el

principio de adquisición procesal, nombre instaurado por Chiovenda, que se
refiere a la unidad en cuanto a la actividad procesal, estableciéndola como
común a las partes. Si bien él se refiere a la unidad con carácter general y en
relación a todo el procedimiento en si es en el procedimiento probatorio donde
cobra mayor sentido, pues es allí donde el juez debe apropiarse de las
pruebas para evaluarlas y fundar su decisión. Son las pruebas, las
encargadas de crear certeza, indistintamente de la parte que la ofreció, pues
las probanzas no tiene como fin beneficiar a alguna de las partes, sino que el
benefactor directo es el proceso en sí mismo.

El principio de comunidad de la prueba es: La prueba no pertenece a quien

la suministra; por ende, es inadmisible pretender que sólo beneficie al que la
allega al proceso. Una vez incorporada legalmente a los autos debe tenérsela
en cuenta para determinar la existencia o la inexistencia del hecho sobre el
cual versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario, quien
bien puede invocarla.

Principios que rigen en materia civil, y orientan a los juzgadores en la labor

valorativa del universo probatorio introducido al proceso en el sentido de que
toda prueba una vez ofrecida por las partes y admitida por el Juez conforme
a procedimiento, se convierte en prueba del proceso y no de una sola de las
partes, esto con la finalidad de llegar a la verdad real de los hechos, en cuya
valoración simultáneamente también se aplica el principio de unidad o
valoración conjunta de la prueba y no de manera aislada, y que el juzgador
debe tomar en cuenta, pues está en la obligación de apreciar y valorar las
todas las pruebas en su conjunto que deben ser integradas y contrastadas.

También lo podemos considerar como el Principio de Adquisición de la

prueba, y refiere a que una vez aportadas las pruebas por las partes, éstas
no son de quien las promovió, sino que serán del proceso como se cito en
líneas que anteceden, en otras palabras, puede decirse que al momento de
que las partes introduzcan de manera legal las pruebas en el proceso su
función será la de probar la existencia o inexistencia de los hechos del
proceso con independencia, de que lleguen a beneficiar o perjudicar a quien
las promueva, o a su contradictor, quién de igual forma puede llegar a
invocarla.

Es necesario aclarar que una vez vinculadas estas pruebas al proceso, no

podrán desistirse de las mismas o la renuncia de la prueba actuada, debido
a que los medios probatorios pasan a ser de la comunidad de las partes. El
Consejo de Estado se manifiesta en relación a este punto de la siguiente
manera : “Sobre la valoración probatoria, debe tenerse en cuenta que en
aplicación del principio de unidad de la prueba, el juez está en la obligación
de hacer un análisis unitario, es decir, estimar cada una de las pruebas
obrantes en el proceso, para darle el mérito que corresponda frente a la
controversia, y, luego de ello, en aplicación del principio de comunidad
probatoria, manifestar su criterio frente al conjunto de pruebas, teniendo en
cuenta que éstas pertenecen al proceso y no a la parte que la pidió.”

Sin embargo podrá desistirse de las pruebas que aun no se encuentren

practicadas, siempre cuando estas no sean cruciales para resolver la Litis,
pues “las partes de común acuerdo y por medio de un escrito autenticado
como se dispone para la demanda, que se proceda para dictar sentencia con
base en las pruebas acompañadas a la demanda y a la contestación, o que
se de por concluso anticipadamente el término para la práctica de pruebas,
desistiendo de las que estén pendiente, a fin de que el proceso continúe su
curso“. No obstante podrá el juez decretar y practicar de forma oficiosa las
pruebas que bajo su criterio considere convenientes para la verificación o
aclaración de los hechos.

Por consiguiente, una vez las pruebas se tengan de manera definitiva y se

alleguen, ya sea por cualquiera de las partes o las que decrete y practique el
juez al correspondiente proceso, éstas pertenecerán al proceso y no a quien
las vínculo, quedando así, facultadas para el uso tanto del demandante como
del demandado.

Apropiación de la actividad probatoria. En un principio, las partes tienen la

facultad de ofrecer las pruebas que ellas consideren beneficiosas a su
derecho para dar inicio al procedimiento probatorio; posteriormente, el
resultado de esa actividad se desprende del poder de la parte que la ofreció,
aportó o produjo, para así introducirse al sistema procesal y ser valoradas por
el juez, quién se constituye en el principal destinatario. Esa inserción dentro
del procedimiento, es realizada por el tribunal, al apropiarse de los resultado
de la actividad probatoria. Ese mecanismo de adquisición tiene por objeto,
permitir al juzgador un mayor análisis de los que se le presenta, con el fin de
obtener un buen resultado.

¿A quién beneficia las Pruebas? Toda actividad procesal pertenece a una

actividad única, es por ello que el procedimiento probatorio al ser considerado
como actividad procesal reviste ese carácter único, resultando comunes a las
partes. la eficacia de un acto realizado por cualquiera de las partes, puede
ser utilizado por la contraparte, ya sea como medio de defensa o de ataque.
así, por ejemplo, presentado un documento, ambas partes pueden deducir de
él conclusiones en beneficio propio, independientemente de quien lo haya
ofrecido.

Esto se activa, en aquellos casos en que alguna de las partes carece de

elementos probatorios que beneficien a su derecho, entonces, es cuando
debe observar a su alrededor para valerse de otras pruebas, que si bien no
fueron ofrecidas por é1, servirán de respaldo a sus pretensiones. Muchas
veces, en la creencia de que una probanza seria beneficiosa a la parte que la
ofrece, ella subestima los demás factores capaces de ejercer influencia en la
actividad probatoria, y lo bueno se podría llegar a tornar perjudicial. De ello
se deduce, entonces, que no es posible determinar con exactitud a quién
beneficiaria o perjudicaría una prueba.

Se infiere, de lo mencionado, que la actividad probatoria beneficiaria a todo

el proceso en general, en su afán de llegar a la tan ansiada justicia, logrando
una perfecta armonía que permita sostener la balanza en justo equilibrio.

2.3.3 Principio de contradicción de pruebas.

Debe entenderse como principio de contradicción el correspondiente al

derecho que tienen las partes de que la práctica de las pruebas se lleve a su
presencia ante el juez del orden jurisdiccional de que se trate.
Es uno de los principios claves del proceso en cualquiera de sus órdenes
jurisdiccionales en virtud del cual las partes, por medio de su dirección letrada
deben estar presentes en las pruebas practicadas, habida cuenta que en el
caso contrario se produciría indefensión para las partes. Además, las pruebas
practicadas con vulneración del principio de contradicción serían declaradas
nulas y sin valor a la hora de dictar la sentencia.

el principio de contradicción que hace posible el enfrentamiento dialéctico

entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la
contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios constituye
una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas
las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos
judiciales de posibilitarlo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario
del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las
partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas
posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de
evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que
sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o
excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por
razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se
desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva,
la protección del valor constitucional de la justicia.

Pero por otro lado no podemos olvidar que el principio de contradicción está
directamente relacionado con el derecho a la prueba que tiene como primer
requisito la legalidad de la petición probatoria, en el doble sentido de que “el
medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento y de que” la prueba se
haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. Pero si esta
prueba no se practica a la presencia del juez o tribunal y con la presencia de
las partes la prueba no tiene validez. Las partes deben estar presentes por
medio de sus letrados a fin de poder interrogar al testigo o perito y las propias
partes implicadas en el procedimiento sobre lo que es la cuestión de fondo o
cuestiones accesorias. Es un derecho con connotaciones constitucionales en
orden a preservar que la prueba se celebre con el respeto a los principios del
proceso entre los que está el de la debida contradicción.

I. ¿Cómo surge la contradicción? Cada parte interviniente en el proceso tiene

un interés particular en é1, eso es demostrar la verdad de sus afirmaciones o
pretensiones
El actor afirmará los hechos que constituyan la causa de su pretensión,
aportando las pruebas que los verifiquen; del mismo modo el demandado
hará lo propio respecto de los hechos que fundamenten su resistencia. Es
como consecuencia de ese choque entre ambas partes, que se origina la
necesidad de que se ejerza un control reciproco entre si, con el objeto de
precautelar los respectivos derechos. Es así como surge esa contradicción,
que dará pie al desarrollo del principio tratado.
El principio de contradicción está implícito dentro de la garantía constitucional
del debido proceso. Es por ello que a cada una de las partes se les debe
brindar la oportunidad razonable de tomar posición, de pronunciarse, de
contradecir las afirmaciones, pretensiones o pruebas presentadas por la otra
parte, y así también pudiendo ofrecer las pruebas que hacen a su derecho. I-
as partes tiene la facultad de ejercer una rigurosa fiscalización entre si pues
la producción de una prueba secreta, es decir, a escondidas de la contraparte
es ineficaz, como lo señala Couture. Esta tarea de inspección, de la cuál se
habla, puede ser desarrollada lo largo de todo el procedimiento probatorio.

Es allí donde se ve la importancia de aportar pruebas al proceso, y la

responsabilidad no sólo descansa sobre las espaldas de la parte a quién
corresponde la carga de la prueba, pues así se estaría menoscabando el
derecho con que goza el defendido, de ejercer control y vigilancia sobre el
procedimiento probatorio.

El Principio de Contradicción tiene por objeto potenciar el derecho del

ciudadano a gozar de igualdad durante el proceso, para lograr la efectividad
de su participación y culminar así, en la tan anhelada certeza.

2.3.4 Principio de inmediación de la prueba.

I. Objeto de la Inmediación.
El Principio de Inmediación está encaminado a lograr una relación directa
entre el juez y los medios de pruebas incorporados al proceso. El objeto de
la inmediación se centra en permitir al juzgador apreciar personalmente todo
aquello que es ventilado en el proceso, procurando así alcanzar una mejor
percepción de lo narrado y lo ocurrido realmente. Es así, que en el caso de la
declaración de testigos, por ejemplo, ese contacto directo que se podrá dar
entre el juez y el testigo, permitirla establecer un grado de afinidad tal, que
posibilitaría dilucidar las dudas del magistrado, imposibles de vislumbrar por
actuaciones o intermediarios, los cuáles cuentan con apreciaciones
naturalmente diferentes. En ese contacto prueba juez, que se va dando a lo
largo del procedimiento probatorio, el juzgador es capaz de aclara¡ las dudas
que acarrea, sin necesidad de valerse de otros mecanismos, que podrán
llegar a ser más onerosos y de prolongada duración. Si bien en la práctica,
esa tarea se enfrenta con ciertos problemas, bien conocidos por todos,
obligando al juez a delegar sus funciones, el mismo debe toma¡ las
precauciones del caso y valerse de todos los elementos a su alcance para
lograr una actividad eficaz, salvaguardando los derechos objeto del proceso
puestos a su conocimiento.

2. Beneficios logrados por la inmediación.

El principio de inmediación permite al juez adquirir cierto grado de confianza
con las personas intervinientes en el proceso, sean éstos testigos, peritos o
todos aquellos que sean capaces de brinda¡ asistencia para esclarecer los
hechos. Francesco Carnelutti resaltaba la inteligencia, humanidad y paciencia
con que debe contar el juez para arrancar una declaración sana de quién se
presenta ante él, plasmando así la necesidad de que el magistrado esté en
contacto directo con el proceso.

En cuanto a los litigantes, se brinda una mayor garantía a sus derechos, pues
ellos son defendidos y probados a través de esos elementos aportados al
juicio los cuáles deben ser percibidos por el juez, quién llegado el momento
se encargará de valorarlos.

Con relación a los medios probatorios en si el principio de inmediación le

otorga mayor eficacia, debido a que se excluye toda intermediación fútil, la
cuál puede dar pie a disuasiones erróneas, en cuanto a la interpretación y
valoración de las pruebas.
La inmediación reviste considerable importancia, en cuanto a prueba se
refiere, pues generalmente la producción de ellas generan significativos
gastos y a la vez requieren de tiempo. Estos muchas veces pueden ser
ahorrados, cuando las ya producidas son suficientes para lograr en el juez
una clara idea de los hechos, contribuyendo con la economía del proceso y
favoreciendo al procedimiento judicial mismo.

3. Su relación con otro principio.

El principio de inmediación de la prueba se halla íntimamente ligado al
principio de oralidad, porque es éste último el que hace efectiva a la
inmediación. Si bien, durante la sustanciación de un procedimiento escrito, el
juez toma conocimiento de las pruebas introducidas al mismo, no se podrá
hablar de una inmediación, pues no existe ese contacto directo que se
requiere. Sería ilusorio pensar, que las probanzas acercadas al magistrado
mediante un procedimiento escrito provocarían los mismos efectos, o
influirían de igual manera en la apreciación del juzgado¡ que aquéllas que
fueron apreciadas personalmente por él.

Existen casos, como en la prueba documental, que en nada influirán la

oralidad o la escritura, ya que en ellos lo que importa es el contenido del
documento, que de hecho se halla escrito o en su caso impreso, y no la
manera en que se los presenta o el comportamiento de quién lo presenta.
Pero así también, existen pruebas como la testimonial o la confesional, en las
cuáles es de trascendental importancia la presencia del juez, ya que resultaría
vano creer que las actas judiciales plasmarían fielmente las expresiones,
actitudes o gestos.
2.3.5 El Principio de Oralidad.

l. Importancia. Un proceso no puede ser considerado puro, ya que el mismo

cuenta con matices de oralidad y de escritura, otorgando cierta prevalencia a
uno de ellos. La oralidad alcanza aún mayor importancia en cuanto a la
prueba se refiere, pues ella simboliza el conducto que lleve al juez a una
apreciación más acertada de las probanzas ofrecidas. La oralidad trae
aparejada la concentración, permitiendo producir y valorar las pruebas en un
número reducido de audiencias.
Se debe tener en cuenta, que la cantidad debe estar en profunda relación con
la calidad, ya que en nada servirla tratar de lograr mayor rapidez en el
procedimiento probatorio o intentar una reducción en los gastos, si ello
implicaría una pobre percepción de los hechos, lo cuál traería aparejada una
disminución de la protección de los derechos.
Es por ello que esa facultad de concentración de pruebas en pocas
audiencias debe ejercitase de manera responsable y eficaz, sin menoscabar
los derechos en conflicto.
2.Ventajas e inconvenientes de la oralidad. El principio de oralidad en la
prueba, presenta grandes ventajas, pero a la vez, también, ciertos rasgos de
inconveniencia. La oralidad efectiviza ese contacto directo entre el juzgador
y los elementos probatorios, facilitando el entendimiento de ellos. la tarea del
juez puede desarrollarse de manera más flexible, permitiendo realizar una
apreciación más amplia, pues no estaría sujeto a lo obrante en actas,
limitando de manera importante su razonamiento.

Si bien el juez, adquiere una alusión más directa, ello podrá ocasionar una
decisión cargada de pasiones, que muchas veces necesitaría de un filtro, que
permita apartar esas sensaciones para así llegar a lo que realmente hace a
la cuestión planteada.
En cuanto a los abogados, la oralidad les resulta ventajosa, ya que los
mismos pueden exponer al juez las probanzas ofrecidas, de manera sencilla
y persuasiva, sin estar sujetos a las limitaciones que implica un procedimiento
escrito. la oralidad requiere, como opina Calamandrei, de una preparación
inmediata, exigiendo del juez mayores conocimientos del caso, asegurando
así una decisión más acertada. En cuanto al tiempo, la oralidad permite
promover juicios de duración más breve, pues los mismos son realizados en
audiencias, que muchas veces pueden ser acumuladas en números
menores.
Por el contrario, el procedimiento escrito requiere de ciertos formalismos para
su validez, que a su vez necesitan de un tiempo adecuado, tornando muy
prolongados los procesos. Con relación al aspecto económico, un
procedimiento oral es menos gravoso que el escrito ya que, de acuerdo a la
naturaleza del caso, se podrá prescindir de ciertas pruebas, siempre que el
juez pueda salvar sus dudas a través de las probanzas ventiladas en las
audiencias
Máxime que el principio de oralidad en el nuevo sistema penal, es de suma
importancia esto porque implica la realización de los principales actos del
proceso a través de la palabra viva, con independencia de que su contenido
pueda ser recogido en actas escritas, grabaciones o filmaciones. A partir de
la constatación de que este método es el único que permite asegurar el
conjunto de actos que constituyen la base para que el juicio se realice de
manera pública, concentrada, con la presencia permanente de todas las
partes.
Se pretende cambiar fundamentalmente la forma en que los jueces conocen
los asuntos para su resolución, pasando del sistema de la lectura de
expedientes a uno en que la percepción tanto de las pruebas como del debate
de las partes se realice en forma oral y directa en el juicio. Pero para que esto
sea posible es necesario juntar a las partes y al tribunal en un mismo local o
espacio físico, cual es la sala de audiencia y hacerles partícipes simultáneos
de los actos. De allí que esa cercanía simultánea, que no es otra cosa que la
inmediación, sea un correlato de la oralidad.

El hecho de que el debate penal, se desarrolle en forma oral, determina la

condición de existencia de la inmediación en esta fase procesal, tanto en la
apreciación de la prueba como las posiciones de las partes en el proceso
(presentación del caso, informes orales conclusivos, etc.). La ventaja de la
oralidad sobre la escritura en esta etapa del proceso consiste en la posibilidad
de apreciar los testimonios de viva voz de sus emisores, sin que entre dicho
emisor y los receptores, que son todos los asistentes al juicio oral, medie
intérprete alguno que pueda desvirtuar el contenido o la intención de la
declaración. Ningún procedimiento escrito puede brindar emotividad ni
tampoco es capaz de lograr que el juez, las partes y el público perciban por
igual y al mismo tiempo el contenido de los actos procesales cumplidos.

2.4. Característica de la prueba penal.

La prueba penal ha evolucionado con la civilización de los países,

acomodándose a los cambios políticos vigentes de los estados. Podemos
citar dos momentos claramente definidos en su evolución: El primero cuando
se ponía a cargo de la divinidad el señalamiento de culpabilidad de una
persona, en este caso los tribunales de justicia se limitaban a practicar actos
para que la divinidad se manifestara. El segundo cuando se les impuso a los
jueces el deber de formarse por si mismos el convencimiento sobre la
culpabilidad del acusado, mediante la utilización de su capacidad intelectual,
aquí fue cuando apareció la prueba penal. En la época actual se debe tener
presente que estamos utilizando novedades técnicas y científicas
especialmente aplicadas en la prueba pericial para efecto de descubrir y
valorar datos que servirán de prueba, tomando en cuenta también las reglas
de la sana crítica en la apreciación de los resultados por parte del juzgador,
todo esto dentro de un marco de respeto por la persona del imputado o
acusado y del reconocimiento de los derechos constitucionales de todas las
partes procesales.
En el antiguo sistema inquisitivo, la prueba tenía una importancia relativa,
pues el modelo autoritario presuponía la culpabilidad del imputado, sistema
mediante el cual se trataba de reconfirmar una culpabilidad que por ser pre-
supuesta iba siendo pre-castigada. En el sistema acusatorio oral que se
caracteriza por ser eminentemente constitucional, se parte del estado de
inocencia del imputado, es aquí donde la prueba a adquirido relevancia
grande, ya que es la única forma legalmente autorizada para acreditar la
culpabilidad o demostrar inocencia de una persona.

La prueba es el medio mas confiable para descubrir la verdad real y la mayor

garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales, es el medio mas
seguro de lograr la reconstrucción de los hechos de modo comparable y
demostrable en conformidad con el sistema jurídico vigente; en las
resoluciones judiciales solo se podrá admitir como ocurridos los hechos o
circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo
cual impide que dichas pruebas se funden en elementos puramente
subjetivos, en definitiva son las pruebas las que condenan mas no los jueces,
esta es la garantía frente a la arbitrariedad punitiva, la prueba va impactando
en la conciencia del juez hasta llevarle a una convicción que será la base de
su dictamen. Lo que se persigue en un proceso penal es descubrir la verdad
material o real a la cual no es fácil llegar, siendo una aspiración ideal el
alcanzarla, se la tratará de reconstruir por las huellas que el hecho haya
dejado, a través de esta reconstrucción se tratará de encontrar pruebas
idóneas para provocar en los jueces la firme convicción demostrable de que
están en lo cierto respecto a la culpabilidad del acusado, sin la cual no puede
haber condena penal, teniendo en cuenta de que el acusado es inocente
hasta que se pruebe lo contrario.

Cuando la percepción de la verdad es firme y existe firme creencia de que se

la ha descubierto y alcanzado, se puede decir que hay certeza pudiéndola
definir a esta como la firme convicción de estar en posesión de la verdad,
dentro de la certeza puede haber doble posibilidad: La positiva que sería la
creencia firme de que algo existe; y, la negativa que sería la creencia firme
de que algo no existe . Entre estas dos posibilidades se ubica la duda que se
la podría considerar como una indecisión del juez que tendrá que elegir entre
la existencia o inexistencia de esa verdad sobre la cual él está procediendo.

Finalmente debo mencionar también que mientras haya coexistencia de

elementos positivos y negativos relacionados con un hecho delictivo existirá
la probabilidad de encontrar la verdad.

La prueba en el proceso penal acusatorio está constituida por aquella actividad que

han de desarrollar las partes acusadoras en colaboración con el Tribunal a objeto

de desvirtuar el estado de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye o

derecho a la presunción de inocencia, el cual es el punto de partida de toda

consideración probatoria en un proceso penal que se inicia con la verdad provisional

o interina de que el imputado es inocente.

Ahora bien, si la clave de todo proceso radica en la prueba, en el proceso penal

adquiere dimensiones más trascendentes, por cuanto los resultados del proceso va

a recaer en derechos de especial importancia del imputado.

Los caracteres básicos de la prueba en el proceso penal acusatorio son los

siguientes:
1.- Carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora.
2.- Sólo tiene el carácter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los

principios de inmediación, contradicción, publicidad e igualdad.

3.- Las pruebas deben de haber sido obtenidas por medios lícitos.

4.- Las pruebas requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras

sospechas.

5.- Existe libertad en los medios de prueba.

6.- Existe libre valoración de la prueba.

Sobre el desarrollo de la primera y la última de las características recién referidas

es donde centraré el resto de mi exposición.

Esta materia está impregnada de sentimiento humano; en cada huella, en

cada rastro, en cada evidencia y en cada indicio se ve materializada la pasión
en su mayor intensidad; un hombre se ve movido por su más bajos
sentimientos cuando empuña un arma y dispara en contra de otro y le quita
la vida, igual cuando decide abusar sexualmente de una persona y rompe los
vestidos, propina golpes, etc.

Este tipo de material probatorio tiene muchas dimensiones; refleja la situación

síquica de la persona, su situación económica y social y hasta sus
sentimientos de amor y desamor, frustraciones; todos estos elementos
juegan un papel importante al momento de considerar una pena adecuada,
no solo para el hecho descrito y tipificado como delito sino de las razones y
circunstancias que lo motivaron. De las pruebas depende también,
efectivamente, que la pena se atenúe o se agrave, en virtud de la forma y
consecuencias que tiene el delito o que puede tener, incluso mucho tiempo
después de cometido.

Por supuesto que al delincuente no le interesan los daños emocionales que

sufrirá su víctima a consecuencia de la violación sexual, para citar solo un
ejemplo; las pruebas, sin embargo, sirven de laboratorio, donde se analiza la
actitud, el estado psicológico, social y cultural del delincuente.

Entonces, las pruebas no solamente se orientan a determinar la existencia y

eventual participación, en un delito, sino también a jugar con las diferentes
variaciones del mismo tipo penal.

De ahí que algunos autores le atribuyan a las pruebas penales, una forma
poliédrica, es decir, que tiene varias facetas y que tiene una contextura sólida.

Es importante destacar qué materia está siendo objeto de prueba, como ya

sabemos que se trata del derecho penal y que por ende estamos en el
delicado tema de las pruebas penales, es necesario establecer cuál es el
origen de esas pruebas y su grado de legitimidad, así como el grado de
proximidad que guardan con los hechos que están siendo investigados. Es
ahí donde cabe hacerse las preguntas que se formula Eugenio Florian en su
libro "Las Pruebas Penales" Tomo I ¿Qué puede probarse en el proceso
penal? ¿Cuál es la materia sobre la que puede actuar la prueba? Y ¿Cuál es
el presupuesto fundamental de la prueba penal?; según este autor, de la
solución a estas interrogantes, se encuentra la respuesta al tema del objeto
de las pruebas penales.

En un proceso penal existen elementos de hecho y de derecho, que

fundamentan la acusación concreta que se formula en contra de una persona
que supuestamente ha cometido un hecho tipificado como delito.

La ley sustantiva nos proporciona toda una gama de supuestos, en los cuales
puede verse materializado un ilícito penal, son estos los elementos de
derecho; ya que es el código penal el que enumera los delitos y sus
respectivas sanciones.
Los factores constitutivos de atenuantes o eximentes, son, sin embargo,
elementos de derecho, igual que los delitos y sus penas, debidamente
tipificados en la ley.

Los elementos de derecho configuran el delito y sus variaciones, pero no su

cometimiento, ya que esto último se determina con los elementos de hecho;
es aquí donde entran en juego las pruebas penales. Lo que podría
sintetizarse en una fórmula ya muy conocida en el derecho "la ley no se
prueba, solo los hechos"

El Juez conoce la ley (el derecho); las partes aportan las pruebas y con estas
se prueban los hechos y el delito, sea que éste último ocurrió o no, según los
mismos hechos, que son conocidos por las partes, pero no por el Juez, quien
en base a su conocimiento de la ley (el derecho) recibe los hechos y valora
las pruebas y en base a ello, dictamina una sentencia, que puede ser
absolutoria o condenatoria.

La prueba tiene su origen, pues, directamente de los hechos, es por esa razón
que los representan y demuestran, de una manera casi fehaciente.

¿Cómo y cuándo se generan las pruebas de los hechos? Los actos humanos
están regidos por las leyes de la naturaleza; es decir, que es casi imposible,
que un acto humano no deje un registro que sirva como dato fácilmente
interpretable, dándonos una lectura más o menos precisa sobre qué paso y
como ocurrió.

Los hechos por sí mismos generan las pruebas, que han de servir para
reconstruir la historia de todo cuanto ocurrió; asimismo, los hechos se cotejan
con la ley y se configura el hecho tipificado como delito en el código penal.

El tipo del delito contemplado en el código penal es simplemente el parámetro

para considerar que un hecho es o no delito; el verdadero origen de una
imputación penal está definitivamente en los hechos.
Todo delito, entonces, tiene que sustentarse en pruebas, sea de la naturaleza
que sean, ya que de no existir, jurídica y técnicamente, no existe razón para
formular una imputación penal; esto salvo raras excepciones, en que no se
requiere más que la declaración de las víctimas, caso concreto, los delitos
relativos a la libertad sexual, como por ejemplo, violación.

III. 2 El Objeto de la Prueba en Abstracto

Cuando se establecen las cosas que pueden probarse, determinando cada

una de ellas, dependiendo de requisitos jurídicos de idoneidad y de
comprobación procesal, así como de aptitud procesal.

Estamos ante el caso de determinar los límites de la prueba, en términos

generales, es decir, qué se puede y qué se debe probar, sin considerar un
caso en concreto, es decir, en función de las pruebas penales en abstracto.

Lo que determina que determinadas pruebas sean penales, es que estén

referidas a hechos tipificados como delitos en el código penal.

Entonces, si la materia de las pruebas penales, es la actividad delictiva que

figura en el código penal, el objeto de las pruebas penales será siempre la
materia del delito en forma viva y apasionante.

III. 3 El Objeto de la Prueba en Concreto

Se trata de los lineamientos y requisitos jurídicos de la prueba en un caso en

particular. Es decir, cuando determinamos qué se puede y qué se debe
probar, pero aplicado al delito específico de que se trate, por ejemplo,
homicidio, secuestro, violación sexual, privación de libertad, etc.

Se trata de la idoneidad de las pruebas, para el caso del delito de homicidio,

por ejemplo, la prueba idónea es testimonial, pericial y documental.

Sin embargo, esos medios de prueba, tienen un grado de idoneidad mayor a

los demás, para el caso, la prueba pericial determina únicamente que ocurrió
el delito, que existe el cuerpo de ese delito y cuáles son las consecuencias
reales, para efecto de proceder a aplicar las consecuencias jurídicas, no
obstante no determina la autoría de ese delito; por otro lado, la prueba
testimonial, si puede orientarse a determinar la participación de determinada
persona, como autor o participe del delito. La prueba documental, por su lado,
tiene un campo limitado de comprobación.

Las pruebas tiene un mayor o menor grado de idoneidad, pero son

complementarias entre sí y ya que el Juez tiene que valorarlas en base al
sistema de la sana crítica, es éste quien determina las consecuencias
jurídicas emanadas del hecho tipificado como delito en relación a su autor. A
diferencia de lo que ocurre en procesos donde se aplica la prueba tasada,
que es la ley misma la que determina el valor de las pruebas y por ende, las
consecuencias jurídicas de la prueba del delito.

2.5 Análisis de las fuentes de la prueba.

El concepto de fuente es un concepto que parece conocido, pero que,
sin embargo, siempre se ha de precisar.

Si por tal se considera «el manantial, surtidor o lugar del que se hace salir o
sale algo, el origen de una cosa, aquello de donde fluye algo, incluso por lo
que ahora me interesa, documento, obra o materiales que sirven
de información o de inspiración a un autor, o personas o cosas o lugares de
las que podemos recibir conocimiento de personas o de cosas dignos de todo
crédito», no cabe la menor duda de que por fuente de prueba he de entender
aquella persona o cosa o lugar en que se puede encontrar el conocimiento de
las cosas, donde puedo encontrar lo necesario para convencer al elemento
decisor del órgano jurisdiccional de unas alegaciones controvertidas.

La fuente de prueba puede ser una persona, lugar o cosa que no tiene que
estar en el proceso, es alguien o algo que se encuentra en el mundo de las
personas o cosas, frente a lo que ocurre con los medios de prueba, que, como
actividad a desarrollar durante el proceso, debe realizarse ante los miembros
del órgano jurisdiccional y la parte contraria.

La fuente de prueba es un concepto extraprocesal, es una realidad anterior,

exterior e independiente del proceso; el medios de prueba es
un conceptos jurídico-procesal, que existe en y para el proceso, en cuanto es
actividad a través de la que se incorpora la fuente de prueba al proceso, se
pone en contacto con los sujetos procesales.

El testigo, por ejemplo, es la persona en la que está el conocimiento de lo

ocurrido, y de la que podemos hacerlo brotar, hacerlo salir. El testigo, y
su conocimiento de los hechos, preexiste al proceso y existe aunque el
proceso no llegara a realizarse nunca; iniciado el proceso, una de las partes,
conocedora de la existencia de esa fuente, realizará la actividad, conocida
como medio de prueba testifical, para convencer al juzgador de la realidad de
sus afirmaciones de hecho. Lo mismo ocurre con el resto de las fuentes
de prueba.

A la vista de lo dicho, las fuentes de prueba no deben ser enumerados ni

limitados, pues de ello se encargará la propia naturaleza o la técnica. En todo
caso, lo único que podrá hacer el legislador es, mediante una permanente
actualización de los medios de prueba, ir adecuando las
soluciones procesales a las novedades extraprocesales, ir regulando
los medios de prueba, entendidos en la forma dicha, y a lo que deberá dedicar
una gran dosis de atención.
La suprema corte de justicia de la nación, a emitido un criterio
jurisprudencial el cual versa de la siguiente manera:

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA. SU DISTINCIÓN PARA

EFECTOS DE SU VALORACIÓN POR EL JUZGADOR. La doctrina
distingue entre fuentes de prueba y medios de prueba; las primeras, existen
antes y con independencia del proceso, los segundos surgen en el proceso y
corresponden con lo que ha de valorar el juez para la resolución del juicio.
Ciertamente, las fuentes de prueba pertenecen a las partes, sólo ellas saben
de su existencia, son anteriores e independientes del proceso porque, por
regla general, a éste se llevan afirmaciones o enunciados sobre hechos
producidos con anterioridad a los escritos donde se narran (demanda y
contestación) y sólo puede hablarse de confesión, testimonios, etcétera, si
existe un proceso, de forma que si éste no surge, existirán simplemente
personas que tienen conocimiento de determinados hechos, ya sea por ser
protagonistas o percatarse de lo ocurrido, pero no existiría razón alguna para
atribuirles la calidad de partes, ni para dar a sus conocimientos la calidad de
confesión o de testimonios. Por su parte, los medios de prueba son las
actuaciones judiciales a través de las cuales las fuentes de prueba se
incorporan al proceso, y cuando ello ocurre, dejan de pertenecer a las partes,
pues se prueba para el proceso y, en virtud del principio de adquisición
procesal, cualquiera de éstas, o incluso el juzgador, puede prevalerse de
ellas, como lo establecen los artículos 278 y 279 del Código de
Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Esto es, el conocimiento de
las partes sobre los actos que dieron lugar al debate (fuentes de prueba) se
incorporan al proceso mediante la confesión (medio de prueba); el
conocimiento de los hechos litigiosos que personas ajenas al juicio pueden
tener (fuente de prueba) se traen al juicio cuando declaran ante el juzgador
con la calidad de testigos (medio de prueba); y las características de la cosa
o un bien sujeto a controversia (fuente de prueba) se reciben en el proceso a
través de la inspección judicial (medio de prueba). Ahora bien, los medios de
prueba, por estar relacionados con actuaciones judiciales, pertenecen al
ámbito del órgano jurisdiccional y, por ende, están sujetos a una
reglamentación, pues la ley prevé las formas y los formalismos que las partes
o el propio juzgador deben observar, para que las fuentes de prueba se
incorporen al proceso. Por tanto, al ejercer su arbitrio judicial en la valoración
de los medios de prueba, el juzgador debe atender a la forma en que éstos
fueron ofrecidos y desahogados de acuerdo a la reglamentación, formas y
formalismos previstos en la ley.
Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporáneo ha
distinguido entre “fuentes de prueba” y “medios de prueba”, para analizar en
forma completa esta cara de la prueba judicial. Grosso modo, se postula la
necesidad de seccionar esta dimensión en dos rubros, ubicando uno en un
plano extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso (medios).

Este planteamiento ha tomado una terminología que en su día utilizó

BENTHAM, y sobre todo las explicaciones que dio CARNELUTTI , aunque
cambiando en parte el sentido y alcance de las directrices propuestas por
cada uno de estos dos autores. De estas cuestiones nos preocuparemos a lo
largo del trabajo, limitándonos por ahora a sintetizar la doctrina procesal más
relevante que actualmente existe sobre el punto. El principal expositor de esta
teoría fue SENTÍS MELENDO, quien partiendo del supuesto que el fenómeno
probatorio no pertenece esencialmente al mundo jurídico, formuló la aludida
disección de los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho.
Según él, las fuentes de prueba “son los elementos que existen en la
realidad”, mientras que los medios “están constituidos por la actividad para
incorporarlos al proceso”; la fuente es “un concepto metajurídico, extrajurídico
o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña
al proceso”, en tanto que el medio “es un concepto jurídico y absolutamente
procesal”; la fuente “existirá con independencia de que se siga o no el
proceso”, en cambio el medio “nacerá y se formará en el proceso”; en fin, la
fuente es “lo sustancial y material”, y el medio es “lo adjetivo y formal” .

Más recientemente, MONTERO AROCA ha presentado una explicación

análoga, indicando que para responder a la pregunta con qué se prueba, es
necesario hacer la división conceptual entre “lo que ya existe en la realidad
(fuente)” y “el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la
certeza del juzgador”. En este sentido, expresa que la relación existente entre
ambos niveles es la siguiente: medio de prueba es esencialmente la
“actuación procesal por la que una fuente se introduce al proceso”. En nuestra
doctrina, CAROCCA ha aplicado las predichas nociones, acotando que el
medio de prueba es “algo que se realiza en el proceso, de modo tal que no
puede existir medio de prueba, si antes no hay fuente de prueba”.

Estas teorías suelen explicar la relación de estos conceptos acudiendo a

ejemplos de los principales medios probatorios. Así, se indica que en la
prueba documental la fuente se compone del documento y el medio consiste
en la actividad por la cual aquél es incorporado a la causa; o que tratándose
de la prueba testimonial, el testigo y su conocimiento constituyen la fuente de
prueba, y la declaración judicial de aquél viene a ser el medio probatorio.

Así mismo para mayor abundamiento podemos mencionar la Distinción

entre medio de prueba, prueba y fuente de prueba:

Al distinguir entre un medio de prueba, la prueba y la fuente de la prueba,

estamos referenciando cuestiones que se encuentran en niveles
completamente distintos, la fuente de prueba vendrá a ser algo preexistente
y extraño al proceso penal, por ejemplo: aquella persona que camina por una
calle y de repente escucha una explosión, dobla la esquina y se encuentra
con un gran incendio en un edificio, al acercarse un poco más al edificio en
llamas escucha que varias personas gritan "estalló una bomba en el edificio",
instantes después llega el cuerpo de bomberos, los elementos de seguridad
pública y la autoridad encargada de la investigación de los delitos, inician las
averiguaciones respecto al incendio y al interrogar a dicho testigo le
preguntan si tiene conocimiento respecto de lo sucedido a lo cual el testigo
responde "sí lo que sucedió es que unos hombres lanzaron una bomba sobre
ese edificio". A este sujeto, al cual le constan ciertos hechos con relación a la
comisión de un delito podemos decir que hasta ese momento es sólo una
fuente de prueba.

El medio de prueba, lo podemos entender como un concepto procesal, de

existencia posterior a la fuente de prueba, siempre y cuando sea ofrecida la
fuente de prueba en el proceso penal, sea aceptada y desahogada
(practicada) como tal. Retomando el ejemplo antes citado: pensemos que el
testigo referido al cual le constan ciertos hechos es ofrecido como medio de
prueba en el proceso penal, sólo podremos entenderlo como tal si es admitida
dicha fuente de prueba, de otra manera continuará existiendo pero sólo será
una fuente de prueba.

Por último, la prueba existirá en el momento en que se aporta una fuente de

prueba como medio en el proceso, es aceptada, preparada, desahogada y
valorada conforme al criterio que adopte el titular de un tribunal, de otra
manera simplemente será un medio de prueba pero sin valor probatorio y por
consecuencia no tendrá el carácter de prueba. Ejemplo: Si tenemos a un
sujeto (A) el cual se encuentra de compras en un supermercado y al momento
de seleccionar sus mercancías se percata que enfrente de él se encuentra
otro sujeto (B) el cual introduce de manera sumamente discreta, cierta
mercancía dentro de su gabardina, retirándose inmediatamente del lugar el
sujeto (B) con la mercancía bajo su gabardina y prosiguiendo el sujeto (A)
con sus compras, sin embargo después de realizar sus compras es
interceptado por ciertos miembros encargados de la seguridad del
supermercado, los cuales le explican que tienen una grabación en video en
donde sorprenden a un tipo (B) introduciendo cierta mercancía bajo su
gabardina, y en el mismo video aparece de igual manera este sujeto (A) que
ha hecho su compra normal y no ha cometido ningún delito, solicitándole los
encargados de seguridad del mencionado supermercado su colaboración
para levantar cargos en contra del sujeto (B), a lo cual accede esta persona
(A).
En este caso, diríamos que en el momento en que el sujeto (A) sorprenden al
otro (B) robando cierta mercancía, estamos ante la presencia de una fuente
de prueba, en el momento que decide colaborar (A) con los miembros del
cuerpo de seguridad del supermercado para levantar cargos en contra del
sujeto (B), rinde su declaración ante la autoridad investigadora, se consigna
al detenido (B) y se ofrece como medio de prueba el testimonio de esta
persona (A), al admitirse por el juzgador dicho testimonio, entonces adquiere
el carácter de medio de prueba y una vez admitido, preparado, desahogado
y valorado entonces es posible que hablemos de una prueba y no antes.

2.6 Elementos de la Prueba

Elementos de hecho

El lugar donde se encuentran los efectos del delito no siempre es el mismo

donde se cometió. Un cadáver puede ser trasladado a otro lugar para
confundir a los investigadores y evadir la acción de la justicia y de hecho el
objeto robado es trasladado a otro lugar para efecto de venderlo y obtener
una ganancia ilegítima. La escena donde se comete el delito es ciertamente
un elemento de hecho, es decir, que las pruebas encuentran una
materialización en ese lugar al que llamamos escena del crimen.

En la escena del crimen se encuentran todos los elementos de hecho que el

investigador necesita para la averiguación de la verdad; individualizar al autor
o a los autores, relacionarnos con el delito, determinar su grado de
participación y responsabilidad.

Los elementos de hecho son básicamente: cosas, hechos, documentos,

personas físicas; todo aquello que cuente una historia, sea con palabras o
como resultado de procesos lógicos, deducibles de esos elementos. La
persona que presenció los hechos puede narrarlos con palabras; la piedra
ensangrentada junto al cadáver; los casquillos de bala dispersos cerca del
occiso; la carta donde se relata el deseo de matar a determinada personas o
motivos suficientes para desear hacerlo; etc.

El lugar de hallazgo del cuerpo del delito nos puede conducir a la escena del
crimen, por medio de sustancias, que podrían no ser originarias, o ser
inexistentes, en el lugar donde se encuentra el cuerpo; encontrar rastros en
el trayecto de un lugar a otro, fragmentos de cuerpo, manchas de sangre,
todo esto puede ser una dirección para encontrar la escena del crimen.

Encontrar el arma homicida es tan importante como determinar la autoría del

homicidio, y se trata de un elemento de hecho en las pruebas penales.

Elementos de derecho

Lo que se pretende con las pruebas penales es reconstruir fielmente los

hechos y con ello averiguar la verdad real, es decir, no se trata de construir
verdades formales o artificiales, sino la verdad material, por ello las pruebas
penales no deben encontrar obstáculos ni trabas en las leyes, sin embargo,
existen limitaciones a esto. Los hechos y circunstancias relacionados con el
delito podrán ser probados por cualquier medio legal de prueba, respetando
las garantías fundamentales de las personas, consagradas en la Constitución
de la República, y demás leyes.

Las pruebas tienen que ser incorporadas en el proceso de acuerdo a las

disposiciones del código procesal penal, para que surtan efectos legales.

Las únicas limitantes para las pruebas son, que se respeten los derechos y
garantías constitucionales y que sean incorporadas debidamente respetando
los principios del debido proceso.

La experiencia judicial permite construir reglas generales, en cuanto a

comportamientos típicos, en cuanto a actos y consecuencias, sin embargo es
un tanto peligroso tratar de estandarizar las conductas delincuenciales o sus
formas de encubrimiento.

Los principios de la experiencia en materia de pruebas penales, están

referidas a la psicología judicial, debido a que son los jueces quienes valoran
tales pruebas. Esto tiene aplicabilidad únicamente bajo la sana crítica, que es
un sistema de valoración de las pruebas y que dicho sea de paso es
severamente criticado por sectores retrógrados, quienes, sin el pesar de
entrar en temas políticos, pretenden evitar la democratización de los sistema
jurídicos y legales, para evitar con ello, la democratización de otros factores
de la sociedad, como el económico, el cultural, el social, etc. Porque a falta
de seguridad laboral y económica aumento de delincuencia; a menos
garantías constitucionales, mayor control de la sociedad por la vía de la
represión. Todo esto impide el desarrollo social, porque nos hace creer que
la sociedad es naturalmente delictiva y que no se puede solucionar más que
con mano dura.

Estamos, pues, aplicando los conocimientos generales del Juez, su

perspectiva de lo que es auténtico, su sentido común, su vivencia y aquello
que hace congruente a la verdad en base a esquemas puramente mentales.

Sin embargo el Juez debe considerar los niveles del conocimiento, que las
pruebas penales pueden engendrar en él y son:

 a) Probabilidad;

 b) Duda; o,

 c) Certeza.

De qué dependerá que se genere una u otra cosa, pues lógicamente de las
pruebas vertidas en el proceso, de ahí que el Juez tiene que fundamentar sus
resoluciones.

En la práctica, la gran mayoría de los jueces, dicen aplicar la sana crítica en

sus resoluciones y en ellas solamente hacen una reseña de los elementos
probatorios aportados y que en base a ellos resuelven, evitando pensar. Es
decir, que no analizan la prueba, su profundidad y alcances y menos la
congruencia con los hechos concretos y sus elementos materiales.

2.7 Práctica de la prueba.

Fase del proceso en la que la prueba que ha sido solicitada por las partes, y
admitida por el Juzgado o Tribunal, se celebra o practica. Normalmente
son interrogatorio de las partes, pruebas testificales, y prueba pericial.

La fase probatoria se da porque hasta esta etapa el juzgador sólo tiene

conocimiento parcial y subjetivo de las pretensiones de las partes; por esto
es indispensable proveer al Juez de una visión objetiva sobre la controversia
de intereses.

Vamos a distinguir cinco momentos dentro de esta etapa:

1. Ofrecimiento de la prueba; en este las partes ofrecen al órgano

jurisdiccional los diversos medios de prueba con los cuales pretenden
constatar lo planteado en la litis, las pruebas deben de llevar una
concatenación con los puntos establecidos en la demanda para que puedan
prosperar, los medios de prueba reconocidos por la ley, para el ofrecimiento
de pruebas nos establece un plazo para las siguientes pruebas: · Confesión
y declaración de parte · Documentos públicos · Documentos privados ·
Informes · Dictámenes periciales · Reconocimiento e inspección judicial ·
Testigos · Fotografías, copias fotostáticas, registros dactiloscópicos y, en
general todos los elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia
y la tecnología · Fama pública · Presunciones · Demás medios que produzcan
convicción en el juzgador

2. Admisión de la prueba; en este momento de la etapa probatoria, el Juez

califica la procedencia de las pruebas ofrecidas, aquí se debe de tomar en
cuenta la utilidad de los medios ofrecidos, así como el hecho de que se hayan
ofrecido en el plazo indicado.

3. Preparación de la prueba; participan el órgano jurisdiccional las partes y

algunos terceros, se da la citación de peritos y testigos, se formulan
interrogatorios o pliegos de posiciones, se fijan fechas para la celebración de
audiencias o diligencias.

4. Desahogo de la prueba; este momento se da cuando ya se han ofrecido y

admitido las pruebas presentadas, según el medio de prueba del que se trate
así será el trámite y la naturaleza de los actos: preguntas a partes y testigos,
cuestionarios realizados a peritos y respuesta de estos; así como visita del
Juez a lugares mencionados en las pruebas; el Juez puede mandar
desahogar las pruebas que considere competentes para el avance del
proceso, y esto también podrá ser en un período de 30 días para el desahogo
de las pruebas.

5. Valoración de la prueba; dentro de esta etapa, como su nombre lo indica

el juez valorará las pruebas ofrecidas por las partes, como ya se había
mencionado deben ser enfocadas a los hechos que sean objeto del litigio, en
caso de que no se dé de esa forma podrán desecharse de acuerdo a lo
establecido en la normativa aplicable.

El período a prueba es una etapa procesal del juicio, en donde tanto la parte
actora como la parte demandada deberán ampliar y desarrollar sobre
las pruebas oportunamente ofrecidas al momento de la presentación de la
demanda y la contestación o reconvención del mismo. En virtud de esto,
el abogado de la parte interesada debe librar oficios, a partir del primer auto
a aquellos establecimientos, hospitales, compañias y empresas, para que se
reconozca como cierta aquella documentación que presentó al inicio
del proceso judicial.

Asimismo, cuando nos referimos a los oficios es en razón de que muchas

veces se aporta en la demanda, certificados médicos, constancias de
tratamiento y certificados laborales (así como otros informes), en los que
el juez intima con el auto de apertura a prueba, a diligenciar para que se
corroboren como verídicos la documentación procesal adjuntada.
Precisamente es en esta etapa procesal en donde se debe ofrecer toda
la prueba, ya sea prueba documental, testimonial, confesional e informativa,
que siempre es mencionada en el inicio de las demandas. En efecto,
los plazos de producción probatorios varían segun el criterio del juez,
pudiendo ser estos mayor o menor, pero nunca superior a los cuarenta días.
Como se señaló anteriormente, si no se producen las pruebas en dicha etapa
se produce la caducidad de la instancia para ofrecerla.

De acuerdo al derecho procesal las audiencias por regla general

son públicas (salvo algunas excepciones) y en la práctica siempre son
anunciadas con un tiempo prudencial, facilitándole al abogado la
coordinación con aquellos testigos que pretende ofrecer como prueba y con
el mismo cliente que debe presentarse a la audiencia. Aún cuando se
determina que la audiencia comienza a la hora estipulada siempre hay
período de de espera de treinta minutos, cumplido este último la audiencia
se celebra con o sin la concurrencia de las partes.
 GENERALIDADES Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO

Unidad III. CARGA Y SISTEMATIZACIÓN DE

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
3.1 Carga De La Prueba
3.2 Valoración De La Prueba
3.3 Sistema De La Prueba Legal O Tasada
3.4Sistema De Íntima Convicción
3.5Sistema de la sana critica

MJO3002
Tema 3. Carga y sistematización de la valoración de la prueba

3.1 Carga de la Prueba.

Elemento de la prueba que eleva a la más alta e intensa potencia el interés

de los procesalistas, y también de los juristas en general como expresa
Michelli, cuya obra sobre esta temática es de consulta necesaria.

Para el eminente profesor uruguayo, fundador de una verdadera escuela

Procesal, con valiosísimos herederos de su ciencia, Couture plantea el
problema de la carga de la prueba, ante la pregunta de quién prueba: cuál de
los sujetos que actúan en el juicio (el actor, el demandado, el juez) debe
producir la prueba de los hechos que han sido materia de debate. En el
proceso inquisitorio, no se trata sólo de reglas para el juez, sino también de
reglas o de normas para que las partes produzcan las pruebas de los hechos,
al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas
proposiciones.

Rosenberg sostenía que el problema de la carga es un problema de

aplicación del Derecho, por eso surge el principio de la carga de la prueba:
cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de todos los
presupuestos (aún de los negativos) de las normas sin cuya aplicación no
puede tener éxito, su pretensión procesal; en una palabra, sobre los
presupuestos de las normas que le son favorables.

De Pina y Castillo Larrañaga anotan la divergencia de la carga de la prueba

de la obligación jurídica, ya que en el proceso moderno hay que hablar del
interés de probar, que se concreta en la necesidad de observar una
determinada diligencia en el proceso para evitar una resolución desfavorable.
Constituye una facultad de las partes, que ejercitan en su propio interés, y no
un deber.

Puede decirse que la carga procesal y sobre todo la carga de la prueba

consiste en la actividad desarrollada por los sujetos del litigio judicial para
demostrar sus afirmaciones y conseguir un resultado favorable a su propio
interés, protegido por una norma legal. Después de revisar una serie de
posturas doctrinales sobre la carga de la prueba, Devis Echandia, la concibe
como un poder o una facultad (en sentido amplio de ejecutar, libremente,
ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y
en interés propios, sin sujeción, ni coacción y sin que exista otro sujeto que
tenga derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea
consecuencias desfavorables.

Queriendo salpicar con la sal de los acostumbrados latinejos también las

reglas sobre la carga de la prueba, recordaremos, escribe Redenti, como
dijeron en brocardos nuestros antepasados: onus probandi incumbit ei qui
dicit (la carga de la prueba incumbe a quien asevera), es decir, debemos
entender: incumbe a quien afirma hechos, non qui negat (no a quien niegue),
es decir, no a quien ex adverso se limite a negar o impugnar los hechos arriba
mencionados. Y en este sentido, es verdad que negativa non sunt pro banda
(las negaciones no hay que probarlas).

La suprema corte de justicia de la nación ha emitido un criterio en el que

especifica bien el sentido en que acontece la carga de la prueba:
PRUEBA CARGA DE LA. La carga de la prueba incumbe a quien de una
afirmación pretende hacer derivar consecuencias para él favorables, ya que
justo es que quien quiere obtener una ventaja, soporte la carga probatoria.
En consecuencia, el actor debe justificar el hecho jurídico del que deriva su
derecho. Así, la actora debe acreditar la existencia de una relación obligatoria.
En el supuesto de que se justifiquen los hechos generadores del derecho que
se pretende, la demandada tiene la carga de la prueba de las circunstancias
que han impedido el surgimiento o la subsistencia del derecho del actor,
puesto que las causas de extinción de una obligación deben probarse por el
que pretende sacar ventajas de ellas.

Es por ello que para que un juzgador pueda aplicar la consecuencia jurídica
al supuesto de hecho de la norma, es imprescindible que quede debidamente
acreditado. El juez, por muy persuadido que esté de la existencia del hecho,
no puede hacerlo pasar sin más por verdadero. En este aspecto, sigue siendo
útil distinguir entre lo que es convicción de lo que es simplemente persuasión.
Gracias a Kant sabemos que la convicción se ha de asentar en algo externo,
en una comunidad de fundamento que consista en la posibilidad de
comunicarlo externamente a fin de que se pueda comprobar su validez con
arreglo a un criterio racional.

De alguna manera puede afirmarse que la función de la prueba consiste en

tratar de reconstruir ante el tribunal unos hechos que las partes han afirmado
como existentes y lograr convencerlo de lo que realmente ha sucedido. Esta
labor de reconstrucción se asemeja mucha veces a la del historiador. Pero
los jueces no tienen forma de saber si un litigante dispone o no de un
determinado medio de prueba.

De ahí la noción de carga de la prueba en sentido material en donde la

aportación de la prueba de un hecho se convierte en una «carga» para la
parte que tenga interés en acreditar su existencia. Pero la carga de la prueba
en sentido material actúa también en defecto de prueba.
Así pues, los jueces tienen que decidir aun cuando los hechos alegados por
las partes no hayan logrado acreditarse, bien porque los litigantes no hayan
podido disponer de las pruebas para hacerlo o bien porque, habiéndolo
intentado, se hayan malogrado o no hayan resultado todo lo convincentes
que la parte que las propuso hubiera querido. Los jueces no pueden
ampararse en la falta de prueba de un hecho para no resolver. La ley les
obliga a pesar de que no lo tengan claro («non liquet»). Para eso están las
normas de la carga de la prueba, que en realidad no determinan quién debe
probar un hecho sino quién debe soportar las consecuencias negativas de la
falta de prueba, aunque a veces incluso, cuando ésta no haya existido, la falta
de la prueba de un hecho en ocasiones es mucho más elocuente que la
prueba misma.

La prohibición del «non liquet» suele ir ligada al derecho probatorio. Ha tenido

históricamente, una trascendencia esencial en cuanto al tratamiento de la
cuestión de fondo ya que la falta de claridad no deja de ser un problema que
afecta también a aquellos supuestos en que el juez duda respecto de los
aspectos jurídicos del asunto. Así sucedía en el derecho romano con
el juramento de no verlo claro o «rem sibi non liquere». Hoy, esta cuestión
está perfectamente resuelta en nuestro derecho porque el juez no puede
excusarse o aplazar su decisión a pesar de que le surjan dudas sobre cómo
resolver la controversia, obligándole a resolver en todo caso aun cuando
jurídicamente tampoco lo tenga demasiado claro.

A diferencia de lo que sucede en el ámbito penal, donde el derecho

fundamental a la presunción inocencia requiere reglas específicas para
minimizar el riesgo de errores judiciales, esto porque se vale de normas
específicas que dicen al juez cómo proceder en caso de duda,
proporcionándole una serie de pautas para solucionar, no el problema, sino
el “problemón” que plantea el “hecho incierto”. Por lo tanto, estas reglas no
entran en juego cuando el juez considera que la prueba ha sido suficiente.

Ahora bien Hablar de la carga de la prueba nos lleva a preguntarnos: ¿a quién

le corresponde probar un supuesto de hecho?, ¿Quién resulta afectado en el
proceso por no aparecer probado determinado hecho? Y, en este sentido,
determinar qué debe probar cada parte en el proceso para lograr el éxito de
sus intereses.

Esta conducta impuesta a las partes para que acrediten la verdad de los
hechos formulados en el proceso constituye una exigencia derivada del
interés de cada litigante, cuyo incumplimiento deriva en la pérdida del litigio.
En otras palabras, es un llamado a actuar en su propio beneficio, que
corresponde con el principio onus probandi.

El Código de Procedimiento Civil preveía la noción de la carga estática de la

prueba en virtud de la cual: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho
de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en
consecuencia, la parte que argumentaba determinado hecho como sustento
de su pretensión o excepción era quien debía probar el mismo.

Esta noción, contemplada por los códigos procesales, nos brindan la

oportunidad de contar con un desarrollo procesal más dinámico, toda vez que
orienta la actividad probatoria hacia la consecución de la verdad procesal
mediante la colaboración de las partes cuando, advertida la dificultad de una
de ellas para demostrar determinado hecho y la situación más favorable de
la otra para aportar las pruebas relacionadas con el mismo, autoriza al juez
para distribuir la carga de la prueba, por iniciativa propia o a petición de parte.
Tal dinamismo probatorio se logra gracias a los ordenamientos sustantivos
que le indican al juez cuándo alguna de las partes está en mejores
condiciones de acreditar un determinado hecho, de tal forma que puede en
cualquier momento del proceso, antes de fallar, exigirle aportar las evidencias
o esclarecer los hechos controvertidos. Así, por ejemplo, se entiende que está
en mejor posición para probar el litigante que se halle en cercanía con el
material probatorio, tenga en su poder el objeto de prueba, por circunstancias
técnicas especiales, haya intervenido directamente en los hechos que dieron
lugar al litigio, o por el estado de indefensión o de incapacidad en la cual se
encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Esta nueva concepción de la carga de la prueba en nuestro sistema procesal

tiene su origen en la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, en donde
se tiende a buscar la efectividad de principios como la solidaridad, igualdad
de las partes, lealtad y buena fe procesal, toda vez que se orienta hacia el
aporte de la prueba por la parte que puede hacerlo más que por la parte que
alega el hecho objeto de prueba.

Nuestra jurisprudencia, en especial en asuntos relacionados con

responsabilidad médica, en varias oportunidades ya había hecho referencia
a la necesidad de dinamizar la carga de la prueba, dadas las dificultades que
tenían las partes para probar ciertos hechos, como por ejemplo la parte
demandante al momento de probar la culpa o el nexo causal en la
responsabilidad de los profesionales de la salud.

Estando ya en un sistema procesal en donde es viable la distribución de la

carga de la prueba, se hace necesario distinguir si la norma impone al juez
un deber o si dicha autorización para distribuir la carga de la prueba es una
facultad de la cual puede hacer uso de forma discrecional.
Es por ello que la intervención del juez en la distribución de la carga de la
prueba tiene cabida gracias al ejercicio de su poder oficioso para decretar y
practicar pruebas y, además, como resultado de su pronunciamiento ante la
solicitud de las partes, en uno y otro caso analizando las circunstancias
especiales que justifiquen la distribución, sin que ello implique un deber
impuesto por el legislador para todos los casos.

Lo anterior, ya que, con lo dispuesto en la normativa sustantiva mexicana, se

busca garantizar el equilibrio entre la función del juez y las cargas procesales
de las partes, de tal forma que el juez cuenta con una facultad que le permite
hacer una ponderación de las circunstancias que en cada caso le permiten
hacer una distribución razonable de la carga de la prueba.

En consecuencia el juez debe, en cada caso, hacer el análisis que le permita

concluir a cuál de las partes le queda más fácil probar y, de esta manera,
proceder a distribuir la carga de la prueba, teniendo como orientación la tutela
judicial efectiva de los derechos, la efectividad del derecho sustancial y la
igualdad real de las partes.
3.2 Valoración de la prueba.

En el contexto general la prueba en materia jurídica, es de suma importancia

para el desarrollo del derecho, ya que no existe proceso judicial que no
dependa estrictamente de la prueba, ni mucho menos una sentencia que
establezca el derecho de las partes que no se sustente en prueba conocida
y debatida dentro proceso, por que no puede existir una sentencia en materia
penal o civil que no fundamente sus considerandos en lo que es
objetivamente veraz y a todas luces capaz de convencer sobre la inocencia
o responsabilidad de un acusado o bien que el actor acredito sus
pretensiones.
Así entonces desde todos lo tiempos la prueba tiene un gran importancia en
la vida jurídica tal como nos lo hace saber la doctrina, así Davis Echandia
sostenía que: “No se concebía una administración de justicia sin el soporte
de una prueba”. Entonces, sin la prueba el Juez no podría tener un contacto
con la realidad extraprocesal. Y, por ello la forma mediata de comprobar que
la persona a la cual se le causa de haber cometido un hecho punible, es
culpable o es inocente; en tratándose de Derecho Penal, solamente se puede
llegar a esta conclusión agotando todos los medios de la prueba legales.

Facultad que la misma ley ha concedido tanto al Estado representado por el

Ministerio Público y el Juez así como al acusado y a su defensa.

Por que en el procedimiento penal por ser el instrumento de la definición de

las relaciones de orden público, el Tribunal debe procurar llegar al
conocimiento de la verdad efectiva analizando escrupulosamente el material
probatorio, en su doble aspecto de cargo y de descargo.

Consecuentemente, tenemos que como lo dice García Falconí, la prueba –

de cargo y descargo- no habla por sí sola, está llena de detalles, de
inconsistencias, concordancias, versiones y matices que arrojan diversos
caracteres para valorarlas y para fundamentar la sentencia a dictarse, y que
por ello la prueba debe ser necesaria, legal, oportuna, libre, controvertida y
practicada en la etapa del juicio.

Entonces dada la importancia de los medios de prueba en el proceso penal,

resulta necesario que el Juzgador realice una correcta valoración de los
medios de prueba para arribar a la verdad histórica de los hechos y con base
a ello sentenciar al acusado.

Los Sistemas De Valoración De La Prueba

Así, tres sistemas han consagrado la teoría general de la prueba, para la
valoración de las mismas: 1.- El sistema de libre apreciación de la prueba.

2.- El sistema de la prueba legal o tasada.

3.-El sistema de prueba mixta.

En el sistema de libre apreciación de la prueba existe determinada o cierta

desconfianza a las normas a-priori que fijan el valor a cada medio de prueba
y se sustituye con la fe o confianza que se tiene a la autoridad judicial; este
sistema se conoció desde la época romana.

En el sistema de prueba legal o tasada fue introducido en el derecho

canónico, como un freno, un obstáculo, a los ilimitados poderes que tenía el
juez, que ejercía absoluto dominio sobre el acusado y que frecuentemente se
traducía en arbitrariedades.

En éste sistema se suprime el poder absolutista del Juez, ya que no son los
jueces los que según el dictado de su conciencia debe juzgar el hecho
determinado, sino que sus fallos han de ajustarse a la pauta de la norma
jurídica; ya no es solo su convicción la que prevalece, sino que sus
resoluciones deben dictarse apreciando la prueba de acuerdo con las normas
procésales.

Por tanto, el sistema de la prueba tasada es aquel que consistía en el

establecimiento de ciertas reglas a que de manera rígida asignaba un
determinado resultado a los medios de prueba en sentido formal que se
utilizaban en el proceso, y que no se dirigían a formar el conocimiento del
juzgador sino a la obtención de un resultado absoluto, en un principio y más
tarde sustituido por normas que obligaban al juzgador a formar un criterio
según el contenido de éstas.
Este régimen puede lograrse de dos modos que se denominan por la doctrina:
Teoría Positiva y teoría Negativa de la Prueba.

Atiéndase por teoría negativa de la prueba: La que hace depender de la

condena del imputado de un mínimo de requisitos del resultado de las
pruebas o de algún particular. Teoría positiva es en la que se vincula al
juzgador tener como probado un hecho, siempre que ciertas pruebas
produjeran un determinado resultado.

El sistema mixto surge de la reunión de los sistemas anteriores, el cual por

mucho tiempo se ha aplicado a los tribunales, existiendo en la actualidad la
tendencia de transformar moldes probatorios por un sistema relacionado con
la evolución jurídica del mundo, pues el procedimiento moderno en materia
de pruebas deja a el Juez en libertad para admitir como tales aquellos
elementos probatorios que no estén expresamente clasificados en la ley,
siempre que a su juicio puedan constituirlos, pero en su valoración debe
expresarse los fundamentos que tuvieron en consideración para admitirlos o
para rechazarlos.

La valoración de la prueba constituye, indudablemente, una operación

fundamental, de gran importancia en todo proceso y, más aún en el proceso
penal, puesto que de ella depende que el tribunal llegue o no a una certeza;
es decir va a determinar el carácter absolutorio o condenatorio de la sentencia
para el acusado.

Por que precisamente, al momento de la valoración de las pruebas el Juez

no solo pone al servicio del Estado su intelecto y raciocinio, sino incluso su
honestidad como persona Entonces, la valoración de la prueba determina el
resultado de la práctica de los medios de prueba, es decir, el grado de
convicción o persuasión que la prueba practicada por las partes logró sobre
el juzgador.

Por que además, la apreciación probatoria se da desde el momento en que

el Juez tiene contacto con el medio de prueba, por que desde ese instante se
irá formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de cada medio de
prueba, para al final confrontar todas las pruebas receptadas, depurarlas y
tomar una decisión, esto es valorarlas en conjunto para sentenciar en base a
la convicción lograda luego de dicha valoración.

Estableciendo que debe considerarse como pruebas y los tipos de objetivos

que con ellas se pretenden. De ahí entonces que al valorar los medios de
convicción debe analizarse el sistema que se sigue, el cual puede ser libre,
tasado o mixto.

Podemos decir que en el sistema libre apreciación de la prueba el Juez no

obedece a un criterio legal preestablecido, sino a lo que dicta su propia
estimación; no es la ley quien fija el valor de la prueba, es el juzgador.

Mientras que en el sistema de la prueba tasada, la ley fija de manera

determinada el valor de la prueba; con lo que se pretende evitar
arbitrariedades por parte del Juzgador. Y, en el sistema mixto se
predetermina el valor de unas pruebas y en otras se deja al órgano
jurisdiccional libertad de valorar.

Así entonces, atendiendo a la importancia de la valoración de la pruebas

dentro del proceso, resulta necesario abordar el estudio de las consideras
pruebas validas e ilícitas, pues la problemática de la prueba constituye un
aspecto esencial, al ser fundamental dentro del proceso penal, toda vez que
ella será la que determine la resolución justa o injusta de la causa que tome
el tribunal competente; de ahí surge la necesidad de que correctamente la
prueba sea pedida y desahoga, además de que su origen se licito, ya que
toda prueba que quebrante una garantía del gobernado, no tendrá validez
alguna para fundamentar la acusación o para producir la convicción del
Juzgador en la sentencia, quien en mi opinión debe incluso de abstenerse de
analizarla a efecto de salvaguardar su sano animo al momento de dictar
sentencia. Y, existe la posibilidad que al considerar nula una prueba ilícita no
se puede sustentar alguna acusación, lo que ocasionara hechos impunes
pero como se dijo es un riesgo que debe de tomarse al pretende garantizar
un estado de derecho.

3.3 Sistema de la prueba legal o tasada.

En el sistema de prueba legal o tasada fue introducido en el derecho

canónico, como un freno, un obstáculo, a los ilimitados poderes que tenía el
juez, que ejercía absoluto dominio sobre el acusado y que frecuentemente se
traducía en arbitrariedades.

En éste sistema se suprime el poder absolutista del Juez, ya que no son los
jueces los que según el dictado de su conciencia debe juzgar el hecho
determinado, sino que sus fallos han de ajustarse a la pauta de la norma
jurídica; ya no es solo su convicción la que prevalece, sino que sus
resoluciones deben dictarse apreciando la prueba de acuerdo con las normas
procésales.

Por tanto, el sistema de la prueba tasada es aquel que consistía en el

establecimiento de ciertas reglas a que de manera rígida asignaba un
determinado resultado a los medios de prueba en sentido formal que se
utilizaban en el proceso, y que no se dirigían a formar el conocimiento del
juzgador sino a la obtención de un resultado absoluto, en un principio y más
tarde sustituido por normas que obligaban al juzgador a formar un criterio
según el contenido de éstas. Este régimen puede lograrse de dos modos que
se denominan por la doctrina: Teoría Positiva y teoría Negativa de la Prueba.

Atiéndase por teoría negativa de la prueba: La que hace depender de la

condena del imputado de un mínimo de requisitos del resultado de las
pruebas o de algún particular. Teoría positiva es en la que se vincula al
juzgador tener como probado un hecho, siempre que ciertas pruebas
produjeran un determinado resultado.

El sistema tasado de la prueba, tiene como característica preponderante que

el juzgador asigna a la prueba el valor que previamente ha establecido para
ella el legislador, tratando de evitar la ignorancia y los errores en que pueden
incurrir los jueces.

Según la doctrina, dicho sistema deviene del derecho germano, informado

por el dogma supersticioso de la religión, intolerante y ciego; que se remonta
a la época de los conjugadores (Eideshekfer), los juicios de Dios
(Gottesurteile) u ordalías (Ordalien), como las del fuego, duelo, agua fría,
agua caliente, desprendimiento de sangre del difunto en presencia de su
matador y otras manifestaciones primitivas y bárbaras que habrían de
evolucionar a formas más jurídicas y convertirse en reglas de valoración legal.

Sin embargo, gracias a la época de terror que se logró con la aplicación

severa de las condenas por medio de dicho sistema y de que los jueces no
resuelven de acuerdo a su conciencia tiene muchos detractores, así se
expresa que ―el sistema en estudio convierte al juzgador en un mero
autómata, y en el sacrifica la justicia a la certeza. Afortunadamente ha ido
perdiendo terreno, y decimos afortunadamente, porque impide la correcta y
precisa determinación del caso concreto y, por ende, su adecuada
subsunción en la hipótesis normativa que le corresponde; lo cual, a su vez,
se traduce en un insalvable obstáculo para la justa composición del litigio.

En dicho sistema de prueba legal o tasada, es el propio legislador quien de

antemano establece la eficacia y el valor probatorio que debe atribuirse a las
pruebas, así como las condiciones y los requisitos que deben observarse,
como señala Ferrajoli es falso la fiabilidad en un tipo de prueba y refiriéndose
al sistema tasado explica que en el procedimiento inquisitivo moderno, hay
una tarifa de pruebas que asignan presuntivamente ciertos valores a los
distintos tipos de prueba, conforme cálculos de valor previamente
establecidos por la ley.

En efecto, dicho sistema conlleva a la existencia de una actividad legislativa

que obliga al juzgador a resolver bajo ciertas reglas preestablecidas para
apreciar la prueba; es la ley la que indica el valor que debe darse a cada
prueba sin embargo este sistema evita el exceso o la arbitrariedad del órgano
jurisdiccional, al permitir uniformidad en la valoración de las pruebas.
Además, no debe soslayarse que la prueba legal sólo adquiere sentido en el
proceso de valoración de la prueba.

Por ello, no debe desestimarse completamente dicho sistema, toda vez que
es producto de un reiterada observación empírica, pues son reglas que
codifican principios de la experiencia y que dan en cierta forma seguridad
jurídica; lo importante es no desbordar en formulismos severos, porque esa
es la principal crítica que se formula al sistema legal de valoración probatorio,
el que haya convertido al juez en un contador de las tarifas que se atribuían
a cada prueba y que el impedía efectuar un razonamiento del material
probatorio; cierto es que durante los llamados ―juicios de Dios‖, la
testimonial y la confesión fueron dotadas de pleno valor probatorio para
condenar a muchas personas inocentes, hacen desconfiar de los métodos
presuntivos.

Respecto al sistema mixto el citado Eugenio Florián argumenta que tuvo su

génesis y su primera aplicación en Francia. La forma inquisitoria fue
trastornada por la Revolución Francesa, ya que lo que entonces quedaba de
la misma era lo que tenía de inicuo y de odioso. Sin embargo, no se hizo tabla
rasa de todo, y la Asamblea constituyente echó las bases de una forma nueva
que divide el proceso en dos bases: en una primera, la fase instrucción, todo
se realiza en secreto y por el juez; en una segunda, juicio oral, todas las
actuaciones se realizan públicamente, ante el tribunal, con la contradicción
de la acusación y la defensa, con el control de la publicidad.

Esta forma fue llevada a la realidad en el Code d'lnstruction Criminelle (1808)

y se difundió muy pronto entre los códigos modernos. Las nuevas corrientes
tendieron progresivamente a modificarla más o menos, tanto que, por
ejemplo, el mismo código francés admitió más tarde la defensa en el período
de instrucción. Por tal motivo, en lo relativo a la actividad probatoria y como
rezago del sistema inquisitivo no hay concentración de la prueba en la etapa
del juicio.

La carga de la prueba le corresponde al órgano investigador. La persona

puede ser privada de la libertad en la investigación, lo que no acontece con
el sistema acusatorio, en razón de que esa restricción no se puede adoptar
hasta tanto no se formalice la acusación. Finalmente, al procesado también
se le vincula a través de la indagatoria.

3.4. Sistema de intima convicción.

En este sistema el Juez toma su decisión sin tener que basarse en reglas
abstractas y generales de valoración probatoria, sino que en base a la prueba
presentada debe decidir cuál es la hipótesis que estima como cierta. A
diferencia del sistema de sana crítica razonada no se exige la motivación de
la decisión.

En nuestro sistema legal, en la formación de la convicción de los Jueces del

Tribunal de Sentencia, intervienen las pruebas y las presunciones, las
primeras son medios o instrumentos de verificación directa o indirecta de los
hechos ocurridos y las presunciones permiten acreditar la convicción o
certeza a través de supuestos de certidumbre o consideraciones lógicas
derivadas de los medios de prueba.

El principio de libre valoración de las pruebas como un principio metodológico

positivo, que sobresale por una valoración judicial completamente libre de los
medios de prueba, en el cual el juzgador llega a su íntima convicción de
manera personal e intransferible fundamentado en criterios que no tienen
porque ser lógicos y racionales y de los que no tiene que dar o rendir cuentas
a nadie ya que se entiende que no existe forma de que otra persona distinta
pueda constatar esa convicción. Este es el sistema de valoración de la prueba
fundamentado en la íntima convicción.

También se le denomina sistema de la libre convicción. En este el juez tiene

absoluta independencia, de tal forma que está en la facultad de apreciar las
pruebas con entera libertad, pudiendo apartarse de ellas. Puede emitir el fallo
de acuerdo a lo que le dicta su conciencia o íntima convicción. Este sistema
no le exige al juzgador que manifieste las motivaciones en las cuales se
fundamenta para otorgar valor a una prueba o simplemente descartarla.

Así entre las diferencias se puede observar que el sistema de la sana crítica
otorga al juzgador una libertad que se puede considerar relativa o limitada en
la valoración de las pruebas, pero el sistema de la libre convicción le da una
libertad absoluta.

Es bueno resaltar que se afirma que gran parte de la doctrina entiende que el
sistema de la sana crítica y el de la libre convicción son equivalentes y se
identifican. De tal forma, los partidarios de este enfoque manifiestan que hay
sólo dos sistemas: por un lado está el de la prueba legal, el cual se caracteriza
por no otorgar libertad de valoración al juez, y por el otro, el de la libre
apreciación de la prueba, el cual es todo lo contrario al primero ya que sí
concede dicha libertad al juzgador.

Se concluye que los sistemas que de la sana crítica y el de la libre convicción

no son contrarios y que consisten en diferentes maneras de llamar al sistema
de la libre apreciación.

3.5 Sistema de la Sana Critica.

El principio de unidad de la prueba, se encuentra íntimamente ligado al

sistema de la sana critica. La sana critica se traduce en una fusión de lógica
y experiencia, es decir, con arreglo a la sana razón y a un conocimiento
experimental de las cosas. Ello no implica libertad de razonamiento,
discrecionalidad o arbitrariedad del juez en su tarea de valoración, pues allí
se estala incursionando en el sistema de la libre convicción. La sana critica
es adoptada por la normativa sustantiva, únicamente siempre que no haya
disposición contraria, los jueces formarán su convicción de conformidad con
las reglas de la sana critica, debiendo examinar y valorar en la sentencia las
pruebas producidas que sean esenciales y decisivas para fallar.
En lo que respecta al testimonio, se faculta al juez a apreciar según las reglas
de la sana crítica, "las circunstancias y motivos que corroboren, disminuyan
o invaliden la fuerza de sus declaraciones". En cuanto a los indicios, la
jurisprudencia señala cuanto sigue "la sana crítica, como ciencia del discernir
lo verdadero de lo falso, o el conjunto de ver y valorar los actos, según el
orden común en que suceden, no sólo se aplica a la prueba de testigos y
peritos, sino a las indicios, datos y comprobantes que aparezcan en la causa
y son las que acompañan a la crítica racional".

El sistema de la sana crítica actúa como instrumento del cuál se valdrá el juez
para determinar la fuerza de convicción que contienen las pruebas
introducidas, y poder determinar así la eficacia de las mismas para el logro
de su cometido. Ese instrumento se activa por medio de reglas lógicas y
máximas de la experiencia entendida éstas ultimas como "aditamentos
culturales que posee el juez para formar un criterio lógico, dentro de las
cuales se da casi en forma automática la relación de unas pruebas con otras,
ya que si las mismas son tomadas en forma fraccionada no se podrá lograr
esa relación lógico experimental, al que hace alusión tanto Kielmanoüch
como Coutur.

Las máximas de experiencias deben quedar sentadas, de alguna manera, en

la motivación de la sentencia, de manera que existan fundamentos a las
decisiones tomadas, para así evitar un resultado antojadizo del juez. Así
también, en el proceso de valoración, existen operaciones de orden lógico
que no pueden ser pasados por alto, pues toda decisión requiere de un
camino que debe ser recorrido para llegar a la meta. Estos elementos que
conforman la sana crítica deben ser contemplados en todo momento por el
juzgador, para así logar un resultado más acabado de los hechos puestos a
su conocimiento.
 GENERALIDADES Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO

Unidad IV. MEDIOS DE PRUEBA.

4.1 Confesión
4.2 Inspección
4.3 Peritos
4.4 Testigos
4.5 Confrontación
4.6 Documentos

MJO3002
Unidad IV. Medios de prueba.
4.1 Confesión
Se admitirá como prueba en los términos del artículo 20 fracción V, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todo aquello que se
ofrezca como tal, incluso aquellos elementos aportados por los
descubrimientos de la ciencia. También se admitirán como prueba las
declaraciones de los servidores públicos que en ejercicio de sus funciones y
con autorización fundada y motivada del procurador general de justicia del
Distrito Federal, hayan simulado conductas delictivas con el fin de aportar
elementos de prueba en una averiguación previa.

La confesión es la declaración voluntaria hecha por persona no menor de

dieciocho años, en pleno uso de sus facultades mentales, rendida ante el
Ministerio Público, el Juez o tribunal de la causa, sobre hechos propios
constitutivos del tipo delictivo materia de la imputación, emitida con las
formalidades señaladas por el artículo 20 fracción II de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos La confesión es admisible en cualquier
estado del proceso, hasta antes de pronunciarse la sentencia definitiva.

4.2 Inspección
La inspección puede practicarse de oficio o a petición de parte, pudiendo
concurrir a ella los interesados y hacer las observaciones que estimen
oportunas. El Ministerio Público o el Juez, al practicar la inspección
procurarán estar asistidos de los peritos que deban emitir posteriormente su
dictamen sobre los lugares u objetos inspeccionados. A juicio del Ministerio
Público o del Juez, o a petición de parte, se levantarán los planos o se
tomarán las fotografías que fueren conducentes. De la diligencia se levantará
acta circunstanciada, que firmarán los que en ella hubieren intervenido.50 En
caso de lesiones, al sanar el herido, el Ministerio Público, los Jueces o los
tribunales según el caso, darán fe de las consecuencias que hayan dejado
aquéllas y sean visibles, practicando inspección, de la cual se levantará el
acta respectiva. El funcionario que practique una diligencia de inspección,
deberá cumplir en lo conducente con las reglas contenidas.

4.3 Peritos
En el Derecho Romano el peritaje surge como medio de lograr la convicción
del juez y consecuentemente como una prueba, cuando se suprime el
procedimiento “in jure”, en el cual al elegirse a un experto para conocer del
pleito, resultaba inútil y exótico recurrir al auxilio de un perito. Por el contrario
en el procedimiento judicial propiamente dicho el peritaje fue admitido y
empleado, adquiriendo mayor relevancia. En lo que respecta a la evolución
de los medios de prueba, pueden distinguirse a grandes rasgos dos
momentos netamente definidos:

El primero se ponía a cargo de la divinidad el señalamiento del culpable.

El segundo implica el deber de los jueces de formar por si mismo el

convencimiento sobre la culpabilidad del acusado, mediante la utilización de
su capacidad intelectual; aquí aparece la prueba que en nuestros días se
caracteriza por la utilización de novedades técnicas y científicas
(especialmente captadas por la prueba pericial) para el descubrimiento y
valoración de los datos probatorios y la consolidación de las reglas de la sana
crítica en la apreciación de los resultados.

Se define a la prueba pericial como un auxilio técnico para el juzgador a fin

de que pueda sustentar su decisión, ya que es el juez quien debe realizar el
juicio que establecerá la existencia del hecho punible y el autor responsable,
mediante la sana critica el juez apreciará el material que le proporcionará el
perito, impidiendo de esta manera que sea el perito el que decida el resultado
del proceso.

Objeto.- El peritaje tiene por objeto exclusivamente cuestiones concretas

como son la investigación, verificación y calificación técnica o científica de
hechos que por sus características técnicas o científicas exijan para su
adecuada percepción y valoración especiales conocimientos de la misma
naturaleza.

Clases de peritajes.- Para esta clasificación he considerado los peritajes de

mayor importancia que son: judiciales, prejudiciales, oficiosos y por iniciativa
de las partes.

Judiciales.- Son los peritajes que tiene lugar en el curso del proceso penal.
Prejudiciales.- Son los peritajes que tienen lugar como una diligencia procesal
previa.
Oficiosos.- Son los peritajes impulsados por las autoridades de justicia.

Por iniciativa de las partes.- Cuando es el interesado quien impulsa la

realización del peritaje.

Requisitos para la eficacia probatoria. Para que el dictamen del perito tenga
eficacia probatoria, no basta que exista jurídicamente y que no adolezca de
nulidad, sino que es necesario además que reúna los siguientes requisitos de
fondo o contenido:
1.- Que sea un medio conducente respecto al hecho que se va a probar.
2.- Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente.
3.- Que el perito sea experto y competente para el desempeño de su cargo.
4.- Que no exista motivo serio para dudar del desinterés, imparcialidad y
sinceridad del perito.
5.- Que no se haya probado una objeción por error grave, dolo, cohecho o
seducción.
6.- Que el dictamen esté debidamente fundamentado.
7.- Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia
lógica de sus fundamentos.
8.- Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables,
absurdas o imposibles.
9.- Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan
dudoso o incierto.
10.- Que no haya rectificación o retracción del perito.
11.- Que el dictamen sea rendido en oportunidad.
12.- Que no se haya violado el derecho de defensa de la parte perjudicada
con el dictamen o su debida contradicción.
13.- Que el perito no exceda los límites de su encargo.
14.- Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.
15.- Que el hecho no sea jurídicamente imposible por existir presunción de
derecho o cosa juzgada en contrario.
16.- Que el perito no haya violado la reserva legal o el secreto profesional que
ampare a los documentos que sirvieron de base a su dictamen.

4.4 Testigos
El testimonio y el testigo provienen de las palabras testor, testari, testatus,
que significa proveer, disponer. Testimonio igualmente proviene de testando,
que significa declarar o explicar. El testimonio consiste en hacer
declaraciones y medios de prueba personales. El testimonio se caracteriza
por referir hechos que se perciben mediante los sentidos. Es así como se
conocer los testigos de vistas, oídas, de tacto, de olfato y de gusto. Si por las
revelaciones hechas en las primeras diligencias, en la querella, o por
cualquier otro modo, apareciere necesario el examen de algunas personas
para el esclarecimiento de un hecho delictuoso, de sus circunstancias o del
inculpado, el Ministerio Público o el Juez deberán examinarlas.

Durante la instrucción, el Juez no podrá dejar de examinar a los testigos

presentes cuya declaración soliciten las partes. También deberá examinar a
los testigos ausentes, en la forma prevenida por este código, sin que esto
demore la marcha de la instrucción o impida al Juez darla por terminada
cuando haya reunido los elementos necesarios.

Toda persona, cualquiera que sea su edad, sexo, condición social o

antecedentes, deberá ser examinada como testigo, siempre que pueda
aportar algún dato para la averiguación del delito y el Ministerio Público o el
Juez estimen necesario su examen. En estos casos, el funcionario ante quien
se realice la diligencia podrá desechar las preguntas que a su juicio o por
objeción fundada de parte sean inconducentes; y demás podrá interrogar al
testigo sobre los puntos que estime Cuando se examine a un menor de edad
las preguntas deberán ser concretas, en lenguaje sencillo y de forma tal que
al abordar el tema se haga de manera que no impacte en su conciencia y
estabilidad emocional, respetando siempre el interés superior del mismo.

No se obligará a declarar al tutor, curador, pupilo o cónyuge del acusado, ni

a sus parientes por consanguinidad o afinidad en la línea recta ascendente o
descendente, sin limitación de grados y en la colateral hasta el tercero
inclusive ni a los que estén ligados con el acusado por amor, respeto o
gratitud. Si estas personas tuvieren voluntad de declarar, se les recibirá su
declaración y se hará constar esta circunstancia.

En materia penal no puede oponerse tacha a los testigos; pero de oficio o a

petición de parte, el Ministerio Público o el Juez, harán constar en el
expediente todas las circunstancias que influyan en el valor probatorio de los
testimonios.

Los testigos darán siempre la razón de su dicho, que se hará constar en la

diligencia. Para el caso de los menores de edad bastará con que por otros
elementos que obren en autos se acredite la razón de su dicho.

Cuando los testigos que deben ser examinados estuvieren ausentes, serán
citados por medio de cédulas o por telefonema que reúna los requisitos del
artículo siguiente.

La cédula contendrá: I. La designación legal del tribunal o juzgado ante quien

deba presentarse el testigo; II. El nombre, apellido y habitación del testigo, si
se supieren; en caso contrario, los datos necesarios para identificarlo; III. El
día, hora y lugar en que deba comparecer; IV. La sanción que se le impondrá
si no compareciere; y V. Las firmas del Juez y del secretario.

La citación puede hacerse en persona al testigo en dondequiera que se

encuentre, o en su habitación, aun cuando no estuviere en ella; pero en este
caso se hará constar el nombre de la persona a quien se entregue la cédula.
Si aquélla manifestare que el citado está ausente, dirá dónde se encuentra,
desde qué tiempo y cuándo se espera su regreso.
Todo esto se hará constar para que el Ministerio Público o el Juez dicten las
providencias procedentes. También podrá enviarse la cédula por correo. Si el
testigo fuere militar o empleado de algún ramo del servicio público, la citación
se hará por conducto del superior jerárquico respectivo, a menos que la
eficacia de la averiguación exija lo contrario. Si el testigo se hallare en la
misma población, pero tuviere imposibilidad física para presentarse ante el
Ministerio Público o al juzgado, éstos según el caso, asistidos de su
secretario, se trasladarán a la casa del testigo a recibirle su declaración.

Fuera del caso de enfermedad o de imposibilidad física, toda persona está

obligada a presentarse al juzgado cuando sea citada. Sin embargo, cuando
haya que examinar a los altos funcionarios de la Federación, quien practique
las diligencias se trasladará al domicilio u oficinas de dichas personas para
tomarles su declaración o, si lo estima conveniente, solicitará de aquéllos que
la rindan por medio de oficio, sin perjuicio de que el interesado, si se le
requiere y lo desea, comparezca personalmente.

Los testigos deben ser examinados separadamente por el Ministerio Público

o por el Juez, en presencia del secretario. Sólo las partes podrán asistir a la
diligencia, salvo en los casos siguientes: I. Cuando el testigo sea ciego; II.
Cuando sea sordo o mudo; III. Cuando ignore el idioma castellano, y IV.
Cuando el testigo sea menor de edad, el cual deberá estar en todo caso
acompañado de quien legalmente lo represente.

Es una de las pruebas más frecuentes y delicadas en su apreciación pues la

mentira de los testigos constituye un serio peligro y por ello dicha prueba
produce desconfianza en el juez, sin embargo es necesario analizarla para
estar en condiciones de poder concluir sobre su eficacia o ineficacia, debo
citar algunos lineamientos que considero deben observarse para valorar una
declaración. Se deberá tener en cuenta que el hecho de que se trate sea
susceptible de conocerse por medio de los sentidos y que el testigo lo
conozca por sí mismo y no por inducciones ni referencias de otro y que la
declaración sea clara y precisa sin dudas sobre la sustancia del hecho o sus
circunstancias esenciales, además de que al testigo por su edad, capacidad
e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar el acto y que por su
probidad, independencia de su posición y antecedentes personales, tenga
completa imparcialidad.

La credibilidad del testigo está sujeta al valor que le dé el juez o el tribunal

por ser una prueba de libre valoración, el testigo debe declarar sobre los
hechos que ha percibido, a presenciado en el momento mismo del hecho
punible, de modo cierto no de modo probable, no pueden existir fracciones
de certeza así como no pueden existir fracciones de prueba.

En el proceso penal se trata de reconstruir el hecho delictivo para saber si

sucedió y como ocurrió, es el derecho procesal penal el que se encarga de
regular todo lo relativo al proceso para conducir a la condena o absolución
del imputado y para ello las pruebas testimoniales u otras deberán llevar al
juez a la convicción o certeza sobre la resolución del caso.

Por el principio de “in dubio pro reo” si el hecho no resulta suficientemente

comprobado se decretará la absolución del acusado, por supuesto que a
pesar de haber pruebas ciertas, siempre cabe la posibilidad de error ya que
la actividad procesal es actividad humana. Una vez elevada la causa a juicio,
el fiscal y las otras partes con el anuncio de prueba presentaran la lista de
testigos, peritos e interpretes que deberán hacer su exposición oral en la
audiencia de juicio.
Valoración de la prueba testimonial
La valoración de la prueba testimonial queda a criterio del juzgador, por
supuesto que eso no significa que dicha valoración la haga de manera
arbitraria, sino que debe observar que estén presentes en el testigo los
siguientes requisitos: que por la edad, capacidad e instrucción tenga el criterio
necesario para juzgar el acto, que demuestre probidad, independencia e
imparcialidad, que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por
medio de los sentidos y que el testigo haya constado el hecho. El juez deberá
considerar también que si un testigo no fue identificado en la diligencia
respectiva, esta circunstancia no sea suficiente en si misma para restar
eficacia probatoria a su testimonio, pues por una parte tal exigencia de
conformidad con la legislación procesal no constituye una condición
sustancial para la valoración de la prueba testimonial.

En relación a las declaraciones rendidas en la audiencia por los familiares de

las presuntas víctimas, deberán ser admitidas en cuanto concuerden con el
objeto del interrogatorio y serán valoradas en el conjunto de pruebas
aportadas, no pueden ser valoradas individualmente pero si en conjunto, es
decir son útiles en la medida en la que pueden proporcionar mayor
información sobre las consecuencias de las violaciones que pudieren haber
tenido lugar.

Respecto al valor probatorio del testimonio del acusado el jurista Walter

Guerrero Vivanco manifiesta que “el testimonio del acusado se lo considera
como medio de defensa y de prueba a favor del procesado. Sin embargo de
haberse probado la existencia del delito la admisión de responsabilidad hecha
en forma libre y voluntaria da al testimonio del acusado el valor de prueba en
contra de si mismo, este testimonio no solo se considera como un medio de
defensa del procesado sino que este testimonio podría considerarse como un
medio de prueba a su favor, colocando al acusado en una situación de ventaja
con respecto al ofendido, cuyo testimonio por si solo no constituye prueba.

Esta disposición pro-reo afirma que el testimonio del acusado constituye un

medio de prueba a su favor y para que el testimonio del acusado genere valor
probatorio en su contra se requieren dos condiciones básicas: 1.- Que se
encuentre probada la existencia del delito lo cual constituye la base del
proceso penal y que la declaración del acusado la haga en forma libre y
voluntaria, ya que según la constitución nadie puede ser obligado a declarar
en contra de si mismo sobre un hecho que le puede acarrear responsabilidad
penal”

4.5 Confrontación
Toda persona que tuviere que referirse a otra en su declaración o en cualquier
otro acto procedimental, lo hará de un modo claro y preciso que no deje lugar
a duda respecto a la persona que señale, mencionando su nombre, apellido,
domicilio y demás circunstancias que puedan darla a conocer.

Cuando el que declare ignore los datos a que se refiere el artículo anterior;
pero manifieste poder reconocer a la persona si se la presentan, se procederá
a la confrontación. También se practicará ésta, cuando el declarante asegure
conocer a una persona y haya motivo para sospechar que no la conoce.

Al practicar la confrontación, se cuidará de:

I. Que la persona que sea objeto de ella, no se disfrace, ni se desfigure, ni
borre las huellas o señales que puedan servir al que tiene que designarla;
II. Que aquélla se presente acompañada de otros individuos vestidos con
ropas semejantes y aun con las mismas señas que las del confrontado, si
fuere posible; y
III. Que los individuos que acompañan a la persona que va a confrontarse
sean de clase análoga, atendidas su educación, modales y circunstancias
especiales.

Si alguna de las partes pidiere que se tomaren mayores precauciones que

las prevenidas en el artículo anterior, podrá acordarlas el Ministerio Público o
el Juez, siempre que no perjudiquen la verdad ni aparezcan inútiles o
maliciosas.

El que deba ser confrontado podrá elegir el sitio en que quiera ser colocado
entre sus acompañantes a esta diligencia, y pedir se excluya de la reunión a
la persona que le parezca sospechosa. Queda al arbitrio del Ministerio
Público o del Juez acceder o negar la petición.
La diligencia de confrontación se preparará colocando en fila a la persona
que vaya a ser confrontada y a las que la acompañen. Se tomará al
declarante la protesta de decir verdad y se le interrogará:
I. Si persiste en su declaración anterior;
II. Si conocía con anterioridad a la persona a quien atribuye el hecho, si la
conoció en el momento de la ejecución del que se averigua; y
III. Si después de la ejecución del hecho la ha visto, en qué lugar, por qué
causa y con qué motivo.

Se conducirá entonces al declarante frente a las personas que formen la fila;

si hubiere afirmado conocer a aquella de cuya confrontación se trata, se le
permitirá reconocerla detenidamente, y se le prevendrá que toque con la
mano a la designada, manifestando las diferencias o semejanzas que
advierta entre el estado actual y el que tenía en la época a que en su
declaración se refiera. Cuando sean varios los declarantes o las personas
confrontadas, se verificarán tantos actos separados cuantas sean las
confrontaciones que deban hacerse

4.6 Documentos
El documento es un medio de prueba que surge con posterioridad al
testimonio y a la confesión pues para que se desarrolle requirió de un amplio
desarrollo social, con la generalización de la escritura y la expansión del
comercio entre los países, surge el documento como medio de comunicación
y como instrumento probatorio, pero su importancia era limitada frente a otros
medios de prueba los cuales eran preponderantes. En Roma se conoció el
documento con los contratos literis y para darle forma a estos contratos, se
crearon los escribas que escribían en abreviatura las actas o contratos
dictados por las partes.

En la época de Justiniano se crean los archivos públicos en los cuales se

depositan los documentos y de esta manera adquirían el carácter de
documentos públicos. En la edad media aparecen los documentos públicos
otorgados ante el juez u obispo y los documentos privados otorgados ante
particulares o testigos. Con el código de Napoleón y con los demás códigos
europeos del siglo XIII y mucho tiempo después en los códigos
latinoamericanos, el documento adquiere su máxima importancia, por ello la
doctrina lo llama el testigo muerto y dice que prima sobre el testigo vivo.

El documento resulta de mucha importancia dentro del proceso penal, pues

en un documento podemos encontrar representado un hecho o un
pensamiento que confirme la existencia de un delito o lo haga vislumbrar. El
concepto de documento al decir que se trata de un escrito con el avance de
la tecnología ha ido perdiendo exclusividad.
En lo referente a la formación u obtención ilegítima de documentos, juegan
un papel importante las investigaciones desplegadas en la sede policial; los
decomisos, registros, requisas y apertura de documentos deben regirse por
las mas estrictas medidas de respeto al domicilio, la privacidad, la propiedad,
el secreto profesional, etc. Este apego a normas que garantizan el respeto a
la persona humana así como también a su patrimonio, deben desde luego
aplicarse en la sede judicial, pues la policía podría también llevar a cabo
ciertos actos que signifiquen entrada al domicilio (allanamiento) decomiso y
registro de pertenencias o habitaciones durante la tramitación del proceso
(autorizado por la autoridad competente), tales actos deben estar limitados
por el sistema de derechos y garantías. Otro tipo de violación puede darse en
el caso de la llamada correspondencia oral cuando esta es interceptada, ya
que se da a través de la vía telefónica.

Los documentos públicos y privados son de fundamental importancia para la

cuestión prejudicial, y se debe mencionar también que el castigo para el caso
de falsificación de instrumentos públicos es la reclusión, a diferencia de lo
que sucede con los instrumentos privados cuya falsificación es sancionada
con prisión esto quiere decir que la valoración de la prueba documental se la
hace por la calidad del documento si son públicos o privados así como su
relación con el conjunto de las demás pruebas que obren en el proceso.

Valoración de los documentos electrónicos

Me referiré al documento electrónico en su sentido estricto, es decir
entendiéndolo como una representación material destinada e idónea para
reproducir una cierta manifestación de voluntad materializada a través de las
tecnologías de la información sobre soportes magnéticos como un disquete,
un disco compacto, una tarjeta inteligente u otros, que consisten en mensajes
digitalizados que requieren de máquinas traductoras para ser percibidos y
comprendidos por el hombre, también consideraremos a los documentos
electrónicos en el sentido amplio (documentos informáticos) caracterizados
por la posibilidad de ser percibibles y legibles directamente por el hombre sin
necesidad de la intervención de máquinas traductoras como sería el caso de
una boleta que emite un cajero automático o un correo electrónico impreso.

Por lo general los documentos electrónicos son la trascripción de una

escritura sobre papel que con frecuencia se destruye después de registrarse
digitalmente; y, además las copias digitales son idénticas a su matriz, por eso
se duda sobre su carácter original. Las críticas a la admisibilidad de los
documentos electrónicos como prueba, se dirigen en contra de la validez de
la firma electrónica, la firma manuscrita tradicional no es aplicable al
documento electrónico, es más, hay una cierta incompatibilidad de los medios
informáticos con la exigencia de firma (por las trabas de la operabilidad y
celeridad que implicaría) generándose un problema al no aceptarse métodos
sustitutivos de la firma para comprobar la autoría de un documento e imputar
responsabilidad por sus efectos.

Hoy existe consenso sobre la necesidad de aceptar a la firma digital lo antes

posible en las legislaciones, por ser el sustento que permitirá el sano
desarrollo del comercio electrónico. En otros países se han creado
autoridades certificadoras públicas y privadas cuya función consiste en
expedir certificados con los que se identifica a los usuarios, asignándoles una
clave pública para usarla en las comunicaciones electrónicas, lo que cabría
preguntarse es si las autoridades certificadoras podrán satisfacer plenamente
la necesidad de seguridad en las comunicaciones electrónicas. Según el
principio de libre convencimiento del juez, las partes podrán acompañar
documentos electrónicos, el juez los admitirá en la medida en que no haya
norma alguna que lo inhiba para utilizar estos documentos electrónicos como
medios de prueba, esto no significa que el juez deba atribuirle plena
credibilidad al documento electrónico, sin antes valorar su autenticidad y
seguridad, lo cual deberá ser demostrado por la parte interesada.

La negación a aceptar documentos electrónicos como medios de prueba no

se justifica, debido a la indefensión o impunidad que acarrearía a quienes se
desenvuelven en una sociedad tecnológica que contradictoriamente no le
proporciona medios para acreditar sus pretensiones. Nuestra legislación no
ha reglamentado el valor probatorio de estos documentos, queda a la libre
apreciación del tribunal, no por eso debe entenderse que, estas
comunicaciones privadas carecen de todo valor probatorio. Si el documento
electrónico es objetado, la parte interesada pedirá lo que corresponda para
ofrecer la prueba necesaria, pero si sabe quién lo firma y no se impugnan los
datos allí indicados no se ve la conveniencia de negarle todo valor, pues el
juez puede apreciarlo libremente conforme a su sana crítica.
 GENERALIDADES Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL SISTEMA PENAL
ACUSATORIO

Unidad V. PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL ACTUAL Y DESAHOGO DE LA

PRUEBA EN MATERIA DE ORALIDAD

5.1 Clasificación De Las Pruebas

5.2 Clasificación De Las Pruebas Criminales Según Su Finalidad
5.3 Argumentación En Materia De Prueba
5.4 Tipos De Argumentos
5.5 La Analogía - Argumentos De Autoridad
5.6 Argumentos Sobre Causa Y Efecto
5.7 Argumentos Deductivos
5.8 Falacias
5.9 Elementos No Verbales Del Comportamiento Interpersonal De La Prueba
5.10 Método Transcripciones
5.11 Método Estructural
5.12 Método De Las Variantes Externas
5.13 Método Comunicativo
5.14 Lenguaje Corporal
5.15 Proximidad
5.16 Orientación
5.17 Postura
5.18 Los Gestos Y La Expresión Facial
5.19 Los Aspectos No Lingüísticos Del Discurso
5.20 Técnicas De Entrevista E Interrogatorio
5.21Técnicas De Contra Interrogatorio
5.22 Preguntas De Formulación Cortas, Sugestivas Y Afirmativas
5.23 Delimitación De La Pregunta De Contexto

MJO3002
Tema 5. Pruebas en el Proceso penal actual y desahogo de la prueba en
materia de oralidad.

La prueba penal ha evolucionado con la civilización de los países,

acomodándose a los cambios políticos vigentes de los estados. Podemos
citar dos momentos claramente definidos en su evolución: El primero cuando
se ponía a cargo de la divinidad el señalamiento de culpabilidad de una
persona, en este caso los tribunales de justicia se limitaban a practicar actos
para que la divinidad se manifestara. El segundo cuando se les impuso a los
jueces el deber de formarse por si mismos el convencimiento sobre la
culpabilidad del acusado, mediante la utilización de su capacidad intelectual,
aquí fue cuando apareció la prueba penal. En la época actual se debe tener
presente que estamos utilizando novedades técnicas y científicas
especialmente aplicadas en la prueba pericial para efecto de descubrir y
valorar datos que servirán de prueba, tomando en cuenta también las reglas
de la sana crítica en la apreciación de los resultados por parte del juzgador,
todo esto dentro de un marco de respeto por la persona del imputado o
acusado y del reconocimiento de los derechos constitucionales de todas las
partes procesales.

En el antiguo sistema inquisitivo, la prueba tenía una importancia relativa,

pues el modelo autoritario presuponía la culpabilidad del imputado, sistema
mediante el cual se trataba de reconfirmar una culpabilidad que por ser pre-
supuesta iba siendo pre-castigada. En el sistema acusatorio oral que se
caracteriza por ser eminentemente constitucional, se parte del estado de
inocencia del imputado, es aquí donde la prueba a adquirido relevancia
grande, ya que es la única forma legalmente autorizada para acreditar la
culpabilidad o demostrar inocencia de una persona. La prueba es el medio
mas confiable para descubrir la verdad real y la mayor garantía contra la
arbitrariedad de las decisiones judiciales, es el medio mas seguro de lograr
la reconstrucción de los hechos de modo comparable y demostrable en
conformidad con el sistema jurídico vigente; en las resoluciones judiciales
solo se podrá admitir como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan
sido acreditados mediante pruebas objetivas, lo cual impide que dichas
pruebas se funden en elementos puramente subjetivos, en definitiva son las
pruebas las que condenan mas no los jueces, esta es la garantía frente a la
arbitrariedad punitiva, la prueba va impactando en la conciencia del juez hasta
llevarle a una convicción que será la base de su dictamen.

Lo que se persigue en un proceso penal es descubrir la verdad material o

real a la cual no es fácil llegar, siendo una aspiración ideal el alcanzarla, se
la tratará de reconstruir por las huellas que el hecho haya dejado, a través de
esta reconstrucción se tratará de encontrar pruebas idóneas para provocar
en los jueces la firme convicción demostrable de que están en lo cierto
respecto a la culpabilidad del acusado, sin la cual no puede haber condena
penal, teniendo en cuenta de que el acusado es inocente hasta que se pruebe
lo contrario.

Cuando la percepción de la verdad es firme y existe firme creencia de que se

la ha descubierto y alcanzado, se puede decir que hay certeza pudiéndola
definir a esta como la firme convicción de estar en posesión de la verdad,
dentro de la certeza puede haber doble posibilidad: La positiva que sería la
creencia firme de que algo existe; y, la negativa que sería la creencia firme
de que algo no existe. Entre estas dos posibilidades se ubica la duda que se
la podría considerar como una indecisión del juez que tendrá que elegir entre
la existencia o inexistencia de esa verdad sobre la cual él está procediendo.
5.1 Clasificación de las pruebas.

Las pruebas se puede clasificar de la siguiente forma:

1) De acuerdo a su finalidad:

Prueba de descargo o exculpatoria: es aquella que persigue acreditar la

inocencia del encartado. También se le denomina contra prueba o prueba
contraria.

Prueba de cargo o incriminatoria: es aquella dirigida a demostrar la

culpabilidad del encartado en un hecho delictivo.

Pruebas sustanciales: persiguen demostrar la validez o existencia de un acto

jurídico de naturaleza material. Por ejemplo: escritura pública de
compraventa.

Pruebas formales: su papel se circunscribe únicamente al campo procesal.

2) De acuerdo a su ilicitud o licitud:

Pruebas ilícitas: son aquellas que han sido recabadas e incorporadas al

proceso penal por medio de una trasgresión a una norma constitucional o
procesal.

Pruebas lícitas: su validez y eficacia probatoria se encuentran garantizadas

por su estricto apego al debido proceso.

3) De acuerdo con su resultado:

Prueba plena: es una sola prueba que le proporciona al juzgador la suficiente

convicción. También se le denomina prueba completa o perfecta.
Prueba semiplena: el juez necesita que la única prueba sea complementada
con otros elementos probatorios para llegar a la convicción. Se le llama
prueba incompleta o imperfecta.

4. De acuerdo con su utilidad:

Pruebas útiles: constituyen un apoyo que le permite a la autoridad

jurisdiccional obtener la convicción con respecto a hechos que son relevantes
en el proceso penal.

Pruebas inútiles: no prestan ningún servicio o auxilio al juez.

Prueba posibles: pueden practicarse sin problema alguno.

Pruebas imposibles: no existe posibilidad alguna para realizar su práctica.

Pruebas conducentes: es aquella que es apta para que el juez llegue al

convencimiento, en relación con el hecho al que hace mención la misma
prueba.

Pruebas inconducentes: es lo contrario a lo anterior.

Pruebas pertinentes: tienen relación con el hecho que se pretende probar.

Pruebas impertinentes: no guardan ningún tipo de relación con el hecho que

se pretende demostrar.

Leone (1989: 170) las clasifica de la siguiente forma:

De acuerdo a su objeto:

Pruebas directas: son aquellas que se refieren inmediatamente al objeto a

probar.
Pruebas indirectas: hacen referencia a otro objeto que tiene relación con el
objeto a probar. Ej: prueba indiciaria.

De acuerdo a su medio:

Pruebas genéricas: le proporciona al juez una percepción directa del objeto a

probar. Tenemos como ejemplo el cuerpo del delito, las huellas
materiales del hecho delictivo, etc.

Pruebas específicas: el juez obtiene el conocimiento del objeto por medio de

otras fuentes. Ej: búsqueda e identificación del autor del hecho punible, así
como los demás partícipes, si existieren.

De acuerdo a su categoría o grado:

Pruebas primarias: tiene como fin primordial demostrar el hecho sea en forma
directa o por medio de otro hecho. Se le denomina pruebas de primer grado.
Ej. Prueba pericial, prueba testimonial, etc.

Pruebas secundarias: cuando una prueba sirve para probar otra prueba. Son
conocidas como pruebas de segundo grado. Ej: una prueba testimonial que
nos proporcione indicios.

De acuerdo a su función:

Pruebas lógicas: por medio de un razonamiento o juicio, el juez logra obtener

el resultado probatorio. Estas pruebas son conocidas como pruebas críticas.
Ej: la inspección y los indicios.

Pruebas históricas: le permite a la autoridad jurisdiccional tener una función

representativa del hecho a probar. Ej: el testimonio, la confesión, etc.
De acuerdo a su naturaleza:

Pruebas personales: son las que emanan directamente de la persona. Ej: la

confesión, el testimonio, etc.

Pruebas materiales: tienen su origen en las cosas. Ejemplo: fotografías,

rastros o huellas, etc.

Por otro lado tenemos Framarino Dei Malatesta (1989:135-145) que nos
proporciona la siguiente clasificación:

En cuanto al objeto:

Prueba directa: se refiere a la cosa que se pretende probar, es decir, al delito.

Ej: Testigo presencial de los hechos.

5.2 clasificación de las pruebas criminales según su finalidad.

Para analizar las pruebas penales de acuerdo a su finalidad, realizaremos

una clasificación anotando sobre estas pruebas las de mayor importancia; así
tenemos las pruebas de cargo, de descargo, sustanciales y formales.

Prueba de Cargo o Incriminatoria.- Es la prueba que va dirigida a demostrar

la culpabilidad del acusado en un hecho delictivo. Este tipo de prueba le
permite al juzgador obtener la certeza de la culpabilidad del imputado en la
comisión de un hecho delictivo. Para Mitter Mayer la prueba incriminatoria
tiene los siguientes objetivos: La averiguación de la existencia de todos los
hechos, de donde resulta la materialidad del acto criminal (por ejemplo la
muerte). En caso de homicidio, los hechos característicos del crimen (por
ejemplo la administración de veneno) y también la existencia de los hechos
que se unen al crimen que se trata de castigar. Prueba de Descargo o
Exculpatoria.- Es la prueba que pretende demostrar la inocencia del acusado,
también se la conoce como contraprueba o prueba contraria. Pruebas
sustanciales.- Son las pruebas que persiguen demostrar la validez o
existencia de un acto jurídico de naturaleza material, por ejemplo una
escritura pública de compraventa. Pruebas formales.- El papel de estas
pruebas se circunscribe únicamente a que cumplan las formalidades legales
determinadas en el campo procesal. Considero importante mencionar
también que existen las pruebas lícitas e ilícitas, las primeras tienen plena
validez y eficacia probatoria y se encuentran garantizadas por su estricto
apego al debido proceso; las segundas son las pruebas que han sido
adquiridas e incorporadas al proceso penal por medio de una trasgresión a la
norma constitucional o procesal en forma fraudulenta violando la norma
constitucional y la ley.

5.3 argumentación en materia de prueba.

González Lagier determina las partes de un argumento jurídico de prueba

aplicando las ideas del teórico de la argumentación antideductivista Stephen
Toulmin.Él cual nos dice:

[…] toda argumentación parte de una pretensión, que es aquello que se

sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esta pretensión es puesta en
duda, debe ser apoyada por medio de razones, esto es, hechos que den
cuenta de la corrección de la pretensión. Ahora bien, en ocasiones hay que
explicitar por qué las razones apoyan a la pretensión, y ello debe hacerse por
medio de un enunciado que exprese una regularidad que correlacione el tipo
de hechos que constituye la razón con la pretensión. Este elemento
fundamental es la garantía, que consiste siempre en una regla, norma o
enunciado general. A su vez, la garantía puede ser apoyada con un respaldo,
que trata de mostrar la corrección o vigencia de esa regularidad.
González Lagier considera que el esquema de Toulmin puede trasladarse
con facilidad al razonamiento judicial sobre hechos, integrándose de la
siguiente manera: a) la pretensión, son los hechos a probar o la hipótesis del
caso; b) las razones del argumento, son las pruebas o hechos probatorios; c)
la garantía, son las máximas de experiencia, presunciones y otro tipo de
enunciados generales —definiciones o teorías— como reglas de inferencia
para que los jueces puedan pasar de las razones a la pretensión; y d) el
respaldo, es la información necesaria para fundamentar la garantía.

El esquema de González Lagier presenta dos problemas: ¿Cómo se integra

un argumento probatorio completo? Y con esto, ¿cuáles son los límites entre
la justificación interna y la externa de tal argumento? Podría considerarse,
dentro de la estructura de Toulmin, que la justificación interna comprende sólo
la relación entre pretensión (claim, conclusion) y razones (grounds, data); o
sea, que ellas conforman el argumento básico. También que la garantía
(warrants) es la justificación externa y que el respaldo (backing) es la
justificación externa de segundo nivel. Estas consideraciones se deben a que
la garantía sólo se hace presente cuando haya que explicitar por qué las
razones apoyan a la pretensión, es decir, ante un cuestionamiento sobre la
corrección de la justificación interna o argumento básico, surge la garantía
como justificación externa.

Pero, como se apreciará adelante, en cualquiera de las diversas clases de

los argumentos de prueba jurídica, lo que puede ubicarse como garantía es
un elemento indispensable para estructurar un buen argumento. Por ello,
cabe considerar, dentro del esquema de Toulmin, que la justificación interna
es la relación entre pretensión y la conjunción de razones y garantía, es decir,
la garantía forma parte necesaria de las razones. En tal caso, la justificación
externa se reduce al respaldo. De las dos anteriores consideraciones, es
preferible la última; sin embargo, aún quedan problemas de justificación
externa con la aplicación del esquema de Toulmin: su “garantía” sólo permite
inferir la pretensión de las razones y el respaldo justifica la verdad o falsedad
de la garantía, pero ninguno de los dos justifica la verdad o falsedad de las
razones.

Para resolver tal problema, ubicaremos siempre a la garantía dentro del

argumento básico, o sea, adentro de la justificación interna (como se hace en
la última consideración), pero no definida como “reglas de inferencia” sino
como premisa. El motivo es que tales reglas no pueden formar parte de la
cadena argumentativa, sino que tienen que ser elementos externos a ella;
sólo así, nos sirven para poder evaluar de manera precisa y objetiva la
inferencia de tal cadena, tanto en su justificación interna como externa.

Por tanto, proponemos que un argumento jurídico de prueba (justificación

interna) se integre de los siguientes elementos:
1º La pretensión, es decir, la conclusión, que se integra del enunciado sobre
el hecho a probar o hecho jurídicamente controvertido.
2º Las razones y la garantía son las premisas. Las primeras son las pruebas
o hechos probatorios, y las segundas se integran de enunciados que
describen ciertas normas jurídicas o ciertas teorías, vinculados
estrechamente con tales hechos.

En cuanto a la justificación externa de tales premisas se expondrá adelante

en relación con cada una de las áreas de los argumentos jurídicos de prueba.
Finalmente, es claro que el argumento probatorio no es el argumento básico
o inmediato que utiliza una autoridad estatal para resolver aplicar, o no, las
consecuencias jurídicas correspondientes. Las premisas del argumento
básico tienen como contenido que la norma general se aplica, o no, al hecho
concreto probado. Lo cual, a su vez, requiere su propia justificación o
premisas. Dentro del argumento básico, señalar la norma o normas
aplicables, es la primera parte de la fundamentación; indicar que el hecho
probado se ubica en el supuesto de tales normas es la primera parte de la
motivación.
El análisis de justificación interna del argumento básico se reduce a verificar
dos puntos: primero, si el hecho probado, tal como lo considera la autoridad,
efectivamente se ubica en el supuesto de la norma tal como la describe o
entiende la autoridad; segundo, que las consecuencias aplicadas son las que
prevé la norma como la entiende la autoridad. Pero tales premisas,
obviamente, requieren una justificación externa: la autoridad además debe
justificar por qué entiende la norma como lo hace, tanto en su supuesto como
en su consecuencia (argumento de interpretación).
Ésta es la segunda parte de una fundamentación completa. Adicionalmente,
la autoridad debe presentar argumentos de por qué considera que el hecho
está probado. Esta es la segunda parte de una motivación completa. Como
puede apreciarse, el argumento probatorio, cuyo análisis de justificación
interna es fundamental, nunca puede dejar de analizarse también como
justificación externa: su conclusión necesariamente debe coincidir con la
premisa fáctica (hecho concreto probado) del argumento inmediato con el que
una autoridad resuelve jurídicamente. De lo contrario, es inaceptable la
verdad de tal premisa fáctica, con lo que el argumento básico (no el
argumento probatorio) comete el paralogismo pragmático del protonpseudos.
Que para Klug, “el error no se encuentra en el camino de la demostración
sino ya en sus premisas, porque ya éstas contienen algo que no es
verdadero”.
5.4 Tipos de argumentos

La oralidad, por oposición a la escritura, dícese del método procesal en el

cual la palabra hablada constituye el modo de expresión. Por oralidad del
procedimiento se entiende el principio según el cual la decisión judicial
mediante la que se resuelve afirmativa o negativamente acerca de la
pretensión punitiva, debe estar basada fundamentalmente en el material
probatorio proferido oralmente en el debate. De acuerdo con este principio de
oralidad las peticiones de los abogados, los alegatos, las pruebas, el debate
en juicio y los recursos requieren de la palabra hablada y por lo tanto es
indispensable que los abogados sepan expresarse adecuadamente para que
el juez o tribunal comprenda el mensaje y se convenza de sus peticiones.

En el sistema penal acusatorio que se rige por los principios de oralidad y

contradicción de acuerdo a la reforma constitucional las partes tienen la
oportunidad para contradecir oralmente los hechos, las pruebas, los alegatos
y el derecho expresado por el contrario y por lo tanto es indispensable una
adecuada y eficaz argumentación. La esencia en la oralidad es el discurso
argumentativo jurídico que integra un discurso ontológico "qué es éso", el
epistemológico "qué sabemos de éso" y el metodológico "cómo decir mejor
éso" para lograr la aceptación de la pretensión.

En la práctica jurídica, son los argumentos una de las claves principales para
que el abogado tenga éxito en los litigios, ya que es a través de éstos donde
podrá justificar su actuar, es decir, los abogados a través de los argumentos
aportan razonamientos con los cuales pretenden justificar la culpabilidad o
inocencia de su defendido.
En la vida diaria argumentar nos sirve para tomar una postura respecto
aquello que pensamos o acontece en la sociedad, logrando con ello poder
tomar decisiones razonadas en nuestro comportamiento.

En la práctica jurídica, el dominar las técnicas de argumentación nos permitirá

tener una ventaja competitiva y obtener resultados favorables durante el
desarrollo de la audiencia. A la hora de estructurar la teoría del caso nos
tendremos que contestar la interrogante anterior y una manera efectiva para
llegar a una conclusión es mediante los argumentos; es decir, estaremos en
condiciones de haber analizado los diferentes entornos o momentos sobre
los cuales versamos nuestra teoría, lo que nos lleva a tomar una decisión
sólida y fundamentada de nuestro caso.

Para poder establecer los tipos de argumentos será muy importante

establecer el objetivo que se pretende alcanzar ya que, en el ámbito judicial,
algunas veces tendremos que argumentar para defender un derecho y en
otras tantas estas argumentaciones versarán sobre nuestra inconformidad y
desacuerdo con el postulante. De lo anterior podemos deducir que la
argumentación positiva o probatoria es aquella sobre la cual respaldamos los
hechos de nuestro argumento, por otra parte, existe la argumentación
negativa o de contradicción, que consiste en aportar argumentos tendientes
a disminuir la credibilidad o nulificar el valor probatorio de los argumentos
planteados por la contraparte. Existen diferentes clases de argumentos, entre
los cuales podemos destacar los siguientes:
 Argumentos de Argumentos de Argumentos Argumentos de
autoridad. hecho. racionales. ejemplificación.
En estos Son aquellos que
basamos nuestros Estos son los Son aquellos se basan en
argumentos, en la argumentos que basados en las ejemplos
opinión de una se basan en verdades concretos.
persona experta pruebas admitidas y
en la materia o de observables. aceptadas por un
reconocido grupo en
prestigio.. particular y se
basan
principalmente en
ideas

Para que un argumento sea considerado como correcto, los planteamientos

sobre los cuales versa tendrán que estar rigurosamente sujetos a las leyes
de la lógica. La argumentación tiene que seguir un orden para que ésta no
sólo sea válida, sino que también pueda ser presentada y así poder sustentar
la tesis planteada en ella. En primer lugar, al dar comienzo con un discurso
argumentativo nos encontramos ante la presencia de la presentación, en la
cual el ponente busca ser el centro de atención de quienes lo escuchan,
despertando en ellos una actitud afable hacia él.

Acto seguido dará pie a la exposición misma que tiene como finalidad la
explicación de cómo se suscitaron los hechos sobre los cuales se sustenta la
tesis y, hablando en materia judicial, la teoría del caso, misma que debe ser
clara y concisa. Concluido lo anterior, el orador tendrá que plantear los
argumentos propiamente dichos, que son la parte medular del discurso y es
en ellos donde sustenta su dicho. Al finalizar, a manera de conclusión, deberá
de presentar un resumen de los argumentos planteados y la forma en cómo
estos justifican su tesis.
5.5 La analogía.

La palabra analogía significa “Relación de semejanza entre cosas distintas” y

en concreto aplicado su uso al ámbito del derecho: “Método por el que una
norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos
en ella”. A continuación vamos a profundizar en la definición de la analogía
en el derecho y en concreto en el derecho penal español.

El principio de legalidad implica la prohibición de la analogía en el derecho

penal, pero debemos analizarla más profundamente para saber como
funciona esta afirmación. Podemos definir a la analogía de la siguiente
forma: La analogía consiste en la aplicación de una norma a un supuesto que
no está recogido en la ley o su espíritu, pero presenta semejanzas a los
supuestos que dicha norma comprende.

De acuerdo a lo afirmado en el párrafo anterior, la analogía se encuentra

prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, pero debemos observar como
funciona en la práctica en cada caso, ya que podemos encontrar supuestos
donde la analogía podría aplicarse en contra del reo o a favor del reo.

La analogía contraria al presunto culpable.

En el supuesto donde la analogía se presenta como la aplicación de una
norma contraria al reo, (in malam partem), el principio de legalidad la prohíbe
claramente, por lo que es ilícito el calificar un delito o aplicar una pena
mediante la analogía. Aunque su funcionamiento es claro en este caso, si es
verdad que es posible encontrar casos donde se ha aplicado la misma.

La analogía en favor del presunto culpable.

A diferencia del anterior supuesto, no se contrapone al principio de legalidad,
la aplicación de la analogía a favor del reo, (in bonam partem). Sin embargo
el Código Penal español no contempla la analogía favorable en todos los
casos, ya que por ejemplo la analogía se encuentra aceptada en el caso de
los atenuantes, no siendo tan claro este criterio en el caso de los eximentes.
Cuando un magistrado se encuentra ante una situación donde las
características de un supuesto son similares a las de una eximente del código
penal, no puede aplicar estas últimas de forma directa sino que debe proceder
por la vía del indulto y la modificación de la ley. Otras posturas respecto a
esto último sostienen por el contrario que si debería aplicarse la eximente por
analogía dada la ausencia de legislación en ciertas situaciones del código
penal.

Recurriendo nuevamente al diccionario de la Real Academia Española,

encontramos las siguientes acepciones: "Relación de semejanza entre cosas
distintas... Razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en
seres o cosas diferentes... Método por el que una norma jurídica se extiende,
por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella". Fácil es advertir
de la simple lectura de los significados expresados, que en principio la
analogía iguala conceptos o cosas diferentes, a partir de reales o pretendidos
fundamentos comunes. Específicamente en cuanto a metodología jurídica, se
la entiende como la ampliación de una norma a casos no enunciados o no
comprendidos en ella, en un caso.

La otra posibilidad es de creación: dada una conducta no prevista y por ende

no comprendida en la norma, el intérprete deduce del derecho en general con
más sus propios conocimientos, una nueva norma que permite la subsunción
de aquella conducta humana. Esto es entonces, lo que entenderemos como
analogía a los fines del presente trabajo, método de pretendida interpretación,
al que negaremos valor en materia penal, por las razones que se expondrán
más adelante, pero que hallan extrañamente, buena parte de la doctrina
nacional, que unánimemente señala el acierto de la prohibición de analogizar
en materia penal, acepta la llamada interpretación extensiva, en términos de
tal latitud, que se asemeja mucho más a una analogía encubierta, que a una
interpretación.

Para precisar aún más, podremos conceptuar la segunda hipótesis de

analogía, como "legisferante" o creadora de derecho, para poder diferenciarla
del recurso de razonamiento analógico que explica magistralmente Zaffaroni,
y que se da, según el mencionado citando a Kaufmann, cuando el operador
jurídico debe desentrañar el "sentido literal posible" de una norma. Al
respecto, expresa el jurista argentino, que en tanto no se violente el límite que
nos da la letra misma de la ley, tal mecanismo es posible. En idéntico sentido
se pronuncia Creus sobre el particular, al referirse a la analogía como
instrumento de la lógica jurídica, es decir como un argumento que se emplea
para interpretar una norma por los significados que se han dado a otras,
postura que puede entenderse correcta, en tanto no sea el mecanismo de
ampliación de un tipo penal en perjuicio del imputado. Debe señalarse que la
inclusión de la analogía entre las pretendidas formas de la interpretación, no
es caprichosa, desde que se pretende su introducción como herramienta
hermenéutica válida, tal como se verá, y ello es inaceptable en nuestro
derecho penal, por resultar francamente violatorio de las garantías y
principios constitucionales. Especialmente del principio constitucional de
legalidad, sobre el que hemos de volver en detalle. Sin perjuicio de lo
antedicho, a la par que la pretendida reinserción de la analogía, se abre
camino, aún muy trabajosamente otra forma de analogía que debería tener
acogida, por ser la que se adapta a la praxis constitucional legítima.

La referencia es concretamente para la llamada "analogía in bonam partem",

esto es aquella que permite ampliar analógicamente los derechos del
imputado en materia penal, o mejor aún las garantías establecidas en su
favor, así como extender en su beneficio las interpretaciones de los tipos
penales, que doctrinariamente ha tenido bastante apoyo, especialmente, en
lo atinente al tratamiento de las causas de justificación e inculpabilidad. No
obstante ello, no tiene hasta el momento un arraigo significativo en nuestra
jurisprudencia, extremo que debe ser objeto de una profunda revisión.

5.6 Argumentos de autoridad.

También conocido como magister dixit (en latín, "el maestro dijo"). Es el
argumento que toma como premisa la opinión de quien es considerado una
«autoridad» en el asunto, es decir, de alguien que es considerado un experto
en la materia. Decimos: «x es verdadero porque lo dice N», donde «x» es un
enunciado y «N» la autoridad.

Cuando esta manera de argumentar equivale a: «es razonable aceptar como

verdadero el enunciado x porque lo afirma N, que es experto en la materia y
ha manifestado tener una opinión objetivamente fundada sobre el asunto en
cuestión», es razonable aceptar la autoridad y basarse en ella, porque el
fundamento de nuestra creencia racional está en la justificación o la opinión
fundada de quien tiene verdadera autoridad. El recurso a la autoridad es,
pues, un argumento razonable en estos términos cuando no es posible, o no
es necesario, comprobar directamente la verdad o la razonabilidad de un
enunciado.

Fuera del ámbito de la creencia racional el argumento de autoridad es en

realidad una falacia. Se considera uno de los argumentos ad hominem (en
latín, ‘dirigido a la persona’), porque recurre más a sentimientos y posibles
costumbres de determinados individuos que a razonamientos en sí. Como tal,
está estrechamente ligado al argumentum ad verecundiam ("argumento
dirigido al respeto" en latín), que intenta descalificar una opinión por atreverse
a cuestionar y discutir la de alguien considerado como autoridad.

Un tipo característico de argumento basado en la relación acto-persona (y,

en particular, en el prestigio de una persona o grupo de personas) es el
argumento de autoridad, que se sirve de dicha relación como medio de
prueba a favor de una tesis. Para Perelman, la legitimidad de este argumento
no puede ponerse en cuestión de manera general, pues cumple un papel muy
importante, especialmente cuando la argumentación trata con problemas que
no conciernen simplemente a la noción de verdad. Este es, por ejemplo, el
caso del derecho, donde el precedente judicial se basa precisamente en la
noción de autoridad.

Las relaciones entre un grupo y sus miembros pueden analizarse en términos

esencialmente semejantes a la relación acto-persona. Y lo mismo ocurre
cuando se conectan fenómenos particulares con otros que se consideran la
expresión de una esencia.

Perelman entiende también que es útil aproximar a los enlaces de

coexistencia los enlaces simbólicos, que conectan el símbolo a lo que
simboliza, estableciendo entre ambos elementos una relación de
participación: el símbolo se distingue del signo, porque la relación entre el
símbolo y lo simbolizado no es puramente convencional (por ejemplo, el león
es símbolo de valor, la cruz es símbolo del cristianismo, etc.).

Los enlaces de coexistencia, en fin, pueden servir también de base a

argumentos más complejos, como el argumento de doble jerarquía: una
jerarquía entre valores se justifica por medio de otra jerarquía; por ejemplo,
la jerarquía de las personas acarrea una gradación de los sentimientos,
acciones, etc., que emanan de ellas. Y los argumentos relativos a las
diferencias de orden y de grado: un cambio de grado o cuantitativo puede dar
origen a un cambio de naturaleza, un cambio cualitativo, lo que da lugar a
diversos tipos de argumentos; por ejemplo, a sostener que no se debe realizar
una acción que implique un cambio del primer tipo si hay razones para no
desear un cambio del segundo tipo.

5.7 argumentos sobre causa y efecto.

Un argumento ad consequentiam o argumentum ad consequentiam (en latín:

«dirigido a las consecuencias») es una falacia lógica que implica responder a
un argumento o a una afirmación refiriéndose a las posibles consecuencias
negativas o positivas del mismo.1 Puede tener dos estructuras análogas:

1. A afirma B.
2. B tiene como consecuencia C, que es algo negativo o indeseable.
3. Por tanto, B es falso.

O bien, de forma opuesta:

1. A afirma B.
2. B tiene como consecuencia C, que es algo positivo o deseable.
3. Por tanto, B es verdadero.

Es una falacia porque basar la veracidad de una afirmación en las

consecuencias no hace a la premisa más real o verdadera. Asimismo,
categorizar las consecuencias como deseables o indeseables es
intrínsecamente una acción subjetiva al punto de vista del observador y no a
la verdad de los hechos.

Algunos ejemplos son:

 «Esa frase motivacional tiene razón, ya que si así no fuera, mucha gente
perdería la esperanza y las ganas de vivir.»
Refutación: El hecho de que la gente pudiera perder esperanza o ganas de
vivir si la frase motivacional fuese falsa no aporta validez a este argumento.

 «¿Que a Federico le gustan los hombres? No, eso no puede ser, su padre
lo mataría.»
Refutación: Que el padre de Federico pudiera tomarse muy a mal la
homosexualidad de su hijo no invalida en absoluto la afirmación de que
Federico sea homosexual.

 «El presidente no ha robado fondos del Estado, porque de lo contrario habría

perdido las elecciones.»

Refutación: El hecho de que la implicación del Presidente en algún asunto
turbio pudiera suponer efectivamente perder las elecciones no invalida la
afirmación de que lo esté.

Su objetivo es Exponer o mostrar las consecuencias de determinada idea,

acto, hecho… es muy eficaz para la defensa de una tesis. Se relaciona
estrechamente con el argumento de causalidad.

5.8 Argumentos deductivos.

Un argumento deductivo es aquel cuya conclusión deriva de manera

necesaria de sus premisas, a esta propiedad exclusiva de este tipo de
argumento se le denomina validez. Más adelante veremos este último
concepto.

En un argumento deductivo la inferencia3 es más fuerte que en los

argumentos inductivos. Esto se debe a que el contenido informativo de la
conclusión está ya en las premisas, es decir, en la conclusión no se obtiene
información nueva. La conclusión sólo hace explícito algo que ya se dice en
las premisas, aunque de una manera implícita.

n el argumento deductivo es irrelevante el contenido, pues lo único que

interesa es la forma o estructura, es decir, verificar si hay una relación lógica
entre las premisas y la conclusión, si las premisas ofrecen un apoyo
suficientemente fuerte para afirmar la necesidad de la conclusión.

En el argumento deductivo no es importante ni necesario verificar si las

premisas son verdaderas o falsas, pues esto depende del contenido y es
objeto de estudio de las otras ciencias particulares. Lo que nos importa es
determinar si es una estructura válida.

Los argumentos deductivos se caracterizan principalmente porque poseen

una estructura lógica que garantiza que si las premisas son verdaderas la
conclusión siempre será verdadera. Son argumentos que se mueven en el
ámbito de la certeza. Algunos tipos de argumentos deductivos son los
siguientes:

1. Modus ponens (afirmando afirmo), cuya estructura lógica es la siguiente Si

P, entonces Q P, entonces Q

El anterior argumento deductivo podría representarse en el siguiente ejemplo:

Si llueve, nos mojamos Llueve, por tanto nos mojamos

Si P, entonces Q
Q es falso
Entonces P es falso
Si llueve voy al cine
No fui al cine Por lo tanto, no llovió
En los ejemplos anteriores puede observarse que si las premisas son
verdaderas, la estructura lógica de los argumentos garantiza que la
conclusión será siempre verdadera. Por el contrario, los argumentos
inductivos no tienen una estructura lógica que garantice que si las premisas
son verdaderas la conclusión será siempre verdadera. Los argumentos
inductivos se mueven en el ámbito de la probabilidad y su fuerza depende del
respaldo que las premisas le den a la conclusión.

Estos son los argumentos que generalmente utiliza el operador jurídico,

aunque aparezcan entrelazados con argumentos deductivos, pues en el
ámbito judicial el debate generalmente no se orienta a mostrar que una
respuesta es la única correcta, o que exista certeza frente a un determinado
punto, sino que la solución propuesta es la más razonable o aceptable. Estas
características serán analizadas con mayor profundidad en el acápite
siguiente.

La diferencia entre una y otra forma de argumentación, según Perelman,

consiste en que “la lógica formal se mueve en el terreno de la necesidad. Un
razonamiento lógico deductivo o demostrativo implica –como hemos visto–
que el paso de las premisas a la conclusión es necesario: si las premisas son
verdaderas, entonces también lo será, necesariamente, la conclusión.

Por el contrario, la argumentación en sentido estricto se mueve en el terreno

de lo simplemente plausible”. Si bien es cierto en el quehacer judicial se
utilizan generalmente argumentos inductivos, ello no implica que los
argumentos deductivos no tengan ninguna utilidad en esta materia: “La
probabilidad es un tema central, tanto en el razonamiento inductivo legal
como en todo razonamiento inductivo.
Una vez que se ha supuesto la verdad de ciertas premisas factuales, las
conclusiones se pueden trazar a partir de esas premisas con certeza
deductiva. Pero los hechos sobre los cuales construye ese razonamiento
deben primero establecerse inductivamente y, por ende, solamente con
probabilidad. El grado de probabilidad con el cual se pueden establecer los
hechos frecuentemente se convierte, lo mismo en la investigación jurídica que
científica, en una medida del éxito”.

5.9 Falacias.

Las falacias implican la violación a las reglas lógico-formales, materiales o

dialécticas de la argumentación; por eso las técnicas de la argumentación
deben ayudarnos a refutar argumentos falaces o a desvelarlos. En una
clasificación de las falacias, que distingue entre falacias formales y
materiales, se señala que las falacias formales se originan por la infracción a
las reglas del silogismo, y en los supuestos de las falacias materiales, éstas
se producen por la construcción de argumentos que no descansan en buenas
razones —se parte de premisas falsas, inválidas o, insuficientemente
acreditadas o irrelevantes—, que no permiten elaborar una conclusión
mínimamente plausible. Atienza, que clasifica a las falacias en tres tipos:
formales, materiales y pragmáticas, abunda en lo anterior, y, así, explica que
una falacia formal se debe a la elaboración de una inferencia inválida, como
ocurre con la falacia de la afirmación del consecuente, o falacias que
trastocan las reglas de la inducción en el caso de la falacia de la
generalización apresurada.

En las falacias materiales se utilizan razones que no son del tipo correcto;
por ejemplo, las que se apoyan en expresiones ambiguas o en la falsa
analogía. Y en las pragmáticas es importante determinar si son de carácter
 retórico o dialéctico; así, por ejemplo: se atenta contra las reglas de la retórica
si se hace un uso abusivo del argumento de autoridad, y en el caso de las
falacias dialécticas, éstas ocurren si se infringen las reglas del debate, ya sea
que se evada la cuestión o no se conteste un asunto planteado en el debate.
Sin embargo, reconoce que en un solo argumento falaz se puede contener la
reunión de los tres géneros de argumentos falaces.

Existen diversas clasificaciones de las falacias. Una muy conocida distingue

entre falacias de atinencia y de ambigüedad. Según Copi y Cohen, las
falacias de atinencia ocurren cuando un argumento descansa en premisas
que no son pertinentes para su conclusión, y, por lo tanto, no pueden
establecer de manera apropiada su verdad. Dentro de estas falacias destaca
las siguientes: el argumento por la ignorancia o argumento ad ignorantiam;

Las falacias argumentativas constituyen uno de los principales errores a la

hora de desarrollar un texto argumentativo. Se presentan como aparentes
argumentos pero su validez es débil o nula, así mismo, incurren en la
descalificación o el engaño. En concreto, las falacias argumentativas
fracturan el proceso argumentativo a través del error o una información falsa.

Algunas de las falacias más frecuentes entre los escritores son:

1. Autoridad. En el ejercicio de la argumentación es recurrente investigar

autoridades en un tema para reforzar nuestras ideas, sin embargo, se suele
incurrir en este tipo de falacia al acudir a una autoridad no relacionada con el
tema a desarrollar, por ejemplo:

Colombia resolverá la guerra civil desde las negociaciones pacíficas, afirmó

el director técnico de la selección Colombia, José Néstor Pékerman.
2. Generalización. La investigación de una postura a partir de varios expertos
hace que se refuerce un argumento, sin embargo, no redactar de manera
específica o detallada nos puede llevar a caer en una generalización, por
ejemplo:

Todos los estudiosos y todos los agricultores afirman que la comida

transgénica afecta la salud.

3. Ataque directo. Busca descalificar u ofender al contendor con enunciados

contrarios o inconsecuentes frente a lo que se defiende, de esta manera se
desvía la comprobación argumentativa hacia la ofensa, por ejemplo:

No estás autorizado para hablar sobre el cuidado de los niños porque no

tienes hijos.

4. Apelar a la misericordia. Intenta persuadir a partir de razones

conmovedoras, pero no consecuentes con lo que se está argumentando, por
ejemplo:

Profesor necesito de su ayuda para pasar esta asignatura, ya que si la pierdo

mis papás no me pagarán el próximo semestre.

5. Apelar al temor. En este caso las razones son reemplazadas por amenazas
para convencer, por ejemplo:

Si no te portas bien este año, Papá Noel no te traerá regalo.

6. Apelar a la popularidad. Se intenta validar una postura a partir del apoyo

mayoritario que pueda tener, por ejemplo:

El candidato del partido rojo lidera las encuestas, seguro será un gran
presidente.
7. Causa falsa. Ocurre cuando las razones que empleamos para defender un
postulado no comprueban el argumento, ya que tienen una relación
circunstancial que genera confusión, por ejemplo:

El trabajo es salud, entonces que los enfermos trabajen.

8. Falsa analogía. Presenta una comparación con cierta similitud en algunos

aspectos para establecer una razón general, pero las características erróneas
de la comparación propician falsedad en la postura, por ejemplo:

Los homosexuales están enfermos, pues así como tú no decides ser un

cocodrilo, tampoco puedes decidir ser un hombre o una mujer.

9. Ambigüedad. Surge cuando la redacción es descuidada o busca

sensacionalismo, lo que produce confusión en el lector, por ejemplo:

Accidente fatal en una plaza de la ciudad, mueren dos personas y un

boliviano.

10. Ignorancia. plantea un razonamiento con apariencia válida, pero la

carencia de conocimientos que presenta este supuesto razonamiento hace
que sea incomprobable. por ejemplo:

Dios existe porque nadie ha podido demostrar que no existe.

5.10 Elementos no verbales del comportamiento interpersonal de la

prueba.

En psicología se ha aplicado, y aún se aplica, el término de comunicación no

verbal, a ciertas conductas paralelas o alternativas al comportamiento verbal,
que cumplen la función de transmitir información, poniendo de manifiesto así,
un paralelismo entre el lenguaje y un supuesto lenguaje no verbal
(Fernández-Dols, 1994).

Sin embargo a partir de los años 80 se abandona la hipótesis de un lenguaje

no verbal, siendo sustituida por una visión del comportamiento no verbal que
entiende éste como una conducta informativa o comunicativa, cuyos
elementos y estructura no tienen las mismas características que el lenguaje
verbal (Fernández- Dols, 1994). Los psicólogos han preferido denominar a
este ámbito de estudio como comportamiento no verbal, evitando así la
polémica sobre el grado en que determinado objeto de estudio es
comunicación no verbal o simplemente conducta informativa no verbal . Así
pues, una definición formal de lo que es comportamiento no verbal no es tarea
fácil. Corrace (1980) lo entiende como el conjunto de medios de comunicación
existentes entre individuos vivos que no usan el lenguaje humano o sus
derivados no sonoros.

Para Ricci y Cortesi (1980) el comportamiento no verbal incluiría el

comportamiento espacial del hombre, el movimiento, la gestualidad, los
cambios en la mirada y en la expresión de la cara, el aspecto externo y
aquellos aspectos no estrictamente lingüísticos del discurso. Fernández Dols
(1994) señala que comportamiento no verbal es cualquier acción que no sea
estrictamente verbal. Distinguiendo lo verbal como un canal que transmite
mensajes regidos por un código lingüístico, y lo vocal como un canal cuyo
soporte para la transmisión de mensajes es la voz, este autor define el estudio
del comportamiento no verbal como: "el estudio de mensajes vocales y no
vocales que no poseen un código explícito, invariable y constituido por
unidades discretas, es decir, un código lingüístico".
 5.11 Método transcripciones

Como señala la Real Academia de la Lengua Española el

verbo transcribir tiene las siguientes acepciones:
– copiar (esto es escribir en una parte lo escrito en otra)

– transliterar

– representar elementos fonéticos, fonológicos léxicos o morfológicos de una

lengua o dialecto mediante un sistema de escritura.
En el mundo de la traducción se utiliza esta última acepción del diccionario,
esto es, y dicho en otras palabras más coloquiales, la transcripción es poner
un audio, una conversación o una grabación por escrito.

A diferencia de la traducción de un documento que consiste en pasar un texto

en un idioma a otro idioma de la manera más fiel y parecida al original.

¿Qué razones se pueden tener para querer transcribir un documento?

Las razones más usuales y por las que los clientes habitualmente solicitan
una transcripción de un documento son las siguientes:

 Dejar constancia por escrito de algo que se ha dicho.

 Distribuir folletos, escritos, periódicos o dosieres sobre el contenido de una

ponencia, presentación, entrevista o discurso.

 Reducir el espacio de almacenamiento de unas grabaciones.

 Poder archivar y ordenar cualquier información en una base de datos o en

una biblioteca digital. Al traspasar la información a un texto, se puede
analizar el documento de forma más rápida, conseguir un dato más
rápidamente y en general extraer de forma más ágil conclusiones sobre el
discurso.
 Poder leer el documento en un momento posterior.

¿Qué tipo de material se puede transcribir?

En principio cualquier tipo de grabación puede ser objeto de una trascripción.
Conviene destacar que en ocasiones puntuales el ruido de fondo, la mala
calidad del audio de la grabación pueden impedir o entorpecer la transcripción
del documento.

Los clientes habitualmente demandan este servicio cuando se trata de

conferencias, ponencias, charlas, grupos de trabajo, discursos, entrevistas,
programas de televisión, conversaciones telefónicas y dictados. El
documento transcrito recoge fielmente lo que el orador en estos actos ha
transmitido literalmente a su público o en una conversación entre dos partes
lo que se hayan dicho exactamente.

Es habitual también aportar este tipo de documentos en juicios como pruebas

y como documentación al procedimiento. Ayuda al juez en su labor de análisis
y comprensión de los medios de audio aportados.

¿Qué métodos hay de transcripción de documentos?

Principalmente existen tres métodos:

1. Transcripción literal: En este tipo de transcripción, todos los sonidos que se

escuchan se escriben en el documento, incluyendo, palabras inacabadas,
repetidas, errores de pronunciación, todo lo que exactamente se diga en el
audio, con puntos y comas. Se utiliza especialmente en juicios o pruebas
periciales.

2. Transcripción natural: El transcriptor en este caso, elimina aquella

información irrelevante, lo que da lugar a un texto más natural y más claro a
 la hora de leerlo. En ningún caos se cambian las palabras o el significado de
las frases. Se emplea más esta técnica para la elaboración de dossieres,
folletos o presentaciones de una conferencia, seminarios, charlas etc.

3. Transcripción fonética: Se transcriben los sonidos en símbolos de acuerdo a

normas fonéticas internacionales. Está reservado a expertos lingüistas y no
se usa prácticamente en el día a día.

Calidad de una transcripción de documentos

La calidad general de la transcripción y el coste de producción de la
transcripción van a depender en mucha medida de la calidad del archivo de
audio o de la cinta generada. Al realizar una buena grabación, se puede
reducir el coste de su transcripción, aumentar la exactitud de la transcripción
y reducir las partes indescifrables de su transcripción.

Por ello, es muy interesante cuando se esté grabando información importante,

especialmente en al caso de discusiones de grupo, invertir en un buen equipo
de micrófonos de conferencia y un sistema de grabación adecuado.

En algunos casos puedes necesitar una transcripción de un dictado de muy

mala calidad debido a que su contenido es esencial. Nuestra empresa de
traducción revisará cada material individualmente y le informará de lo que
podemos hacer para ofrecerle la mejor transcripción posible.

Entendemos por un dictado de muy mala calidad aquellas conversaciones en

las que haya mucho ruido de fondo, sonidos, sordos y amortiguados,
conversaciones que se solapen o dos o más oradores que hablen al mismo
tiempo y con diferentes volúmenes. En algunos casos podemos ayudarle a
digitalizar y mejorar el audio para eliminar ruidos o aclarar lo que dicen los
oradores.

5.12 Método Estructural

Primeramente se debe significar que la valoración de la prueba es el

momento concluyente de la actividad probatoria, pues desde la perspectiva
temporal constituye la última etapa o fase, es decir, el último de los actos
procesales que integra la actividad probatoria (producciónproposición,
admisión y práctica-asunción y valoración), y desde la óptica cualitativa o
esencial constituye la actividad procesal determinante del objeto del proceso.
Sin embargo, una mayor precisión del concepto exige hacer un paréntesis en
aquellos rasgos que le caracterizan o definen: el sujeto, la actividad intelectiva
y la finalidad.

En primer orden debe señalarse que la valoración de la prueba es

susceptible de realizarse por cualquiera de los sujetos que intervienen en las
etapas precedentes. De hecho, las partes (sujetos activos y pasivos), durante
la fase del debate, especialmente durante sus informes orales conclusivos
ante el tribunal, destinan un por ciento nada despreciable de los mismos a
analizar o evaluar el resultado de los medios de prueba. En cambio la
valoración de la prueba, vista como “operación mental que tienen por fin
conocer el mérito o valor de convicción que pueda deducirse de su
contenido”, en la dimensión y trascendencia que conlleva considerarle como
una subcategoría dentro del sistema probatorio, incumbe únicamente al juez,
como sujeto destinatario de la prueba, sujeto en definitiva de la decisión en el
proceso penal.

Hay que destacar que la prueba, en tanto la presunción de inocencia no exige

demostración, persigue la comprobación del objeto que promueve la actividad
jurisdiccional; mientras la valoración, en su condición de actividad
concluyente, se destina a determinar la veracidad o falsedad de la imputación
o la irremediable existencia de la duda en su doble acepción o connotación
procesal (como producto del equilibrio de significaciones probatorias
contrapuestas y como consecuencia de una actividad probatoria deficiente,
incompleta). Es decir, esta se encamina a determinar el resultado, eficacia o
significación de aquella, lo que quiere decir que aunque la prueba no cumpla
su objetivo, por no poseer fuerza incriminatoria plena, el fin de la valoración
queda satisfecho.

Esto le confiere otra nota de peculiaridad y autonomía dentro de la estructura

jurídica procesal. Todo lo dicho nos permite definir la valoración de la prueba
como la actividad u operación intelectual de exclusividad jurisdiccional llevada
a cabo durante la etapa decisoria del proceso con el fin de determinar si los
datos fácticos obtenidos de la práctica de cada medio de prueba poseen la
entidad y cualidad suficiente y requerida para destruir la presunción de
inocencia y permitir la certeza plena (objetiva y contrastable) sobre la
ocurrencia del hecho objeto de la pretensión punitiva y del proceso.

5.13 Método de las variantes externas.

El procedimiento escrito, sea inquisitivo o acusatorio, totalmente o con juicio

oral al final, suele estar revestido de formalidades muy rígidas, porque las
decisiones judiciales, al menos hasta el juicio, se tomarán sobre la base de
las actas incorporadas al expediente, que contendrán declaraciones
testimoniales, descripciones de evidencias materiales externas como
cualquier objeto admitido (como armas, vehículos, dinero o cualquier otra
cosa) constancias de otros actos como el secuestro de evidencias,
reconocimientos en rueda de personas, peritajes, planos, tofografías, etc.
En consecuencia, el litigio tiene que ver con planteos vinculados a la
interpretación de las evidencias escritas, el cuestionamiento y defensa de los
errores formales y una valoración matemática de pruebas que, por su
naturaleza, carecen de exeriorización. Digo valoración matemática, porque
frente al principio constitucional como el de la duda en favor del imputado y
la inexpresividad material - frialdad - de las pruebas escritas, donde es muy
dificil advertir la falsedad de un testimonio o la profundidad de un informe no
sometido a control de partes, sumado a que la tramitación simultánea de
muchos casos deriva en una necesaria delegación de funciones que relativiza
la seriedad de las formas - actos en los que figuran jueces y funcionarios que
no estuvierons presentes, por ejemplo, - que impide controvertirlos, se
considera que la falta de certeza aparece por el solo hecho de ser pocas o
contradictorias las puebas reunidas.

Entonces, una sola evidencia de cargo será insuficiente aunque no esté

controvertida, una evidencia controvertida por otra se neutralizan, dos
evidencias son prueba y así sucesivamente; y por ende, la litigación se centra
en el conocimiento del expediente y de los vericuetos del sistema más que
en el de la evidencia real, sobre todo para exluír o defender los errores
formales y afirmar el peso matemático de la prueba reunidaEn el sistema
adversarial oral, la pérdida de peso de la formalidad y la cercanía ineludible
del tribunal con las pruebas, que se producen y discuten directamente en
audiencia y pueden ser valoradas según su peso de convicción intrínseco y
autónomo, la litigación se sustenta en el modo de presentar el caso, el
interrogatorio y contrainterrogatorio a los testigos y peritos, el análisis directo
de las evidencias frente al tribunal, técnico o de jurados, demanda un
conocimiento directo y profundo de todos los aspectos reales del caso y las
habilidades necesarias para plantearlo, analizarlo, defenderlo y resolverlo en
ese marco. Son habilidades que deben incorporarse y desarrollarse para no
fallar en el marco de un sistema que implica mucho más que un simple cambio
de roles entre el modo inquisitivo y el acusatorio.-

5.14 Método Comunicativo

La comunicación debe ser un proceso de interacción social a través

de símbolos y sistemas de mensajes que se producen como parte de la
actividad humana, tal como dice el Manual de Dirección Nacional de
Defensoría Pública Unidad de Capacitación de Colombia, es un conjunto de
fases, con inicio y final, mediante el cual emisores y receptores, usando el
lenguaje, interactúan en un contexto social específico(3), esto quiere decir
tanto el acusador como la defensa deben hacer llegar adecuadamente su
teoría de caso o su hipótesis tal como lo han percibido acuerdo a
la investigación realizadas por cada uno de ellos dentro del proceso penal.

Es muy fundamental que el litigante en este modelo procesal debe poseer

ciertas cualidades, como son la credibilidad, el entusiasmo, la serenidad,
escuchar con atención, prepararse física y mentalmente para escuchar, de la
misma forma debe saber escuchar de manera objetiva y saber Identificar los
beneficios que se obtienen de escuchar con atención al orador.

Es común ver en cualquier persona común en corriente cuando expone algún

tema ante el público pueda ponerse nervioso, lo mismo podemos decir de
muchos letrados preparados adecuadamente en litigación oral, muchas
veces cuando realizan su defensa de su posición dentro de un litigio no
pueden aplicar adecuadamente las técnicas de litigación oral, por ello es
recomendable que debe contar con ciertas cualidades personales para poder
enfrentar adecuadamente dentro de la audiencia oral. Por ello sería
recomendable como muchos autores dicen que el abogado litigante tenga
una serie de cualidades o características personales, para poder demostrarse
adecuadamente dentro del proceso penal y manejarse adecuadamente en la
utilización de técnicas de litigación oral, algunas cualidades con que debe
contar son:

Debe tener seguridad y autoestima

Un abogado litigante debe tener un autocontrol de su persona, es decir auto

conocerse para moldear su personalidad, esto quiere decir el abogado
litigante debe tener seguridad de sí mismo y debe tener mucha autoestima,
así poder afrontar las adversidades que se presentara en el proceso penal.
Cuando toma un caso no debe tomar en forma personal, no debe apasionarse
ni ofenderse cuando se confronta con la parte contraria en un litigio, de misma
forma tener un buen sentido de humor.

Debe saber vencer la timidez

Un buen abogado litigante no debe tener timidez o inseguridad, muchas

veces este tipo de personalidad es por falta de seguridad en sí mismo, o
también por falta de preparación adecuada, este tipo de defectos es fácil de
vencer, solo se requiere la preparación, la perseverancia, ganas de aprender
y tener mucha seguridad y confianza de sí mismo, porque el abogado debe
tener el poder de persuadir, dar seguridad y confianza al juzgador en un
proceso penal.

Debe tener el sentido de crítica y autocrítica

Otra de las cualidades de un buen abogado litigante debe contar con un claro
sentido de la crítica y la autocritica, esto quiere decir no puede creer que sea
dueño de la verdad absoluto, debe saber escuchar a otras personas y aceptar
criticas y consejos y aprovecharlo lo máximo de ello.

No tener miedo a equivocarse

El abogado litigante esta en constate actuación procesal, muchos veces por

no querer equivocarse se limitan sus actuaciones; tanto en el litigio como en
la vida diaria es bueno arriesgarse, muchas veces de las equivocaciones
salen algo positivo, es decir nuevas experiencias y conocimientos eso está
demostrado así.

No puede ser indeciso

El abogado litigante debe ser una persona decidida, no debe dudar de

sus acciones, debe saber tomar decisiones y asumir sus responsabilidades
adecuadamente, esto quiere decir un abogado litigante no puede ser una
persona indecisa, porque por la mismo trabajo que realiza está en constante
toma de decisiones, dentro de un proceso penal, si bien se puede ganar o
perder.

Debe ser elocuente

Un abogado litigante debe ser expresivo, contar con el verbo florido, y una
buena retorica, esto quiere decir debe tener el dominio del lenguaje para
poder convencer al juzgador cuando le toca exponer su teoría del caso, así
poder persuadir a su favor. Se necesita tener buena retórica, buen discurso,
elocuencia y domino del lenguaje para ser un buen orador dentro del proceso.

Debe tener iniciativa e imaginación

Una de las cualidades de un abogado litigante debe tener un sentido de

iniciativa y mucha imaginación, muchos conocimientos son producto de
imaginación e iniciativa, por ello un abogado litigante debe practicar
estos recursos para aprovecharlo lo máximo sus habilidades, debe crear
nuevas innovaciones para el mejor desarrollo del proceso penal.

Debe tener habilidad para identificar las controversias

El abogado litigante debe tener una capacidad para analizar y razonamiento

lógico, así para poder resolver las controversias que se les presenta, es decir
el abogado está en constante resolución de problemas, para ello debo tener
capacidad para resolver cualquier tipo de problema en su actuar profesional.

Debe tener asertividad sin ser agresivo

El abogado litigante debe ser positivo y debe evitar en lo mínimo ser agresivo,
esto es muy importante en su actuar debe saber guardar la cordura, muchas
veces las personas agresivas son aquellas que se sienten superior a los
demás, la conducta de un abogado no debe ser así, por el contrario debe
saber escuchar a los demás para poder resolver y ayudar en las
controversias.

Debe ser honesto y tener un alto nivel de ética

Un abogado litigante debe ser honesto, transparente y tener una conducta

intachable en su actuar, debe evitar en lo mínimo caer en engaños o cualquier
tipo de artimaña en su labor, debe causar confianza a las personas que
requieren sus servicios.

Debe tener buena presencia

La presencia de un abogado litigante en su actuar diario siempre está a la

vista de todos, por ello debe mantener su buena presencia en todo momento,
para causar buena impresión en las personas que le rodea.

Debe ser puntual y responsable

El abogado litigante debe tener muy en cuenta la puntualidad y la

responsabilidad, muchos abogados no cumplen esta cualidad, por ello se
recomienda deben procurar desarrollar estas cualidades para mejorar
el imagen y el servicio profesional del abogado.

Debe tener conocimiento y dominio de la legislación penal

El abogado litigante debe contar con amplios conocimientos de la legislación

peruana y saber interpretarla adecuadamente, es común escuchar decir
aprenderé en el campo, esto no debe ser así, la práctica y la teoría deben ir
de la mano, acuerdo a la experiencia que se tiene en otras profesiones, la
práctica y la teoría deben ser aprendidos en forma conjunta, las facultades de
derecho de las universidades del país debería encaminar a ese tipo de
enseñanza.

Debe saber escuchar a los demás

Otra cualidad de un abogado litigante que es muy importante es que debe

saber escuchar a sus semejantes, esto le permite analizar lo que está
expresando por ejemplo su parte contraria en el litigio, de misma forma debe
evitar en lo mínimo posible a interrumpir en sus intervención, salvo que sea
con objeciones cuando amerite, debe demostrar paciencia, cortesía
y educación hacia los demás.

De misma forma también podemos recomendar un abogado litigante debe

desarrollar aquellas herramientas de comunicación llamadas no verbales
como son:

La expresión facial, gestos a través de la boca, ojos, cejas, la frente; la

mirada; movimiento de manos y hombros; la postura; la presentación y
arreglo personal. Igualmente, el manejo de la voz, las pausas y silencios; así
también el desplazamiento y manejo de las distancias, entre otras, que puede
desarrollar el abogado.

5.15 Lenguaje corporal

El lenguaje corporal es mucho más importante de lo que en muchas

ocasiones creemos. Tanta importancia tiene que según múltiples
estudios, cerca del 93% de lo que transmitimos en una conversación es
comunicación no verbal.
Lenguaje corporal: Es una forma de comunicación no verbal que se basa
en los gestos, posturas y movimientos del cuerpo y rostro para transmitir
información. Suele realizarse de forma inconsciente, por lo que es un buen
indicador del estado emocional de la persona.

La comunicación que realizamos a través de nuestro cuerpo tiene una gran

influencia en las relaciones sociales, y es el perfecto espejo de las emociones.

A todo el mundo le ha ocurrido que ha conocido una persona, pero ésta no le

transmitía confianza. Esto generalmente es porque existe una contradicción
entre lo que comunica verbalmente esa persona y lo que dice su lenguaje
corporal.

En otras ocasiones puede pasar lo contrario, que conozcamos a alguien que

tenga su lenguaje corporal y su comunicación verbal coordinadas y nos
transmiten buenas sensaciones.

En el mundo empresarial son muchas las ocasiones en las que hay que
hablar en público, y generalmente bajo presión, por lo que se debe tener un
buen control sobre el lenguaje no verbal. De esta forma estarás más cerca de
lograr tu objetivo. Los ejemplos que podrás ver en este post te vendrán genial
para:

 Presentaciones.
 Negociaciones.
 Hacer networking.

Eso sí, debes tener en cuenta que el lenguaje no verbal puede verse influido
por factores ambientales y, por lo tanto, no es una verdad absoluta. Para
poder hacer un análisis y estar seguro de él, debes encontrar varias señales.
5.16 Proximidad

La Proxemia estudia las relaciones de proximidad y alejamiento entre las

personas y permite crear un marco de interacción acorde con determinados
significados y en ocasiones con restricciones sociales. (Sexo, edad,
procedencia social, status, poder).

La cercanía o lejanía que tienen dos personas al hablar puede indicarnos cual
es el nivel de relación y de intimidad que dos personas tienen.

Se han diferenciado cuatro niveles de proximidad, el primero es el nivel intimo

en este nivel las personas mantienen una cercanía de 15 a 45 cm, el según
niveles el personal y en este se mantiene una cercanía de 45 a 120 cm, el
tercero es el nivel social en el que mantienen una distancia un poco mayor a
las 120cm y el ultimo es el nivel publico que esta a una distancia superior de
360 cm.

Con estos datos podríamos hacernos una idea de la relación que existe entre
dos personas con tan solo mirarlas, es cierto que no siempre será asi por
ejemplo cuando una pareja de novios están enojados están mas lejos uno del
otro que lo usual pero gracias a la proximidad que estos tenen podríamos
establecer que están enojados.

La proximidad entre los individuos es una forma de comunicación no verbal,

que además es diferente entre diferentes culturas. No obstante en términos
generales y en territorios occidentales se habla de estas distancias:

 Distancia íntima: (0-45cm) Es aquella a la que sólo dejamos entrar a

las personas en quien confiamos plenamente.Esta distancia podría
 subdividirse en dos intervalos distintos: entre 0 y 15 cm., distancia que
presupone el contacto físico y que tendría lugar en situaciones
comunicativas de máxima intimidad y entre 15 y 45 cm., que se
corresponde con una distancia menos íntima pero inserta en un marco
de privacidad.
 Zona personal: (45-125cm) Nos encontramos cómodos con los
amigos. Es la distancia habitual en las relaciones interpersonales y
permite el contacto físico con la otra persona.
 Zona social: (125cm-3m) Las personas que no se conocen se sienten
cómodas. Aparece en situaciones donde se intercambian cuestiones
no personales.
 Distancia pública: (a partir de 3 m) Suele usarse para dar conferencias,
etc. A esta distancia los participantes tienen que amplificar recursos
como la voz para posibilitar la comunicación.

5.17 Orientación

La orientación del cuerpo se define como el grado de desviación de las

piernas y los hombros con respecto a la otra persona . Hablar cara a cara,
con los cuerpos frente a frente, es señal de intimidad, o de no querer ser
interrumpidos.

La orientación frontal, pero ligeramente modificada hacia el lado, facilita la

interrupción intermitente del contacto ocular. Si la orientación del cuerpo se
desvía bastante, puede ser señal de frialdad, y de falta de interés en mantener
la conversación. Sin embargo, en un contexto como una fiesta, o una reunión,
el hecho de que dos personas se coloquen formando un ángulo de más de
noventa grados, es señal de invitación a otras personas para que se
incorporen a la conversación.
 5.18 Postura.

La postura puede reflejar emociones, actitudes e intenciones. Según

investigaciones existe una amplia gama de señales posturales y sus
significados, tales como:

 Postura abierta y cerrada

Se han identificado dos formas de postura: “abierta” y “cerrada”, que pueden
reflejar el grado de confianza, estatus o receptividad de una persona hacia
otra.

Alguien sentado en una posición cerrada puede tener los brazos cruzados o
las piernas cruzadas, por ejemplo; mientras que en una postura abierta, las
manos están separadas en los brazos de la silla. La postura abierta comunica
franqueza o interés, así como buena disposición para escuchar, en cambio la
postura cerrada puede implicar incomodidad o desinterés.

 Espejo
Son posturas entre dos compañeros que coinciden, como si uno fuera un
reflejo del espejo del otro. Este reflejo indica interés y aprobación entre las
personas.

5.19 Los gestos y la expresión facial.

Un gesto se define como una acción breve no verbal que realiza la

persona (por ejemplo, posarse el dedo índice sobre los labios) para que sea
percibido por uno o más interlocutores, y que tiene como objetivo
proporcionar algún tipo de información (en este caso, que deseamos que
haya silencio)
Los gestos más usuales de la comunicación cotidiana se realizan con las
manos, y con la cara. Están muy unidos a la cultura, aunque algunos de ellos
son compartidos por muchos países, seguramente no podemos hablar de
gestos universales.

Otro tipo de movimientos que solemos emplear al hablar no tienen un

significado concreto, y se suelen hacer de forma involuntaria ; un ejemplo
sería el juguetear con nuestro anillo mientras charlamos.

Las palabras y los gestos pueden estar en consonancia, como en el ejemplo

anteriormente citado, o pueden proporcionar información contraria. Así sería
en el caso en el que afirmamos que estamos muy tranquilos, pero a la vez
nos comemos las uñas.

Generalmente los expertos suelen recomendar la utilización de gestos, no

excesiva, y acorde con el contenido verbal , ya que proporcionan mayor
expresividad, característica que los interlocutores suelen valorar
positivamente.

Algunos gestos son más fáciles de controlar que otros. En general, cuando
hablamos, le hacemos más caso a las expresiones faciales, y somos cada
vez menos conscientes de nuestros movimientos conforme nos alejamos de
la cabeza . Esto significa que los movimientos y la postura de esas zonas
alejadas, como los pies, son los que más fiables a la hora de "hablarnos" del
verdadero estado emocional de alguien.Si ordenamos las conductas en
función de su credibilidad, este sería el resultado (de mayor a menor
credibilidad)

• Señales involuntarias, autónomas : son conductas que cuesta mucho

controlar, como por ejemplo los temblores, o el tembleque de piernas
• Señales con las piernas y los pies : los movimientos de piernas y de los
pies delatan en muchas ocasiones lo que verdaderamente siente nuestro
interlocutor. ¿Nos creeríamos que alguien nos diga que está muy tranquilo y
pasándoselo bien con nosotros si no para de mover la pierna de arriba abajo
sin parar?

• Postura corporal , de la cual hemos hablado en el apartado anterior

• Gestos con las manos que no son conocidos , que no tienen una identidad
como tal: moverse el anillo, frotar las manos contra un tejido, juguetear con
un objeto pequeño entre los dedos

• Gestos con las manos identificados como tales , como subir el pulgar hacia
arriba, o formar un círculo con el pulgar y el índice. Estos gestos son
fácilmente controlables de forma voluntaria.

• Expresiones faciales , de las cuales hemos hablado anteriormente. Es fácil

fingir una expresión facial acorde con el mensaje verbal, aunque los buenos
observadores pueden notar pequeñas señales en la cara que desmientan la
primera impresión, como un pequeño movimiento de cejas, o de labios, por
ejemplo.

• Verbalizaciones : el último lugar en la escala de sinceridad lo ocupan las

palabras.

5.20 Los aspectos no lingüísticos del discurso.

ELEMENTOS A CONSIDERAR Puede acentuar, complementar, sustituir o

contradecir aquello que se expresa con palabras.
Gestualidad

Utilizar gestos abiertos, como mostrar las manos, estirar brazos y piernas,
desplegar los hombros, no interponer objetos entre el propio cuerpo y el
público y, sobre todo, asegurarse de que la cara es visible para todos. Evitar
tics gestuales en los que se cae a veces por nerviosismo: jugar con el lápiz o
con un anillo, apartarse el pelo, colocarse bien los lentes, etc. Utilizar gestos
que acompañen el discurso y faciliten la comprensión. Por ejemplo, indicar
gestualmente una medida o distancia, señalar una dirección, etc. Hacer
movimientos pausados, evitar los movimientos bruscos. Evitar dar las
espalda al auditorio.

La mirada

Una mirada efectiva tiende puentes de comunicación con el auditorio: tiene

más posibilidades de captar y mantener la atención, hacer llegar el mensaje
y obtener feedback para adaptar el discurso al auditorio. Combinar los
diferentes tipos de mirada durante la exposición: radar o panorámica, láser o
focalizada y espejo o receptora de la respuesta visual del público. Optar por
una mirada franca, es decir, con los ojos abiertos, mirando a los asistentes a
la cara. Una mirada apagada, con los ojos caídos, genera apatía y una mirada
que se desvía cunado coincide con la de una persona del público muestra
inseguridad. Repartir miradas entre el público para conseguir que todos se
sientan mirados. Evitar concentrar la mirada en una zona de la sala u
observar siempre a los mismos interlocutores. No mirar al vacío, al suelo o al
techo, ni no es con un propósito determinado. Evitar perder el contacto visual
porque se esté leyendo el guion.

Volumen o entonación
El papel es la clave para conectar con el auditorio, hacerle llegar un mensaje
con claridad, mantener su atención e incluso transmitirle emociones. Tomar
mentalmente las medidas de la sala para conseguir que la voz llegue con un
volumen adecuado tanto a las personas situadas en las primeras filas como
a las que están más alejadas. Evitar una entonación monótona y poco variada
o subrayar con la voz las palabras claves del discurso.

Ritmo y pronunciación

El buen orador debe tener en cuenta el poder expresivo de su voz y procurar

transmitir entusiasmo por la temática que expone Emplear el ritmo idóneo par
facilitar el seguimiento del discurso. Un ritmo demasiado lento provoca
sensación de monotonía y un ritmo demasiado rápido denota nerviosismo.
Detenerse en los momentos claves y utilizar pausas que remarquen palabras
o separen las ideas: refleja seguridad y permite mantener o recuperar la
atención del público. Pronunciar las palabras con claridad; evitar la
pronunciación descuidada de los sonidos.

Vestuario

Debe corresponderse con la personalidad del orador y, también con el

propósito, el registro y el contexto de la exposición Llevar un vestuario que
tenga en cuenta el contexto en que s produce la exposición, sin renunciar a
la personalidad propia. Por ejemplo, los zapatos de tacón alto y las corbatas
o, en el otro extremo, los pantalones rasgados pueden sorprender en un
contexto en el que no son habituales. Llevar un vestuario que ayude a
proyectar la presencia del orador, teniendo en cuenta el efecto que pueda
producir en el auditorio
5.21 Técnicas de entrevista e interrogatorio.

El interrogatorio, es una forma en que se puede incorporar información de

un testigo o perito en una audiencia con la finalidad de probar algún hecho
de la teoría del caso del abogado, ya sea como fiscal, asesor jurídico o
abogado defensor, quienes deben de saber las reglas que se deben de
observar a la hora de formular el interrogatorio.

De acuerdo algunos autores le otorgan otra denominación al interrogatorio

como examen directo de testigo, sin embargo, se trata de lo mismo, es
decir, señala la forma en que se deben de construir las preguntas dirigidas a
los testigos o a los peritos en alguna materia para incorporar información a
la audiencia de juicio y probar con ello algún hecho.

OBJETIVOS DEL INTERROGATORIO

El objetivo principal del interrogatorio es extraer del testigo toda la

información indispensable para acreditar el elemento factico de nuestra
teoría del caso, ante la presencia del Juez de control o bien del Tribunal de
enjuiciamiento, lo cual nos va permitir lograr los objetivos o metas que nos
hayamos propuesto según el lado en que nos encontremos como ya lo
mencionamos anteriormente, que puede ser como asesor jurídico quien
coadyuva con el fiscal para lograr sus pretensiones, o como abogado
defensor quien a su vez defiende los intereses del imputado o acusado.

Lo antes señalado evidencia la relevancia de que el abogado hoy día, debe

de contar con todas las herramientas necesarias antes de acudir ante un
tribunal para defender un caso en particular.
LA ACREDITACION DEL TESTIGO

En ese orden de ideas, el abogado debe de saber la importancia de acreditar

al testigo, sobre todo para que tenga credibilidad en su declaración e influya
en la convicción del juez, lo anterior dependerá de la información que
proporcionará el testigo como lo señala (Baytelman & Duce, 2004),
“Constituye una función central del abogado litigante entregarle al
tribunal elementos para construir juicios de credibilidad del testigo. Para
ello deberá formular preguntas orientadas a obtener información sobre
estos aspectos y que llamaremos preguntas de legitimación o acreditación
del testigo.”

FUNCIÓN DEL TESTIGO

Una de las funciones del interrogatorio, es sin duda, presentar el testimonio

de una persona de una manera eficaz, de acuerdo a la lógica, y lo más
importante que sea persuasiva entendiéndose como persuasivo el hecho de
la declaración influya en la convicción del juez de acuerdo a nuestra teoría
del caso.

El interrogatorio constituye el arte para obtener la información pertinente,

clara, sencilla y precisa, para cada etapa del proceso penal, por ejemplo si
nosotros presentamos a un testigo para tratar de desvirtuar algunos de los
elementos para la vinculación a proceso, nuestro interrogatorio tendrá que
ser tendiente a destruir alguno de los elementos para la vinculación a
proceso, y el abogado es el responsable de saber conducir a su testigo, con
la finalidad de lograr que el testigo únicamente proporcione información
necesaria para acreditar determinada circunstancia. Como será muy
diferente cuando nuestro testigo declare para acreditar la inocencia o
responsabilidad en la etapa de juicio oral.
El abogado, es quien debe de dirigir las preguntas, tratando a que el
testigo se abstenga de proporcionar información innecesaria, de lo contrario
influiría a que el juez pierda la ilación de los hechos y el interés de escuchar
al testigo, y lo más lamentable es que no se logre lo que se pretenda acreditar
con la declaración del testigo.

TIPO DE PREGUNTAS

Una vez analizada la importancia de la preparación del interrogatorio y su

función primordial, ahora señalamos que tipo de preguntas pueden realizar
las partes. Ahora bien las partes para incorporar información sobre los
hechos se utiliza un mecanismo que es la formulación de preguntas y como
lo señala (Valdivieso, 2012), menciona que “la formulación de preguntas es
el mecanismo que tiene el abogado para lograr obtener de los testigos y
peritos la información que éste necesita para sustentar su teoría del caso”.
De lo anterior se desprende que es de suma importancia saber cómo
formular nuestro interrogatorio, para lograr las pretensiones establecidas en
nuestra teoría del caso, de lo contrario va ser evidente que el abogado
desconoce de las técnicas de litigación oral, lo cual va ser juzgado por las
partes, el juez y las personas que asistan a dicha audiencia.

En los diferentes tipos de preguntas que el abogado puede hacer es

importante cuidar de no realizar preguntas ambiguas o poco
claras, conclusivas, impertinentes o irrelevantes o argumentativas,
que tiendan a ofender al testigo o peritos o que pretendan coaccionarlos,
tampoco se permiten preguntas sugestivas, este último solo se permite en el
contrainterrogatorio, ya que las mismas están prohibidas en el
interrogatorio como lo dispone en el artículo 373 del Código Nacional de
procedimientos Penales. (UNION).
Estas prohibiciones que señala el Código Nacional de Procedimientos
Penales, es importante que sean considerados ya que la parte contraria si
conoce de las técnicas de litigación oral, estará al pendiente para objetarlas
y como bogados debemos de saber la forma en que podemos
defender nuestra pregunta, ya que el juez nos otorgará la palabra para
que manifestemos lo que a nuestro derecho corresponda, es decir,
argumentar las razones por las cuales la pregunta que estamos realizando
cumple con los requisitos y por lo tanto debe ser respondida por el testigo.

Por lo general se pueden hacer las siguientes preguntas.

1.-Preguntas abiertas o narrativas. Estas son narrativas, pero debe de

limitarse las respuestas que da el testigo, y el que tiene que limitar es el
abogado ya que es quien conoce su teoría del caso y solo dejará de que el
testigo o perito proporcione la información que refuerza su teoría del caso.
¿Qué hizo usted el día 16 de agosto del 2016 de 8 a 9 de la noche?

En el libro de (Lorenzo, 2015), señala que “son preguntas por excelencia en

un examen directo, las preguntas abiertas son las que permiten que el
testigo declare libremente sobre lo que se consulta..¿Què..? ¿ Còmo…? ¿
Porquè…? Entre otros inicios de formulación de pregunta, son clásicos para
determinar que una pregunta se ha formulado en forma abierta.

2.-Preguntas cerradas. Son preguntas donde el testigo solo debe de

responder con determinadas palabras, focalizando en un aspecto
específico del relato, lo cual es indispensable para que nuestro
testigo tenga credibilidad, por ejemplo ¿Qué color era el carro que conducía
Cristina Hernández Bautista?

3.-Preguntas de seguimiento. Estas preguntas se realizan cuando existe la

necesidad de obtener información más precisa sobre algo y que
refuerce nuestra teoría del caso. Por ejemplo, ¿Cuándo usted refiere que se
encontraba bañado que exactamente fue lo que escuchó?

4.-Preguntas introductorias. Se realizan cuando el abogado se ve en la

necesidad de cambiar el tema en el interrogatorio o referirse a otro aspecto
en particular que abona a su teoría del caso y para una mejor comprensión
de los hechos narrados por el testigo. Por ejemplo, ¿Ahora me voy a referir a
cerca de su noviazgo con el acusado?

5.-Preguntas de transición. Este tipo de preguntas se utilizan para ubicar tanto

al testigo como al tribunal sobre el relato sobre lo cual está declarando
el testigo. Por ejemplo ¿Ahora nos vamos a centrar el día 15 de agosto a las
9 de la noche? Los autores en este caso le han llamado preguntas de
transición, más bien seria de ubicación ya que de esta forma ubicación al
testigo y de aquí derivan las preguntas para el testigo.

De lo anterior se desprende que es muy importante conocer nuestra

legislación secundaria, pero además, de comprender en qué consisten las
prohibiciones que nos señala el Código Nacional de Procedimientos Penales,
para realizar nuestro interrogatorio.

La eficacia del testimonio de una persona, depende también del desempeño

y del manejo de las técnicas de litigación oral, por parte de los fiscales
y abogados defensores de ahí que los conocimientos en estas nuevas
formalidades son indispensables en el desempeño de la profesión de
Licenciado en Derecho.

El conocimiento y manejo de las nuevas formalidades son indispensables

para poder tener éxito hoy en el ejercicio de nuestra noble profesión y sobre
todo estar conscientes de que en la medida en que nos preparemos
abonaremos a la mejora en la impartición de justicia.
5.21 Técnicas de contrainterrogatorio.

El contrainterrogatorio es el cuestionamiento que se le haceal testigo o perito

presentado por la contraparte para poner a prueba su credibilidad o
testimonio y así desacreditar la teoría del caso de la contraparte o reforzar la
propia. Las preguntas realizadas en el contra interrogatorio serán cerradas.

El contrainterrogatorio tiene tres diversos fines y dependen de la estrategia

que el litigante quiera utilizar:

1. Restar credibilidad al testigo;

2. Reducir la veracidad del testimonio;
3. Resaltar información que favorece la teoría del caso del
contrainterrogador.

Así mismo podemos decir que el contrainterrogatorio es el examen que se

hace a las personas que presenta la contraparte en la audiencia de juicio oral,
técnica que se puede utilizar con la Víctima u Ofendido, Testigos, Peritos e
incluso el Imputado.
Piedra angular del sistema acusatorio como máxima manifestación del
principio de contradicción
La herramienta más efectiva para confrontar y verificar la veracidad de la
información que aportan los testigos y peritos de la contraparte ◦ Dilucidar
mentiras y errores

Mecanismo que legitima las decisiones de los jueces sin necesidad de

intervenir en el desahogo de prueba en atención al control horizontal.

El tipo de contrainterrogatorio que realicemos determinará entre otras cosas:

 La forma en que formulamos la pregunta
  El tono de voz que utilizamos
 El orden de las preguntas
1. Puntos que hacen desacreditan la credibilidad
• Influencias
• Prejuicios
• Intereses
• Motivos
• Convicciones
• Antecedentes personales
2. Para demostrar que el testimonio no es creíble:
3. • La percepción del testigo (Lo que oyó, vio o percibió por tacto)
4. • La interpretación de lo que percibió el testigo
5. • La memoria del testigo

El contrainterrogatorio es el interrogatorio que realiza el abogado o el fiscal al

testigo que sostiene una versión de los hechos contraria a los intereses de
quien interroga. Esta modalidad es la típica que se emplea frente a un testigo
hostil, o, aquel que realiza la acusación al acusado o la defensa a la víctima.

Citaremos unos punto que nos podrán ayudar en un contrainterrogatorio:

1.- Conocimiento del caso: Todo interrogatorio va precedido de un exquisito
conocimiento de los antecedentes del caso y del papel que juega el testigo y
su testimonio en la historia de aquel. De lo contrario, el interrogatorio estará
condenado al fracaso. En el supuesto del contrainterrogatorio, con más
motivo, puesto que el riesgo de encontrarnos ante un testimonio hostil es
elevadísimo.

2.- Preparación: Al igual que en el contrainterrogatorio, es esencial la

adecuada planificación del contrainterrogatorio, excluyendo así la
improvisación y ausencia de un plan trazado, pues de lo contrario el
interrogatorio quedará condenado al fracaso. Por preparación se entiende la
elaboración de una estrategia en la que se establezca el objetivo, preguntas,
secuenciación, ritmo, lenguaje verbal y no verbal, etc., recursos que nos
permitirán ejecutar el interrogatorio con solvencia y seguridad.

3.- Objetivo: Los objetivos esenciales del contrainterrogatorio son la

limitación de daños o limitación de los efectos negativos derivados del
interrogatorio directo, el ataque a la credibilidad del testigo y desmontar relato
para invalidar la declaración.

4.- Uso de las preguntas: En el contrainterrogatorio se emplearán

mayoritariamente preguntas cerradas neutras, entendiéndose por
cerradas aquellas preguntas que esperan una respuesta que confirme o
niegue el contenido ínsito en las mismas caracterizándose porque el
interrogador suministra mucha información relevante al testigo a través de la
pregunta, requiriendo su admisión o rechazo; neutras porque carecen de
signo de de orientación, es decir, en las que "el emisor hace explícita su neu-
tralidad con respecto a la formulación interrogativa y al contenido que esta
contiene" La razón es obvia, si se realizaran preguntas abiertas, es decir,
orientadas a recibir respuestas amplias, destinadas a conocer circunstancias
generales, estados de ánimo, sensaciones y opiniones del testigo, se estaría
facilitando al testigo reiterar la historia expuesta durante el interrogatorio
directo y, literalmente, irse por las ramas.

5.- Secuenciación: El contrainterrogatorio debe conseguir resaltar las

manifestaciones realizadas durante el interrogatorio directo que favorezcan
la pretensión del contrainterrogador o evidencien inconsistencias o
incoherencias en la declaración del testigo. Por ello, alejado de una secuencia
cronológica, el contrainterrogatorio deberá ser esencialmente temático a fin
de analizar temas o materias anteriormente examinadas en el
contrainterrogatorio o incluso omitidas.

6.- Ritmo: Si bien existen muchas variables, ritmo lento equivale a sosiego y
tranquilidad para el testigo; ritmo rápido supone mayor tensión y exigencia.
Por ello, el contrainterrogatorio requiere un ritmo rápido y muy fluido que
impida al testigo pensar demasiado para buscar una salida mientras que un
ritmo lento y pausado permitirá que el testigo se explaye para ganar
confianza. No obstante, podrá llevarse a cabo una combinación de ritmos, si
bien, cuando se trate de atacar las contradicciones o falsedades, tendremos
que emplear el ritmo rápido.

7.- Preparación del testigo: Partiendo de la base de que toda preparación

del testigo excluye cualquier intento de predeterminación del contenido de la
declaración del testigo o el adoctrinamiento del mismo, será muy difícil que el
abogado pueda preparar al testigo dada la naturaleza hostil del mismo. Ello
no impide que se realice una profunda investigación de las circunstancias de
todo tipo del testigo a fin de disponer de información sobre la razón de su
conocimiento, circunstancias concurrentes, etc.
8.- Comportamiento con el testigo: No todos los testigos son iguales.
Existen testigos falsos (voluntarios e involuntarios), neutrales, expertos,
investigadores, colaboradores con la justicia, sujetos débiles (ancianos,
niños, incapacitados), etc. que requerirán una diferente aproximación a la
hora de ser interrogados, es decir, el tratamiento será diferente a cada uno
de ellos, debiendo dominarse las técnicas correspondientes según el caso.
No obstante, como principio rector se requiere una conducta ética al
interrogar, es decir, cortés, educada y respetuosa, evitándose cualquier
confrontación con el mismo.
No obstante, la una excepción a esta regla se produce cuando interrogamos
a un testigo que sabemos que está mintiendo y disponemos de información
para evidenciar dicha falsedad. En tales casos, estaría autorizada la
confrontación.

9.- Precisión: La precisión va asociada a la necesidad de que la persona

interrogada y el juez entienda la pregunta. Por ello, éstas deberán efectuarse
con una estructura semántica simple, es decir, preguntas claras, simples y
directas. De este modo el interrogatorio será ágil y fluido y así será más fácil
controlar adecuadamente al interrogado y trasladar nuestro mensaje
persuasivo al juez de forma más eficaz. Finalmente, hay que ser concretos y
excluir preguntas sobre cuestiones poco relevantes al caso.

10.- Riesgos: El mayor riesgo al que puede enfrentarse un

contrainterrogatorio es el de la falta de estudio, planificación y ejecución del
interrogatorio, es decir, el pasar por alto las reglas expuestas, pues en un
contrainterrogatorio sería un suicidio procesal.

En definitiva, es imprescindible no solo conocer la naturaleza y finalidad de

esta modalidad compleja de interrogatorio, sino igualmente conocer y poner
en práctica aquellas reglas que pueden ayudarnos a extraer el máximo
provecho del mismo.

5.23 Preguntas de formulación cortas, sugestivas y afirmativas

Para sostener un contrainterrogatorio con éxito hay que tener presente tres
reglas básicas: 1) hazlo solo si es necesario, de lo contrario no lo hagas pues
puedes fortalecer la posición de la contraparte, 2) no hagas preguntas si no
sabes las respuestas y 3) solo haz preguntas cerradas o sugestivas, y así
mantendrás el control del testigo.

En el interrogatorio, la estrella es el testigo; en el contrainterrogatorio, la

estrella es el abogado. Y es el abogado quien lleva el control del
contrainterrogatorio. Para esto debemos evitar la repetición de preguntas que
ya fueron contestadas por el testigo en su interrogatorio, pues no se trata de
una repetición de lo que ya dijo. En el contrainterrogatorio buscamos resaltar
los aspectos negativos de la otra parte.

Además, debemos buscar respuestas de sí o no, por ningún motivo hagamos

preguntas abiertas, es decir, debemos eliminar el quién, cuándo, cómo,
porque, donde. Si empezamos las preguntas con esas palabras, la pregunta
será abierta y le daremos al testigo la oportunidad de explayarse en lo que
quiera o explicar algo que nos pueda perjudicar. Debemos evitar que el
testigo tome el control y empiece a hablar, lo peor que nos puede suceder es
que el testigo nos dé sus explicaciones.

Para mantener el control del contrainterrogatorio, solo debemos hacer

preguntas cerradas para que la respuesta sea un sí o un no; hacer preguntas
afirmativas, dirigidas y también sugestivas, es decir, preguntas que insinúan
la respuesta en la misma pregunta, lo cual provocara que el testigo afirme o
niegue el hecho plasmado en la pregunta y no dé una explicación de esta.

Por ejemplo, si preguntamos: Ayleen, ¿dónde vives? Ayleen tendrá la

oportunidad de contestar como quiera y obtendrá el control; pero si
formulamos una pregunta sugestiva, donde la respuesta se halla en la propia
pregunta, mantenemos el control y el testigo no podrá dar explicaciones. Por
ejemplo: Ayleen, ¿vives en casa de tus padres en una mansión en Beverly
Hills? Como vemos, la pregunta ya contiene la respuesta y Ayleen solo podrá
afirmar sin tener la oportunidad de explicarnos por qué vive ahí, o cuáles son
las circunstancias que engloban el hecho de vivir ahí.

En el contrainterrogatorio debemos formular preguntas sencillas y cortas, sin

confundir al testigo. Para ello debemos incluir un solo hecho por pregunta,
porque si formulamos una pregunta que contiene varios hechos y el testigo
responde “sí”, no sabremos cuál de todos los hechos esta afirmando. Es por
eso que debemos limitarnos a un hecho por pregunta.

Al realizar el contrainterrogatorio, debemos emplear un lenguaje ordinario, un

lenguaje común, es decir, no hablar estrictamente con términos legales, pues
no todos los testigos son abogados, es más, casi nunca lo son; por tanto,
debemos hacerles preguntas con un lenguaje fácil de entender para cualquier
persona y que puedan comprender, para que el contrainterrogatorio sea
fluido.

Es esencial que en el contrainterrogatorio formulemos preguntas únicamente

con los hechos, no sobre la base de nuestras conclusiones o de nuestra
teoría, porque el testigo puede ponerse a discutir con nosotros; pues
obviamente al ser testigo de la contraparte puede presentarse hostil con
nosotros, además que no comparte nuestras conclusiones, pues las suyas
siempre serán diferentes. Debemos evitar siempre discutir con el testigo,
pues esto resta seriedad al contrainterrogatorio y daría la impresión que no
tenemos argumentos para desacreditar al testigo o su testimonio.

Hay que conocer la respuesta de antemano. Una regla en el

contrainterrogatorio es que nunca se hace preguntas si no sabes la
respuesta. Si tenemos alguna duda de la posible respuesta, entonces no se
hace la pregunta. No es momento de ir a probar suerte en busca de
respuestas que nos puedan ayudar. Debemos evitar una respuesta fatal para
nuestra teoría del caso, pues al ser un testigo de la contraparte siempre
estamos en peligro de una respuesta que nos pueda dañar.

5.24 Delimitación de la pregunta de contexto.

En el contrainterrogatorio, podemos realizar preguntas referentes a nuestra

teoría del caso o a la teoría de la contraparte, además de poder formular
preguntas relativas a temas de credibilidad del testigo. Muchas veces
podemos impugnar a los testigos de la contraparte por su capacidad de
percibir o recordar las cosas, por falta de conocimiento o de condiciones
especificas de percepción. Por ejemplo, el testigo no pudo haber visto, oído,
sentido, escuchado, percibido, olido, probado lo que dice que haya hecho,
por un factor de ruido, oscuridad, distancia, etc, o por circunstancias
personales como miopía, sordera, temor, drogas, etc. También podemos
impugnar al testigo por sus antecedentes de falta de honestidad, falta de
imparcialidad, interés personal, discriminación, prejuicio, ocupación, etc.

El contrainterrogatorio es el arma mas efectiva que te ofrece el derecho de

defensa para ser utilizada en el juicio oral. McCurly & Mercier señalan: “El
contra interrogatorio es la clave del éxito o el fracaso de su caso. Es el arma
de doble filo más peligrosa en el arsenal del abogado litigante, por lo que
dicha arma debe cuidarse debidamente; hay que practicar su uso a
conciencia y usarla con atención. Para hacer un buen interrogatorio el
abogado/fiscal tiene que conocer las reglas de juego, la mejor estrategia y el
arte de la guerra”.

Al respecto, el profesor Luis Miguel Reyna Alfaro precisa: “el

contrainterrogatorio supone la posibilidad del abogado de exponer las
debilidades del testigo de la parte adversaria. Como bien señala Mauet, “un
interrogatorio cruzado bien realizado puede erosionar y limitar
significativamente el valor de muchos testimonios; por el contrario, cuando es
mal realizado termina reforzando los efectos del interrogatorio directo y,
finalmente, perjudicando su propio caso”.

Si el testigo de la contraparte, en su interrogatorio directo, incorpora nuevos

datos o información que nunca antes había mencionado y que nos perjudica,
tenemos que impugnarlo. Para impugnar al testigo existen métodos, uno de
ellos es una técnica muy efectiva que consiste en confirmar, acreditar,
confrontar y acabar.

a) Confirmar: Vamos a repetir la parte del testimonio que no nos gusta, lo

nuevo que pretende incorporar recién, lo que es inconsistente con su versión
anterior o lo que es mentira. Vamos a confirmar para resaltar esa parte que
no nos gustó, para estar seguros que escuchamos bien y para darle al testigo
la oportunidad de corregirse. Si dice que no, todo esta bien, se confundió. Si
dice que sí, confirma el hecho. Primer paso de la técnica.

b) Acreditar: Vamos a acreditar la versión anterior que nos sirve para nuestra
teoría del caso, la versión que nos gusto más. Debemos de probar que esa
versión es más creíble que la que dio en audiencia. Y es mas creíble lo que
dijo antes, porque conocía la importancia de decir la verdad ante la policía,
rindió su manifestación cuando su memoria estaba mas fresca por lo cercano
a la fecha de los hechos y porque su declaración anterior es más completa,
contiene los pormenores del hecho y los más importantes, que incluyen
detalles verdaderos.
Por ejemplo, con un testigo miembro de la Policía, primero le hacemos
preguntas acerca de su experiencia como efectivo policial en reportes,
informes, ocurrencias; tiene conocimiento de la importancia de sus informes
porque los tiene que presentar a sus superiores o al fiscal, siempre escribe
cuidadosamente todo lo ocurrido con detalles, horas, fechas y circunstancias
especiales que engloban el hecho, solo escribe la verdad y sus reportes son
completos. Si hacemos bien la acreditación, ya lo tenemos.

c) Confrontar: Confrontamos al testigo con su contradicción o si no tenemos

nada escrito contra el testigo lo confrontamos con el testimonio de otro
testigo. Cuando terminemos con el contrainterrogatorio llamaremos a otro
testigo para evidenciar la contradicción. Si la contradicción tiene ser mostrada
con otra evidencia, pues incorporamos esa evidencia; pero si tenemos otro
documento de este mismo testigo, por ejemplo una manifestación policial, se
la mostramos y le preguntamos si es su firma, para luego pedirle que lea la
parte en donde se encuentra la información que pretende incorporar de
contrabando. El testigo va a buscar la información y al no encontrarla va a
tener que admitir que eso nuevo que dijo no esta en su manifestación policial.

d) Acabar: Es callar. Ya no preguntamos nada más, porque le daríamos al

testigo la oportunidad de explicar o aclarar que la información nueva no está
en su manifestación primigenia. No preguntamos nada más y guardamos
esos argumentos para nuestros alegatos de cierre.

El contrainterrogatorio, en la mayoría de casos, es más corto que el

interrogatorio, porque nada más obtenemos la información que necesitamos y
terminamos.
 GENERALIDADES Y MEDIOS DE PRUEBA EN EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO

Unidad VI. NUEVA ORIENTACIÓN DE LA PRUEBA.

6.1 La Necesidad Y Pertinencia De La Prueba
6.2 La Aplicación De Ciencias, Sociales, Científicas O Exactas
6.3 La Confiabilidad De La Prueba - La Validez
6.4 La Problemática De Las Pruebas Ilícitas Y Contrarias A Derechos
6.5 Vicios Que Afectan La Credibilidad De La Prueba
6.6 Inexistencia De La Prueba
6.7 Las Pruebas En Conflictos

MJO3002
Tema 6. Nueva Orientación de la prueba.

6.1 La necesidad y pertinencia de la prueba.

Un juicio sin pruebas no se puede pronunciar; un proceso no se puede hacer
sin pruebas”.

Siguiendo el planteamiento del maestro Devis Echandía lo que debe

entenderse por necesidad de la prueba es aquello que interesa al respectivo
proceso por constituir los hechos sobre los cuales versa el debate sin cuya
demostración no puede pronunciarse la sentencia.

La necesidad de la prueba es una noción que comprende hechos que deben

ser materia de prueba sin tener en cuenta a quien le corresponde
suministrarla, por ello es objetiva, y se refiere a ciertos y determinados
hechos, es decir, aquellos que en cada proceso deben probarse, en este
orden de ideas se le identifica a la necesidad de la prueba como concreta.

La pregunta que se plantea este principio es sobre: ¿Qué se debe probar en

este proceso? Para dar respuesta se requiere indagar sobre los hechos
materiales o síquicos que puedan servir de presupuesto a las normas
jurídicas aplicables en cada proceso y que la ley exige probar por medios
autorizados, son medios probatorios: el testimonio, la inspección judicial,
indicios, etc., a su vez, existen medios legales, aquellos que son indicados
expresamente por la ley o el código y medios libres, aquellos en los que la ley
deja plena libertad para utilizar cualquier medio probatorio. Corolario la
necesidad de la prueba se contempla objetivamente y no respecto a la parte
que este obligada a suministrarla y los hechos que deben probarse en cada
proceso son los que forman parte del presupuesto fáctico. En Colombia se
exige la prueba tanto de la ley extranjera como de la costumbre nacional o
extranjera pero el juez debe decretarla de oficio.

Nos ocupa ahora la cuestión tocante a la valoración probatoria que debe ser
entendida como la operación mental que hace el juez para determinar si los
hechos debatidos en el proceso se encuentran o no demostrados por los
medios para tal objeto Los sistemas tenidos en cuenta para valorar o estimar
la prueba han sido:

-Tarifa Legal: En la que el legislador establece previamente los medios de

prueba y determina su valor, este sistema priva al juez de la libertad de
apreciar los diferentes medios de prueba. El derecho canónico tomó esta
figura de la biblia y luego la adoptó al sistema de la tarifa legal de pruebas.

-Libre Apreciación, apreciación racional: Consiste en dejarle al juez

autonomía para que conforme a las reglas de la experiencia y mediante una
operación lógica determine si un hecho se encuentra o no probado.

La prueba es esencial y fundamental, y el funcionario jurisdiccional sólo

obtiene conocimiento de ella a través de los medios debidamente allegados
al proceso.

Es por tanto que el principio de la necesidad de la prueba es lo que se

requiere en un proceso determinado por constituir los presupuestos fácticos
de las pretensiones o excepciones.

Los elementos sobre la necesidad de la prueba esta constituidos de diferente

manera, si se trata de un proceso voluntario por no existir controversia, le
corresponde al interesado demostrar los hechos que sustentan su pedimento
y si se trata de un proceso contencioso la necesidad de la prueba se
constituye por los hechos controvertidos, aquellos sobre los cuales no hay
acuerdo entre las partes.

Los hechos que no deben probarse son: admitidos, indefinidos, notorios,

presumidos, prohibidos y los amparados en cosa juzgada.

Ante lo dicho, valga traer al particular a Carnelutti quien sostiene que el juez
al principio se encuentra ante una hipótesis: no sabe como ocurrieron las
cosas, es por tanto que debe convertir la hipótesis en tesis, certificando el
hecho, conocerlo como si lo hubiese visto. (…) Se exige del juez una actividad
perceptiva, debiendo escuchar y mirar atentamente las pruebas.

“Las pruebas debieran ser como faros que iluminaran el camino del juez en
la oscuridad del pasado; pero frecuentemente ese camino queda en
sombras” .

La pertinencia
Es la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los
hechos que son tema de la prueba en este. En otras palabras, es la relación
de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.
Así, como en nuestra vida diaria, el estar conversando con una persona sobre
un determinado tema, consideramos bienvenidos a los que quieren hablar
sobre lo mismo y predicamos la impertinencia de quienes introducen
conversaciones sobre otros temas, exactamente lo mismo sucede en el
proceso.

La sanción en nuestros diálogos para la persona que introduce temas que no

tienen nada que ver con lo que se venía hablando, es el reproche y en el
proceso es el rechazo in limine de la prueba. Sin embargo, como la
pertinencia puede ser inmediata o mediata con el tema de la prueba, cuando
exista duda sobre ella, es decir, que no sea tan manifiesta, se puede decretar
y diferir, digamos así, su definitivo pronunciamiento, una vez se dicte la
sentencia o en el auto que falla el incidente, ya que la decisión inicial sobre la
pertinencia, no ata al juez.

6.2 La aplicación de ciencias sociales, científicas y exactas.

En un cierto sentido puede decirse que la ciencia y el proceso tiene un

objetivo común: la investigación de la verdad. La investigación científica está
de por sí orientada hacia la búsqueda de la verdad, aunque otro problema es
definir qué se entiende por verdad científica y cuáles son los métodos
empleados para conseguirla.

También el proceso judicial está orientado hacia la búsqueda de la verdad,

al menos si se adopta una concepción legal-racional de la justicia — como la
propuesta por Jerzy Wroblesky seguida por otros teóricos de la decisión
judicial— según la cual una reconstrucción verídica de los hechos de la causa
es una condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión. Si
se atiende a la averiguación de los hechos, el proceso puede también ser
concebido como un método para el descubrimiento de la verdad: un método
a veces muy complicado y con frecuencia inadecuado para el objetivo, pero
sin embargo un procedimiento orientado hacia el logro de la verdad.
Naturalmente, sucede con frecuencia, por las razones más diversas, que el
objetivo no se alcanza. Esto demuestra solamente lo inadecuado de un
particular procedimiento judicial o del modo en que se ha desarrollado, pero
no demuestra que el proceso no pueda o no deba ser concebido como un
método para reconstruir la verdad de los hechos. Esta concepción del
proceso puede ser impugnada, y de hecho existen varias orientaciones
teóricas según las cuales el proceso judicial no podría estar orientado hacia
la búsqueda de la verdad sobre los hechos, o incluso no debería ser
entendido como un método para la reconstrucción verídica de los mismos.
Sin embargo estos puntos de vista son por muchas razones infundados: el
contexto procesal, de hecho, requiere que se busque la verdad de los hechos
como condición de corrección, validez y aceptabilidad de la decisión que
constituye el resultado final del proceso.

Entre ciencia y proceso existen diferencias relevantes que deben ser tomadas
en consideración si se quiere comprender de qué manera la ciencia puede
ser utilizada en el contexto del proceso. La ciencia opera a través de varios
tránsitos, en tiempos largos, teóricamente con recursos ilimitados, y conoce
variaciones, evoluciones y revoluciones. Además, al menos según el modelo
más tradicional, la ciencia está orientada hacia el descubrimiento, la
confirmación o la falseabilidad de enunciados o leyes generales que se
refieren a clases o categorías de eventos. Por decirlo así, y retomando una
conocida distinción de Windelbald, las ciencias naturales tienen
carácter nomotético.

Por el contrario, el proceso se refiere a conjuntos limitados de enunciados

relativos a circunstancias de hecho particulares, seleccionadas y
determinadas con base en criterios jurídicos, es decir, con referencia a las
normas aplicables a un caso particular. Por tanto, tiene, análogamente a
algunas ciencias históricas, carácter idiográfico. Además, el proceso opera
en tiempos relativamente restringidos, con recursos limitados, y está
orientado a producir una decisión tendencialmente definitiva (que se convierte
en tal a través del mecanismo de la cosa juzgada) sobre el específico objeto
de la controversia.
A pesar de estas diferencias, la atención cada vez más intensa que desde
hace tiempo se ha dedicado al problema general de las relaciones entre
ciencia y derecho se ha referido frecuentemente a las relaciones entre ciencia
y proceso, es decir, reformulando el problema en otros términos, al uso que
de la ciencia se puede hacer en el proceso. Y así ha venido emergiendo, con
evidencia cada vez mayor, el problema de las "pruebas científicas", o sea del
posible empleo de la ciencia como instrumento para la averiguación de la
verdad sobre los hechos que deben ser analizados en el contexto procesal.
Esta conexión estrecha entre ciencia y proceso tiene varias razones
fácilmente comprensibles.

En realidad, siempre ha sucedido que los jueces han utilizado nociones

científicas para establecer o interpretar circunstancias de hecho para las que
parecían inadecuadas las nociones de la experiencia o del sentido común.
Desde hace varios siglos, pero con una enorme aceleración en el siglo XX, la
extensión de la ciencia en campos del saber que en el pasado eran dejados
al sentido común ha provocado un relevante movimiento de las fronteras que
separan la ciencia de la cultura media no-científica: sucede cada vez con
mayor frecuencia, de hecho, que circunstancias relevantes para las
decisiones judiciales pueden ser averiguadas y valoradas con instrumentos
científicos, y por tanto se reduce proporcionalmente el área en la que el juicio
sobre los hechos puede ser formulado solamente sobre bases cognoscitivas
no científicas.

El empleo de pruebas científicas se hace en consecuencia cada vez más

frecuente en el proceso civil y en el proceso penal. Por otra parte, la
penetración capilar de la ciencia y de la tecnología en la vida cotidiana, desde
la medicina hasta la informática, hace más frecuentes que en el pasado las
controversias que tienen origen en hechos directamente conectados con el
uso de la ciencia, y que por tanto requieren de métodos de averiguación que
no pueden ser más que ser científicos.

Es necesario también considerar que en muchas áreas de la cultura moderna

la ciencia está envuelta en una suerte de aura mitológica, y representa el
símbolo del conocimiento cierto y de la verdad objetiva en torno a cualquier
tipo de acontecimiento. Simboliza también cosas que se supone que están
más allá del nivel normal de conocimiento de las personas "normales", como
los abogados y los jueces.

En consecuencia, la ciencia es concebida por muchos como algo extraño,

ajeno y exótico, que sin embargo es indispensable para aportar respuestas
verídicas a quien, como los jueces y los jurados, debe decidir sobre los
hechos de una controversia. Como casi siempre sucede, sin embargo, la
realidad está bien lejos del mito, como lo saben bien los epistemólogos que
se interrogan sobre el estatuto científico de muchos campos del saber y sobre
la atendibilidad de muchos conocimientos considerados "científicos". Por lo
que se refiere específicamente a la ciencia que puede ser utilizada en el
contexto del proceso, a las perplejidades de orden general de los
epistemólogos se pueden agregar otras, dado que con frecuencia no se
dispone de conocimientos científicos relevantes para la decisión sobre los
hechos de la causa, no se está suficientemente cierto de la atendibilidad de
estos conocimientos, o surgen dudas sobre las modalidades con que estos
conocimientos son adquiridos en el proceso o son valorados por quien adopta
la decisión final.

Entre estas perplejidades, resulta muy notoria la que se refiere a "qué

ciencia" es utilizable en el proceso como instrumento para la averiguación de
los hechos. Este problema tiene al menos dos aspectos particularmente
relevantes. El primero se refiere a la tipología de las ciencias que se
entienden como utilizables; el segundo se refiere a la calidad de la ciencia
que se utiliza.

Respecto al primer aspecto, debe observarse que normalmente no surgen

problemas sobre la utilización de las llamadas ciencias "duras" como la
química, la biología, la ingeniería, las matemáticas, y sus respectivas
articulaciones como la farmacología, la genética, la ciencia de los materiales
y otras por el estilo. Más bien sucede normalmente que cuando el juez se
encuentra frente a circunstancias que pueden ser establecidas, interpretadas
o valoradas solamente recurriendo a nociones que pertenecen a estos
ámbitos del saber — es decir, que son "científicas" en el sentido más obvio y
más tradicional del término— renuncia a utilizar su propia "ciencia privada",
que casi siempre no incluye una preparación científica adecuada, y se sirve
de expertos y consultores para adquirir las nociones técnico-científicas que le
sirven para emitir la decisión.

El discurso no puede sin embargo detenerse aquí, dado que en la cultura

actual el ámbito de las ciencias incluye también numerosas ciencias que se
pueden definir como soft, "humanas" o "sociales" para distinguirlas de las
ciencias "duras" o "no-humanas", como la psicología, la psiquiatría, la
economía, la sociología y también la historia, la estética, la crítica literaria, la
ciencia de las religiones y la etnología (y otras que se pueden agregar). En
estos casos, un aspecto relevante del problema es que se trata de áreas del
saber relativas a hechos humanos y sociales que tradicionalmente, y por
siglos, han formado parte simplemente del sentido común y no eran
consideradas como "científicas"; ahora, por el contrario, estas áreas del saber
se afirman como "ciencias" y pretenden una dignidad y una atendibilidad no
inferiores a las de las ciencias "duras". El otro aspecto, más específico pero
no menos relevante en este tema, es que son particularmente numerosas las
situaciones procesales en las cuales una u otra de estas áreas del saber son
necesarias, o al menos útiles, para una averiguación correcta de los hechos
de la causa. Basta pensar en controversias relativas a menores de edad en
el ámbito de la familia o en la determinación de la capacidad de entender o
de querer del imputado en el proceso penal, para tener algunos de los
muchísimos ejemplos de casos en los que una ciencia social —la
psicología— es relevante para la averiguación, la interpretación y la
valoración de los hechos de la causa. Otros numerosos ejemplos pueden
referirse a la determinación y valoración de hechos económicos, como el valor
de una prestación contractual o el importe de un daño sobre una cosa o hacia
una persona.

En esta perspectiva, el problema principal recae sobre el juez, al menos en

los sistemas — como los del civil law— en los que corresponde justamente al
juzgador tomar la decisión relativa a si es necesario adquirir nociones
científicas a través de las modalidades procesales previstas por la ley, o bien
si el juez mismo entiende que es capaz de averiguar y valorar los hechos sin
recurrir al auxilio de un experto. De esta suerte de "autocrítica cultural" del
juez derivan muchas consecuencias relevantes, tanto sobre la marcha del
proceso (que puede incluir o no el recurso a la consulta técnica), como sobre
la naturaleza de la decisión final, que podrá estar fundada sobre datos
científicamente apreciables, o por el contrario sobre el conocimiento modesto
que el juez pueda tener, a partir del sentido común y de la cultura media, de
las nociones necesarias para decidir.

Las cosas son distintas, desde el punto de vista procesal, en los

ordenamientos de common law, donde son principalmente las partes las que
deciden si se sirven de la ayuda de expertos, y estos expertos son tratados
para todos los efectos como si fueran "testimonios de parte".
6.3 La Confiabilidad de la prueba.

La prueba judicial presenta una configuración intelectual más compleja de lo

que aparenta ser. En la prueba judicial confluyen asuntos relacionados con la
validez y la eficacia de la misma. La validez, desde un punto de vista filosófico
jurídico conlleva a hacer reflexiones del orden político por los retos que
plantea con respecto a la legitimidad de la misma cuando en la obtención de
la prueba se afectan derechos fundamentales. Por su parte, la eficacia tiene
otro mundo muy diferente ya que tiene un importante componente
epistemológico o de teoría del conocimiento aunque con implicaciones
políticas, como se verá luego.

En efecto, la valoración de la prueba recae sobre dos aspectos

fundamentales de la misma: la validez y la eficacia. Además, existe un tercer
elemento, la regla de la carga de la prueba, la cual opera en forma residual
ante la ausencia o la duda probatoria. No obstante, este último aspecto no se
abordará en esta oportunidad. En este artículo se presentarán las teorías que
de alguna manera han abordado los problemas de validez y de eficacia de la
prueba. Aunque son temas que tienen dos mundos teóricos diferentes no
obstante tienen un tema en común, la prueba judicial.

El más importante reto que se plantea sobre la validez de la prueba es el de

la legitimidad de la obtención de la prueba cuando se encuentran en juego
los derechos fundamentales de las personas; no debe olvidarse que la
actividad probatoria tiene incidencia en el individuo en todas las esferas de
su existencia, en su cuerpo, su psiquis y su vida social.

Con respecto a la eficacia, se cuestiona sobre si es posible obtener la verdad

sobre los hechos y bajo qué condiciones; la prueba judicial participa, en este
campo, de la misma problemática de la verificación de los hechos en las
ciencias y en la vida social. En relación con la validez se presentará la
discusión teórica con la posición de dos autores, Luigi Ferrajoli y Robert
Alexy.

Se advierte que estos autores no se han pronunciado en forma expresa y

sistemática sobre esta problemática; no obstante, sí tienen dos teorías
diversas sobre los derechos fundamentales que es bueno evaluar con
respectos a sus consecuencias últimas en esta temática de la prueba judicial.
En cuanto a la eficacia de la prueba, se aborda nuevamente el pensamiento
de Ferrajoli como también de Michele Tarufo y Marina Gascón Abellán.
Asimismo, sobre esta temática se profundiza un poco más sobre lo que ocurre
en los códigos procesales penal, civil y administrativo. Es de anotar que los
teóricos clásicos de la filosofía del derecho no se han ocupado de estos
asuntos de la prueba judicial.

En realidad esta temática de la prueba judicial ha sido considerada como un

saber “práctico” de menor importancia teórica o filosófica. Sólo en la década
de los noventa comienza una importante reflexión por la filosofía del derecho
en estos aspectos. Precisamente, con este artículo se quiere mostrar cómo
se ha planteado en el ámbito filosófico-jurídico.

Las reflexiones sobre la validez de la prueba judicial conllevan a plantear los

grandes problemas de filosofía política que subyacen en la obtención de la
prueba; ya que en esta actividad es necesario resolver sobre la intervención
en todos los ámbitos de la persona humana, en su cuerpo, en su psiquis y
vida social. Aspecto este que conlleva a plantear la relación misma entre el
individuo y Estado. Dependiendo de la respuesta que se dé a esta relación
se plantea la validez de tales intervenciones. Esto conlleva a hacer estudios
de los valores y derechos fundamentales constitucionales y por ende a
reflexiones con incidencia en la filosofía del derecho y en las teorías jurídicas.
. En la valoración racional de la prueba se tienen entre sus componentes
primordiales la epistemología y las teorías del conocimiento. En este campo
se examina cómo la verdad por correspondencia se encuentra en franca
retirada en el derecho contemporáneo por teorías consensuales de la verdad,
lo mismo que con las coherencistas.

En materia penal el consensualismo ha llevado a estructurar procesos

judiciales basados en la confesión obtenida con diversos procedimientos
entre ellos los premios o diversas ventajas para el procesado; procesos en
los que no interesa la verdad sino extraer el alma criminal del cuestionado.
Procedimientos estos que afectan las garantías procesales.

6.4 la validez

En su obtención, la validez de la prueba se relaciona con el debido proceso.

Existe una validez formal que se refiere a los condicionamientos de órganos
legítimos y a las formalidades de tiempo, lugar y modo de obtención del acto
procesal probatorio y la validez material, la cual se relaciona con la
conformidad de los contenidos de la decisión judicial en materia probatoria
respecto a los contenidos constitucionales; este último se refiere básicamente
a que la decisión del juez respete el principio de proporcionalidad lo mismo
que el de racionalidad en su argumentación sobre los hechos como condición
de legitimidad de la decisión. El debido proceso se entiende en dos sentidos,
uno formal y otro sustancial.

El criterio de distinción alude simplemente a que el formal se refiere a los

condicionamientos de validez (formal y material) que brindan las garantías
legales y constitucionales para los actos procesales-probatorios de admisión,
práctica y valoración de la prueba dentro del proceso. En cambio, el
sustancial se refiere a que la restricción de los derechos fundamentales
sustanciales tanto en el ámbito extraprocesal como en el intraprocesal cumpla
con los presupuestos constitucionales de validez (formal y material). Al
momento de la valoración, las partes o los intervinientes, en virtud del derecho
a la prueba, tienen la posición iusfundamental de exigir que la prueba
relacionada con su interés material tenga validez y que después el juez
establezca su capacidad demostrativa.

No obstante, a la parte que se ve afectada en su interés material o en general

en sus derechos fundamentales con alguna prueba, en virtud del debido
proceso constitucional, le asiste el derecho de invocar los mecanismos
procesales de exclusión de la prueba que no cumpla con los presupuestos de
validez. Debe precisarse que la valoración de la validez de la prueba depende
del motivo de la irregularidad probatoria.

Si se trata de la ausencia de un requisito relacionado con la práctica de la

prueba en el ámbito del proceso, y por tanto del debido proceso formal,
ordinariamente son irregularidades subsanables o que pueden convalidarse
con la conducta de la parte dentro del proceso; excepto que se trate de fallas
estructurales relacionadas con el derecho de defensa en la vinculación de la
parte al proceso. En este evento, si se anula el acto procesal de la vinculación
de la parte, por efecto reflejo, la prueba también se considera viciada de
nulidad.

Lo mismo ocurre cuando la falla estructural del proceso se relaciona con los
períodos probatorios o con las oportunidades para solicitar pruebas. La
omisión de estas fases del proceso conlleva a la nulidad procesal y a la
afección como consecuencia de las pruebas allí obtenidas. El debido proceso
también se conculca al momento de la sentencia por ausencia o insuficiencia
en la motivación de la prueba para establecer la verdad procesal. Quitarle
una oportunidad de prueba a la parte en razón de la extemporaneidad de la
petición puede afectar la validez material de la posición iusfundamental de la
parte a la luz del principio de proporcionalidad y, por ende, es posible la
nulidad procesal por violación al debido proceso sustancial.

En los eventos en que se trata de pruebas obtenidas como consecuencia de

la violación de un derecho fundamental sustantivo debe analizarse el
cumplimiento de los presupuestos constitucionales que del debido proceso
constitucional y sustantivo se desprenden para la restricción de los derechos
fundamentales en la obtención de la prueba. Si se presenta incumplimiento
de estos presupuestos el juez debe aplicar la nulidad de pleno derecho de
que trata el inciso final de artículo 29 de la Constitución Política. Entre estos
presupuestos existen unos de carácter formal (ley previa, orden del juez,
motivación, personal autorizado para la práctica de la medida) y otros de
naturaleza estrictamente material, el uno jurídico, que es el juicio de
proporcionalidad y el otro fáctico que se denomina principio de la prueba
mínima para intervenir, el cual se basa en los elementos probatorios
existentes al momento de realizar la medida de obtención de prueba.

Como se observa, la validez constitucional tanto de las fuentes como de los

medios de prueba tiene un importante nivel de complejidad, ya que implica
realizar juicios jurídicos de carácter procedimental así como de valores y
principios constitucionales; lo mismo que juicios de carácter probatorio los
cuales se refieren a la capacidad demostrativa de los elementos de
conocimiento disponibles en un momento determinado y permiten apuntalar
la decisión en cuestión. Estos juicios valorativos se realizan tanto al momento
de la sentencia, como en otros momentos procesales en los cuales debe
valorarse la prueba. En especial en materia procesal penal los realiza el juez
de garantías cuando enjuicia los actos de investigación con miras a
ordenarlos o rechazarlos a solicitud del fiscal delegado; o cuando realiza el
control posterior sobre actos que hayan sido previamente ordenados por la
fiscalía. Ese control posterior es en realidad poco serio, porque se realiza
sobre actas o documentos y con el efecto psicológico que producen los
hallazgos positivos.

6.5 La problemática de las pruebas ilícitas y contrarias a derechos

En primer lugar, como señala el tratadista Manuel Miranda Estrampes, existe

una pluralidad de definiciones acorde con las distintas concepciones
ideológicas que se tengan respecto de la prueba ilícita, tanto en la doctrina
como: la jurisprudencia, tales como prueba prohibida o prohibiciones
probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente
obtenida, prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba
nula, prueba viciada, prueba irregular, o incluso el de prueba clandestina.
Alguna de ellas constituyen verdaderas divergencias conceptuales; así,
Gimeno Sendra sobre el tema distingue entre la prueba ilícita y la prueba
prohibida, la primera es aquella que infringe cualquier Ley (no sólo la
Fundamental, sino también la legislación ordinaria), en tanto que la prueba
prohibida es la que surge con violación de las normas constitucionales
tuteladoras de los derechos fundamentales.

Para Picó Junoy, autor citado por Miranda, prueba ilícita y prueba prohibida
no son excluyentes, siendo este último un concepto gráfico y expresivo que
resulta correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que
la prueba ilícita comporta, esto es, la prohibición de admisión y la prohibición
de valoración Así, destaca Miranda Estrampes que para Guariglia F, el tema
de la prueba ilícita, es uno de los más complejos y polémicos de la dogmática
procesal penal, por lo que se establece que el primer problema se presenta
al abordar el estudio y análisis de su concepto, por cuanto que no existe
unanimidad en la doctrina acerca de lo que debe entenderse por prueba
ilícita.

Para un primer sector doctrinal la prueba ilícita es aquella que atenta contra
la dignidad de las personas, es decir, contra la dignidad humana; para otro
otros grupos de autores, que parten de un concepto de ilicitud único para el
orden jurídico en general que identifican con la idea de violación de la norma
o Derecho, será aquella obtenida o practicada con infracción de normas del
ordenamiento jurídico. Otros autores como Orlando Alfonso Rodríguez,
destacan que prueba ilegal es aquella inconducente, impertinente o ineficaz,
que atenta contra el principio de economía procesal por no saber si al
admitirla tendrá capacidad de conocimiento; probanza que en principio no
debe ser valorada, pero si es admitida en el proceso es susceptible de ser
impugnada por violación indirecta de las leyes sustantivas.

En tanto que la prueba ilícita es aquella practicada con vulneración a un

derecho o libertad fundamental; sin que la denominación prueba
inconstitucional sea útil, al quedar fuera de protección derechos
fundamentales establecidos en instrumentos internacionales. Así, bajo esa
temática la denominación de prueba constitucional sería limitada en tanto que
solamente quedarían protegidas de violaciones aquellos derechos y
libertades establecidas en la Constitución Federal, sin tomar en consideración
las expresadas en tratados internacionales que México ha suscrito; el tema
de los derechos humanos, ha definido un paradigma que se suma a la
efectiva aplicación del principio de presunción de inocencia una vez inserto
en nuestra legislación tanto constitucional como secundaria de manera
explícita.
Tradicionalmente la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se pronunciaba a
favor de la admisión, validez y eficacia de las pruebas obtenidas ilícitamente;
el criterio decisivo lo prodigaba la búsqueda de la verdad material como fin
mediato del proceso penal, por ende, todo aquello que podía ser utilizado
para el descubrimiento de la verdad material, era usado, bajo el principio
maquiavélico de que el fin justificaba los medios, la búsqueda de la verdad,
permitía emplear cualquier método inquisitivo a ultranza.

Sin embargo, con posterioridad, la política liberal del estado garantista, obligó
a ponderar los intereses del poder público y el de respetar los derechos
constitucionales de los ciudadanos, de tal manera que respeto a éstos, cedió
la finalidad de conocer la verdad histórica por los principios constitucionales
referidos no sólo a la actividad probatoria, sino a la obtención de
determinadas fuentes de prueba, en la medida en que pueden entrar en
colisión con derechos fundamentales, tales como el respeto a la dignidad
humana e intimidad de las personas. Cuando estos derechos subjetivos
públicos se incorporan a la vida política de un Estado, se constituyen
elementos esenciales del ordenamiento jurídico, por lo que se estima nula la
prueba que se obtenga con violación a ellos y los jueces deben estimarla
inexistente al construir su base crítica en el momento de que el material
probatorio les arroje convicción.

Por mucho tiempo se pensó que la verdad material era absoluta, pero su
respeto no sólo es interés del inculpado sino de la sociedad, no se puede
obtener la verdad real a cualquier precio, pues si la condena se basara
fundamentalmente en una prueba que se obtuvo con violación a las garantías
individuales del inculpado, ello vulneraría el principio de presunción de
inocencia.
La noción de un proceso equitativo y de igualdad procesal de las partes, se
ve mermado y por ende, deja en estado de indefensión al imputado; cierto es
que, la confrontación dialéctica entre interés público y privado, busca hallar
nuevos y permanentes equilibrios que no quiebren ninguno de los polos
opuestos, por un lado el garantismo penal y por otro el combate a la
impunidad.

El Estado Mexicano mediante la reforma constitucional en Derechos

Humanos concilia el principio der supremacía constitucional que establece el
artículo 133 de la Constitución Federal con la prevalencia de los tratados
internacionales en el ámbito interno, al establecerse en su artículo primero,
como ha quedado expuesto en el desarrollo del presente trabajo, que todas
las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos
en la Constitución Federal, sino también por aquellos contenidos en los
instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano, y bajo el
principio de interpretación de lo más favorable al derecho humano de que se
trate, lo que se conoce en la doctrina como principio pro homine.

Lo que implica la introducción en nuestro sistema judicial del bloque de

constitucionalidad, compuesto por aquellas normas y principios que sin
aparecer formalmente en el texto constitucional, son utilizados como
parámetros de control de constitucionalidad de las leyes, bajo la
incorporación de tro tipo de normas que efectivamente permitan interpretar
en todo momento histórico, la realidad social y económica. Los principios y
valores ideológicos y políticos de cada sociedad, constituyen la esencia de la
prueba penal a partir de la cual se puede establecer su alcance; la creación
y función de los órganos estatales adquieren legitimación en cuanto a que
tienen como finalidad el desarrollo y protección de los derechos
fundamentales, a fin de otorgar seguridad jurídica a los justiciables a quienes
administran justicia de actuar con respeto irrestricto de su dignidad personal
y su autonomía como individuos.

Es prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de garantías

constitucionales (como la inviolabilidad del domicilio o el secreto de
comunicaciones: por ejemplo, el acta de cateo practicada sin consentimiento
del titular o mediante resolución judicial de un juez de garantías, o la
intervención de comunicaciones practicadas de la misma manera); o
lesionando derechos constitucionales (como el derecho a la defensa; así, la
del imputado sin haber sido informado de sus derechos; o a través de medios
que la constitución prohíbe (por ejemplo, la confesión arrancada mediante
tortura, que vulnera el derecho a la integridad física o la coacción para obtener
declaraciones sobre “ideología, religión o creencia”, proscripta por el derecho
a la libertad ideológica y de conciencia).

Por lo demás, aunque la ilicitud probatoria tiene lugar normalmente en la fase

preliminar o de la investigación, puede producirse también en el juicio oral;
así, sucede cuando el testigo no es advertido de que tiene derecho a no
declarar por razones de parentesco. La exclusión de la prueba ilícita supone
la imposibilidad de admitirla y valorarla, esto es, su inutilización en el proceso,
o si se quiere, su nulidad. Pero la prueba ilícita es sólo un supuesto particular
de la prueba nula, porque nula puede ser también la prueba obtenida
vulnerando otras reglas legales de formación y adquisición de la prueba.

En todo caso es evidente que esta importante regla de exclusión merma las
posibilidades de averiguación de esclarecimiento de los hechos objeto del
proceso acusatorio. De hecho, la exclusión de prueba ilícita es reflejo de una
ideología jurídica comprometida con los derechos fundamentales y en virtud
de que piensa que ese esclarecimiento no puede ser obtenido a cualquier
precio, en particular al precio de vulnerar derechos fundamentales del
imputado dentro de un proceso penal.

6.6 Vicios que afectan la credibilidad de la prueba.

a) Si la nulidad es una técnica, un régimen procesal que el ordenamiento establece,

habrá que concluir que el legislador pretendía obtener con ella alguna finalidad que
se consideraba necesaria.

b)Una primera aproximación al objeto de protección de la nulidad alude a que ella

gira en torno al principio de legalidad procesal.

c)Las formas procesales constituyen condición necesaria para la realización de un

proceso penal propio de un Estado de Derecho. Corroborando esta afirmación el
maestro alemán Claus Roxin ha establecido que “en un procedimiento penal propio
del Estado de Derecho, la protección del principio de formalidad no es menos
importante que la condena del culpable y el restablecimiento de la paz jurídica.

d)Las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, sino que se orienta a

la consecución de una meta principal, que consiste en hacer efectivas las garantías
que consagra la Constitución para proteger los intereses involucrados en el proceso.

e)La concepción del proceso como el establecimiento de las condiciones adecuadas

para el otorgamiento de tutela judicial, distingue entre un nivel básico que consiste
en la regulación de los distintos actos y su forma (nivel procedimental), y un nivel
superior que consiste en la regulación de los presupuestos que deben darse y los
principios que deben regir esa sucesión de actos (nivel procesal), orientados a
consagrar un proceso con todas las garantías.

f) Proteger el nivel básico al mismo nivel que el nivel superior, derivaría en un

formalismo inútil, con lo cual parece claro que la formalidad y el rito pueden ser
objeto de protección siempre que tenga relación directa con las garantías que
deben respetarse en un proceso, para que este sea debido.

g)En suma, ésta es la raíz del instituto de las nulidades: analizar en todo el
proceso si los actos procesales que se tienen en mira pueden reputarse como
válidos en función de las garantías legales.

h)Como puede advertirse el fundamento valorativo de la nulidad deriva

directamente del respeto de derechos y garantías que la constitución ha
consagrado, con lo cual podría sostenerse justificadamente que la nulidad
tiene un fundamento constitucional.

6.7 inexistencia de la prueba.

Inexistencia de la prueba. La prueba recaudada sin el lleno de las
formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos
fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente.

En el ámbito penal, el término prueba generalmente ha de acompañarse de

algún calificativo, referido al cumplimiento de alguna de las cualidades que
debe revestir la prueba para poder ser considerada como tal, esto es, para
efectivamente probar o ser prueba de un hecho dentro del proceso penal.
Entre esos adjetivos suele incluirse que la prueba ha de ser idónea,
pertinente, suficiente o lícita. Dichas cualidades pueden igualmente
expresarse como principios de la actividad probatoria: de idoneidad,
pertinencia, suficiencia y licitud.

La licitud de la prueba, característica que se explica por sí sola, como la

circunstancia de que la prueba es acorde con el derecho. Esa concordancia
con el derecho puede predicarse tanto de la actividad probatoria como de los
elementos o medios materiales que la realizan, es decir, tanto del objeto
destinado a fungir como prueba, como de las formas en que es producido o
se obtiene, así como de la forma en que se presenta ante el órgano decisor.

El que la prueba en sus distintas dimensiones pueda ser lícita, depende de

un juicio normativo: será una norma la que imponga los términos requeridos
para predicar esa licitud. Como es evidente, esto conlleva la posibilidad de
que si el resultado de ese juicio es negativo, la prueba resulta no lícita. Surge
así la noción de prueba “ilícita”, como aquella que en alguna de sus
dimensiones no cumple con los parámetros normativos requeridos para
otorgarle la calificación de licitud. El estudio de esa “ilicitud” de la prueba
precisa establecer, cuando menos, dos aspectos: los parámetros normativos
que orientan el juicio sobre la licitud o ilicitud de la prueba, y las eventuales
consecuencias jurídicas de esa calificación.

Este segundo punto dependerá de la importancia que se asigne a la cualidad

de licitud dentro de la noción de prueba en el proceso penal: si se entiende
como una cualidad accesoria o como una cualidad sustancial. Sólo si la licitud
se entiende como cualidad sustancial, la prueba calificada como ilícita deja
de ser prueba: ya no puede ser empleada para probar ningún hecho.

En un primer acercamiento, se dice que la prueba es lícita cuando en sus

distintas dimensiones cumple con los parámetros normativos requeridos para
otorgarle esa calificación de licitud. Esos parámetros pueden estar previstos
en normas de distinta jerarquía dentro de un sistema jurídico; de este modo,
cabría hablar principalmente de una licitud de fuente convencional, de una
licitud constitucional, y de licitud a nivel de legalidad ordinaria.

En el caso de la cualidad contraria, la ilicitud de la prueba, cabría igualmente

hablar de ilicitud por contravención de una norma convencional, de una norma
constitucional, o de una previsión de ley ordinaria. Estas distintas fuentes de
la ilicitud pueden explicar la diversidad de denominaciones utilizadas para
nombrar a la prueba no lícita.

La utilización en la doctrina y la jurisprudencia española de cuando menos

diez denominaciones diversas: prueba prohibida o prohibiciones probatorias,
prueba ilegal o ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida,
prueba ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba
viciada, prueba irregular y prueba clandestina; las cuales no resultan ser
necesariamente sinónimas, sino que implican diferencias conceptuales
relevantes. Como propuesta para precisar el concepto, el propio Miranda
distingue dos grandes categorías: prueba ilícita y prueba irregular.

Lo anterior, a partir de la observancia en la actividad probatoria de las partes

de dos principios relevantes: el principio de legalidad de la prueba (apego a
las formalidades legales previstas para el desahogo de cada prueba) y el
principio de licitud de la prueba (respeto a derechos fundamentales).

Para este autor, la prueba ilícita se restringe a “aquella prueba obtenida y/o
practicada con vulneración de derechos fundamentales”. Por otro lado, la
prueba ilegal o irregular es la “obtenida, propuesta o practicada con infracción
de la normativa procesal que regula el procedimiento probatorio pero sin
afectación nuclear de derechos fundamentales”.

Del anterior concepto de prueba ilícita, se desprende que la licitud o ilicitud

de la prueba es una cualidad que depende del cumplimiento o no de un
parámetro normativo previsto en una norma de derecho fundamental. Prueba
ilícita no es toda la que en alguna de sus dimensiones es desacorde con el
derecho, sino sólo la que contraviene lo previsto en una norma de derecho
fundamental, positivizada ya sea en un instrumento internacional o en la
Constitución.
Esta ilicitud admite grados, de modo que puede hablarse de ilicitud directa,
inmediata, originaria o en primer grado, y de ilicitud indirecta, mediata,
derivada o en segundo grado. La primera se presenta cuando la prueba es
por sí misma contraria a algún derecho fundamental, que fue violentado
durante su producción u obtención, o incluso durante su presentación en
juicio.

La segunda ilicitud se da cuando la prueba no es ilícita por sí misma, pero

resulta manchada por la existencia de una conexión entre esa prueba y un
acto violatorio de derechos fundamentales que en alguna medida le sirvió de
antecedente. Esta segunda ilicitud es resultado de la previsión que la doctrina
llama “Efecto reflejo”, según la cual, la ilicitud de un acto debe trascender —
verse reflejada— en todo acto que sea su consecuencia. Para Gascón
Abellán, esta ilicitud significa que “también son ilícitas las pruebas
indirectamente obtenidas a partir de la lesión de un derecho fundamental”.
Esto se denomina “efecto dominó de la prueba ilícita”, y recoge lo que la
doctrina norteamericana ha llamado la “teoría de los frutos del árbol
envenenado”, que expresa “la nulidad de todo aquello que trae causa de un
acto nulo”.

La exclusión de la prueba ilícita en el sistema jurídico mexicano cuenta ya

con fundamento constitucional. Este reconocimiento explícito del principio es
relativamente reciente, procede de la amplia reforma de 2008 en materia de
principios del proceso penal, que introdujo al artículo 20, A), fracción IX de la
Constitución mexicana (CPEUM), la mención expresa de que: “cualquier
prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula”. Este
mandato sanciona la ilicitud por contravención de una norma de derecho
fundamental, con la nulidad, que implica la pérdida del valor probatorio dentro
del proceso de que se trata.
En la doctrina mexicana se ha generalizado la denominación de “prueba
ilícita”, misma que se considera como aquella que se obtiene en afectación
de derechos y “está prohibida por la ley, misma que no surtirá efectos de
valoración por haberse obtenido directa o indirectamente violentándolos”.
Esta es la prueba prohibida “por sí misma”, que “implica una limitación tanto
de los datos que pueden ser susceptibles de investigación, como de los
medios que pueden ser utilizados con el fin de obtener la convicción judicial”.
Igualmente se afirma el efecto reflejo de exclusión de la prueba derivada: “una
prueba ilícita contamina su licitud a las demás, por lo que la exclusión de la
prueba indebidamente obtenida, produce también la eliminación de toda la
prueba de ella derivada”. Antes de la mencionada reforma constitucional de
2008, el principio de licitud probatoria se interpretaba en relación con los
derechos al debido proceso y la garantía de audiencia del artículo 14 de la
CPEUM, y naturalmente con las garantías de los derechos de inviolabilidad
del domicilio, inviolabilidad de la correspondencia, y protección de la persona
frente a actos de molestia arbitrarios, todos ellos dispuestos en el artículo 16
de la CPEUM.

La legislación procesal reproduce el principio constitucional. El Código

Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) de 2014 considera prueba ilícita
en su artículo 264: “cualquier dato o prueba obtenidos con violación de los
derechos fundamentales, lo que será motivo de exclusión o nulidad”. En
diversos lugares del articulado se ratifica la regla, al señalarse que “los datos
y las pruebas deberán ser obtenidos, producidos y reproducidos lícitamente”
(artículo 263) y que “La prueba no tendrá valor si ha sido obtenida por medio
de actos violatorios de derechos fundamentales”, o si no fue incorporada al
proceso conforme a las disposiciones del propio Código (artículo 357).

En el nuevo diseño procesal, la nulidad ordenada por la regla de exclusión

tiene consecuencia diversa según la etapa procesal de que se trate: en fase
de investigación o de preparación a juicio, la exclusión supone la no
admisibilidad de la prueba, mientras que en etapa de vista oral, la exclusión
supone la no trascendencia de la prueba para el fallo, esto es, la completa
interdicción de su valoración. Se entiende que la inadmisibilidad ha de operar
como regla general: todo desahogo de prueba ilícita en juicio es indeseable
en tanto implica un riesgo de “contaminación” del tribunal, y para no traducirse
en violación al debido proceso, ha de suceder sólo en casos de
descubrimiento tardío de la ilicitud u otra circunstancia excepcional.

Según Reyes Loaeza, la exclusión se traduce en dos mecanismos: la

inadmisibilidad del medio probatorio (lo cual sucederá en etapa intermedia o
de calificación de pruebas), que suprime el medio “para que no sea producido
en juicio y el tribunal sentenciante no se contamine con información derivada
de una ilicitud”; y el mecanismo de “no valoración”, que se presenta cuando
por cualquier circunstancia la prueba ilícita ha sido admitida al debate, y como
el tribunal de juicio no cuenta con facultades para excluirla, “al momento de
realizar la valoración respectiva se haría el pronunciamiento de que dicha
prueba no será valorada”. De este modo, el derecho mexicano se inscribe en
la línea de protección más robusta a los derechos fundamentales, al dar base
constitucional a la prohibición de la prueba ilícita y su respectiva regla de
exclusión.

6.8 Las Pruebas en conflicto.

En esta etapa se rinden pruebas y se formulan alegatos de abogados. Aquí

es donde las partes compiten abierta y públicamente por ganar el litigio. Esta
etapa se puede dividir en una fase eminentemente productora de pruebas y
otra eminentemente argumentativa (o, si se prefiere, valorativa).
 a) En la fase de producción de pruebas los problemas conciernen,
principalmente, a la admisibilidad y relevancia del mensaje asociado a
cada medio de prueba. Si bien es cierto, los medios de prueba que se
presentan en la audiencia ya han superado el filtro de la admisibilidad y
de la relevancia, aparecen nuevos problemas que fuerzan a su revisión,
pero esta vez referidos a lo que específicamente comunican.

En esta fase, el tribunal asume una función de referee, resolviendo

controversias sobre si las movidas de los abogados, de los testigos y de los
peritos son (o no son) institucionalmente satisfactorias. Lo expresado se
explica porque los abogados promueven o inhiben el ingreso de distintas
piezas de información, según sean los intereses de sus clientes. Para estos
efectos, preguntan y objetan preguntas de la contraparte (e incluso, las
respuestas de los testigos y peritos). Por su parte, los testigos y peritos
cuentan con múltiples posibilidades de comunicación del mensaje
potencialmente apto para corroborar la conjetura, o bien, para refutarla. El
comportamiento estratégico o, a veces, indolente de testigos o peritos puede
derivar en que —a fin de cuentas— se declare de asuntos irrelevantes (o
inadmisibles), o bien se omita lo que sí es relevante.

La regla general es que los testigos estén sometidos a restricciones, en

cuanto a los episodios que se encuentran autorizados a comunicar, como
también a las inferencias que pueden hacer respecto de lo que percibieron (o
de lo que dicen haber percibido). La estructura narrativa deseable, entonces,
debiese asemejarse a la de las crónicas, esto es, declaraciones austeras que
no vayan mucho más allá de lo que transmitiría un observador desinteresado
en el uso que se dará a su mensaje. Esto, por cierto, constituye un ideal para
cuyo logro se dispone de normas que sancionan las desviaciones y, a la vez,
autorizan la formulación de preguntas orientadas a hacer transparentes las
afirmaciones sospechosas.
La situación de los peritos es distinta respecto de lo que se espera que
comuniquen. En su caso, es de esperar que propongan y defiendan
inferencias a partir de datos ya disponibles, o bien, de datos que ellos mismos
producen. Para estos efectos aplican saberes y métodos de la disciplina que
profesan y que ellos mismos se encargan de explicar. La precisión
comunicativa es perseguida y lo es, básicamente, mediante el control del
discurso del perito para que no se aparte de los saberes y métodos que
profesa y, a la vez, con el aseguramiento de que la disciplina a la que
pertenece cuenta con credenciales suficientes desde la perspectiva de su
cientificidad (conocimientos científicos).

La forma en que se produce la prueba propende a limitar lo ficcional. Para

ello —según recién se ha señalado— se dispone de cortapisas respecto de
los medios de prueba a presentar, el tipo de preguntas a plantear y, también,
de las respuestas a recibir. Un buen diseño institucional redunda en la
neutralización de las fallas groseras y, en ocasiones, de algunas más finas.
Aquello es importante pues mitiga las inclinaciones de los adjudicadores, en
orden a recurrir directamente a la categoría de "lo verdadero",
desentendiéndose de lo procedimental.

El razonamiento preferente de los jueces en esta fase es de carácter

eminentemente epistémico. De lo que se trata es de inhibir la información
inútil y, a contrario, de promover la que resulta útil. En una menor medida, se
utiliza razonamiento dogmático al poner la atención en disposiciones
relacionadas con las objeciones. Las experiencias fallidas se vinculan a
exclusión de información relevante o que normativamente correspondía
considerar como admisible, o bien a la aceptación de información irrelevante
o inadmisible.
 b) En la fase de valoración de la prueba se abre un espacio para que las
partes planteen argumentos interpretativos acerca del material probatorio
disponible. Se espera que ellas operen de una manera deferente a los
intereses que defienden y, a la vez, opuesta a los intereses que atacan.
La optimización de lo que interesa a cada parte resulta posible,
principalmente, en el espacio de los alegatos de clausura de las partes, o
bien, escritos de observaciones a la prueba. Mediante este mecanismo
los jueces entran en conocimiento de relatos que ofrecen opciones de
articulación de la conjetura (o de su negación) con la prueba disponible.
El acusador o demandante buscará el fortalecimiento de la conjetura que
permite relacionar al acusado o demandado con una o más normas que
le atribuyen responsabilidad. A la inversa, el acusado o demandado
buscará la refutación de la conjetura, o bien la consolidación de una
conjetura menos nociva desde la perspectiva de sus intereses.

Debido a que de lo que se trata es, por una parte, de fortalecer la prueba
producida en la audiencia respectiva en cuanto manifestación de lo que
entendemos como la realidad; y por la otra, de establecer conexiones entre
la prueba disponible y la conjetura a probar, los conceptos que adquieren
importancia en esta fase son los de credibilidad y de valor, peso o fuerza
probatoria. Con el primero se llama la atención respecto de la calidad de la
información suministrada por los medios de prueba. El foco está puesto
eminentemente en ciertas cualidades de los medios de prueba a los efectos
de reportar verídicamente un hecho y, a la vez, en la plausibilidad del mensaje
comunicado. Un juicio adverso de credibilidad implica que (todo o parte de)
lo comunicado por el medio de prueba no será tenido en consideración para
la demostración o refutación de la conjetura. Con el segundo, en cambio, la
atención se focaliza en la contribución que se reconoce a una pieza de
información o a un conjunto de pruebas para entender (o no) superado el
estándar de prueba. El valor, peso o fuerza probatoria será alto en la medida
que aumente (o disminuya) considerablemente la probabilidad de que
la conjetura respecto de la que se discute haya efectivamente ocurrido, o bien
que el conjunto de la prueba producida se explique mejor aceptando la
conjetura discutida, antes que desechándola. A contrario, el valor, peso o
fuerza probatoria será escaso si el aumento (o disminución) de la probabilidad
de que lo que se sostiene en la conjetura haya ocurrido no se modifica, de
manera considerable, en relación con lo que existía en forma previa a su
producción; o bien si el conjunto de la prueba producida se explica sin
necesidad de aceptar (o refutar) la conjetura discutida.

Las formas de razonamiento preferentes en esta fase son de carácter

epistémico y lógico: la excepción ocurre en sistemas de prueba tasada en los
que el legislador, de antemano, establece las conexiones posibles entre las
pruebas y las conjeturas. El razonamiento es epistémico en dos sentidos. Por
una parte, el juicio de credibilidad y de fuerza probatoria no debe apartarse
de los avances que se producen en disciplinas exitosas; y por la otra, recurre,
en la medida de lo posible, a generalizaciones culturalmente reconocidas
respecto de aquello que es posible reconocer como conocimiento válido. El
razonamiento es lógico en cuanto hay que llevar a cabo una buena gestión
de los saltos argumentales que se producen al momento de valorar la prueba.
Las experiencias fallidas se vinculan a la imposibilidad de establecer
diferencias de credibilidad entre distintas fuentes de información que proveen
información contradictoria, como también, a la imposibilidad controlar las
conexiones entre las pruebas disponibles y la conjetura que se trata de
probar.

Los conceptos probatorios configuran las posibilidades de uso de los

mecanismos de decisión de hechos en contextos judiciales. Aquello podría
incidir en la reducción de potenciales arbitrariedades en espacios en que se
opera con escasez deliberada de directivas jurídicas.

Entre los conceptos probatorios existen relaciones que permiten su

organización bajo la estructura de un modelo conceptual. Para entender las
relaciones entre los distintos conceptos es útil estudiar las formas de
razonamientos asociadas a cada uno de ellos. Así, hay un tipo de
razonamiento dogmático que busca sacar rendimiento a las disposiciones
normativas vigentes; un tipo de razonamiento epistémico en que se controla
la producción de conocimientos en términos consistentes con la manera de
operar en contextos con un fuerte compromiso hacia "lo verdadero"; y un tipo
de razonamiento lógico que propende a la construcción de narraciones que
controlan la extensión de los saltos argumentales resguardando que no se
incurra en absurdos o sinsentidos.

A causa de que un modelo conceptual facilita la decisión de los "hechos

probados", parece útil seguir profundizando en las implicaciones que trae
consigo aquella forma de organizar las actividades probatorias. La
perspectiva a adoptar debiese ser cuidadosa en términos de que, por una
parte, no se le vincule a una concepción de la verdad como correspondencia
(la que no ha resultado del todo fértil al momento de dar cuenta de la
dimensión constitutiva del proceso judicial); y que por la otra, no dependa
exageradamente de la discrecionalidad del juzgador, desaprovechándose -
de esa manera- las posibilidades que ofrecen los avances de disciplinas no
jurídicas en orden a generar conocimientos socialmente reconocidos (o, si se
prefiere, epistémicamente válidos).
Legisgrafia
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Código Nacional de Procedimientos Penales.
Código Penal Federal Legislación Penal.
Procesal Penal vigente en el Estado de Chiapas.

Bibliografía
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Kluwer (Es).

Castillo Alva, J. (2013). La Motivación De La Valoración De La Prueba En

Materia Penal. Editora Juridica Grijley

Polanco Braga, E. (2014). La Dinámica De Las Pruebas En El Procedimiento

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