o DIREITO

e
POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
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Vânia Lúcia Amato

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
10-1996 "Para que possamos servir-nos sem perigo
de uma teoria é necessário que, anteriormente
tenhamos perdido completamente a/é nela."
(von IHERING)
 166 O DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
Reftro-me à discrionariedade que o juiz pode exercitar ao decidir no
âmbito da jurisdição voluntária. Não estará ele então, nos termos do que
expressamente define o art. l.l09 do Código de Processo Civil, obrigado
a observar critério de legalidade estrita; poderá adotar, em cada caso, a
solução que reputar mais conveniente ou oportuna.
Apenas nessa bipótese poderá a autoridade judicial exercitar discri-
cionariedade, contudo porque a tanto expressamente autorizada pela nor-
ma processual. Formulará, então, juízo de oportunidade (adotará, em cada
caso, a solução que reputar "mais conveniente ou oportuna").
39. Quanto à segunda verificação extraída do texto do Ministro Sea-
bra, inquestionável o fato de, no exercício da discricionariedade, a autori-
dade administrativa formular juízos de oportunidade.
A alusão à circunstância de tais juízos respeitarem exclusivamente
ocasião em que o ato deve ser praticado, ou à sua utilidade, ou ao conteú-
do do ato, é, ademais, preciosa, na medida em que plenamente adequada à
legalidade.
Relembro o quanto inicialmente afirmei, ao observar inexistir, assim
para o direito plíblico como para o direito no seu todo, qualquerperspecti-
va fora da legalidade.
Cumpre-nos restaurá-la, o que impõe tomarmos a discricionariedade
como uma técnica da legalidade, recusando a doutrina que admite a con-
vivência, no Estado de Direito, da própria legalidade com uma injus-
tificável categoria de ')uízos discricionários".
Insisto em que, tal como produzida pela nossa doutrina, a concepção
de discricionariedade fragiliza a legalidade, permitindo a introdução,
nela - repito-o -, de um autêntico cavaIo de Tróia.
Denunciando a afronta à legalidade, visando à restauração de sua dig-
nidade, na lembrança daquele que personifica o ideal maior de jurista, ín-
tegro e digno, bonro a sua memória.
10
à CRfTlCA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES":
AS FUNÇÕES ESTATAIS, OS REGULAMENTOS E A
LEGAliDADE NO DIREITO BRASILEIRO, AS LEIS-MEDIDA
10.1 A "separação" dos poderes. 10.2 Podei ejimção. 10.3 Norma jurfdiea. 10.4
Função normativa e função legislativa. 10.5 Os regulamentos e a legalidade no di-
reito brasileiro. 10.6 As leis-medida.
"Done, l'idée de séparer les autorités étaliques est eompletemenl absente de
l'Esprit des lois: e//e n'y est ni realisée, nifonnulée" (Eirenmann)
10.1 A "separação" dos poderes
01. A separação dos poderes constitui um dos mitos mais eficazes do
Estado liberal, coroado na afUIÍlação, inscrita no art. 16 da Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, de que "qualquer sociedade
em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a
separação dos poderes, não tem Constituição".
A exposição de Marx e Engels (I986n2) a respeito da~ idéias dominantes
culmina com a enunciação da doutrina da separação dos poderes como lei eter-
na: "As idéias (Gedanken) da classe dominante são, em cada época, as idéias
dominantes; isto é, a classe que é a força material dominante da sociedade é, ao
mesmo tempo, sua força espiritual dominante. A classe que tem à sua disposi-
ção os meios de produção material dispõe, 110 mesmo tempo, dos meios de pro-
dução espiritual, o que faz com que a ela sejam submetidas, ao mesmo tempo e
em média, as idéias daqueles aos quais faltam os meios de produção espiritual.
As idéias dominantes nada mais são do que a expressão ideal das relações mate-
riais dominantes, as relações materiais concebidas como idéia~; portanto, a ex-
pressão das relações que tomam uma classe a classe dominante; portanto, a~
idéias de sua dominação. Os indivíduos que constituem a classe dominante pos-
I'
I 168 o DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
suem, entre outras coisas, também consciência e, por isso, pensam; na medida
em que dominam como classe e determinam todo o âmbito de uma época histó-
rica, é evidente que o façam em toda sua extensão e, conseqüentemente, entre
outras coisas, dominem também como pensadores, como produtores de idéias;
que regulem a produção e a distribuição das idéias de seu tempo e que sua~
idéias sejam. por isso mesmo, as idéias dominantes da época. Por exemplo,
. numa época e num país em que a aristocracia e a burguesia disputam a domina-
ção e em que, portanto, a dominação está dividida, mostra-se como idéia dom i-
nante a doutrina da divisão dos poderes, enunciada então corno 'lei eterna"'.
Sua doutrina chega até nós a partir da exposição de Montesquieu, e
não pela via da postulação norte-americana dos/reios e contrapesos. De
resto, mesmo a prioridade de Montesquieu na sua formulação merece
questionamentos, seja desde a ponderação de antecedentes remotos, em
Aristóteles (1982), seja na sua anterior enunciação por.Bolinbroke e na
contribuição de Locke.
A "separação dos poderes" é, em Montesquieu, um mecanismo imediata-
mente voltado à promoção da liberdade do indivíduo; para os federalistas nor-
te-americanos, diversamente, ela está imediatamente voltada à otimização do
desempenho das funções do Estado, fundando-se também no princípio da divi-
são do trabalho.
Aristóteles (1982/315-16; N, 14) ensaia princípios análogos àqueles sobre
os quais, posteriormente, se apóia a doutrina do equiliôrio entre os poderes, ao
aiirmar a existência, nos governos, de três partes: "Toutes les Constitutions
comportent trois parties, au sujet desquelles le législateur sérieux a la devoir
d'étudier ce qui est avantageux pour chaque Constitution. Quand ces parties
sont en bon état, la Constitution est nécessairement elle-même en bon état, et
les Constitutions different les unes des autres d'aprés la façon différente dont
chacune de ces parties est organisée. De ces trois parties, une premiere est celle
que délibere sur les affaires communes; une seconde est celIe qui a rapport aux
magistratures (c'est-à-dire quelles magistratures il doit y avoir, à quelles matie-
res doit s'éntendre leur autorité, et quel doit être leu r mode de recrutement), et
une troisieme est la partie qui rend la justice". Releia-se o seguinte trecho:
"Quand ces parties sont en bon état, la Constituition est nécessairement en bon
état (...)". Bon état significa, no contexto da exposiSão aristotélica, bem ordena-
das (o sentido de bon état pode ser encontrado na Etica a /IIicômaco, na idéia de
composição, justa medida, virtude no valor médio). Aristóteles, creio seja a~-
sim, está imediatamente atento às funções, e não aos poderes do Estado.
A respeito de Bolinbroke, vide Schmitt (1982/187-188) e Troper (1980/
109-110).
02. John Locke (1973/97-98) é inci'sivo na proposição de que se opere
uma separação entre os poderes. Discorre, no capítulo XII de sua obra, so-
bre os Poderes Executivo, Legislativo e Federativo. Quanto a este último
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
169
- e Locke pouca importância dá à sua denominação: "se entenderem a
questão, fico indiferente ao nome" -, aponta-o como distinto dos dois
p~eiros: "Exi~te outro poder em uma comunidade que se pOderia deno-
mmar natural, VIsto como é o quecorresponde ao que todo homem tinha
natur~ente antes de entrar em sociedade; porquanto, embora em uma
comumdade os seus membros sejam pessoas distintas ainda relativamente
umas às ?utras, e como tais são governadas pelas leis da sociedade, contu-
do, relativamente ao resto dos homens, constituem um corpo que se en-
contra, como qualquer dos seus membros anteriormente se encontrava
ainda no estado de natureza com os demais homens. Daí resulta que a~
controvérsias que se verificam entre qualquer membro da sociedade e os
que estão fora dela são resolvidas pelo público, e um dano causado a um
~embro desse corpo empenha a todos na sua reparação. Assim, neste par-
ticular a comunidade inteira é um corpo em estado de natureza relativa-
mente a todos os estados e pessoas fora da comunidade". E continua
L?cke: "Aí se contêm, portanto, o poder de guerra e de paz, de ligas e
alianças, e todas as transações com todas as pessoas e comunidades estra-
nhas à sociedade, pOdendo-se chamar 'federativo', se assim quiserem".
~as Pala,?"as de ~ocke, o Poder Executivo compreende a execução
das leiS naturais da SOCiedade, dentro dos seus limites, com relação a todos
que a ela pertencem. O Poder Federativo, a gestão de segurança e do inte-
resse ~~ público fora dela, juntamente com todos quantos poderão receber
be~ef~clO ou sofrer dano por ela causado. O Poder Legislativo é o que tem
o ~elto de estabelecer como se deverá utilizar a força da comunidade no
sentido da preservação dela própria e de seus membros.
Segundo Locke, é conveniente que os Poderes Legislativo e Executi-
vo fiquem separados: "E como pode ser tentação demasiado grande para a
fraqueza humana, capaz de tomar conta do poder, para que as mesmas
pessoas que têm por missão elaborar as leis também tenham nas mãos a
faculdade de pô-Ias em prática, ficando "dessa maneira isentàs de obediên-
cia às leis que fazem, e podendo amoldar a lei, não só quando a elaboram
com~ quando a põ.em em prática, a favor delas mesmas, e assim passarem
a ter mteresse distinto do resto da comunidade, contrário ao fim da socie-
dade e do governo".
. ~e a separação entre Poderes Legislativo e Executivo é conveniente,
dlfiCllme~te. podem separar-se e colocar-se ao mesmo tempo em mãos de
pessoas dls~ntas os Poderes Executivo e Federativo: ambos exigindo a
força da SOCIedadepara seu exercício, é quase impraticável colocar-se a
força do Estado em mãos distintas e não subordinadas; além disso _ con-
ti~uo a transcrever palavras de Locke -, na colocação destes poderes em
~aos de pessoas qu~ possam agir separadamente, a força do público tica-
na sob comandos dIferentes, o que pOderia ocasionar, em qualquer oca-
sião, desordem e ruína. .
 170 o DIREITO POSTO E O DIREITO .SUPOSTO
Para logo se vê, destarte, que no pensamento de Locke surge perfeita-
mente delineado o princípio da separação dos poderes. De toda sorte, ob-
serva-se que, embora visualize três tipos de. poder, a separação que surge
como conveniente e viável é a que se operaria entre o Legislativo, de um
lado, e o Executivo eo Federativo, de outro. O que Locke propõe é uma
separação dual - e não tríplice - entre os três poderes que descreve.
03. A exposição de Montesquieu (1973/156 e ss.) encontra-se no capí-
tulo VI do Livro IX de O espírito das leis. As idéias que coloca inicial-
mente, neste capítulo, a sumariam: "Há, em cada Estado, três espécies de
poderes: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que dependem
do direito das gentes, e o Executivo das que dependem do direito civil.
Pelo primeiro, o príncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para
sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, estabelece a
segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as
querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de-julgar e, o
outro, simplesmente, o Poder Executivo do Estado. A liberdade política
num cidadão é esta tranqüilidade de espírito que provém da opinião que
cada um possui de sua segurança: e, para que se tenha esta liberdade, cum-
pre que o governo seja de tal modo, que um cidadão não possa temer outro
cidadão. Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o
Poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não existe liberdade,
pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo Senado apenas es-
tabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá tam-
bém liberdade se o poder de julgar não estiver separado do Poder
Legislativo e do Executivo. Se estivesse ligado ao Poder Legislativo, o
poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz
seria legislador. Se estivesse ligado ao Poder Executivo, o juiz poderia ter
a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o
mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses
três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de
II; julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos".
i É certo, todavia, que Montesquieu não sustenta a impenetrabilidade,
j. um pelos outros, dos poderes que refere. Assim, por um lado afirma que:
r "apesar de que, em geral, o poder de julgar não deva estar ligado a nenhu-
ma parte do Legislativo, isso está sujeito a três exceções, baseadas no in-
teresse particular de quem deve ser julgado" (1973/160). Por outro lado,
distinguindo entre faculdade de estatuir - o direito de ordenar por si
mesmo, ou de corrigir o que foi ordenado por outrem - e faculdade de
impedir - o direito de anular uma resolução tomada por qualquer outro
(isto é, poder de veto) (1973/159) -, entende deva esta última estar atri-
buída ao Poder Executivo, em relação às funções do Legislativo; com
isso, o Poder Executivo faz parte do Legislativo, em virtude do direito de
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
171
veto: "Se o Poder Executivo não tem o direito de vetar os empreendimen-
tos do campo Legislativo, este último seria despótico porque, como pode
atribuir a si próprio todo o poder que possa imaginar, destruiria todos os
demais poderes" (1973/150). "O Poder Executivo como dissemos deve
participar da legislação através do direito de veto, ~em o quê seria despo-
jado de suas prerrogativas" (1973/161).
O que importa verificar, inicialmente, na construção de Montesquieu,
é o fato de que não cogita de uma efetiva separação de poderes, mas sim
de uma distinção entre eles, que, não obstante, devem atuar em clima de
equilíbrio. Isso fica bastante nítido na análise de outro trecho de sua obra:
"Eis, assim, a constituição fundamental do governo de que falamos. O
corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra
por sua mútua faculdade de impedir. Todas as duas serão paralisadas pelo
Poder Executivo, que o será, por sua vez, pelo Poder Legislativo. Estes
três poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação. Mas como, pelo
movimento necessário das coisas, eles são obrigados a caminhar, serão
forçados a caminhar de acordo" (1973/161).
De outra parte, importa enfatizar que já da sua exposição resulta a dis-
tinção entre Poderes Executivo e Legislativo, de um lado, e funções exe-
cutiva e legislativa, de outro. Segundo Montesquieu, o Poder Executivo
deve estar dotado de funções executivas e - pela titularidade dafaculda-
de de impedir (poder de veto) - também de parcela das funções legis-
lativas. Da mesma forma, entende deva o Poder Legislativo, em casos ex-
cepcionais, estar dotado de funções jurisdicionais.
É relevante observarmos também que, segundo Montesquieu (1973/
159): "O Poder Executivo deve permanecer nas mãos de um monarca por-
que esta parte do governo, que quase sempre tem necessidade de uma
ação momentânea, é mais bem administrada por um do que por muitos; ao
passo que o que depende do Poder Legislativo é, amiúde, mais bem orde-
nado por muitos do que por um só" (grifei). Mtrma ele, ainda: "O Poder
Executivo se exerce sempre sobre coisas momentâneas" (1973/160 _ gri-
fei). Em contrapartida, a verificação de que o Poder Legislativo se exerce
sobre. situações não momentâneas, isto é, estáveis. Ora, se as situações que
reclamam a atuação do Executivo, no exercício de uma capacidade
nonnativa de conjuntura, são nitidamente de natureza momentânea, daí
poderíamos extrair a conclusão da inexistência de incompatibilidade entre
esse exercício e a doutrina postulada por Montesquieu.
Classifico as formas de intervenção do Estado no domínio econômico distin-
guindo: i) a intervenção. par abso.rção. o.u participação., que ocorre quando a or-
ganização estatal assume - parcialmente ou não - ou participa do capital de
unidade econômica que detém o controle patrimonial dos meios de produção e
troca; ii) a intervenção. par direção, que se verifica quando a organização estatal
passa a exercer pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e norrna~
,.
172 o DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
de comportamento compulsório para os sujeitos da atividade econômica; iii) a
intervenção por indução, que se manifesta quando a organização estatal passa a
manipular o instrumental de intervenção em consonância e na conformidade das
leis que regem o funcionamento do mercado (1991/162-163). A atuação inter-
ventiva por direção é em parte exercida mediante a dinamização, por órgãos e
entidades da Administração, de atividade normativa cujo exercício lhes tenha si-
do autorizado pela lei. Cumpre aos titulares dajimção normativa, no caso, obser-
var os critérios e parâmetros estabelecidos na lei que lhes autorizou esse mesmo
exercício. Observe-se que não há, na hipótese, atribuição de função legislativa,
mas sim de função normativa (regulamentar) a esses órgãos e entidades; adiante
retomarei a esse ponto. Resultam enriquecidas, destarte, as funções atribuídas à
Administração, que já não se bastam no mero exercício do poder de polícia, con-
substanciado na fiscalização do exercício de atividades pelos particulares, ma~
agora compreendem também o poder de estatuir normas destinadas à regulação
desse mesmo exercício. Ao exercerem a função normativa que lhes incumbe _
efetivo dever-poder, em verdade, no qual são investidos _, órgãos e entidades
da Administração dinamizam o que tenho denominado capacidade normativa de
conjuntura. Observei, em outra ocasião (1977/48-49), que à compreensão de que
o processo de desenvolvimento implica uma dinâmica mobilidade social corres-
ponde a adoção de uma nova visão da realidade, prospectiva, acompanhada do
repúdio a concepções que divisavam na norma jurídica _ corno o faziam Bou-
vier e Jeze - a "regra primordial e fundamental que rege as relações sociais no
interior do Estado, de um modo geral e permanente (ou perpétuo)". Descortina-
se, assim, a evidência de que o direito - tal corno o divisou von Ihering, em sua
teoria organicista - necessita, como todo organismo vivo, estar em constante
mutação, impondo-se a superação do descompasso existente entre o ritmo de
evolução das realidades sociais e a velocidade de transformação da ordem jurídi-
ca. Nesse clima, a instabilidade de determinadas situações e estados econômicos,
sujeitos a permanentes flutuações - flutuações que defmem o seu caráter con-
juntural -, impõe sejam extremamente flexíveis e dinâmicos os instrumentos
normativos de que deve lançar mão o Estado para dar correção a desvios ocorri-
dos no desenrolar do processo econômico e no curso das políticas públicas que
esteja a implementar. Aí, precisamente, o emergir da capacidade normativa de
conjuntura, via da qual se pretende conferir resposta à exigência de produção
imediata de textos normativos, que as flutuações da conjuntura econômica estão,
a todo o tempo, a impor. À potestade normativa através da qual essas normas são
geradas, dentro de padrões de dinamismo e flexibilidade adequados à realidade, é
que denomino capacidade normativa de conjuntura. Cuida-se _ repita-se _ de
dever-poder, de órgãos e entidades da Administração, que envolve, entre outros
aspectos, a defmição de condições operacionais e negociais, em determinados
setores dos mercados. Evidente que esse dever~poder há de ser ativado em coe-
rência nao apenas com as linhas fundamentais e objetivos determinados no nível
constitucional, mas também com o que dispuser, a propósito do seu desempenho,
a lei. Notecse, adernais, que, no exercício da capacidade normativa de conjuntu-
ra, nada mais faz a Administração senão atender às demandas do sistema econô-
mico, provendo a fluência da circulação econômica e financeira. Os agentes eco-
nômicos com atuação em campo objeto de regulação através da capacidade nor-
mativa de conjuntura restam, em tais condições, nesta atuação, vinculados pelo
-'...
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
173
que dispuserem tanto as emanações dessa capacidade normativa quanto a própria
lei. Esta, de resto, haverá de ser sempre o fundamento de tal vinculação, visto
que aludida capacidade normativa somente estará ungida de legalidade quando e
se ativada nos quadrantes da lei. Assim, o atuar de tais agentes-econômicos esta-
rá sempre submetido aos ditames conjunturais que motivam a edição de atos
normativos produzidos no âmbito daquela mesma capaCidade nonnativa. O
exercício da capacidade normativa de conjuntura estaria, desde a visualização
superficial dos arautos da "separação" de poderes, atribuído ao Poder Legisla-
tivo, não ao Poder Executivo. A doutrina brasileira tradicional do direito admi-
nistrativo, isolando-se da realidade, olimpicamente ignora que um conjunto de
elementos de índole técnica, aliado a motivações de premência e celeridade na
conformação do regime a que se subordina a atividade de intermediação finan-
ceira, tomam o procedimento legislativo, com seus prazos e debates prolonga-
dos, inadequado à ordenação de matérias essencialmente conjunturais. No que
tange ao dinamismo do sistema financeiro, desconhece que o caráter instrumen-
tal da atuação dos seus agentes, e dele próprio, desenha urna porção da realidade
à qual não se pode mais amoldar o quanto as teorias jurídicas do século pa~sado
explicavam. Por isso não estão habilitados, os seus adeptos, a compreender o
particular regime de direito a que se submete o segmento da atividade econômica
envolvido com a intermediação fmanceira. Não é estranho, assim, que essa dou-
trina - no mundo irreal em que se afaga - não avance um milímetro além da
afirmação, por exemplo, de que todas as resoluções do Conselho Monetário Na-
cional, editadas pelo Banco Central do Brasil, são inconstitucionais!
04. O alinhamento procedido, das colocações de Locke e de Montes-
quieu, permite-nos verificar que o primeiro propõe uma separação dual
entre três poderes - o Legislativo, de um lado, e o Executivo e o Federa-
tivo, de outro - e o segundo sugere não a divisão ou separação, mas o
equilfbrio entre três poderes distintos - o Legislativo, o Executivo e o Ju-
diciário.
Nossas Constituições vêm afumando serem Legislativo, Executivo e Judi-
ciário poderes independentes e harmônicos entre si.
Mais ainda: de modo bastante nítido na exposição de Montesquieu _
o que está implícito na postulação de Locke - vísualizamos a necessida-
de de distinguir entre poderes e funções. Para que o equilíbrio a perseguir
seja logrado, impõe-se que o Poder Executivo exercite parcelas de função
não executiva - mas legislativa.
A consideração deste segundo ponto permitirá a pontualização de al-
guns aspectos que reclamam detida ponderação. Anteriormente a isso,
contudo, breve referência à crítica da própria doutrina, tal como já tem
sido produzida, se impõe.
05. Detenho-me, inicialmente, sobre dois textos de Charles Eisen-
mann (1985), nos quais encontra AIthusser (1985) os fundamentos da
assertiva de que a "separação dos poderes" não passa de um mito.
'"
174
o DIREITO POSTO E O DIREITO ISSUPOSTO
Montesquieu, l:omo vimos, além de jamais ter cogitado de uma efeti-
va separação dos poderes, na verdade enuncia a moderação entre eles
como divisão dos poderes entre as potências e a limitação ou 'moderação
das pretensões de uma potência pelo poder das outras; daí por que, como
observa AJthusser (1985/104), a "separação dos poderes" não passa da di-
visão ponderada do poder entre potências determinadas: o rei, a nobreza e
o "povo".
O ponto de partida de Montesquieu no Livro IX de O espírito das leis
é a liberdade: "Encontra-se a liberdade política unicamente nos Estados
moderados. Porém ela nem sempre existe nos Estados moderados: só exis-
te nesses últimos quando não se abusa do poder; mas a experiência eterna
mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até
onde encontra limites (. ..). Para que não se possa abusar do poder é preciso
que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder" (1973/156; cap.
N). Ora, se a liberdade só pode existir nos Estados moderados nos quais
ninguém abuse do poder, a divisão dos poderes encerra em si a virtude,
precisamente, do equiltôrio. Esse equilíbrio é que AJthusser (1985/lO3"
104) visualiza na divisão dos poderes entre as potências _ o que importa
que, nos Estados moderados, o poder não seja absoluto, porque, mercê da-
quele equilíbrio, controlado (MiaiHe 1985/200).
Daí a indagação que se introduz: a quem beneficia o equilíbrio que provém
da divisão dos poderes? Ou, em outros termos, quem controla o poder? A res-
posta a tais perguntas dá-nos Althusser na afmnação de que MOiltesquieu fazia
da nobreza a beneficiária de tal equiliôrio - a nobreza controlava o poder.
A aplicação da teoria, contudo, na praxis política, froda por demonstrar que
não apenas quando Executivo e Legislativo estejam controlados pela mesma
classe ou fração begemônica a divisão dos poderes é, no seu funcionamento,
inexistente; pois - observa Poulantzas (1968/135) _, mesmo quando são gru-
pos diferentes os que os controlam, a unidade do poder institucionalizado se
mantém no lugar predominante onde se reflete a classe. ou fração hegemônica.
Diz o próprio Montesquieu (1973/157): "Assim, em Veneza, ao Grande
Conselho cabe a legislação; aos pregandi, a execução; aos guaranties, o poder
de julgar. Mas o mal é que esses tribunais diferentes são formados por màgis-
trados do mesmo corpo, o que quase faz com que componham um mesmo po-
der" (grifei).
06. Por outro lado, é Oportuno também anotarmos o fato de que, para
Montesquieu, o poder de julgar não é um poder no sentido próprio, mas,
"por assim dizer, invisível e nulo" (1973/157); e, mais adiante(p. 159),
prossegue: "Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de algum
modo, nulo"; o juiz não passa, como observa Althusser (l985/lO2), de
uma presença e uma voz: "Porém, os juízes de uma nação não são, como
dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inani-
'--.
CRÍTICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
175
mados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor" (Mon-
tesquieu 1973/160).
Observa ainda Montesquieu (1973/158): "Porém, se os julgadores não de-
vem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto, que nunca sejam mais do
que um texto exato da lei".
Daí por que, em rigor, Montesquieu nos coloca diante de dois pode-
res, o Executivo e o Legislativo, o que o leva a afumar, no capítulo XXVII
do Livro XIX de O espírito das leis (1973/284), que a Constituição que
concebe não prevê senão "dois poderes visíveis _ o Legislativo e o Exe-
cutivo" (v. Eisenmann 1985/54 e ss.).
A desimportância atribuída por Montesquieu ao poder de julgar decorre da
circunstância de, à época, ser ele efetivamente menor. Aqui desejo traçar, desde
logo, paralelismo entre essa desimportância e a de outro poder (função), àquela
.época inconcebível e, ainda hoje, injustificadamente tido como desimportante.
Refl1'O-me a um novo poder (função) empalmado pelo Estado, o de implementar
polfticas públicas. A propósito, a observação de Fábio Konder Comparato
(1985/408): "A omissão das Constituições modernas em regular a realização de
políticas, ocupando-se unicamente da produção do direito, toma inoperante a di-
visão dos poderes, seja como mecanismo de limitação do poder estatal (preocu-
pação original), seja como disciplina da eficiência governamental (preocupação
atual)".
10.2 Poder e função
07. Retomando o tema da distinção entre poder e função, cumpre ob-
servarmos que o poder estatal compreende várias junções. A classificação
. mais freqüentemente adotada, dessas funções, é a que _ na expressão de
Santi Romano (1974/173) - concerne aos ofícios ou às autoridades que
as exercem. Trata-se da classificação que se denomina orgânica ou ins-
titucional. Segundo ela, tais funções são a legislativa, a executiva e a
jurisdicional.
Se, porém, pretendermos classificá-las segundo o critério material,
teremos: a função nOrmativa - de produção das normas jurídicas (= tex-
tos normativos); a função administrativa _ de execução das normas jurí-
dicas; a função jurisdicional_ de aplicação das normas jurídicas.
Aquela primeira classificação decorre da adoção de um sistema or-
ganizacional, construído precisamente sobre a técnica da divisão dos po-
deres. A busca de ~ classificação material, no caso, nos conduz à deter-
minação da noção de junção estatal.
Tome-se, para tanto, do vocábulo função no sentido que lhe atribui
Renato AJessi (l978/3), a partir da noção de poder estatal: este, enquanto
 176 o DIREITO POSTO E O DIREITO PRttUPOSTO
preordenado àsjinalidades de interesse coletivo e enquanto objeto de um
dever jurídico, constitui umafunção estatal.
Neste ponto impõe-se a determinação de uma precisão a propósito do
uso da palavra poder. Por um lado, o poder é expressão de uma capa-
citação para efetivamente realizar ou impor a realização de detemiinado
ftm. Quando nos referimos a poder estatal, visualizamos o poder - polí-
tico - juridicamente organizado. Assim, se o Estado é uma ordem jurídi-
ca, o poder estatal é capacitação para a realização dos ftns dessa ordem.
Neste sentido é que AIessi menciona poder estatal: o poder, no orde-
namento estatal, se traduz em umafunção - mas a idéia de função envol-
ve a consideração do poder desde o seu aspecto material. Podemos usar a
mesma palavra, todavia, com ênfase não no seu aspecto material, mas no
subjetivo. Então, ao referirmos, v.g., os Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário, estaremos a mencionar os centros ativos de funções, ou seja, os
6rgãos incumbidos de sua execução (AIessi 1978/14-15).
Fixadas tais noções, veriftcamos que na menção aos Poderes Legisla-
tivo Executivo e Judiciário estamos a referir centros ativos de funções _
daftnção legislativa, dafunção executiva e dafunção jurisdicional. Essa
classiftcação de funções estatais, todavia, decorre da aplicação de um cri-
tério subjetivo; estão elas assim alinhadas não em razão da consideração
de seus aspectos materiais.
Retomando à exposição de Locke, teremos que ele, materialmente,
alinha três funções: a executiva, a legislativa e afederativa, propondo, no
entanto, desde a perspectiva subjetiva, uma separação dual, entre Poderes
Legislativo - de um lado - e Executivo-Federativo - de outro. Já,
Montesquieu, na busca do equilíbrio éntre os poderes - centro ativos de
funções (aspecto subjetivo) -, recomenda exerça o Executivo parcelas de
poder (aqui usada a palavra no sentido material) legislativo.
Em conseqüência, demónstra-se a correção do anteriormente aftrma-
do. A classiftcação das funções estatais em legislativa, executiva e juris-
dicional é corolário da consideração do poder estatal desde o seu aspecto
subjetivo: desde tal consideração, identiftcamos, nele, centros ativos que
são titulares, precipuanlente, de detérminadas funções. Estas são assim
classiftcadas em razão das ftnalidades a que se voltam seus agentes - isto
é, ftnalidades legislativas, executivas e jurisdicionais. Tal classificação,
como vimos, tem caráter orgânico ou institucional.
As funções estatais, porém, quando classificadas desde o critério ma-
terial, levarão à deftnição de diversa taxionomia. Isso passo, em seguida,
a demonstrar.
08. Entenda-se por função estatal a expressão do poder estatal, en-
quanto preordenado àsjinalidades de interesse coletivo e objeto de um de-
'-.
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
177
ver jurídico - tomada a expressão poder estatal, então, no seu aspecto
material.
Aconsideração do poder estatal desde tal aspecto, assim, liberta-nos
da tradicional classificação das funções estatais segundo o critério orgâni-
co ou institucional. Nesta última, porque o poder estatal é visualizado des-
de a perspectiva subjetiva, alinbam-se as funções legislativa, executiva e
jurisdicional, a que estão vocacionados, respectivamente, os Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário.
Mastado, contudo, o critério tradicional de classificação, fixemo-nos
naquele outro, que conduz à seguinte enunciação: .
i) função normativa -de produção das normas jurídicas (= textos
normativos);
ii) função administrativa - de execução das normas jurídicas;
iii)função jurisdicional- de aplicação das normas jurídicas.
Tomarei como ftos condutores da minha demonstração, para preci-
puamente cogitar dafunção normativa e dafunção legislativa, como se
verá, a noção de ordenamento jurídico e algumas colocações de Renato
AIessi. .
10.3 NonnajurúJica
09. A introdução do conceito de função normativa supõe a colocação
11
de duas premissas: 1 ) a norma jurídica constitui um elemento essencial
do ordenamento jurídico; 211) a norma jurídica consubstancia inovação de
preceito primário no ordenamento jurídico.
A postUlação de tais premissas coloca imediatamente em pauta a no-
ção de ordenamento jurídico. Esta é geralmente ftxada na afirmação de
que o conjunto das normas jurídicas, consideradas umas em relação às ou-
tras, o constitui. .
O Vocábulo "ordenamento", não obstante, ainda quando qualificado pejo
adjetivo 'Jurídico", compreende sentidos diversos (v. Frosini 1981/8). Os pri-
meiros a colocarem a noção foram os institucionalistas, no começo do século. O
tema recebeu tratamento detido de KeIsen, para quem ordenamento jurídico e
direito positivo coincidem, razão pela qual o ordenamentp se reduz a' um si:;te-
ma normativo. Neste sentido, (j ordenamento jurídico deve ser entendido corno
um sistema fechado, completo, dotado de unidade e homogeneidade.
Aqui, tomo da noção de ordenamento jurídico tal como concebida pe-
los institucionalistas, que encontram a sua unidade no impulso prático que
ele, como instituição social, recebe no seu processo de formação (Frosini
1981/30).
.
\,
, "

178
o DIREITO
e
POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
10. Isto posto, conceituaremos a nonua jurídica como o preceito, abs- 179
trato, genérico e inovador - tendente a regular o comportamento social
Afunção normativa, como passo a demonstrar, adotando ainda a ex-
de sujeitos associados - que se integra no ordenamento jurídico. posição de AIessi, não se confunde com afunção legislativa.
Relembre-se, a propósito, que a nonua jurídica não tem existência
isolada, mas sim em um complexo de outras nonuas relacionadas entre si.
Daí por que Bobbio (1960/3) acentuou que a construção de uma teoria do 10.4 Função nonnativa e função legislativa
direito supõe o desenvolvimento de uma teoria da nonua jurídica e de uma
teoria do ordenamento jurídico. 11. Ao referir a função legislativa, Alessi (1978/6-7 e 14) indica ser
ela construída - tal como venho aftnuando _ a partir de uma perspecti-
Outra característica da nonua jurídica, porém, como enfatiza Alessi
va subjetiva, decorrente da adoção do sistema de divisão dos poderes.
(1978/5) - além das já apontadas -, é a de constituir um preceito primá-
Consagrada tal adoção, resta confiada a determinados órgãos a tanto pre-
rio, no sentido de que se impõe por força própria, autônoma.
dispostos a tarefa suprema de constituir (integrar) o ordenamento jurídico.
A tais órgãos - que constituem o Poder Legislativo _, pois, na coloca-
A designação normas primárias, em contraposição às secundárias, pode a~-
sumir várias significações: indica tanto uma relação temporal, quanto uma rela.
ção de Alessi, resulta conftada a tarefa de emanar estatuições primárias,
isto é, que valem por força própria.
ção funcional, quanto - ainda - uma relação hierárquica (v., a propósito,
Bobbio 1970/175 e ss.).
Mas - continua Alessi - ao Poder Legislativo está atribuída tam-
bém a emanação de certos atos que não estão efetivamente voltados à
!: Os ordenamentos jurídi~os são referidos como primários porque se integração do ordenamento jurídico, albergando, portanto, diverso con-
i impõem, aos grupos sociais a que respeitam, por virtude própria, isto é, teúdo e diversa finalidade. Cumpre mencionar, neste passo, os atos legis-
'/ por força primária - tal como ocorre com as nonuas. Assim, se o caráter lativos que se refere como lei em sentido apenas formal. Trata-se de esta-
l;
inovador da nonua a peculiariza, seus reflexos, em termos de inovação _ tuições primárias, na medida em que emanadas do Poder Legislativo, ain-
/: para que existam como tais -, penetram o próprio ordenamento. Por isso da que sem conteúdo nonuativo; leis, embora não possam ser caracteriza-
I que a"nonua configura inovação no ordenamento jurídico e, daí, é de ser das como normas jurídicas.
I' deftnida como preceito primário. A característica da inovação, destarte,
1.>
I:: está subsumida na primariedade da nonua. A propósito da distinção entre lei em sentido material e lei em sentido for-
1'"' mai, Duguit 19111132 e ss. e Canotilho 19811607-609.
!.. Deixando, neste passo, à margem considerações que Alessi (1978/5)
". traça a respeito da coligação entre os atributos de abstração e generalidade
I
i
I
da nonua - com a subsunção do segundo no primeiro _, nele recolha- Alessi conclui sua exposição contrapondo as noções de lei e de nor-
I
j
mos a noção de que por função normativa deve entender-se aquela de
emanar estatuições primárias - isto é, operantes por força própria _
ma. Norma é todo preceito expresso mediante estatuições primárias (na
medida em que vale por força própria, ainda que eventualmente com base
contendo preceitos abstratos (1978/6; Alessi refere: "contendo normal- em um poder não originário, mas derivado ou atribuído ao órgão ema-
mente preceitos abstratos"). nante), ao passo que lei é toda estatuição, embora carente de conteúdo
Um outro ponto de extrema relevância, porém, deve ser aqui enfati- normativo, expressa, necessariamente com valor de estatuição primária,
zado. Refuo-me à circunstância de Alessi apartar a noção de primarie- pelos órgãos legislativos ou por outros órgãos delegados daqueles. A lei
dade da de originariedade. Por isso, tem como primário _ isto é, imposto não contém, necessariamente, uma norma. Por outro lado, a norma não é
por força própria - mesmo um preceito que integra um ordenamento de- necessariamente emanada mediante uma lei. E, assim, temos três combi-
rivado ou um preceito que seja emanado com fundamento em uma atri- nações possíveis: a lei-norma, a lei não-norma e a norma não-lei.
buição de poder normativo conferida a órgão que ordinariamente não o
detenha (1978/5).
12. A partir das colocações de AIessi podemos referir afunção legis-
Daí, por outro lado, a enunciação dafunção normativa como aquela lativa como aquela de emanar estatuições primárias, geralmente _ mas
de emanar estatuições primárias - seja em decorrência do exercício de não necessariamente - com conteúdo normativo, sob a forma de lei.
poder originário para tanto, seja em decorrênCia de poder derivado _
contendo preceitos abstratos e genéricos. A noção de função legislativa, assim, é tautológica, fundada sobre um
conceito formal. É certo, todavia, que não há como fugir à tautologia
(Ferreira Filho 1978/93), visto como há estatuições primárias, contendo
I.
180
o DIREITO
e
POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
preceito abstrato e genérico, que não são leis: reflfo-me às normas que
não são lei.
Na tentativa, portanto, de superação das distorções decorrentes do ca-
ráter tautológico da noção de função legislativa, cumpre-nos recorrer ao
direito positivo, para, no texto constitucional, identificarmos parâmetros
que iluminem a definição dos contornos desse ol:Jjeto, a lei.
É necessário apontar, de toda sorte, neste passo; que a distinção entre
função normativa e função legislativa impõe-nos a manipulação de crité-
rios distintos: a noção de/unção normativa pode ser alinhada desde a con-
sideração de critério material; a de função legislativa apenas se toma
equacionável na consideração de critério formal. Isso, porém, é conse-
qüência da circunstância de - como vimos - a legislativa alinhar-se
como um dos tipos de função 'estatal identificada em classificação que de-
corre da adoção de um sistema organizacional, construído sobre a técnica
da "separação" dos poderes.
O que importa reter, todavia, é a verificação de que - libertando-nos
daquela forma tradicional de classificação das funções estatais _ podere-
mos (e deveremos) classificá-las desde a perspectiva material.
Donde a seguinte taxionomia:/unção normativa _ a de produção das
normas jurídicas (= textos normativos); função administrativa _ a de
execução das normas jurídicaS; função jurisdicional- a de aplicação das
normas jurídicas. . conclui AJessi (1978/458): "atribuizone da tenersi naturalmente ben dis-
Mais ainda - cumpre reter também -, entende-se cQmo função
normativa a de emanar estatuições primárias, seja em decorrência do
exercício do poder originário para tanto, seja em decorrência de poder
derivado, contendo preceitos abstratos e genéricos.
13. Diante da realidade do exercício, nos dias que correm, pelo Exe-
cutivo, de largas parcelas de capacidade normativa, a generalidade dos
autores sustenta que tal desempenho envolve a dinamização de funções
legislativas. Ainda quando não expressamente formulada observação des-
se jaez, é ela que se coloca como pano de fundo às afrrmações de que
aquele exercício consubstancia derrogação do princípio da separação dos
poderes e de que, no caso, há delegação de poder.
V.g .• Bodenheimer (1966/309), ao referir as fontes formais do direito, alude
a uma legislação autônoma e a uma legislação delegada; segundo Manoel Gon-
çalves Ferreira Filho (1978/93), "é prática freqüentíssima o exercício pelo go-
verno (o Executivo) do poder legislativo que lhe vem às mãos por meio de dele-
gação - às ocultas ou às escâncaras".
Um crítico menos atento poderia mesmo sustentar que o próprio
AJessi, ao referir a/unção legislativa, dá a entender que, aos órgãos do Po-
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
181
der Legislativo estando confiada a tarefa suprema de constituir (integrar)
o ordenamento jurídico, mediante a emanação de estatuições primárias, a
eles - órgãos do Poder Legislativo - incumbiria o exercício da função
normativa; pelo quê, em conseqüência, o exercício da função nonnativa
pelo Executivo dar-se-ia em virtude de delegação. Tanto mais quando o
próprio AJessi, em determinado momento de sua exposição, afinna, sur-
preendentemente, que a emanação de regulamento pelo Executivo consti-
tui uma derrogação do princípio de divisão dos poderes (1978/12).
Não é esse, todavia, o seu entendimento (dele, Alessi), como se obser-
va do exame de sua exposição sobre os regulamentos (1978/456-458). Os
regulamentos são estatuições primárias - impostas por força própria _
ainda que não emanados de um poder originário. Por isso se apresentam
como derivados, no sentido de que devem fundar-se sobre uma atribuição
de poder normativo contida explícita ou implicitamente na Constituição
ou em uma lei formal.
O fundamento do poder regulamentar, pois, está nesta atribuiçãO de
poder normativo - e não no poder discricionário da Administração
(como, equivocadissimamente, apregoam nossos publicistas). Assini, o
fundamento da potestade regulamentar decorre de uma atribuição de
potestade normativa material, de parte do Legislativo, ao Executivo. E
tinta daJla delega di potestà legislativa/ormale". Tal atribuição _ com-
pleta - não há de ser necessariamente explícita,. surgindo, por vezes, de .
modo implícito.
O que importa reter, neste passo, é o fato de que o exercício da/unção
regulamentar, pelo Executivo, não decorre de uma delegação de função
legislativa.
Retomando, porém, as verificações até este passo enunciadas, tere-
mos que, materialmente, classificamos as funções estatais em normativa,
administrativa e jurisdicional. Procedida a classificação desde a perspec-
tiva organizacional, todavia, teremos as funções legislativa. execuiiva e
jurisdicional.
Daí, em uma tentativa de conciliação de critérios, teremos que a fun-
ção normativa (material) compreende a/unção legislativa e a/unção re-
gulamentar {institucionais)1 - mais a/unção regimental, se considerar-
mos a normatividadeemanada do Poder Judiciário.
Em conseqüência - considerado que o princípio em referência não é
para ser tomado em termos absolutos -, teremos que, efetivamente, na
atribuição de/unção normativa (regUlamentar) ao Executivo não há der-
rogação dele, visto como aí não ocorre delegaçãO de função legislativa.
I. Neste senlido, Sérgio Andréa Ferreira (1981158), dislinguindo entre função legisla-
liva e poder normativo regulamentar.
:.
182 o DIREITO POSTO E O DIREITOtlSSUPOSTO
10.5 Os regulamentos e a legalidade no direito brasileiro
Sobre a função regulamentar, no Brasil, impõe-se a leitura de Víctor Nunes
Leal (1960/57 e ss.), Caio Tácito (1953/473 e 1955/261) e Leães (1978/37 e ss.).
14. A exposição que desenvolvi a propósito das funções estatais per-
mitiu-me demonstrar o equívoco que tem sistematicamente circundado as
análises que entre nós são desenvolvidas a propósito dos regulamentos.
Vimos, assim, que o Legislativo não é titular de monopólio senão da
função legislativa, parcela dafunção normativa, e não de toda esta, como
a recepção irrefletida da teoria da "separação" dos poderes, à primeira vis-
ta, indica.
Apenas cabe referirmos delegação de ./Unção legislativa, pois, quando o
Executivo a desempenhe (ela, ./Unção legislativa, como ocorre nas hipóteses dos
arts. 62 e 68 da Constituição de 1988).
Um outro ponto, de toda sorte, atinente ainda ao tema dos regulamen-
tos, deve ser ferido. É que a nossa doutrina tem, com grande freqüência,
aludido ao princípio da legalidade como impedi ente do exercício, pelo
Poder Executivo, da função regulamentar, salvo no que respeite à produ-
ção de regulamentos de execução.
A maioria de nossos publicistas classifica os regulamentos em quatro tipos:
i) os regulamentos executivos (ou de execução) destinam-se ao desenvolvimen-
to de textos legais, tendo em vista a fiel execução da lei; ti) regulamentos dele.
gados são os que, em decorrência de delegação legislativa, o Poder Executivo
emana como manüestação unilateral de sua vontade, suficientes para inovar a
ordem jurídica; iii) regulamentos autônomos (ou independentes) são os que,
consubstanciando inovação na ordem jurídica, emanam do Poder Executivo não
como mero desenvolvimento de lei anterior e independentemente de delegação
legislativa; são expressões da prerrogativa do exercício de funções normativa~
pelo Poder Executivo; iv) regulamentos de urgência ou necessidade são os que
emanam do Poder Executivo' em situação excepcional, de verdadeiro estado de
necessidade, para impedir danos ao interesse público, que não seriam evitados
senão mediante a sua emanação. Importa, no contexto desta exposição, cuidar-
mos especialmente dos três primeiros tipos.
A doutrina nacional sustenta que, entre nós, o sistema constitucional vigente
s6 admite a existência dos regulamentos de execução. E isso porque o art. 52, lI,
e o art.84, IV, da Constituição de 1988 impedem que Executivo, por ato seu, pos-
sa estabelecer restrições à liberdade e à propriedade dos indivíduos. A razão do.
Estado de Direito é a defesa do indivíduo contra o Poder Público, para o quê se
sustenta sobre a tripartição do exercício do poder. Assim, só a lei pode impor
obrigações aos indivíduos; jamais meros atos do Poder Executivo. Ademais, o
art. 84, IV, limita a ação do Chefe do Poder Executivo. Logo, entre nós apenas
seria admitida a emanação de regulamentos para fiel execução das leis. E, por
..•..
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
183
fun, 2o princípio da Vedação da delegação de atribuições _ parágrafo único do
art. 6 da Emenda Constitucional n. 1/69 -, embora não positivado na Constitui-
ção de 1988, proíbe delegações, ressalvadas exclusivamente exceções prevista~
na própria Constituição; assim, o Legislativo não poderia delegar suas funçõe.~
ao Executivo, para o efeito da produção de regulamentos. Seriam, portanto, inad-
missíveis, no Brasil, os regulamentos delegados e os regulamentos autônomos.
A única função dos regulamentos de execução, no direito brasileiro, seria a
de desenvolver a lei, no sentido de deduzir os diversos comandos já nela vir-
tualmente abrigados (não, pois, a de explicitar ou explicar a lei, de enunciar a
interpretação da lei ou de a desenvolver - no sentido de expressar o que não
está expresso no alcance das disposições legais). Seu objeto seria a disciplina
das situações em que cabe 'discricionariedade administrativa. no cumprimento
da lei, da qual resultariam düerentes comportamentos administrativos possíveis
(por isso, os regulamentos poderiam apenas estabelecer regras e padrões a se.
rem adotados pelos agentes da Administração, quando de sua atuação, como
meio para o cumprimento da lei; apenas poderiam indicar a maneira de ser ob.
servada a lei; não poderiam gerar obrigações ou direitos novos, isto é, não pre-
viamente contidos na lei). O poder hierárquico seria o fundamento da função re-
gulamentar; seus destinatários, exclusivamente os agentes da Administração. Os
regulamentos defmiriam a maneira de proceder dos agentes da Administração,
no cumprimento da lei; não poderiam, portanto, em nenhuma hipótese, vincular
) comportamento dos particulares.
Essa doutrina, como se vê, adota uma visão inteiramente errônea da teoria
da tripartição dos poderes, concebendo-a como proposta de separação e não de
equilfbrio entre os poderes, além de prestar acatamento exagerado, e radical, à
ideologia liberal. Por isso mesmo, ignora a realidade, supondo-a existente em
função do direito ... Em favor dessa doutrina, a Constituição brasileira de 1988
2
refere, no ~ 4 de seu art. 60, com todas as suas letras, a "separação dos Pode-
res'" Esse texto, não obstante, deve ser interpretado, o que importará inter-
penetração entre o mundo do dever-ser e o mundo do ser, além de uma necessá-
ria reflexão, para o quê não basta, a quem pretende interpretar, ser alfabetizado.
O tratamento do direito não é acessível a amadores; nem mesmo a profissionais
desatualizados em relação à evolução do pensamento jurídico.
Nesta oportunidade pretendo, no exame do princípio da legalidade,
cogitar exclusivamente de um dos múltiplos aspectos, nele, a reclamar
atenção. Tome-se o seu enunciado na Constituição de 1988, art. 52, lI:
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei".
Ora, há visível distinção entre as seguintes situações: i) vinculação da
Administração às definições da lei; ii) vinculação da Administração às de-
finições decorrentes - isto é, fixadas em virtude dela - de lei. No pri-
meiro caso estamos diante da reserva da lei; no segundo, em face da re-
serva da norma (nOlma que pode ser tanto legal quanto regulamentar; ou
regimental).
 184
o DIREITO
e
POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
Na segunda situação, ainda quando as definições em pauta se operem
em atos normativos não da espécie legislativa - mas decorrentes de pre-
visão implícita ou explícita em atos legislativos contida -, o princípio es-
tará sendo devidamente acatado. No caso, o princípio da legalidade ex-
pressa reserva da lei em termos relativos (= reserva da norma), razão pela
qual não impede a atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo para,
no exercício de função normativa, definir obrigação de fazer e não fazer
que se imponha aos particulares - e os vincule.
Q
Voltando ao art. 5 , 11, do texto constitucional, verificamos que, nele,
o princípio da legalidade é tomado em termos relativos, o que induz a con-
clusão de que o devido acatamento lhe estará sendo conferido quando _
manifesta, explícita ou implicitamente, atribuição para tanto _ ato nor-
mativo não legislativo, porém regulamentar (ou regimental), definir obri-
gação de fazer ou não fazer alguma coisa imposta a seus destinatários.
Tanto isso é verdadeiro - que o dispositivo constitucional em pauta
i consagra o princípio da legalidade em termos apenas relativos _ que em
I pelo menos três oportunidades (isto é, no art. 5Q, XXXIX, no art. 150, I, e
no parágrafo único do art. 170) a Constituição retoma o princípio, então o
li,
adotando, porém, em termos absolutos: não haverá crime ou pena,. nem
r'1.~:...
tributo, nem exigência de autorização de órgão público para10 exercício
1
de atividade econômica, sem lei - aqui entendida como tipo específico
de ato legislativo - que os estabeleça. Não tivesse o art. 5Q, 11, consagra-
do o princípio da legalidade em termos somente relativos, e razão não ha-
veria a justificar a sua inserção no bojo da Constituição, em termos então
absolutos, nas hipóteses referidas.
Dizendo-o de outra forma: se há um princípio de reserva da lei _ ou
seja, se há matérias que só podem ser tratadas pela lei -, evidente que as
excluídas podem ser tratadas em regulamentos; quanto à definição do que
está incluído nas matérias de reserva de lei, há de ser colhida no texto
constitucional; quanto a tais matérias não cabem regulamentos. Inconce-
bível a admissão de que o texto constitucional contivesse disposição
despicienda - verba cum e./fectu sunt accipienda.
Resta evidenciado, desta sorte, não importar ofensa ao princípio da le-
galidade inclusive a imposição, veiculada por regulamento, de que al-
guém faça ou deixe de fazer algo, desde que isso decorra, isto é, venha, em
virtude de lei. Note-se, ademais, que, quando o Executivo expede regula-
mentos - ou, o Judiciário, regimentos -, não o faz no exercício de dele-
gação legislativa.
15. Onde e quando não houver transferência de função legislativa, do
Legislativo para o Executivo (ou para o Judiciário), não há que falar em
delegação, nem em derrogação do princípio da divisão dos poderes .
..•. ..
,
CRÍTICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
185
Logo, quando o Executivo e o Judiciário emanam atos normativos de
caráter não legislativo - regulamentos e regimentos, respectivamente _,
não o fazem no exercício de função legislativa, mas sim no desenvolvi-
mento de função normativa. Relembre-se que a função legislativa, em
face do direito positivo nacional, consiste na emanação de estatuições pri-
márias, em decorrência de poder originário para tanto, geralmente _ mas
não exclusivamente - com conteúdo normativo, sob uma das formas de-
finidas no art. 59 do texto constitucional. De outra parte, afunção regula-
mentar - bem assim função regimental, exercitada pelo Judiciário _
consiste na emanação de estatuições primárias, em decorrência de poder
derivado, com conteúdo normativo.
Daí por que, evidenciadamente, o exercício da função regulamentar e
da função regimental não decorre de delegação de função legislativa, não
envolvendo, portanto, derrogação do princípio da divisão dos poderes.
Observe-se, parenteticamente, que a "separação" dos poderes não está pre-
sa a arquétipos apriorísticos; ela é historicamente determinada _ por isso,
consubstancia um non sense falarmos em "derrogações da separação dos pode-
res"; a "separação" dos poderes existe em cada direito positivo se nele contem-
plada e qual nele tenha sido contempl8da (Canotilho 1981/72-75).
A consideração assim enunciada nos faz retomar à exposição de Re-
nato AJessi.
16. Em determinado momento, no alinhamento de sua construção,
AJessi (1978/12) afirma que a emanação de regulamento pelo Executivo
constitui uma derrogação do princípio dà divisão dos poderes. E, adiante
(1978/457-458), sustenta que o poder regulamentar - porque os regula-
mentos se apresentam como derivados - encontra seu fundamento em
uma atribuição de poder normativo, e não no poder discricionário da Ad-
ministração. Estou em desacordo, nestes dois pontos, com AJessi.
Quanto à primeira afirmação, parece-me, irrepreensível a conclusão
anteriormente definida, segundo a qual só ocorre derrogação do princípio
da divisão dos poderes onde e quando tiver se verificado _ no caso _
delegação de função legislativa. Ora, se na hipótese dos regulamentos não
há, delegação de função legislativa - e é o próprio AJessi quem o afirma
(1978/458) -, por força, não há que conceber, aí, derrogação do prin-
cípio.
No que tonceme à segunda aftrrnação, observo, inicialmente, que a
função normativa, assim de5ignada e tendo seu conteúdo definido a partir
de uma classificação material das funções estatais, está originariamente
espraiada pelo todo que constitui o Estado. Apenas, em conseqüência da
 186 o DIREITO POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO
adoção de um determinado sistema organizacional, parte dela, transmu-
tada em função legislativa, é destinada à titularidade do Legislativo. Não
obstante, remanescem as partes restantes, como faculdades do Executivo
e do Judiciário. Apenas, em razão da contemplação daquele sistema, que
supõe a divisão de poderes - não, porém, para cindi-Ios, mas para tê-los
em situação de equiltbrio -, o exercício de tais faculdades reclama uma
atribuição, explícita ou implicitamente reconhecida em ato legislativo.
A norma jurídica, como anteriormente vimos, é preceito abstrato, ge-
nérico e inovador que se integra no ordenamento jurídico. Por isso, não
tem existência isolada, mas sim em um complexo de outras normas rela-
cionadas entre si, isto é, no ordenamento jurídico. A função normativa,
desde este aspecto, pois, está vocacionada à integração do ordenamento
jurídico. Neste sentido, diviso o fundamento da função normativa, en-
quanto faculdade a ser exercitada pelo Executivo - função regulamentar
~ e pelo Judiciário - função regimental -, não na permissão (atribui-
ção) para o seu exercício, mas na vocação do ordenamento jurtdico a rea-
lizar-se como um todo, para o quê é indispensável a ativação da função
normativa em sua globalidade. Isto é, das funções legislativa, regulamen-
tar e regimental, e não apenas da primeira delas.
Assim, cumpre observar que a exigência de o exercício sobretudo da
função regulamentar condicionar-se a atribuições do Legislativo é mero
expediente tendente à promoção do equilíbrio na dinâmica dos poderes
tripartidamente organizados, sem que tal signifique a não preexistência de
, funções,
. tais . como faculdadesvocacionadas à integração do ordenamento.
Essa atribuição conferida ao Executivo pelo Legislativo consubstancia per-
missão para o exercício de função que é própria do Executivo, corno faculdade
vocacionada à integração do ordenamento jurídico. Por isso, ela preexiste à atri-
buição, da qual podemos dizer cumprir o papel de instrumento do controle da
legalidade daquele exercício. Assim, a atribuição conferida ao Executivo para
aludido exercício poderia ser comparada ao tiro de partida que é dado para que
se desenrole uma corrida de 100 metros; a faculdade de correr velozmente é
própria a quem participa da prova, corno é própria ao Executivo, repito, a fim-
ção normativa regulamentar.
Após deixar bem vincado esse ponto, posso e devo concluir que o de-
senvolvimento, pelo Executivo, da função regulamentar efetivamente não
'consubstancia exercício de função legislativa, razão pela qual não há que
cogitar, na hipótese, de delegação desta última àquele.
E assim é - repito - ainda quando a esse desenvolvimento seja con-
seqüente a imposição de obrigações de fazer ou deixar de fazer alguma
coisa, desde que tenha ele decorrido de uma atribuição de poder nor-
mativo, explícita ou implicitamente contida em ato legislativo _ a impo-
sição de tal obrigação, então, terá surgido "em virtude de lei".
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES" 187
E nem se alegue estou a valer-me de um jogo de palavras (em virtude de
leI) sacado do texto da Constituição de 1988, para argumentar. A redação do
preceito, exatamente corno adotada pela Constituição vigente, pode ser lida na
Constituição de 1824 (art. 179, n,na de 1891 (art. 72, ~ I º), na de 1934 (ar!.
113,2) - a de 1937 não consagrou o princípio -, na de 1946 (ar!. 141, ~ 2º),
na de 1967 (art. 150, ~ 22) e na Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 153, ~ 2º) ...
A conclusão assim firmada é, de resto, a que guarda compatibilidade
com a ideologia consagrada no vigente texto constitucional, que reclama
e exige, de modo intenso, na ação do Executivo, uma aproximação cada
vez maior entre pOlítica e direito, ao contrário do que sucedia no Estado
liberal.
Observa Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1978/63): "A teoria clássica da di-
visão dos poderes, construída com um claro acento anti-hierarquizante e com a
finalidade de explodir a concepção mono-hierárquica do sistema político, irá ga-
rantir de certa forma urna progressiva separação entre política e direito, regulan-
do a legitimidade da influência política na Administração, que se torna to!<llrnen-
te aceitável no Legislativo, parcialmente aceita no Executivo e é fortemente neu-
tralizada no Judiciário, dentro dos quadros ideológicos do Estado de Direito".
É certo que há, no momento em que preparo os originais deste texto para pu-
blicação, um intento macunaúnico neoliberal em marcha. De toda sorte, a ideo-
logia consagrada na Constituição de 1988 ainda não foi substituída por outra.
17. Note-se bem que acatar o princípio da legalidade, no quadro inte-
grado pelos regulamentos, é só admitir o exercício de potestade regula-
mentar prévia e normativamente (= por lei) atribuída ao Executivo.
Quem não se recusa a conhecer a realidade sabe que existem, no direi-
to positivo brasileiro, três tipos de regulamento: os de execução, os equi-
vocadamente chamados de "delegados" e os autônomos.
Os regulamentos de execução decorrem de atribuição explícita do
exercício de função normativa ao Executivo (Constituição, art. 84, IV). O
Executivo está autorizado a expedi-los em relação a todas as leis (inde-
pendentemente de inserção, nelas, de disposição que autorize emanação
deles). Seu conteúdo será o desenvolvimento da lei, com a dedução dos
comandos nela virtualmente abrigados. A eles se aplica, sem ressalvas, o
entendimento que prevalece em nossa doutrina a respeito dos regulamen-
tos em geral. Note-se, contudo, que as limitações que daí decorrem alcan-
çam exclusivamente os regulamentos de execução, não os "delegados" e
os autônomos.
Observe-se, ainda, que, algumas vezes, rebarbativamente(art. 84, IV),
determinadas leis conferem ao Executivo autorização para a expedição de
regulamento tendo em vista sua fiel execução; essa autorização apenas
não será rebarbativa se, mais do que autorização, impuser ao Executivo o
dever de regulamentar.
 188
o DIREITO
, POSTO E o DIREITO
e
PRESSUPOSTO
Outras vezes essa atribuição é mais extensa, então se configurando
hipóte~e de regulamento "delegado ". Será necessário, portanto, em cada
caso verificarmos qual o sentido daquela atribuição. Se do primeiro tipo
(própria aos reguiamentos de execução), o Executivo estará sujeito àque-
les limites (desenvolvimento da lei, com a dedução dos comandos nela
virtualmente abrigados); se do segundo tipo, não.
Os regulamentos "delegados", assim indevidamente chamados, por-
que não decorrem de nenhuma delegação de função _ e que, portanto,
adequada e corretamente, chamo de regulamentos autorizados _, são
emanados a partir de atribUição explícita do exercício de função
normativa ao Executivo. Dela encontramos exemplo no are 153, Iº, da *
Constituição (exceção à legalidade estrita) e em leis ordinárias que con-
templam disposições do tipo "fica o Poder Executivo autorizado a regu-
lamentar as atividades (. ..)", ou do tipo "o Poder Executivo regulará a for-
ma e o processo para aplicação do disposto no (...)". Essas leis ordinárias
ou permitem a emanação de regulamento ou conferem o dever de sua ema-
nação. Torno a repetir que o que se atribui ao Executivo é o exercício de
função normativa, e não de função legislativa; logo, não há, no caso, qual-
quer delegação. Erradíssima, pois, a menção, no caso, a regulamento "de-
legado"; cuida-se, no caso, de regulamento autorizado.
O Executivo fica sujeito, ao editar esses regulamentos autorizados,
exclusivamente às limitações definidas na atribUição explícita do exercí-
cio da sua função normativa. Logo, esses mesmos regulamentos autoriza-
dos podem impor obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (essa
obrigação terá sido imposta em vinude de lei).
Os regulamentos autônomos ou independentes são emanados a partir
de atribuição implícita do exercício de função normativa ao Executivo,
definida no texto constitucional ou decorrente de sua estrutura. A sua
emanação é indispensável à efetiva atuação do Executivo em relação a
determinadas matérias, definidas como de sua competência.
Verifica-se, portanto, no caso deles, atribuição implícita do exercício
de função normativa na destinação. de oeterminada competência ao Exe-
cutivo. O exercício da função administrativa impõe, em certos casos, o
exercício ancilar de função normativa. Exemplifico com o are 21, XII, da
Constituição de 1988, que assinala a competência da União _ Executivo
10.6 As leis-medida
- para explorar determinados serviços públicos. Quando essa exploração
se dá mediante autorização, permissão ou concessão, se impõe a emana-
ção de regulamento autônomo para regulamentar a exploração dos servi-
ços. Outros exemplos encontraremos nos incisos IX, X e XII do are 84, e
seu parágrafo único, do texto constitucional.
23-24) refere como amministrativizzazione do direito público: aí a fratura
O Executivo, ao editar esses regulamentos, fica sujeito a limitações
decorrentes da atribuição implícita, evidentemente neles podendo definir-
entre hierarquia formal e substancial e divergência entre força e valor ju-
rídico-formai e relevância efetiva dos atos legislativos e administrativos.
A lei toma-se vaga nos seus enunciados, imprecisa nos seus pressupostos
CRITICA DA "SEPARAÇÃO DOS PODERES"
189
se a imposição, inclusive, de obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma
coisa.
Isto posto, reconstruindo a classificação dos regulamentos no Brasil,
teremos:
i) regulamentos executivos ou de execução, que são os que, decorren-
do de atribuição do exercício de função normativa explícita no texto cons-
titucional (art. 84, IV, injine), destinam-se ao desenvolvimento da lei, no
sentido de deduzir os diversos comandos nela já virtualmente abrigados;
ii) regulamentos autorizados, que são os que, decorrendo de atribui-
ção do exercício de função normativa explícita em ato legislativo, impor-
tam o exercício pleno daquela função - nos limites da atribuição _ pelo
Executivo, inclusive com a criação de obrigação de fazer ou deixar de fa-
zer alguma coisa;
iii) regulamentos autônomos ou independentes, que são os que, decor-
rendo de atribuição do exercício de função normativa implícita no texto
constitucional, importam o exercício daquela função pelo Executivo para
o fim de viabilizar a atuação, dele, no desenvolvimento de função admi-
nistrativa de sua competência; envolvem, quando necessário, inclusive a
criação de obrigação de fazer ou deixar de fazer alguma coisa.
Evidentemente, não estou a propor a liberação do Executivo para "le-
gislar". Pelo contrário, reconhecer o desenho correto do princípio, tal
como contemplado pelo direito braSileiro, significa possibilitarmos o con-
trole do exercício dafunção regulamentar pelo Executivo, ao que se recu-
sam nossos publicistas, sob o argumento de que os regulamentos são
inconstitucionais ...
Ainda quando esboçam o empreendimento de reflexão não meramente
repetitiva do que já foi equivocadamente dito por algum outro autor, ainda en-
tão, em especial quanto a este tema, novos equívocos são consumados. Clemer-
son Cléve (1993/215), por exemplo, sustenta que o Executivo exerce atividade
legislativa quando emana decretos regulamentares; ademais, adiante diz que "o
governo, no momento que emana o regulamento, não exerce função legislativa
(como quando promulga medida provisória ou lei delegada), mas sim verdadei-
ra função administrativa" (1993/221).
18. O conjunto das observações até este ponto produzidas perrnite-
me, por derradeiro, ferir o tema das leis-medida (Massnahmegesetze), que
surgem no bojo do movimento que Vincenzo Spagnuolo Vigorita (1962/
a
 190
o DIREITO
e
POSTO E O DIREITO PRESSUPOSTO

de aplicação e elástica em sua detenninação; de outro lado, contudo, pas-

sa a disciplinar diretamente interesses de segundo grau, mostrando-se
imediata e concreta tal qual um procedimento administrativo especial. Na
primeira hipótese, a lei se realiza através da prática de um ato administra-
tivo; na segunda, é, em si mesma, um ato administrativo especial (v. Com-
parato 1971162).
Forsthoff (I 973aJ9- I O e 60-6 I) observa que a fronteira entre ação ad-
ministrativa e ação legislativa desaparece quando (i) o Legislativo habili-
ta o Executivo a legislar, quando (ii) o legislador passa à ação e não edita
mais regras abstratas e gerais, desenvolvendo medidas de execução, e
quando (iii) o legislador se abstém de qualquer regulamentação, deixando
tudo, em relação a detenninada matéria, à liberdade da Administração. Na
situação indicada em "ii", as leis-medida. Daí operar-se, mOdemamente, BIBLIOGRAFIA
como anota ainda Forsthoff (1973b/101-128), o declínio do conceito clás-
sico de lei: o legislador não se limita mais a editar comandos gerais e abs-
AARNIO, Aulis. I.e rationnel comme raisonable. Trad. de Genevieve Warland. Paris, LGDJ,
tratos; a aparência da generalidade de uma lei é só uma questão de fonnu- 1992.
lação lingüística - com isso, um comando concreto reveste a fonna de ADOMEIT, Klaus. Introducci6n a la teoria dei derecho. Trad. de Enrique Bacigalupo.
nonna geral. Madrid, Civitas, 1984. .

O tema é amplamente examinado pela doutrina gennânica, resultan-
do, da sua exploração, a verificação de que as leis-medida configuram ato
administrativo apenas completável por agente da Administração, mas tra-
ALESSI, Renato. Principii di diritto amministrativo.
1978.
41 ed., v. I. Milano, Giuffre Editore,
ALEXY, Robert. Theorie der Gru.ndrecht. Franlcfurt am Main, SUhrkamp, 1986.

zendo em si mesmas o resultado específico pretendido ao qual se dirigem. -- Theorie der Juri,stischen Argumentatio~. Franlcfurt, SUhrkamp, 1983.
Daí por que são leis apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em ALTIJUSSER, Louis. Montesquieu - Úl politique et l'histoire. 61 ed. Paris, PUF, 1985.

sentido material. As sementes da teorização desenvolvida em tomo delas, AMSELEK, Paul. "L'évolution générale de la téchnique juridique dans les sociétés
occidentales". Revue du droit publico 1982.
aliás, encontram-se precisamente na oposição entre ambas -lei em senti;
ARISTó1ELES. Éthique à Nicomaque. 71 ti r., Irad. de J. Tricot. Paris. J. Vrin, 1990.
do formal e lei em sentido material. Cuida-se, então, de lei não-norma. E --
1
Úl politique. 4 tir., trad. de J. Tricot. Paris, J. Vrin, 1982.
precisamente a edição delas que a Constituição de 1988 prevê no seu art.
37,XIXeXX. ASCARELLI, ThJlio. Problemas dar sociedades anônimas e direito comparado. 21 ed. São
Paulo, Saraiva, 1969.

Cuida-se, aí, de leis ape!1as em sentido formaI, leis que não são norma juó- ASSIS BRASIL, J. F. Do governo presidencial na República brasileira. Lisboa. Cia. Nacio-
nal Editora, 1896.
dica dotada de generalidade e abstração; leis que não constituem preceito pri-
mário, no sentido de que se impõem por força própria, autônoma (Alessi 1978/ ATAÍDE, Augusto de. Elementos para um curso de direito administrativo da economia.
Lisboa, Ministério das Finanças, 1970.
5). Vide Carl Schmitt (1971IXVI e 106 e ss.), Larenz (1983/360). Canotilho
(1991/829-832 e ss. e 1981/609-611 e 616-619) e Ataíde (1970/28-29). AZEVEDO, Antônio Junqueira de. "Ciência do direito, negócio jurídico e ideologia". Ertu-
dos em homenagem ao Professor Sílvio Rodrigues. São Paulo, Saraiva, 1989.
A Súmula 266 do Supremo Tribunal FederaI não está referida às leis-medida.
A propósito, Hely Lopes MeirelIes (1995/31) e Seabra Fagundes (1979/261 e ss.).
BALIBAR, Étienne. "Sur les concepts fondamentaux du matérialisme historique". Lire le
Capital. Nova ed., 51 tir., v. 11. Paris, François Maspero. 1973.
Uma derradeira observação, aqui, ainda se impõe, referida à circuns-
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 41 ed. São Paulo.
tância de ao movimento a que Vigorita refere como amministrativizza- Malheiros Editores, 1993.
zione, que importa a transferência de função administrativa ao Legisla- -- Discricionariedade e controle jurirdicional. São Paulo. Malheiros Editores. 1992.
tivo, ser paralelo o da ampliação dafunção normativa _ regulamentar- BARCELLONA, Pietro. DiriUo privato e processo economico. 21 ed. Napoli. Jovene
Editore, 1977.
do Executivo. A interpenetração de funções deixa bem evidenciada, neste
passo, a face real da exposição de Montesquieu, atinente ao equilíbrio e BEL TRÁN, Miguel. Originalismo e interpretação. Dworkin "vs." Bork: una polémica cons-
não à "separação" de poderes. titucional. Madrid, Civitas, 1989.

BENJAMIN, Walter. Charles Baudelaire. Un poete lyrique à l'apogé du capitalisme. Trad.

de Jean Lacoste. Paris, Éditions Payot, 1979.