Las Medidas intrusivas

 Las actividades investigativas pueden realizarse:

a.- Autónomamente por la Policía: art. 83

b.- Con autorización del fiscal: ej. Art. 91

c.- Por el fiscal, con o sin el auxilio de la policía

actuaciones que no afectan las garantía individuales

d.- Previa autorización judicial ( M. Intrusivas)

- Diligencias que significan afectación de garantía
individuales
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Hurtado 1
 Req. De las Medidas intrusivas

- Se trata de una colisión de principios (Alexy) , al

menos la eficacia de la persecución versus las
garantías individuales del ciudadano

- Juega un rol central el principio de proporcionalidad

- Se requiere que el juez pondere los intereses en juego

y resuelva fundadamente

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Hurtado 2
 Req. De las Medidas intrusivas
a.- Legales generales: Art. 9, 36 C.P.P.
- Autorización judicial previa
- Resolución Fundada

b.- Doctrinales generales

- Proporcionalidad

- Idoneidad

- necesidad)

c.- Requisitos legales específicos, según la medida de

que se trate
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Hurtado 3
 A. LA PROPORCIONALIDAD
Para Robert Alexy, los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida de lo posible, de acuerdo con las
posibilidades jurídicas y fácticas, lo que supone
el principio de proporcionalidad con sus tres
subprincipios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.

Manifestaciones del principio:

- Proporcionalidad en sentido amplio (Normativa),
la medida debe establecerse en la ley
- Proporcionalidad en sentido estricto

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Hurtado 4
 La Idoneidad
 1. Tiene la misión de señalar qué medios
(intrusivos) para obtener un fin (legítimo de la
persecución penal) no son idóneos.

 2. Expresa la idea de optimización de los

principios, pues tratándose de una colisión de
principios a propósito de la adopción de una
medida, se debe verificar si con la misma se
está en condiciones de favorecer ambos
principios, o si por el contrario, la adopción de la
medida afecta uno de ellos sin favorecer el otro.
De este modo, si se renuncia a la medida
inidónea, se permite la máxima realización, de
acuerdo a las posibilidades fácticas, de ambos
principios.
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Hurtado 5
 La necesidad
 1. De dos medios igualmente idóneos para cumplir un
fin legítimo, debe ser escogido el más benigno
(menos lesivo) con el derecho fundamental afectado.
 2. Expresado desde la idea de optimización, conforme
a las posibilidades fácticas, debemos optar por el
medio que siendo idóneo, permita la mayor
realización posible del principio amagado, sin que
con ello se produzcan costes para el otro principio en
conflicto.
 3. Desde la idea del óptimo de Pareto: a causa de la
existencia de un medio más benigno e igualmente
idóneo, puede mejorarse una posición sin que esto
represente costes para otra.
 4. Establece la prohibición de sacrificios innecesarios
para los derechos fundamentales
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Hurtado 6
 La Proporcionalidad en sentido estricto
 1. En cuanto mandatos de optimización, los principios
exigen también la mayor realización posible en
relación con las posibilidades jurídicas.

 2. Las mayores posibilidades jurídicas de realización

posible se determinan por los principios que juegan
en sentido contrario.

 3. Lo que se expresa en los mismos términos de la

primera ley de ponderación: cuanto mayor es el
grado de la no satisfacción o de afectación de uno de
los principios, tanto mayor debe ser la importancia de
la satisfacción del otro
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Hurtado 7
 La Proporcionalidad estricto sensu
 4.- De aquí surge una segunda ley de
ponderación: cuanto más intensa sea una
intervención en un derecho fundamental, tanto
mayor debe ser la certeza de las premisas que
sustentan la intervención.

 Ejemplo del test de proporcionalidad del legislador:

art. 220, 303 y 305, documentos y objetos no
susceptibles de incautación:
idoneidad (la incautación resulta adecuada para fines
investigativos), necesidad (pueden existir medios
igual de eficaces pero menos lesivos),
proporcionalidad en sentido estricto (ponderación a
favor del derecho fundamental a la privacidad de las
comunicaciones protegidas).
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Hurtado 8
 Medidas intrusivas NO aceptadas durante la
investigación
 1° Objetos y documentos no sometidos a incautación
(220): no puede disponerse la incautación de los
siguientes objetos y documentos:

a) Comunicaciones entre el imputado y quienes tienen

derecho a guardar silencio (303 y 305);

b) Notas y demás antecedentes que se deriven de las

comunicaciones de las personas indicadas con el
imputado, y

c) Otros objetos o documentos a los cuales se extendiere

el derecho de guardar silencio.
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Hurtado 9
 C.- Requisitos específicos de la medida
 a) Exámenes corporales, 197: “Si fuere necesario para
constatar circunstancias relevantes para la investigación”
(fin lícito); pueden efectuarse exámenes corporales del
imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como
pruebas biológicas, extracciones de sangre u otros análogos
(medida intrusiva) , siempre que no fuere de temer
menoscabo para la salud o dignidad del interesado
(derechos fundamentales afectados).
 Procedimiento: fiscal debe solicitarle su consentimiento. Si
se niega, solicita autorización al juez de garantía, quien
resolverá teniendo presente idoneidad de la medida para el
fin perseguido; si acaso no existe otra medida menos
intrusiva y si acaso el grado de satisfacción de la finalidad
perseguida es de tal nivel que justifique la afectación del
derecho fundamental. Límite: menoscabo para la salud o
dignidad es el indicador relativo al derecho afectado.
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Hurtado 10
 2° Medidas reguladas expresamente:
 b) Examen de vestidos, equipaje o vehículos, 89: se
permite el examen de las vestimentas que llevare el
detenido, del equipaje que portare o del vehículo que
condujere, cuando existieren indicios que permitieren
estimar que oculta en ellos objetos importantes
para la investigación.
 Necesidad de fundamentar en hechos concretos (premisa
fáctica) la existencia de los indicios, no basta la intuición
policial.
 El examen de las vestimentas será efectuado por personas
del mismo sexo del imputado
 Idoneidad (el examen es adecuado al fin de encontrar
objetos), necesidad (normalmente no existirán otros
medios igual de eficaces pero menos lesivos),
proporcionalidad en sentido estricto (ponderación
tiene en cuenta factores relativos a la menor afectación
posible versus la máxima satisfacción del fin perseguido).
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Hurtado 11
 c) Incautación de objetos y documentos, 217: todos
aquellos objetos y documentos relacionados con el
hecho investigado, los que pudieren ser objeto de la
pena de comiso y aquellos que pudieren servir como
medios de prueba, pueden ser incautados de acuerdo
al siguiente procedimiento:
 d.1) Previa orden judicial librada a petición del fiscal,
cuando la persona en cuyo poder se encontraren no los
entregare voluntariamente o si el requerimiento de
entrega voluntaria pudiere poner en peligro el éxito de
la investigación, y
 d.2.) Voluntariamente, si al ser requerido para ello
acepta.
 d.3.) Si se encontraren en poder de una persona
distinta del imputado, el juez podrá apercibirla para
que los entregue. Leonardo Moreno Holman- U Alberto
Hurtado 12
 d) Otros medios técnicos de investigación que
permitan la reproducción de imágenes y la
grabación de comunicaciones, 226: .
 Tratándose de un hecho punible que mereciere pena
de crimen, el juez de garantía puede autorizar, a
petición del ministerio público, la fotografía,
filmación u otros medios de reproducción de imágenes
conducentes al esclarecimiento de los hechos.
 También podrá disponer la grabación de
comunicaciones entre personas presentes.
 Rigen las normas de la interceptación de
comunicaciones.

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Hurtado 13