De la Indivisión postcomunitaria en el nuevo Código Civil

Veloso, Sandra F.

Publicado en: DFyP 2015 (febrero) , 137

Sumario: 1. Reglas aplicables. — 2. Medidas protectorias. — 3. Del uso de los bienes

indivisos. — 4. Activo y pasivo de la indivisión. — 5. De los acreedores.

Cita Online: AR/DOC/4632/2014

La indivisión postcomunitaria es la situación en que se halla la masa de bienes gananciales

desde la disolución del régimen de comunidad y hasta la partición. Sobre esa masa tienen un
derecho de propiedad proindiviso, por partes iguales los cónyuges, si la disolución se produjo
en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno y otro si la disolución
deriva de la muerte de alguno de ellos. 1. Reglas aplicables
La indivisión postcomunitaria es la situación en que se halla la masa de bienes gananciales
desde la disolución del régimen de comunidad y hasta la partición. Sobre esa masa tienen un
derecho de propiedad proindiviso, por partes iguales los cónyuges, si la disolución se produjo
en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno y otro si la disolución
deriva de la muerte de alguno de ellos (1).
Varias teorías acerca de la naturaleza jurídica dieron explicación a esta situación transitoria: la
de la universalidad jurídica (Guaglianone) caracterizada por la fungibilidad de los bienes que
la componen y la preferencia al cobro de las deudas integrantes de la comunidad por sobre las
extrañas a ella; la del condominio sobre cosas y copropiedad sobre bienes inmater iales
(Mazzinghi), respecto de los inmuebles y muebles registrables no sería oponible a terceros
mientras no sea inscripto registralmente; la de la distinción de las masas (Fassi Bossert)
quienes niegan que tras la disolución tenga lugar la formación de una masa indivisa de bienes
única, subsistiría la distinción entre las masas de bienes gananciales de uno y otro cónyuge; y
la última según la disolución se produzca en vida o por muerte de uno o ambos esposos,
distinguiendo en uno y otro caso los efectos de su regulación (Zannoni) operando una
verdadera indivisión solo cuando opera por muerte (2).
Esta última postura es la recepta el nuevo Código Civil. En tanto aplica las reglas de la
indivisión hereditaria en aquellos casos en que se altera la relación de titularidad originaria
que el cónyuge premuerto investía respecto de los bienes y derechos, es decir cuando se
produce por la muerte, lo que deriva en la aplicación de los artículos 482 y siguientes cuando
la disolución se produce en vida de ambos cónyuges.
Indica el art. 481 CCiv. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las
reglas de la indivisión hereditaria.
Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos siguientes de
esta Sección.
El art. 482.- Está referido a las reglas de administración. Si durante la indivisión
postcomunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas de administración y disposición de los
bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de comunidad, en cuanto no sean
modificadas en esta Sección.
Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable,
su intención de otorgar actos que excedan de la adminis tración ordinaria de los bienes
indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus
derechos.
Por primera vez se otorga autonomía en la elección de reglas para administrar y disponer los
bienes en el período de indivisión postcomunitaria, resultando por tanto una materia
disponible para las partes. A falta de acuerdo subsistirán las reglas del régimen de comunidad,
en la medida en que no sean modificadas por esta Sección.
De tal modo podrían los cónyuges, en este período, dividirse los bienes a administrar, o
disponer que la administración la realice uno de ellos o proponer una gestión conjunta de
todos los bienes gananciales o solo de alguno de ellos o, en definitiva, lo que la imaginación o
conveniencia de los consortes indique como más adecuado.
Recordemos que en el régimen anterior la doctrina y la jurisprudencia estaba dividida en dos
posturas, para la primera de ellas correspondía en este periodo la gestión conjunta de los
bienes (3) (por entender que se trata de un condominio o bien una universalidad), para la
segunda debía continuar el régimen de gestión separada y la necesidad del asentimiento
conyugal conforme surgía de aplicar los arts. 1276 y 1277 el CCiv. Derogado (4). Existía de
todos modos la obligación de los cónyuges de rendir cuentas.
Siguiendo los lineamientos del artículo, a falta de acuerdo, se inclina el Código por la postura
que extiende la aplicación de las reglas de la comunidad durante el periodo de indivisión
postcomunitaria, es decir que cada uno de los ex cónyuges conservará la libre administración
y disposición de los bienes por él adquiridos conforme lo indica el art. 470 CCiv.
Se crea, además, la obligación de informar al otro, con antelación razonable, la intención de
otorgar actos que excedan de la administración ordinaria y se otorga el derecho de formular
oposición a esos actos.
Al utilizar la frase "antelación razonable", indica la norma sólo una pauta general a tener en
cuenta, pero no un período de tiempo preciso, por lo tanto deberá ser analizado de acuerdo a
las circunstancias del caso y a las reglas de la sana crítica. Deja en definitiva librado al
juzgador la aplicación de la pauta general en el caso concreto.
Otro punto a analizar es qué debe entenderse por "administración ordinaria". Entendemos que
este concepto abarca todos aquellos actos que, importando o no una enajenación, alteran
sustancialmente los valores productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien
comprometan por largo tiempo su porvenir o destino (5).
En caso de no estar de acuerdo el otro cónyuge podrá formular oposición, si entiende que tal
acto vulnera sus derechos.
Si la controversia persiste deberá ser decidido por el juez interviniente, que será el mismo que
haya entendido en el proceso de divorcio, por el principio general que indica que continúa la
misma jurisdicción; y el del juez del sucesorio en caso de que haya sobrevenido la muerte de
uno de ellos, en cuyo supuesto serán de aplicación las normas de la indivisión hereditaria
conforme lo indica el artículo 281 CCiv.
Esta libertad que se otorga a los cónyuges puede, sin embargo, generar ciertos conflictos en
los intereses de terceros que contratan con los esposos y que no tienen por qué conocer la
situación conyugal de los mismos, sobre todo no estando co ntemplada la inscripción de dicho
cambio de estado en los registros patrimoniales correspondientes a los bienes de su
titularidad, salvo que se hubieran trabado medidas precautorias. La solución a tales conflictos
la aporta el art. 487 CCiv, al disponer que, la disolución del régimen, no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor.
2. Medidas protectorias
El art. 483 CCiv. prevé. En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes pueden
solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes:
a. la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento
del otro, si la negativa es injustificada;
b. su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se
rige por las facultades y obligaciones de la administración de la herencia.
El objeto principal de las medidas cautelares derivadas del Régimen Patrimonial del
matrimonio es el de garantizar y resguardar los eventuales derechos del cónyuge peticionante
de su eventual participación en los bienes al momento en que se liquida el régimen de
comunidad.
Hay consenso en que las medidas cautelares deben ser adoptadas en la extensión
indispensable para satisfacer su finalidad y no pueden ejercerse de un modo abusivo, con
propósitos de hostilidad o extorsión, que imposibiliten el normal desenvolvimiento de la parte
a la que afectan.
La amplia facultad que otorga la ley para la traba de este tipo medidas cautelares no debe
convertirse en un medio de persecución, ni tampoco de llevar a la consumación de una
injusticia, no pudiendo ser empleadas para trabar el normal y necesario desenvolvimiento del
cónyuge afectado, sin beneficio para el que las solicita.
Entre las medidas que prevén los procedimientos locales podemos mencionar: el embargo de
bienes gananciales y también de los propios (6) - en este caso con mayor restricción-, el
embargo puede incluir el de acciones o participación de capital, sue ldos, rentas etc., en otros
casos podrá el embargo estar acompañado por la orden de secuestro y depósito de los
determinados bienes; la inhibición general de bienes, aplicable cuando no se conocen con
precisión los bienes o existe la posibilidad de que el cónyuge sobre el cual pesa la medida sea
propietario de otros; la prohibición de contratar, de enajenar o innovar; la designación de un
veedor informante para una sociedad, o incluso la intervención — en casos excepcionales —
de la sociedad.
La finalidad de la medida precautoria adoptada en el proceso de familia justifica su aplicación
con un carácter menos estricto que las que se dicten en los demás juicios de carácter
patrimonial. Ello se debe a que el régimen patrimonial matrimonial se funda en la presunta
armonía, confianza y afecto entre los cónyuges. Es importante destacar que el juzgamiento de
los efectos de las medidas no resulta estático sino dinámico, acorde a las características de los
supuestos que se van develando a medida en que se conocen los efectos de las decisiones
dictadas y se plantean las impugnaciones que abren un debate que, liminalmente, al tiempo de
disponerse las cautelas, queda postergado a raíz del carácter unilateral del pedido (7).
Los artículos 233 y 1295 del CCiv derogado regulaban las medidas cautelares derivadas del
régimen de bienes del matrimonio. La novedad que incorpora el artículo es la agregación de
dos medidas cautelares especiales. La primera de ellas, la autorización para realizar por sí solo
un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, puede asimilarse a la
posibilidad que otorgaba al cónyuge el antiguo art. 1277 del CCiv. Que era aplicable durante
la vigencia de la entonces llamada sociedad conyugal.

La segunda medida es la posibilidad de solicitar se excluya al otro de la administración de los

bienes por él adquiridos. Si bien la norma no lo aclara, entendemos sólo podrá ser otorgada
cuando los actos de administración del titular pongan en grave peligro la participación del
solicitante sobre esos bienes (8).
Otro supuesto de posible aplicación de la norma es el caso de declaración de incapacidad
absoluta de uno de los cónyuges, supuesto en el cual perderá la gestión de sus bienes.
3. Del uso de bienes indivisos
El art. 484 indica que: Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos
conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.
Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez.
El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la
convenida, solo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y
en beneficio del oponente.
Si bien no existía en nuestro ordenamiento jurídico una norma expresa que regulara el uso y
goce de los bienes indivisos durante este período sí estaba prevista la fijación de un canon
locativo por la ocupación exclusiva del inmueble ganancial durante el período de indivisión
postcomunitaria. Se aplicaban subsidiariamente las normas del condominio arts. 2680, 2684,
2691, 2699, y 2702, o las de la partición de herencia art. 3451 y cc.
La norma reconoce la posibilidad del uso y disfrute de los bienes indivisos conforme a su
destino y en la medida compatible con el derecho del otro. No resulta demasiado clara dicha
redacción ni qué ha querido significar con dicha expresión. Finalmente deja en manos del juez
la decisión en caso de desacuerdo de los cónyuges o bien por el uso y goce excluyente sobre
toda la cosa, en medida mayor, o calidad distinta a la convenida, y Reco noce un derecho a
indemnizar al coparticipe a partir de la oposición fehaciente y en beneficio del oponente.
No habla de fijación de canon locativo, como en el régimen anterior sino de indemnización.
Así que puede inferirse que el pago que el juez decida no necesariamente debe ser decidido en
cánones mensuales, bien podría disponerlo en un pago único.
Por otra parte en lugar de aclarar que su procedencia corresponde a partir de su reclamo,
indica que debe ser a partir de que el cónyuge formule su oposición, la que aclara debe ser
fehaciente.
La palabra indemnizar significa resarcir o reparar de algún daño. En definitiva lo que se
intenta evitar es que el cónyuge que formula la oposición no experimente lesión alguna en su
patrimonio a causa del actuar del otro. La indemnización consistirá en aplicar valores actuales
para el cumplimiento de una oportuna reparación, adecuados a la realidad económica de la
época en que se decida el conflicto. Sera el juez quien deba valorar en el caso en concreto cual
es la justa indemnización por el uso exclusivo del inmueble o bien por el uso excluyente en
medida mayor o en una calidad distinta a la pautada, a fin de que el expropiado, (total o
parcial) del bien, no experimente lesión alguna en su patrimonio.
Entendemos que por oposición fehaciente debe interpretarse toda manifestación, contraria a
los sucesos ocurridos, expuesta por cualquier medio de notificación que resulte indiscutible.
Si bien no se expone que sea por escrito, dicho requisito constituye a nuestro criterio una
pauta fundamental que además puede exteriorizarse a través de distintas formas: Ej. una carta
documento, un telegrama o por bien por vía judicial, cumpliéndose los requisitos propios de la
ley local (9) , por completar una planilla de tramite — en caso de Provincia de Buenos Aires,
o el libramiento de una cédula, etc. (a los efectos del comienzo del cómputo de la
indemnización que resolverá luego el juez).Existía consenso en el régimen anterior en cuanto
a la oportunidad para la fecha de arranque del pago lo constituía el día del reclamo, y no desde
el momento de la ocupación unilateral (10), pues la falta de éste importaba el consentimiento
tácito de la ocupación gratuita.
4. Activo y pasivo de la indivisión
El art. 485 refiere que: Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El
copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo
de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la
solicita.
Existía desde antes de la reforma, consenso en cuanto a que en indivisión postcomunitaria se
forma un activo compuesto no sólo por los bienes gananciales existentes al tiempo de la
disolución, sino también por los frutos, rentas y productos de aquéllos, hasta la efect iva
partición (11), en consecuencia la norma recoge dicha postura.
Formaran parte del activo de la indivisión los bienes gananciales existentes al momento de
producirse la disolución, los adquiridos después por título o causa anterior, los que se
sustituyen por subrogación real, los que se suman a ellos por accesión, y los créditos de uno y
otro cónyuge (12).
Se incorpora como novedad la obligación de rendir cuentas en caso de que alguno de los
copartícipes posea el uso exclusivo del bien o bienes. Por ejemplo en caso de percibir uno de
ellos frutos naturales de algún campo o bien frutos civiles de algún inmueble, como sería el
caso de que cobre de él una renta.
El art 486, referido al pasivo indica que: En las relaciones con terceros acreedores, durante la
indivisión postcomunitaria se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio
del derecho de éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de
la masa común.
El problema de las relaciones con los acreedores, también denominada como "cuestión de la
obligación" o pasivo provisorio, por oposición al pasivo que describe la relación de los
cónyuges entre sí "cuestión de la contribución" o pasivo definitivo (13) es resuelto por la
norma de acuerdo a lo que entendía aplicable la mayoría de la doctrina en el régimen anterior.
Por entonces se habían esbozados distintas posturas. Algunos autores entendían que la regla
de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357 eran exclusivas del régimen de comunidad produciéndose
un encogimiento y un estiramiento de la garantía de los acreedores (14). Mientras que la
mayoría de la doctrina se inclinó por la aplicación de tales artículos aún disuelta la sociedad
conyugal, entendía que cuando la disolución se producía por una causa distinta a la de la
muerte continuaban vigentes los artículos referidos, en tanto no eran de aplicación exclusiva
al régimen de comunidad. De esta forma los acreedores no veían alterada su garantía, formada
por los bienes de los cuales era titular el deudor al momento de la disolución, se trate de
bienes propios o gananciales. Interpretación que también es la que ha predominado en la
jurisprudencia (15).
También describe la norma en forma expresa la posibilidad del acreedor de subrogarse en los
derechos de su deudor y de solicitar la partición de la masa común.
5. De los acreedores
El art. 487 alude a los efectos frente a los acreedores. La disolución del régimen no puede
perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su
deudor.
Conforme resulta de la redacción del artículo su objetivo quiere dejar expresamente
establecido que los acreedores no deben ver alterada su garantía, es decir que, aún disuelto el
régimen de comunidad, aquella siga estando formada por los bienes de los cuales era titular el
deudor al momento de la disolución, así como los de su cónyuge en los términos de los
artículos 461, 462 y 467 a los que remite el art. 486 CCiv (16).

(1) (1) Con el fallecimiento del cónyuge opera la consecuente transmisión hereditaria, sin
lapso alguno. Y producida la disolución por tal muerte la indivisión postcomunitaria
establecida con el supérstite y los herederos del otro coexiste con la comunidad hereditaria
constituida por el fallecimiento del cónyuge premuerto y la apertura de la sucesión.

(2) (2) BELLUSCIO, Augusto C. op cit; ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia T1 3º

edición. Bs. As. Ed. Astrea, 1998, p. 706.
(3) (3) BELLUSCIO, Augusto C. op cit; ZANNONI, E, A. op. Cit.; VIDAL TAQUINI,
Carlos H. Administración y disposición de bienes gananciales durante el periodo de
tramitación del juicio de divorcio y después de disuelta la sociedad conyugal. Rev. Notariado
Nº 8001; MAZZINGHI, Jorge A. Derecho de Familia, Bs. As. 2006 Ed. La Ley.

(4) (4) SAMBRIZZI, Eduardo A. Régimen de bienes en el matrimonial Bs. As. Ed. La Ley
To. II nº 219 p. 167; ZANNONI, Eduardo A. op cit p. 718; AZPIRI, Jorge O. Régimen de
bienes en el matrimonio, Bs. As. Ed. Hammurabi, p. 242. FLEITAS ORTIZ DE ROZAS-
ROVEDA, Eduardo G. Régimen de bienes del matrimonio. Bs. As., 2001, Ed. La Ley p. 160;
también en CCiv.J. 16-10-2008 Expediente Nº 43000 "M., M. D. C/ F., P. I. S/otras
dispensas". Nº de Orden: 272 Libro de Sentencias Nº 49 entre otros.

(5) (5) WWW.SCJBA.gov.ar CCivSN 9070 RSD 45-9 S 28/4/2009. "Agotegaray Jorge A. s/
beneficio de litigar sin gastos" y CCivSN 8510 RSD 218-7 S6/12/2007 "Boryszkiewichkz
Juan Carlos y Dignani de Boryszkiewicz Luisa Natividad s/Concurso preventivo. Incidente de
declaración de ineficacia concursal".

(6) (6) Tal solución tiene como finalidad garantizar la posible existencia de créditos o
compensaciones entre las masas al momento de procederse a la liquidación. El criterio para
acceder a la cautela en este caso debe ser restrictivo, teniendo como pauta para ello que sólo
ha de responder a garantizar la posibilidad reseñada precedentemente. Ver en este sentido
CCiv San Isidro 54726 RSI-299-91 I 30/05/1991, "P.J. c/R.de, M. s/Incidente de liquidación
de la sociedad conyugal".

(7) (7) CNCiv Sala B CNCiv., sala B, 30-08-13. - S. P. c. M. A. N. s/ Art. 250 C.P.C. —
Incidente familia. Cita on line: LA LEY AR/JUR/68675/2013, del voto de MIZRAHI,
Mauricio L.

(8) (8) Este párrafo tiene correlación con el art. 1294 del CCiv. derogado en cuanto facultaba
a uno de los cónyuges a pedir la separación de bienes cuando el concurso o mala
administración del otro le acarre el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales.

(9) (9) A modo de ejemplo en la Provincia de Buenos Aires rige lo que se denomina como
"Etapa Previa" por ser anterior a la "etapa de conocimiento". Se trata de un período
obligatorio y jurisdiccional, donde se procura arribar a soluciones autocompuestas por las
partes, con la intervención del Consejero de Familia -funcionario del juzgado-. Allí bastará
con completar una planilla de trámite para que pueda abordarse la cuestión planteada a través
de la fijación de una audiencia con el mencionado funcionario y previo conocimiento del juez.

(10) (10) La procedencia del reclamo por pago del porcentual del valor locativo
correspondiente al condómino no ocupante, no tiene su fecha de arranque en el momento del
inicio de la ocupación unilateral, sino a partir del instante en que el no ocupante exterioriza su
voluntad de no tolerar el uso exclusivo de su cónyuge en forma gratuita, interpelándolo a
pagarle un canon compensatorio proporcional a su parte (arts. 2680; 2684; 2691; 2702; 2707
y conc. del Cód. Civil; su doctrina y praxis jurisdiccional; aplicados por analogía -art. 16 del
Código citado- ante la ausencia de previsión legal específica en el marco de la sociedad
conyugal. (WWW.SCJBA.gov.ar CCivSM 2 52684 RSD-101-3 S 09/04/2003 Juez"
Vaccarini, Alejandra Mabel c/Barbone, claudio Elio s/Fijación y cobro valor locativo".

(11) (11) WWW.SCJBA.gov.ar SCBA LP C 101208 S 04/11/2009. "Mastrovincenzo, Alicia

Susana c/Tioni, Luis Alberto s/Liquidación de la sociedad conyugal".

(12) (12) BELLUSCIO, Augusto C, op cit. p 397.

(13) (13) BELLUSCIO, Augusto C

(14) (14) GUAGLIANONE, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, p. 178.

(15) (15) FASSI, BOSSERT, BELLUSCIO, Augusto op cit; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS-
ROVEDA op cit . También se resolvió en las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil
(1979) l; WWW.SCJBA.gov.ar CCiv JU 42288 RSD-184-50 S 27/08/2009, "B. P. B. A. c/A.,
M. B. (H) y A. d C., M. s/Cobro ejecutivo"; CCiv LP 95467 RSD-2851 S 15/11/2001;
CC0201 LP 104078 RSD-276-5 S 06/12/2005, entre otras.

(16) (16) "El nacimiento de la indivisión post comunitaria o cambio en la titularidad del
acervo, así como la confusión de las diversas masas gananciales, no debe producir efectos
frente a los terceros acreedores de fecha anterior a la disolución misma. Vale decir, que si los
derechos de los cónyuges se transforman, las relaciones creditorias de orden externo no se ven
alteradas ni en beneficio ni en perjuicio de los terceros contratantes" (www.SCJBA.gov.ar,
CCiv Ju 42288 RSD-184-50 27-8-2009).