CUESTIONES SOBRE EL DELITO DE ABORTO Y SOBRE SUS EXCEPCIONES

A continuación, recogemos algunas ideas fundamentales sobre el aborto y sus excepciones.

Hacemos dos tipos de observaciones:

I. CUESTIONES DE FONDO

Sobre el derecho a la vida:

 La vida desde la concepción es un derecho de todas las personas (Constitución, arts.
45§1, 66.1).
 La Constitución reconoce la calidad de “niño” o “niña” al recién concebido1. También
lo hace el Pacto de San José de Costa Rica trata como “persona” al concebido2. Por
tanto, el concebido no es un “bien” jurídico a balancear con otros bienes.
 No basta ponderar los sufrimientos físicos, psíquicos, económicos, etc. de la madre,
sino que también hay que ver los sufrimientos del niño matado por el aborto.

Sobre el inicio de la vida:

 La palabra “concepción” siempre se ha entendido como “fecundación”.
 Sobre todo a partir del informe Warnock3, se introdujo en el lenguaje la palabra “pre-
embrión” para admitir las prácticas FIVET. Según la nueva terminología el “embrión”
solo se daría a partir de la anidación (14 días después de la fecundación). A raíz de esto
la palabra “concepción” para algunos solo se produciría después de la anidación.
 En el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (28-XI-2012), la Corte Interamericana señaló
que había dos interpretaciones posibles sobre la concepción: la fecundación o la
anidación. Se decanta por la segunda, para imponer al Estado el deber de admitir la
fecundación in vitro.
 Aquí —más que en cualquier otra parte del derecho— debe imperar el principio de
precaución, por el que si una conducta pone en riesgo algo valioso (la vida, el
ecosistema, etc.), debe prohibirse. No se puede jugar a la ruleta rusa con las personas,
ni disparar a una puerta de madera fina si fuera posible que detrás hubiera una
persona. Por el principio de precaución, si existe la duda de la vida de una persona
humana (tal como la Corte Interamericana admite en Artavia Murillo vs. Costa Rica),
hay que estar a la alternativa que menos riesgo proporcione a la víctima.
 En realidad, no hay duda de que la vida del ser humano comienza desde la concepción.
Se dice que está vivo aquel individuo que contiene en sí un principio de
automovimiento activo regular y unitario, que de algún modo es capaz de comunicarlo
a otro 4. Los seres inertes son más movidos por causas externas, mientras los vivos

1
Constitución, art. 45§1. «Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el
cuidado y protección desde la concepción».
2
CIDH 4. «Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. (…)».
3
El Informe Warnock fue elaborado por la Comisión de Educación británica también incluyó el término;
el secretario de Educación de Reino Unido encargó este informe en 1974 a la comisión de expertos,
presidida por Mary Warnock, y fue publicado en 1978. Ver documento adjunto.
En 1979 se publicó el primer artículo en la literatura científica que usó términos como “preembrión” o
periodo “preembrionario”. Su autor era el americano Clifford Grobstein.
4
Ver documento adjunto sobre el concepto de vida.
 tienen el principio de movimiento dentro (sobre todo en su ADN), que también dice
cómo se reproducen. El óvulo fecundado ya funciona como una unidad autónoma,
como un individuo, y tiene dentro de sí el principio de automovimiento que predice
quién será tal individuo hasta que sea anciano. Todo ser vivo, mayor o menor de edad,
necesita un ambiente donde vivir, nutrición y oxígeno: desde el nasciturus (el útero
materno le dará en la anidación nutrición y oxígeno) hasta el adulto, que igual morirá
si lo sacan sin traje espacial al espacio sideral, o le quitan la nutrición, o el oxígeno. La
anidación no añade nada al principio de automovimiento. Parafraseando a Tertuliano,
si el fecundado no es persona humana, nunca lo será.

Sobre las excepciones al delito de aborto (violación, embarazo ectópico, etc.):

 «El derecho a la inviolabilidad de la vida» prevista en el art. 66.1 de la Constitución en
el fondo lo que prohíbe es “matar con intención de matar”.
 En ciertos casos no hay intención de matar (y ello no es asesinato, ni delito alguno,
porque todo delito exige dolo o culpa5). Se admite la legítima defensa personal, la
guerra con muertes cuando es para defender la patria, y el dar muerte al naciturus en
embarazo ectópico (cuando el fecundado anida antes del útero, en las trompas: si
crece, las revienta, matando a la madre y muriendo él mismo). En el embarazo
ectópico —y en otros semejantes— lo normal es que la madre quiera salvar la vida de
su hijo, no consciente en matarlo, pero sabe que de no operarse ambos morirán; por
eso, ella no es reo del delito de aborto.
Por lo anterior, varios países no tienen reparo en prohibir absolutamente el aborto, sin
excepciones. Saben si se hace para salvar la vida de la madre, ello no es delito (porque
no hay voluntariedad, dolo o culpa).

 En general, en los casos de violación se puede decir que la víctima suele tener una
presión psicológica muy grande (quizá debido a la prensa, a la familia, al novio, etc.)
“para matar al niño que ha concebido”. Por tal presión psicológica se puede declarar

5
La teoría clásica exige que en el delito se configuren los siguientes elementos: que sea un acto,
tipificado, voluntario (doloso o culposo), y antijurídico. Si no, no hay delito.
 que no ha tenido voluntad consciente plena y que no le es imputable esa muerte.
Distinto es el caso del médico que lucra matando a no nacidos.
En el fondo es el mismo caso de Lorena Bobbit “la castradora de Virginia” que en 1993
le cortó el pene a su marido John Wayne mientras dormía, con un cuchillo de cocina de
20 centímetros. El juez la absolvió porque estaba enajenada mentalmente. Lo que
nunca hizo el juez es declarar un supuesto derecho de las mujeres a castrar a sus
maridos. Los jueces podrían declarar inimputable a las mujeres violadas que abortan,
pero sería una locura declarar un supuesto derecho a matar al niño concebido.

II. CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO

Antecedentes:

 Con fecha 18 de octubre de 2019, el señor Presidente de la República remitió al

Presidente de la Asamblea Nacional su objeción parcial al Proyecto de Ley Orgánica
Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal. El día martes 29 de octubre del año en
curso, la objeción por inconstitucionalidad es recibida por la Corte Constitucional.
 La objeción por inconstitucionalidad que nos ocupa, es a la disposición transitoria
segunda de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, que se
refiere a un plazo de 90 días otorgado a partir de la publicación de la ley en el Registro
Oficial, a fin de que el Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Salud Pública pongan
en vigor la normativa necesaria para operativizar la aplicación del artículo 150 del
Código. Sin embargo, dicho artículo no fue objeto de modificación.
 En el numeral 1.4 de la Objeción parcial, se manifiesta: “De la inconstitucionalidad de
la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico
Integral Penal”. Se afirma que existe inconstitucionalidad por la forma, en vista que la
Disposición Transitoria Segunda tiene relación con una reforma al Art. 150 que nunca
se aprobó. Lo que afectaría al trámite ordenado en los arts. 136, 137, 138 y 139 de la
Constitución. Y se argumenta una inconstitucionalidad de fondo, en virtud del Art. 82
de la Constitución por la seguridad jurídica, con normas previas y claras, públicas y
aplicadas por autoridad competente.
 Los artículos mentados de la Constitución en el párrafo anterior son los siguientes:

Art. 136.- Los proyectos de ley deberán referirse a una sola materia y serán
presentados a la Presidenta o Presidente de la Asamblea Nacional con la suficiente
exposición de motivos, el articulado que se proponga y la expresión clara de los
artículos que con la nueva ley se derogarían o se reformarían. Si el proyecto no reúne
estos requisitos no se tramitará.

Art. 137.- El proyecto de ley será sometido a dos debates. La Presidenta o Presidente
de la Asamblea Nacional, dentro de los plazos que establezca la ley, ordenará que se
distribuya el proyecto a los miembros de la Asamblea y se difunda públicamente su
extracto, y enviará el proyecto a la comisión que corresponda, que iniciará su
respectivo conocimiento y trámite.

Las ciudadanas y los ciudadanos que tengan interés en la aprobación del proyecto de
ley, o que consideren que sus derechos puedan ser afectados por su expedición,
podrán acudir ante la comisión y exponer sus argumentos.
 Aprobado el proyecto de ley, la Asamblea lo enviará a la Presidenta o Presidente de la
República para que lo sancione u objete de forma fundamentada. Sancionado el
proyecto de ley o de no haber objeciones dentro del plazo de treinta días posteriores a
su recepción por parte de la Presidenta o Presidente de la República, se promulgará la
ley, y se publicará en el Registro Oficial.

Art. 138.- Si la Presidenta o Presidente de la República objeta totalmente el proyecto

de ley, la Asamblea podrá volver a considerarlo solamente después de un año contado
a partir de la fecha de la objeción. Transcurrido este plazo, la Asamblea podrá
ratificarlo en un solo debate, con el voto favorable de las dos terceras partes de sus
miembros, y lo enviará inmediatamente al Registro Oficial para su publicación.

Si la objeción fuera parcial, la Presidenta o Presidente de la República presentará un

texto alternativo, que no podrá incluir materias no contempladas en el proyecto; igual
restricción observará la Asamblea Nacional en la aprobación de las modificaciones
sugeridas.

La Asamblea examinará la objeción parcial dentro del plazo de treinta días, contados a
partir de la fecha de su entrega y podrá, en un solo debate, allanarse a ella y enmendar
el proyecto con el voto favorable de la mayoría de asistentes a la sesión. También
podrá ratificar el proyecto inicialmente aprobado, con el voto favorable de las dos
terceras partes de sus miembros.

En ambos casos, la Asamblea enviará la ley al Registro Oficial para su publicación. Si la

Asamblea no considera la objeción en el plazo señalado, se entenderá que se ha
allanado a ésta y la Presidenta o Presidente de la República dispondrá la promulgación
de la ley y su publicación en el Registro Oficial.

Si la objeción fuera también por inconstitucionalidad, se resolverá primero la

objeción por inconstitucionalidad.

Art. 139.- Si la objeción de la Presidenta o Presidente de la República se fundamenta

en la inconstitucionalidad total o parcial del proyecto, requerirá dictamen de la Corte
Constitucional, que lo emitirá dentro del plazo de treinta días.

Si el dictamen confirmara la inconstitucionalidad total del proyecto, éste será

archivado, y si esta fuera parcial, la Asamblea Nacional realizará las enmiendas
necesarias para que el proyecto pase a la sanción de la Presidenta o Presidente de la
República. Si la Corte Constitucional dictamina que no hay inconstitucionalidad, la
Asamblea Nacional lo promulgará y ordenará su publicación.

 En el mismo acápite se repite que: “En el presente caso, se afirma que no existe la
norma, siendo su aplicación imposible, pues no se ha cumplido con el trámite de
aprobación que dispone la Constitución, y por ende no podrá ser promulgada”. Y más
adelante: “Esta norma es incomprensible y genera un sinnúmero de dudas para su
aplicación. Constriñe a las autoridades competentes a (sic) declarar su
inconstitucionalidad”.
  La página 16 inicia señalando que: “Con la puesta en vigencia de la disposición
transitoria segunda, se pondría en riesgo al derecho a la seguridad jurídica, pues, se
estaría creando un régimen transitorio, en el año 2019, para una ley que se encuentra
vigente desde agosto de 2014, ocasionando incertidumbre sobre el alcance de su
cumplimiento. La norma no es previa, pues todo régimen transitorio depende de la
puesta en vigencia de una nueva norma principal, que merece la transición en su
aplicación”.
 Se ha hecho énfasis en el contenido de la objeción por inconstitucionalidad más
favorable para presentar amicus curiae.

Normativa aplicable:

 Art. 75 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional

señala que: “Competencias. - Para ejercer el control abstracto de constitucionalidad, la
Corte Constitucional será competente para: (…) 2. Resolver las objeciones de
inconstitucionalidad presentadas por la Presidenta o Presidente de la República en el
proceso de formación de las leyes…”
 Art. 12.- Comparecencia de terceros. - Cualquier persona o grupo de personas que
tenga interés en la causa podrá presentar un escrito de amicus curiae que será
admitido al expediente para mejor resolver hasta antes de la sentencia. De creerlo
necesario, la jueza o juez podrá escuchar en audiencia pública a la persona o grupo
interesado.
Podrán también intervenir en el proceso, en cualquier estado de la causa, como parte
coadyuvante del accionado, cualquier persona natural o jurídica que tuviere interés
directo en el mantenimiento del acto u omisión que motivare la acción constitucional.
 Capítulo X ibídem “Control Constitucional de las leyes objetadas por la Presidenta o
el Presidente de la República”: Arts. 131 y 132.
 Art. 131.- Trámite. - Cuando la Presidenta o Presidente de la República objete total o
parcialmente un proyecto de ley por razones de inconstitucionalidad, se seguirá el
siguiente trámite:

1. Una vez presentada la objeción, la Asamblea Nacional deberá enviar a la Corte

Constitucional la siguiente documentación:
a) Proyecto de ley;
b) Objeciones presidenciales; y,
c) Escrito en el que se expongan las razones por las cuales se considera infundada la
objeción presidencial, cuando a ello hubiere lugar.

2. La documentación deberá ser remitida dentro de los diez días siguientes a la

presentación de la objeción presidencial. Si no lo hiciere dentro de este tiempo, la
Corte Constitucional lo conocerá de oficio.

3. Una vez recibida la documentación, se realizará el trámite previsto en esta ley. Por
consiguiente, se ha de someter, en lo que fuere aplicable, el Capítulo II Normas
comunes de procedimiento, que comprenden del Art. 77 al 96.

La Corte Constitucional emitirá su dictamen en el plazo de treinta días contados desde

la remisión de la documentación.
  Las Normas comunes empiezan con la legitimidad; sin embargo, el articulado más
relevante ahora es el siguiente:

El Art. 80.- Admisibilidad.- Para que la demanda sea admitida se seguirán las
siguientes reglas:
1. La sala de admisión decidirá sobre la admisibilidad de la demanda dentro del
término de quince días.
2. El auto admisorio tendrá el siguiente contenido:
a) La decisión sobre la admisión de la demanda. b) La orden de recabar información
que fuere necesaria para resolver, cuando fuere pertinente. c) La orden para correr
traslado con la demanda al órgano emisor de la disposición demandada y, de ser el
caso, al órgano colegislador, concediendo el término de quince días para que
intervenga cuando lo considere necesario, defendiendo o impugnando la
constitucionalidad de la norma demandada. d) La orden al órgano emisor que remita
el expediente con los informes y demás documentos que dieron origen a la norma. e)
La orden de poner en conocimiento del público la existencia del proceso, así como un
resumen completo y fidedigno de la demanda. Esta obligación comprende la de
ordenar la publicación respectiva en el Registro Oficial y en el portal electrónico de la
Corte Constitucional.
3. El auto será notificado al demandante en el casillero o correo electrónico respectivo.
De no haberlo fijado no tendrá lugar ninguna notificación, sin perjuicio de que pueda
comparecer en cualquier momento y fijarlo para notificaciones posteriores.

El Art. 85.- Intervenciones públicas e intervenciones oficiales. - Sorteada la causa y

remitida a la jueza o juez ponente, éste iniciará la sustanciación. En el término de diez
días siguientes al sorteo, el órgano emisor de la disposición demandada o cualquier
persona, podrán intervenir para defender o impugnar la constitucionalidad de las
disposiciones jurídicas demandadas. (Énfasis agregado)

La sentencia deberá exponer de manera sucinta, clara, completa y precisa todos los
argumentos de hecho y de derecho expuestos por los intervinientes, y deberá tenerlos
en cuenta dentro de su análisis.

Art. 86.- Información para resolver. - La jueza o juez ponente, podrá recabar
información que considere necesaria y pertinente para la resolución del proceso.

El ponente podrá invitar a entidades públicas, universidades, organizaciones

privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso, para que
presenten informes técnicos sobre puntos específicos que sean relevantes para
realizar el análisis del caso.
La solicitud de informes técnicos deberá permitir la diversidad de criterios y pareceres,
de haberlos.
En estos casos, se extenderá el término para presentar el proyecto de sentencia hasta
quince días, contado a partir del vencimiento de aquel fijado para las intervenciones
públicas y oficiales.

Conclusión:
 La Corte Constitucionalidad únicamente puede pronunciarse acerca de la
constitucionalidad de la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica
Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, en relación con la norma principal que
es el COIP vigente. Toda vez que no tiene facultad de legislar.