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Université Hassan II Casablanca Faculté des sciences juridiques Economiques et sociales -Ain sbaa- LE RECOUVREMENT

Université Hassan II Casablanca Faculté des sciences juridiques Economiques et sociales -Ain sbaa-

des sciences juridiques Economiques et sociales -Ain sbaa- LE RECOUVREMENT DE CREANCE Réalisé par : Ichrak
des sciences juridiques Economiques et sociales -Ain sbaa- LE RECOUVREMENT DE CREANCE Réalisé par : Ichrak

LE RECOUVREMENT DE CREANCE

Réalisé par : Ichrak NAJI / Mehdi BELHAJ Encadré par : professeur Samir BEL AMIN Spécialité : Master droit des affaires Année universitaire : 2019-

2020

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LISTES DES ABREVIATIONS

Art.

Article

C.

Code

Coll.

Collection

éd.

Édition

Ibid.

Le même ouvrage

L.G.D.J

Librairie générale de droit et de jurisprudence

Op.cit.

Ouvrage déjà cité

p.

Page

3
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SOMMAIRE

INTRODUCTION

4

PARTIE I. La prevention du risque de non paiement: agir en amont

7

Chapitre 1. L’optimisation de trésorerie

8

Chapitre 2. La prise de garanties

10

PARTIE II. La procédure de recouvrement de créances: agir en aval

17

Chapitre 1. Le recouvrement amiable

18

Chapitre 2. L’action en recouvrement judiciaire

29

CONCLUSION

41

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INTRODUCTION

«Q ui paye ses dettes s’enrichit », dit le proverbe populaire! . On ne sait pas si dans une situation de crise économique, aggravée ou causée par la perversité des systèmes

financiers et des mécanismes bancaires qui font fi de l’intérêt humain en cause, le sens de ce dicton reste le même. Quoi qu’il en soit, l’observation de la situation aussi bien des citoyens que des états montre à quel point le développement sans limites des créances impayées et des crédits avortés est de nature à perturber gravement non seulement la santé de l’économie mais également celle des mécanismes juridiques. Cette observation peut se faire dans certains pays européens

comme elle peut se faire au Maroc.

Tenons d’abord à décortiquer l’intitulé de ce rapport, il s’agit en premier lieu de « la créance », synonyme de droit personnel ; c’est le droit que possède une personne auprès d’un débiteur,on parle alors d’une dette dont le débiteur doit s’acquitter, en versant une somme d’argent qui correspond à une prestation de service ou à l’achat d’un matériel précédemment réalisé 1 . Lorsqu’une créance est impayée, il faut alors avoir recours au recouvrement. En l’occurrence, cette coalition entre les deux termes « recouvrement de créance » reflète une activité, clairement encadrée par la loi marocaine, qui consiste à utiliser des moyens variés afin d’obtenir d’un débiteur le paiement de la créance due. Il existe ainsi de nombreux types de créances. On parle notamment de créances fiscales dans le cadre des impôts et de créances civiles lorsque deux particuliers sont concernés.Dans le cadre de l’entreprise (l’objet de cette recherche), on parle de créances commerciales.

A cet effet, le recouvrement des créances impayés représente l’une des problématiques auxquelles de nombreuses entreprises, banques, établissements de crédits et particuliers peuvent être et sont confrontés. En effet, le paiement normal, en son temps, à l’échéance convenue, n’est pas toujours de mise 2 . Aussi, afin d’éliminer les risques potentiels de non recouvrement de la créance, le créancier ou le futur créancier se doit d’agir, tout d’abord, de façon préventive et, ensuite, connaitre et partant choisir la procédure la plus indiquée et la moins onéreuse pour le recouvrement de sa créance sans pour autant avoir omis d’essayer le recouvrement amiable 3 .

1 GUINCHARD Serge, DEBARD Thierry (sous la direction), Lexique de termes juridiques, éd. DALLOZ, Paris, 2018, p. 587. 2 GHAOUTI Nawal, “Recouvrement et créances impayées: Comment optimiser le risque client et favoriser l’encaissement”. Conjoncture, n°948, du 15 mai au 15 juin 2013, p.45. 3 CHARQI Mimoun, Le recouvrement de créances au Maroc, éd. Imprimerie Beni Snassen, Salé, 2011, coll. Banque et entreprise, p 7.

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Ainsi, se fut l’émergence de la dénominaton du “contentieux de l’impayé 4 ” qui occupe une place importante dans les rapports personnels de l’individu civils ou commerciaux et il va sans dire que les tribunaux souffrent aussi de l’omniprésence dominatrice de tels conflits, alors que les juridictions sont appelées à juger des affaires de toute nature, et moins récurrentes 5 .

En outre, L’impayé apparait comme une charge détonante, présente dans le quotidien de tous les acteurs de la vie des affaires, qui se manifeste comme un rude combat souvent perdu d’avance, mais qui exige à l’infini, une dextérité et une attention extrêmes. Aujourd’hui, l’impayé peut être perçu comme un problème économique, qui impacte lourdement une économie déjà alourdie par une conjoncture défavorable.

Si autrefois une connotation morale était attachée au fait de l’impayé, bien des facteurs ont contribué à sa banalisation et son accentuation, qui relèvent particulièrement de l’évolution législative même. Le législateur, qui a voulu constamment harmoniser ses dispositions avec d’autres valeurs juridiques et droits fondamentaux, indicateurs potentiels de la sphère juridique d’un pays, s’est montré au fil du temps mois austère à l’égard de l’impayé, et plus clément vis-à- vis du débiteur. 6

Certes, cette vocation humaniste a donné naissance à une sorte de quiétude pour le débiteur, mais, a conduit le phénomène d’impayé à s’installer confortablement parmi les causes principales de la défaillance des entreprises et de la cessation des paiements de celle-ci 7 . C’est qu’en effet, la notion d’impayé renvoie par antithèse à celle de paiement, lequel constitue un mode d’extinction des obligations en vertu des dispositions du code civil français et du Dahir des obligations et contrats marocain 8 , c’est-à-dire que l’impayé apparait, comme l’inexécution d’une obligation pouvant légalement naitre entre deux ou plusieurs parties.

En pratique, le concept de recouvrement de créancesn’échappe que très rarement à la controverse, ce concept est un terrain fertile aux discussions doctrinales qui préoccupe aussi bien les juristes

4 Le contentieux se définit comme étant : « l’ensemble de litiges existant entre deux parties susceptibles d'être soumis à des juridictions » ; Par conséquent le terme de contentieux nous renvoie naturellement à la notion de différend d’ordre juridique, le litige est la condition du contentieux, et en constitue évidemment l’origine. Quant à la notion de l’impayé, on ne trouve aucune définition juridique à proprement parler dans les ouvrages spécialisés. et si on s’en tient aux dispositions du Larousse, il s’agit simplement d’un état, d’un fait, définition laconique qui ne traduit point l’envergure de ce concept .

5 BOUABIDI Zakaria, « Le contentieux de l’impayé : approche comparative entre la France et le Maroc », Thèse de doctorat en Droit privé sous la direction de M. Abdelilah BOULAICH et Mme Marie LAMOUREUX, Université du SUD TOULON VAR, 2012, p.6.

6 Ibid.,p.7.

7 BLAZY Régis, « Détection des causes de la défaillance d’entreprises: l’utilisation des techniques économiques et de classification », in “La prévention de la défaillance de paiement, Actes du 2ème congrès Sanguinetti 1998”, sous la direction de Jean Bastin, Jean GODEAUX , éd.Larcier, Bruxelles,2000. p.147.

8 Article 1235 et s. du code civil français et l’article 319 et s. du dahir des obligations et des contrats marocain.

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que les économistes vu la complexité’ et la diversité croissante du rapport créancier/ débiteur, en la circonstance, une problématique persiste, se manifeste comme suivant:

Dans quelle mesure le traitement préventif et procédural du recouvrement de créances permet d’optimiser l’activité de l’entreprise?

Afin de répondre à cette interrogation, Ce rapport consacré au recouvrement de créances se doit ainsi de fouiller deux pistes; nous allons consacrer (la première partie) à l’étude de la prévention du risque de nonpaiement, alors que (la deuxième partie) sera particulièrement dédiée à l’action en aval autrement dit aux procedures de recouvrement de créances.

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PARTIE I. La prevention du risque de non paiement:

agir en amont

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La prévention est un moyen d’éviter les impayés. La bonne connaissance de vos clients, en

particulier ceux qui représentent une part significative du chiffre d’affaires ou qui travaillent

régulièrement avec vous, est indispensable. Toutefois la prévention et l’élimination des risques

pour le recouvrement par l’optimisation de trésorerie (Chapitre 1) et la précaution par un

recouvrement contraignant par une prise d’une panoplie de garanties (Chapitre 2) constituent

des procédés nécessaires pour éviter le non-paiement.

CHAPITRE 1: L’OPTIMISATION DE TRESORERIE

Lorsque le futur créancier reçoit une demande de crédit, il lui appartient d’agir, de façon préventive, en éliminant l’ensemble des risques éventuels. Les risques de non-paiement sont nombreux, on y retrouve les risques relatifs au projet (section 1) , et les risques relatifs à la personne qui sollicite le credit (section 2) . Par ailleurs, le créancier se doit de prendre, avant tout octroi de crédit, l’ensemble des précautions pour pouvoir, le cas échéant, procéder à un recouvrement contentieux dans les meilleures conditions. 9

SECTION 1/ L’élimination des risques relatifs au projet

L’examen et l’élimination des risques : l’élimination des risques relatifs au projet requiert un examen des risques relatifs à la rentabilité, à la faisabilité, au marché, à la conjoncture économique et sociale, à la conjoncture naturelle,… Ces différents risques sont du ressort du financier. Il est aujourd’hui des logiciels informatiques qui permettent d’aider à la prise de décision ; encore faut-il s’assurer de ce que les informations communiqués par le client sont fiables et exactes.

- La faisabilité du projet : lorsque le projet que l’on cherche à faire financer n’est pas faisable,

« lorsqu’il ne tient pas la route », lorsqu’il n’est pas bancable, il faut s’abstenir de le financer . 10

- La rentabilité du projet : si le projet d’investissement n’est pas rentable 11 , s’il ne dégage pas un taux de rentabilité suffisant à même de pouvoir répondre au paiement des échéances après règlement des frais divers, c’est prendre un risque inutile de contentieux, qui peut se faire au détriment du créancier. 12

- Le risque lié au marché : lorsque le marché se trouve saturé, lorsque le marché connait une

conjoncture difficile, lorsque le marché est incertain, lorsque le marché n’est guère prometteur,

9 CHARQI Mimoun, Op.Cit., p 11.

10 La responsabilité du banquier peut se retrouver engagée dans pareil cas. 11 CHARQI Mimoun , Droit bancaire : pratique, législation et réglementation, éd. Beni Snassen ,Salé , 2006, Collection banque et entreprise, p.30.

12 Ibid.

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il faut s’abstenir de financer un projet d’investissement qui ignore les risques en relation avec le marché concerné .

- La conjoncture économique et sociale : la conjoncture économique et sociale peut être

défavorable pour le secteur dans lequel un promoteur souhaite investir.

- La conjoncture politique et le risque pays : l’abstention de financement d’un projet dans une conjoncture politique avec risque pays défavorable.

SECTION 2 / L’élimination des risques relatifs à la personne à financer.

La vérification de la capacité juridique, de la moralité et de la solvabilité. Pour l’élimination des

risques relatifs à la personne à financer, il faut s’assurer que ladite personne, qu’elle soit physique ou morale, dispose de la capacité juridique et partant des pouvoirs pour s’engager ou représenter valablement. Avant de s’engager avec une personne et lui accorder un crédit il faut s’assurer tout d’abord de :

- La capacité juridique des personnes physiques : il n’est pas possible de s’engager valablement

et sans risques avec un mineur, un interdit, un faible d’esprit ou un prodigue. Lorsqu’un créancier

s’engage avec une personne frappée d’incapacité juridique ou d’interdiction, elle le fait à ses risques et périls. En conséquence le futur créancier doit s’assurer que la personne physique à laquelle il envisage de faire crédit n’est pas frappée d’interdiction judiciaire ou d’incapacité juridiques au regard de la loi

- La capacité juridique des représentants de personnes morales : les représentants des personnes

morales doivent avoir la qualité pour engager les sociétés qu’ils représentent . Le créancier doit vérifier les pouvoirs du représentant concerné et s’assurer que ce dernier a bien qualité pour contracter au nom de la société qu’il représenté et donner valablement les suretés requises. 13

- La moralité et la solvabilité : pour l’enquête de moralité, de solvabilité et de patrimoine,

plusieurs pistes et fichiers peuvent être suivies et consultés. Le résultat de ces enquêtes permettra de prendre en connaissance de cause la décision idoine. Force est de noter que les informations recueillies doivent être mises à jour pour pouvoir être valablement exploitables. 14

13 CHARQI Mimoun,Droit des sûretés du crédit, éd.Beni Snassen, Salé , 2001, Collection Banque et Entreprise,

p.27.

14 Ibid.

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CHAPITRE 2 : LA PRISE DE GARANTIES

La gestion des garanties : les garanties qui peuvent être prises sont nombreuses et leur gestion requiert une attention toute particulière, en raison de ce que leurs conditions de validité ne sont pas identiques et exigent dans certains cas un suivi, en vue d’un renouvellement des formalités, afin de ne pas perdre la sureté prise. De même que, pour certaines sûretés, des délais sont prévus aux fins de validité.et il doit prendre en compte les risques d’une mauvaise évaluation de même que ceux d’une évaluation.

A cet égard, il sera nécessaire de tirer au clair Les moyens légaux conférant au créancier une

garantie anticipative (Section 1) avant de décortiquer ses justificatifs ( Section 2).

SECTION 1 : Les moyens légaux de garanties

On peut en citer plusieurs mécanismes tel que celui de l’assurance-crédit (Sous section 1), l’affacturage (Sous section 2), ou encore à travers l’insertion de la clause de réserve de propriété (Sous section 3).

Sous section1 : Les mécanismes d’assurance

Dans ces mécanismes, l’entreprise va faire appel à un établissement externe, afin qu’il l’assiste soit dans le recouvrement de sa créance en se comportant en tant que mandataire de cette dernière, ou bien en règlement préalable de créance, dans ce deuxième cas l’établissement règle préalablement la créance au profit de l’entreprise et agit ultérieurement pour son recouvrement contre le débiteur. - L’assurance-crédit Considérée comme une activité connexe des établissements de crédits, l’assurance-crédit ne jouit

en aucun texte d’une définition légale au stricto sensu en droit marocain. La seule définition qui

nous semble se rapprocher le plus de ce qu’est l’assurance-crédit, et étant donné que l’assurance- crédit est une assurance de chose 15 , est celle que dispose l’article 159 du code des assurances comme étant «toutes opérations portant sur la couverture de risques concernant une personne, un bien ou une responsabilité » 16 . Plusieurs définitions ont été avancées, nous tenterons d’en présenter une qui, espérons-le, arrivera à cerner au mieux ce qu’est l’assurance-crédit : « c’est un système d’assurance qui permet à des

créanciers, moyennant le paiement d’une prime, de se couvrir sur le non-paiement des créances dues par des personnes préalablement identifiées et en état de défaillance de paiement » .

15 BASTIN Jean ,L’assurance-crédit dans le monde contemporain, éd. Jupiter, Paris , 1978, p.48.

16 Ibid., p.50.

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Afin de justifier cette définition, il nous paraît judicieux d’expliciter chacun des termes de la définition. Tout d’abord, c’est un système d’assurance car sans la compensation du risque il n’y a pas d’assurance, et pour ce service, il y a paiement d’une somme d’argent qualifiée de prime. Ce sont les créanciers qui sont les assurés et ici, nous traçons exactement la limite entre l’assurance-crédit et la caution où, dans cette dernière, c’est le futur débiteur qui veut se faire garantir contre son éventuelle défaillance de paiement.

Ce système permet de se couvrir sur le non-paiement. Le terme « non-paiement » constitue une notion très large qui définit le sinistre par l’absence de paiement. A cet effet, il est très important de relever que l’assurance-crédit ne constitue pas une garantie contre le défaut de paiement d’une dette à l’échéance, mais la couverture de la perte du patrimoine représentée par la disparition du crédit à cause de l’insolvabilité définitive du débiteur. En d’autres termes, le retard de paiement n’est pas plus qu’un incident de l’obligation, ce qui nous amène à dire que le retard de paiement est une menace de perte et non une perte. Cela étant établi, le risque assurable en assurance-crédit n’est pas le simple retard du débiteur, mais l’irrécouvrabilité définitive du capital dû. Le sinistre peut être estimé se produire quand le patrimoine du débiteur paraît insuffisant pour le paiement de la dette.

- L’affacturage dans le cadre de la subrogation

D’origine anglo-saxonne, l’affacturage est réglementé pour la première fois au Maroc par l’article 9 du dahir n°1/93/147 du 6 juillet 1993 relatif à l’activité des établissements de crédit et de leur contrôle , avant d’être confirmé par la loi n°103-1214, mais les modalités de sa mise en œuvre nécessitent inévitablement le recours aux mécanismes de certaines institutions juridiques de droit commun en l’occurrence, le transport des obligations et l’institution du mandat réglementées par le dahir des obligations et des contrats 17 ainsi que par le code de commerce 18 à travers le mécanisme de la cession de créance. D’un point de vue juridique, l’affacturage est présenté comme « une convention par laquelle un établissement de crédit s’engage à recouvrer et à mobiliser des créances commerciales, soit en acquérant lesdites créances, soit en se portant mandataire du créancier avec, dans ce dernier cas, une garantie de bonne fin » 19 . En d’autres termes, l’affacturage est un contrat par lequel un commerçant ou une entreprise 20 organise la transmission de ses créances sur ses clients à un factor 21 qui, moyennant, une

17 Bulletin Officiel n° : 4210 du 07/07/1993, p.333.

18 Les articles 189 à 227 du Dahir des obligations et des contrats.

19 Articles 529 à 536 du code de commerce.

20 Article 5 de la loi n°103-12 relative aux établissements de crédits et organismes assimilés

21 Appelée l’adhérent ou l’affacturé.

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rémunération, en règle le montant au créancier initial et s’en charge d’en assurer le recouvrement auprès des débiteurs. Le factor peut, en outre, régler à l’entreprise qui le souhaite, par anticipation et à titre de financement, tout ou partie du montant des créances qui lui sont ainsi transférées. L’affacturage rend donc trois services puisqu’il est à la fois un procédé de recouvrement, une technique de garantie des risques d’impayés et un moyen de financement pour l’entreprise. « A la différence de l’assurance-crédit, dans l’affacturage, la garantie des impayés, bien que primordiale, intervient dans un processus plus global : le factor donne son avis préalable sur les clients dont il juge la solvabilité car il est tenu de régler le montants des créances transmises et ce, qu’il soit remboursé ou non par le débiteur principal » 22 .

Dans ce qu’il suit de notre réflexion, et en prenant compte de la définition légale de l’affacturage ci-dessus avancée, nous estimons être judicieux de traiter dans cette partie, uniquement de ce qui est de l’affacturage dans le cadre de la subrogation en raison de son efficacité, et l’assurance qu’il présente pour le créancier afin de recouvrer sa créance. Techniquement, et puisqu’il existe deux fondements sur lesquelles peut reposer l’affacturage, le transfert du risque d’impayé de l’adhérent au factor s’opère par la transmission des créances, sous la forme d’une subrogation conventionnelle personnelle, premier fondement. 23 La subrogation conventionnelle a lieu, lorsque le créancier recevant le paiement d'un tiers, le subroge aux droits, actions, privilèges ou hypothèques qu'il a contre le débiteur ; cette subrogation doit être expresse et consentie en même temps que le paiement 24 .

Le dahir des obligations et des contrats prévoit deux formes de subrogations conventionnelles personnelles, celle consentie par le créancier et celle consentie par le débiteur et c’est la première hypothèse, où le créancier accepte de recevoir le paiement d’une tierce personne, à la place du débiteur, qui est beaucoup plus adaptée à la technique d’affacturage car la deuxième hypothèse fait plus référence à la notion de caution. La subrogation est alors un mode de transmission de créances. L’opération d’affacturage produit des effets qu’il est indispensable de souligner tant dans le rapport factor-créancier que dans le rapport factor-débiteur. Dans le premier rapport, la relation est basée sur un contrat synallagmatique 25 , qui met en rapport une entreprise, détentrice d’un

21 Appelé la société de factoring ou l’établissement de crédit. 22 ASSAKTI Hassan « L’opération d’affacturage : entre les techniques bancaires et les règles de droit commun», Revue marocaine des études juridiques et judiciaires, n°10, éd. Librairie Papeterie Nationale, 2014,p.14. 23 Ibid.

24 Article 210 du Dahir des obligations et des contrats. 25 A la subrogation s’applique les dispositions de l’article 194 du Dahir des obligations et des contrats selon lesquelles « la cession contractuelle d’une créance, ou d’un droit, ou d’une action est parfaite par le consentement des parties, et le cessionnaire est substitué de droit cédant, à partir de ce moment ».

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portefeuille de créances, et un factor, qui ne peut être pratiqué qu’un établissement de crédit puisque l’opération d’affacturage est assimilée à une opération de crédit . 26 Sur la base du mécanisme de la subrogation, le client, détenteur de créances, s’engage à les transférer totalement ou partiellement au factor, sans aucune intervention du débiteur. A l’opposé,

et toujours dans le cadre de la subrogation, le factor est tenu de régler le montant des créances,

approuvées et qui lui ont été transmises par le fournisseur qu’il soit remboursé ou non par le

débiteur principal comme mentionné ci-dessus.

Certes, ce risque est bien mesuré, car au préalable, le factor dispose d’un pouvoir d’approbation, qui lui permet de sélectionner les créances et anticiper sur le degré de péril à courir face au débiteur. Dans le second rapport, à savoir celui du factor-débiteur, nous sommes poussés à réflexion. Il est

admis que l’effet principal de l’opération d’affacturage est le changement de la relation contractuelle entre le débiteur et le créancier originaire. La place de ce dernier est prise par le factor. Autrement dit, il résulte du jeu de la subrogation que le créancier ne peut plus réclamer

le paiement de la créance entre les mains de son débiteur, et inversement, le débiteur ne peut plus

valablement se libérer qu’entre les mains de la société d’affacturage, nouveau créancier né de cette opération.

Pour que le débiteur ne puisse valablement se libérer vis-à-vis de la société d’affacturage, celui-

ci doit être notifié du transport de sa dette, et ce, malgré le fait que le créancier initial n’ait pas besoin de l’aval du débiteur pour contracter avec le factor. A cet effet, le dahir des obligations et des contrats oblige, pour la validité de la subrogation, que le factor 27 notifie au débiteur le transport de la créance ou que le débiteur accepte le transport 28 .

A défaut d'une telle notification, le débiteur cédé ne peut qu'ignorer que la cession de sa créance

a été consentie au profit de l'établissement bancaire qui est le factor. Il ne connait que son

créancier initial. Par conséquent, il a tout à fait le droit de se libérer entre les mains de celui-ci tant que l'établissement bancaire cessionnaire ne lui a pas interdit de se faire conformément aux

dispositions de l’article 535 du code de commerce 29 .

A compter de ladite notification, il serait interdit au débiteur cédé de payer la créance entre les

mains d'une personne autre que l'établissement bancaire cessionnaire. Par voie de conséquence,

26 Article 3 de la loi 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés .

27 Le cessionnaire.

28 Article 195 du Dahir des obligations et des contrats « Le cessionnaire n'est saisi à l'égard du débiteur et des tiers que par la signification du transport faite au débiteur, ou par l'acceptation du transport faite par ce dernier dans un acte ayant date certaine […] ».

29 Article 535 du code de commerce : « Le cessionnaire peut, à tout moment, interdire au débiteur de la créance cédée de payer entre les mains du cédant. Le débiteur ne se libère alors valablement qu'auprès du cessionnaire ».

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tout paiement fait par le débiteur cédé en violation de l'interdiction exprimée par le cessionnaire serait qualifié de mauvaise foi et inopposable à ce dernier et exposerait le débiteur à payer une deuxième fois. D’autre part, le deuxième fondement sur lequel peut reposer l’affacturage est l’institution du mandat. En effet, comme il ressort de la définition donnée par l’article 5 de la loi 103-12 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés, un établissement de crédit peut s’engager, dans le cadre d’une convention d’affacturage, à recouvrer et à mobiliser des créances commerciales en se portant mandataire du créancier une avec garantie de bonne fin. C'est-à-dire que, par opposition au premier fondement, dans laquelle le factor s’engage à recouvrer et mobiliser des créances commerciales en acquérant lesdites créances par la technique de subrogation, l’exécution de l’affacturage dans le cadre du mandat, et en tant que mandataire, le factor se charge uniquement à encaisser les créances mais avec une garantie de bonne fin.

Sous section 2 : Les mécanismes contractuels (la clause de réserve de propriété)

Parmi les plusieurs moyens, outre ceux précédemment évoqués, conférant au créancier un recouvrement assuré, il y a la clause de réserve de propriété qui est un moyen préventif pour le créancier de se protéger contre l’insolvabilité éventuelle de son débiteur. Le principe est simple :

dans un contrat de vente, la clause de réserve de propriété suspend le transfert de propriété du bien vendu au paiement intégral du prix 30 . La propriété n’est pas immédiatement transmise comme le voudrait le droit commun qui transfert de plein droit la propriété de la chose vendue à l’acheteur dès lors que le contrat est parfait par le consentement des parties 31 . L’instauration donc d’une clause de réserve de propriété constitue une exception au principe sus évoqué relatif à la transmission immédiate de la propriété.

La clause de réserve de propriété constitue une véritable faveur à l’égard du créancier qui l’insère dans son contrat. Ce dernier va se trouver en position de supériorité économique et juridique en cas de litige. C’est pourquoi le code de commerce dans un souci de protection du cocontractant et des autres créanciers, impose des certaines conditions de forme nécessaires à l’opposabilité de la clause. Tout d’abord le code de commerce à travers l’article 672 exige un écrit établi au plus tard, au moment de la livraison 32 . Le choix de cet écrit sur lequel doit figurer la clause est le plus

30 CROSIO Alain, « Recouvrement des créances », éd. Encyclopédie Delmas pour la vie des affaires, n°2, 1991,La définition de la clause est portée en droit français à la loi n°80-335 du 12 mai 1980 relative aux effets des clauses de réserve de propriété dans les contrats de vente. 31 Article 491 du Dahir des obligations et des contrats « L'acheteur acquiert de plein droit la propriété delà chose vendue, dès qui le contrat est parfait par le consentement des parties ».

32 Article 672 du code de commerce « Peuvent également être revendiquées, s'ils se retrouvent en nature au moment de l'ouverture de la procédure, les biens vendus avec une clause de réserve de propriété subordonnant le transfert de

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ouvert possible dans la mesure où tous les documents en usage dans les relations d’affaires peuvent constituer l’écrit au sens de l’article suscité à condition de ne pas être remis postérieurement à la livraison. « Outre la nécessité d’un écrit pour sa validité, la clause doit avoir été connue du cocontractant. Pour la jurisprudence française, la clause est convenue entre les parties dès lors qu’elle est connue puis acceptée. La connaissance de la clause de réserve de propriété résulte pour une jurisprudence constante et particulièrement massive de sa mention apparente ; dès lors, une clause mentionnée en petits caractères, noyée dans un texte est considérée comme ayant pu échapper à l’attention de l’acheteur. La cour de cassation a entériné cette position en soulignant également le pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond sur le caractère ostensible ou non de la clause de réserve de propriété » . Bien évidemment, l’acheteur peut parfaitement refuser la clause de réserve de propriété non pas par une clause de non-réserve de propriété stipulée de manière unilatérale par l’acheteur car elle ne serait pas suffisante à priver le vendeur de sa garantie, mais par un document spécialement établi à l’effet du refus de la clause 33 . Après avoir exposé un panorama de techniques dont le créancier peut y recourir pour procéder à un recouvrement de ses créances au moindre risque, voir sans risque, d’autres techniques peuvent aussi s’avérer efficaces. « Indiquer les pénalités via un contrat exhaustif demeure une arme efficiente pour bien gérer le risque d’impayé soit en interne soit en externe car généralement les entreprises se trouvent vulnérables auprès des tribunaux faute de moyens et de preuve » 34 . Nous estimons que les entreprises doivent, en amont, donner plus d’attention à l’élaboration des contrats avec leurs clients. A cet effet et comme mode de garantie, le billet à ordre, qui se présente comme un outil de protection en cas d’une créance impayée. A cela s’ajoute la reconnaissance de dette qui est un moyen simple à mettre en place et qui permet de protéger le créancier. Sa légalisation est nécessaire pour une personne physique mais, en revanche, le cachet doit suffire pour une personne morale.Toujours pour mieux se protéger, l’entreprise pourrait demander au débiteur une caution solidaire comme garantie de paiement. Cette dernière doit comporter un montant que le client s’engage personnellement à régler dans le temps.

propriété au paiement intégral du prix. Cette clause, qui peut figurer dans un écrit régissant un ensemble d'opérations commerciales convenues entre les parties, doit avoir été convenue entre les parties dans un écrit établi, au plus tard, au moment de la livraison ». 33 Par un avenant, contre-lettre, accord spécial ou tout autre agrément, comportant précisément la volonté indubitable des parties.

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SECTION 2 : Les justificatifs de la créance et des garanties

La preuve de la créance et de la garantie : un soin particulier doit être accordé à l’établissement du contrat justifiant la créance et la garantie. Ce contrat, même que les parties sont libre dans sa rédaction 35 , mais doit être établi de façon lisible, sans surcharges, il doit être signé et légalisé par les parties 36 . La conservation des justificatifs de la créance et de la garantie : pour le recouvrement de la créance, la preuve de la créance et la validité de la garantie sont indispensables. En conséquence, ces justificatifs doivent être classés et conservés soigneusement. La prise de renseignements divers, et mobilisation sur différents services:

La prise et l’actualisation des informations sur le client. Le créancier se doit de connaitre tout ce qui se rapporte à son débiteur. Aussi, au moment de la demande de crédit un ensemble de renseignements seront pris et ces renseignements seront actualisés tout au long de la relation pendant toute la vie du crédit. Parmi les informations indispensables figure l’identité complète du débiteur ou de ses cautions avec les tiers, son employeur, ses débiteurs, ses numéros de comptes bancaires,… . Il faut se renseigner sur : L’identité et l’état civil du débiteur, les personnes physiques, les personnes morales , le patrimoine du débiteur , l’employeur, les débiteurs et les numéros de comptes bancaires du client. Ces mesures comme déjà cité, doivent êtres préalablement prises par l’entreprise -t- elle-même afin de prévoir une certaine assurance quant à sa dette, toutefois, l’entreprise dispose également d’autres moyens légaux qui sont prévus pour la même fin.

35 L’article 334 de cette loi précise : « En matière commerciale la preuve est libre. Toutefois, elle doit être rapportée par écrit quand la loi ou la convention l’exigent ». 36 Sur les conditions de validité du contrat bancaire, CHARQIMimoun, op. cit., p.118.

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PARTIE II. La procédure de recouvrement de créances:

agir en aval

Le recouvrement peut etre définit comme toute méthode amiable ou judiciaire, permettant de contraindre un débiteur à s’acquitter de sa dette. Mais encore, il faut que la créance en question remplisse, au préalable, des conditions précises. Judiciairement par exemple, pour être recouvrée, une créance doit être certaine, liquide etexigible. En la circonstance, nous nous pencherons dans un premier temps sur la procédure de recouvrement amiable (Chapitre 1) avant de s’intéresser au recouvrement judiciaire (Chapitre 2).

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CHAPITRE 1: LE RECOUVREMENT AMIABLE

« Un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès » cet adage illuste parfaitement cette première phase amiable du recouvrement. Comment donc recouvrer sa créance de façon amiable? Il s’agit là d’une question à laquelle sont confrontées bon nombre d’entreprise que de particuliers. Reste que l’aspect économique doit l’emporter sur le juridique lors de cette opération car l’entreprise a beaucoup plus intérêt à récupérer son dû qu’à obtenir gain de cause sur le plan juridique. 37 Il convient également de préciser que lors de cette phase amiable de recouvrement, il s’agit de faire pression sur le débiteur afin de l’inviter à exécuter son obligation au plus vite avant d’engager la phase judiciaire du recouvrement. Le but n’est pas la mise en redressement du client ou sa mise en liquidation, loin de là. Le but est le règlement amiable d’une créance. En interne, le recouvrement amiable de créance passe par plusieurs procédés employés de manière graduelle et accompagnée par une panoplie de solutions envisageables en interne par l’entreprise(Section 1), néanmoins plusieurs limites entravent et constituent un véritable frein devant le processus de recouvrement amiable au Maroc (Section 2).

SECTION 1 - L’utilisation graduelle des procédés extrajudiciaires :

Tout d’abord, il est toujours préférable que le client débiteur reçoive, un à deux mois avant l’échéance, une lettre de rappel des sommes dont il est débiteur. C’est le rappel avant échéance, l’entreprise peut mettre en place une démarche de prérecouvrement qui consiste à instaurer des process qui faciliteront ensuite le recouvrement (sous section 1) Ce n’est qu’après l’échéance, et en cas de non-paiement, que le vrai processus amiable est déclenché. Un processus qui peut aller d’une simple relance téléphonique jusqu’à la lettre de mise en demeure (sous section 2). Sous section 1: la stratégie curative du pré recouvrement

La phase de prérecouvrement est constituée de toutes les solutions envisageables en interne par l’entreprise avant d’opter pour le recouvrement amiable ; Il s’agit à cet effet de :

Paragraphe 1/ La prorogation dedélai

37 ONNAINTY Marcel, Le recouvrement des créances au moindre coût, éd. d’Organisation, 2003, coll. Livres outils, p. 25.

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« Face à un débiteur de bonne foi, qui traverse des difficultés passagères en attendant une entrée prochaine d’argent, il est possible de lui accorder une prorogation du délai de paiement » 38 . La notion de délai de paiement est régie au Maroc par la loi n°49-15 qui est venue remplacer l’ancienne loi n°32-10 afin de combler certaines lacunes. Le délai de paiement des sommes dues est fixé au soixantième jour à compter de la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée quand le délai n’est pas convenu entre les parties , cependantquand le délai pour payer les sommes dues est convenu entre les parties, il ne peut pas dépasser quatre-vingt-dix jours à compter de la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée 39 .

Paragraphe 2/ La dation en paiement

Dans certains cas, il est indiqué que le créancier accepte, en paiement de la créance, une dation en paiement. La dation en paiement peut porter sur des biens meubles ou immeubleset consiste à remettre une chose au créancier à la place de la somme due. En d’autres termes, la dation en paiement vise un paiement en nature qui permet à un débiteur de payer tout ou partie du montant de sa dette par cession de la propriété d’un bien ou d'un ensemble de biens lui appartenant.Elle suppose une aliénation d’un bien du débiteur, par transfert de propriété au profit de son créancier, ce qui permet de pallier à une certaine forme d’insolvabilité du débiteur 40 .

Paragraphe 3 / La cession de créances

La cession de créance s’apparente en grande partie à la technique de l’affacturage 41 dans le cadre de la subrogation personnelle 42 et le point commun entre la cession de créances et l’affacturage dans le cadre de la subrogation est le transfert de la propriété de la créance cédée d’une part entre le créancier subrogeant et le cessionnaire et d’autre part entre le créancier et le factor. La cession de créance est la possibilité donnée à toute personne, physique soit-elle ou moral, de céder, dans le cadre de son activité professionnelle 43 , toute créance détenue sur une tierce personne, à un

38 CHARQUI Mimoun,op.cit., p.39.

39 Article 78.2 de la loi N° 49-15 fixant les délais de paiement au Maroc et complétant la loi n° 15- 95 formant code de commerce, et notamment le chapitre III.

40 BICHERON Frédéric, La dation en paiement, éd.Panthéon-Assas Paris II, 2006, coll. Thèses, p.20.

41 L’article 5 de la loi bancaire « l’affacturage est la convention par laquelleun établissement de crédit s’engage à recouvrer etmobiliser des créances commerciales, soit en acquérant les dites créances, soit en se portant mandataire du créancier avec, dans ce dernier cas, une garantie de bonne fin »

42 En droit des obligations (article 212 et 213 du DOC), la subrogation personelle est l’opération par laquelle un tiers paie le créancier à la place du débiteur, et se substitue au créancier dans le rapport d’obligation à hauteur de son paiement.

43 DIDIER R. martin, Droit des affaires, 1 ère éd. Société d’édition de diffusion al madariss, Casablanca, 2017, coll. Connaissances juridiques, p.172.

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établissement bancaire par la simple remise d’un bordereau 44 .

Paragraphe 4/ La cession sur salaire

La cession du salaire est souvent le moyen pour le paiement d’une créance dans le cadre d’un règlement amiable. Habituellement, la cession de salaire est préventive et se traduit pas un « ordre irrévocable de prélèvement sur salaire » 45 . La cession de salaire est régie par les dispositions des articles 488 et 489 du code de procédure civile 46 ainsi que l’article 387 de la loi n°65-99 formant code de travail.

Sous section 2: les mesures amiables du recouvrement

Le recouvrement amiable constitue un des modes prépondérants de règlement des litiges relevant de l’impayé, et son développement en France a indubitablement Concouru à la baisse des contentieux y afférents. Malheureusement, l’absence déplorable d’une définition légale ou jurisprudentielle du recouvrement amiable au Maroc constitue le talon d’Achille pour tous ceux qui sont présumés spécialistes en recouvrement amiable ou encore pour le petit nombre de sociétés qui disposent, en interne, de cellules spécialisées en recouvrement amiable. En d’autres termes, le recouvrement amiable au Maroc se heurte à des écueils inhérents à la réglementation et à l’organisation de cette spécialité ou profession, laissant ces acteurs sombrer dans une anarchie totale quant à son exercice. Par ailleurs, le vide juridique a contribué à la prolifération des sociétés spécialisées dans le recouvrement de créances dans l’ensemble du territoire et particulièrement dans les grandes villes. S’intéresser aux législations relatives aux sociétés de recouvrement amiable nous incite à mettre la lumière sur le droit tunisien, qui, à travers la loi n°98-4 du 2 février 1998 relative aux sociétés de recouvrement de créances, a souhaité consolider les outils et les moyens mis à la disposition des entreprises exposées au problème de non-remboursement de crédit et de créances non recouvrées, et mettre parallèlement en place un cadre légal à ces sociétés, en fixant les conditions de constitution et de fonctionnement de celles-ci, donnant également une définition de la créance à recouvrer, l’objet de leur activité, et régissant leurs rapports avec leurs clients et également

44 Le bourdereau est un support normalisé qui doit comporter des énonciations précises prévues par l’article 531 du code de commerce : 1) la dénomination acte de cession de créances professionnelles ; 2) la mention que l'acte est soumis aux dispositions du présent chapitre ; 3) le nom ou la dénomination de l'établissement bancaire bénéficiaire ; 4) la liste des créances cédées avec l'indication, pour chacune d'elles, des éléments susceptibles de permettre son individualisation, notamment par la mention du nom du débiteur, de son lieu de paiement, de son montant ou de son évaluation, de son échéance, et, éventuellement, du numéro de la facture.

45 CHARQUI Mimoun, op.cit. , p.34.

46 BOUDAHRAIN Abdellah , Le droit du travail au Maroc, Volume 2 , Société d'édition et de diffusion Al Madariss , 2005, p.98.

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avec les débiteurs. 47

De son côté, le législateur marocain est resté muet quant à cette question, en dépit de l’importance de cette activité et de l’intérêt qu’elle présente vis-à-vis de la baisse de l’impayé. Il s’agit toujours de l’objectif de diminuer les actions de l’impayé devant les juridictions civiles et commerciales, sans porter préjudice aux sociétés de recouvrement qui ne cessent de proliférer . Il faut souligner que mis à part quelque cabinets comptés du bout des doigts qui sont parvenus à se structurer et à travailler d’une manière transparente, la plupart de ces structures exercent anarchiquement cette activité et freinent sans nul doute son développement. En effet, malgré le climat de méfiance qui règne vis-à-vis de la justice étatique, ces sociétés de recouvrement de créances n’ont pas pu garantir aux créanciers désirant recouvrer leurs créances la sécurité requise. La plupart ne souscrit aucune assurance de responsabilité civile professionnelle ou une autre police de nature à permettre au créancier d’être indemnisé en cas de survenance d’une quelconque erreur susceptible de faire engager la responsabilité civile, voire pénale du professionnel.

En outre, il faut souligner qu’aucune autorité de contrôle n’est exercée sur ces sociétés, et toute personne qui aspire à exercer cette activité, peut procéder à la constitution d’une société à responsabilité limitée , et mettre dans l’objet de la société, le recouvrement des créances, alors aucune compétence juridique ou autre qualification scientifique n’est exigée. Cette mesure protectrice de l’activité concernée ne se trouve pas non plus dans la législation française. Par conséquent la porte demeure grande ouverte à l’affluence, ce qui met en péril la notoriété des autres sociétés sur le marché et le développent du recouvrement amiable au Maroc eu égard à l’image de non professionnalisme véhiculée par un grand nombre de ces sociétés. Il convient de souligner que l’absence d’un texte mettant en place les conditions d’exercice et de mise en œuvre de cette activité conditionne ces sociétés à faire appel aux dispositions du droit commun. A ce titre, elles agissent dans le cadre des missions confiées par les créanciers par un mandat général en vertu de l’article 893 du dahir des obligations et contrats 48 . Quant à la mise en œuvre de leurs missions, la plupart affirment qu’elles disposent de divers moyens de recouvrer une créance, qui passe par la relance écrite, la relance téléphonique, et en dernier lieu

47 Nations unies , Examen de la politique de l'investissement: Maroc, éd. United Nations Publications, 2008,p.45. 48 L’article 893 du DOC dispose que : « Le mandat général est celui qui donne au mandataire le pouvoir de gérer tous les intérêts du mandant sans limiter ses pouvoirs, ou qui confère des pouvoirs généraux sans limitation dans une affaire déterminée. Il donne le pouvoir de faire tout ce qui est dans l'intérêt du mandant, selon la nature de l'affaire et l'usage du commerce, et notamment de recouvrer ce qui est dû au mandant, de payer ses dettes, de faire tous actes conservatoires, d'intenter des actions possessoires, d'assigner ses débiteurs en justice, et même de contracter des obligations dans la mesure qui est nécessaire pour l'accomplissement des affaires dont le mandataire est chargé. »

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la mise en demeure.

Paragraphe 1 / La relance écrite

Dans un premier temps, une simple relance écrite permet souvent d’obtenir la régularisation des incidents de paiement qui sont dus à une simple négligence ou à un simple oubli des débiteurs. Ainsi, le créancier ne doit pas tarder à relancer par écrit son débiteur qui n’a pas respecté son obligation, il doit réagir dès le lendemain du jour prévu pour le paiement. Ce premier courrier indiquera, sans toutefois froisser la sensibilité du débiteur et de façon courtoise mais ferme, l’objet précis de la réclamation. Il convient donc de rappeler la sommedue, augmentée de pénalités 49 , la nature ou la teneur de la prestation dont le paiement est réclamé.

Il est possible d’évoquer dans ce courrier l’éventualité d’un recours à un mandataire de recouvrement en cas d’absence de réponse et de non-règlement à réception du courrier. Le débiteur est ainsi prévenu que, s’il persiste à ne pas payer, la relation sera gérée par un tiers. C’est une perspective qui peut le pousser à régler la somme due.

La relance écrite du débiteur défaillant est devenue une pratique presque systématique dans la vie des affaires, ce qui est le signe de la raréfaction du paiement spontané. « La plupart des entreprises gérant en interne l’activité de recouvrement ont recours à des méthodes de traitement automatisé des relances écrites. Elles disposent généralement de logiciels informatiques de gestion qui permettent de gérer avec efficacité cette forme de relance, ainsi que des outils d’information et de pilotage des risques de l’entreprise qui permettent d’alléger le suivi administratif des dossiers et facilitent le recouvrement des créances, réduisant ainsi les délais d’exécution et abaissent les coûts de fonctionnement » 50 .

Sur le marché se trouvent de nombreux logiciels de gestion de recouvrement, appelés «logiciels contentieux ». Ces logiciels ont pour fonction de détecter les impayés, éditer automatiquement des courriers et des décomptes, des tableaux de bord de suivi 51 , de gérer les délais de procédures et les relances clients. Pour une efficacité optimale, ces logiciels sont généralement interfacés

49 Le délai de paiement des sommes dues est fixé au soixantième jour à compter de la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée quand le délai n’est pas convenu entre les parties. Quand le délai pour payer les sommes dues est convenu entre les parties, il ne peut pas dépasser quatre-vingt-dix jours à compter de la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée. Les dispositions de l’article 78.3 de la loi n° 32-10 modifié et complété par la loi 49-15 sur les délais de paiement sont rédigées par des règles impératives et ne permettent pas de renoncer auxpénalités.

50 PERRU Eric,L’impayé, Tome 438, LGDJ, 2005 ,collection : Bibliothèque de droit privé, p.56.

51 Un tableau de bord est avant tout un instrument d'aide à la décision. Il mesure la performance afin de mieux évaluer le chemin parcouru et le chemin restant à parcourir pour accéder aux objectifs de performance. Il présente les éléments d'appréciation pour juger de la situation sous l'éclairage des objectifs de performance. Il contribue ainsi à réduire l'incertitude et offre une meilleure appréciation des risques inhérents à toutes prises de décision.

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avec les comptes clients et le service comptabilité de l’entreprise.

Toutefois, le caractère standardisé de ces relances est souvent insuffisant pour amener le débiteur au paiement. Les clients qui paient systématiquement en retard finissent par s’habituer à ces relances écrites et n’en tiennent plus compte. Il faut donc limiter la durée de la phase de relance écrite, autrement, le créancier prend non seulement le risque de voir d’autres créanciers plus diligents se faire payer avant lui, mais aussi perdre toute crédibilité quant à sa volonté réelle de recouvrer sa créance.

Paragraphe 2: La relance téléphonique

Si le créancier veut réellement parvenir au recouvrement de sa créance, il doit s’efforcer de rester en contact avec son débiteur. Les relances téléphoniques remplissent parfaitement ce rôle, à condition que le créancier arrive à joindre son débiteur en personne. Un premier contact téléphonique peut avoir pour objectif la connaissance des causes ayant conduit le débiteur à ne pas honorer son engagement, c’est une phase d’écoute. « Elle permet à l’entreprise créancière d’établir un contact direct avec son débiteur » Le téléphone est un bon instrument de recouvrement amiable, car il est le seul outil de communication interactif qui permet d’établir un échange d’informations entre le créancier etson débiteur. Il s’agit de renouer le dialogue avec son débiteur, de lui rappeler sa défaillance et d’obtenir une explication en temps réel, sans pour autant bloquer la situation. 52 Mais la relance téléphonique doit également impressionner suffisamment le débiteur pour l’inciter au paiement. Il n’est plus question ici de se ménager un partenaire mais de rester ferme vis-à-vis d’un débiteur défaillant. L’entretien téléphonique vise in fine à obtenir un engagement de payer du débiteur à une date précise, et pour y parvenir, le créancier doit faire preuve d’un certain savoir-faire.

Paragraphe 4: La mise en demeure

Si les formes de relances précitées n’ont pas eu d’effets sur le débiteur, le créancier pourra recourir à la mise en demeure. Celle-ci a un double intérêt. D’une part, elle manifeste la détermination du créancier et peut donc provoquer un règlement et éviter ainsi un contentieux. D’autre part, elle permet, lorsqu’elle demeure infructueuse, de constater le refusde payer au cas où le contentieux est engagé, « elle prouvera la mauvaise foi du débiteur. Elle permet également de marquer la date à partir de laquelle les intérêts de retard, appelés aussi intérêts moratoires, commencent à courir en faveur du créancier » 53 .

52 ESCHENAZI Gérard, Relance des impayés et recouvrement amiable, éd. AFNOR, 2013, p.21.

53 PERRU Eric, op.cit., p.58.

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Néanmoins, elle doit respecter un certain nombre de conditions afin de produire les effets escomptés. Son contenu doit être clair et formel. Elle doit notamment faire référence aux relances amiables antérieures, préciser les délais convenus non respectés, rappeler le montant de la créance et la date d’exigibilité et qu’une action judiciaire sera entamée tout en mentionnant que les frais serait à la charge du débiteur. Ainsi, l’espoir d’un règlement amiable est maintenu.

En effet, et en matière bancaire par exemple, le client est contacté pour trouver un arrangement tel que « l’annulation d’agios, remises gracieuses, etc., ou, le cas échéant, le versement d’au moins 30% de la créance en souffrance. Le reliquat est consolidé à travers un crédit de consolidation matérialisé par un protocole d’accord maintenant les garanties détenues précédemment, tout en précisant le principe de la déchéance du terme c'est-à-dire qu’au premier impayé de plus de 3 mois, le dossier est viré au contentieux et le créancier est poursuivi en justice » 54 .

La mise en demeure peut revêtir plusieurs formes. Outre la lettre recommandée, elle peut également être adressée au débiteur via un huissier de justice qui remet au client débiteur, en mains propres, un acte le sommant de payer les sommes réclamées. La présence de l’huissier peut constituer une pression sur le débiteur, sauf s’il s’agit d’un habitué du retard. D’où l’intérêt de la sommation interpellative 55 selon laquelle l’huissier demande au débiteur les raisons de non-paiement. Le client, ainsi intimidé, peut déclarer ne pas contester la facture et demander des délais de paiement. Sa réponse est dans ce cas consignée par l’huissier et vaudrait reconnaissance de dette obligatoire avant toute assignation en justice, la mise en demeure constitue le dernier stade du processus amiable et le premier pas vers la phase judiciaire. La question que l’on se pose, est que faut-il engager la responsabilité civile du débiteur, ou lui rappeler son obligation en lui demandant de l’exécuter en le mettant en demeure ? Deux courants existent à ce sujet.

Le premier est en faveur de la mise en demeure dans la mesure où les partisans de cette thèse exigent que le créancier adresse un avertissement à son débiteur avant de procéder àl’exécution forcée. Le droit français admet que le créancier qui ne l’exige pas expressément est

54 ALLABOUCH El Mahdi, « Recouvrement bancaire : Un processus amiable », La Gazette du Maroc, 2002, p.42. 55 Elle possède la même force probante que la sommation simple mais permet de plus ; comme son nom l’indique, d’interpeller directement le débiteur et de recueillir ses observations quant à l’obligation qui lui est faite. Ainsi, le débiteur pourra éventuellement faire part de ses réserves de droit, mais pourra également dès cette sommation demander des délais de paiement, reconnaître la dette… et de fait, la sommation interpellative a le grand intérêt de débloquer des situations contractuelles en évitant le coût d’un procès : recueillir les explications de son débiteur permettant de trouver une solution tout en préservant ses droits. Dans la pratique, l’huissier de Justice ira rencontrer le débiteur et, tout en le mettant en demeure, lui posera diverses questions, et notamment les raisons pour lesquelles le paiement n’est pas intervenu. L’huissier de Justice retranscrira fidèlement et in extenso la réponse du débiteur, qui lui sera opposable.

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implicitement d’accord pour consentir au débiteur un délai, chose qui lui est favorable. Le deuxième courant existe chez les anglais et les suisses, il n’exige pas la mise en demeure, le débiteur connaissant la date à laquelle il doit s’exécuter, n’a pas besoin que l’on lui rappelle et s’il n’exécute pas son obligation, il est considéré en demeure de pleine loi. La position du Dahir des obligations et des contrats en la matière est ambigüe, le Dahir distingue selon qu’un terme a été fixé ou non pour son exécution. Si le terme est fixé, c’est l’article 255 du Dahir qui dispose que le débiteur est constitué en demeure par la seule échéance du terme. Par contre, et toujours dans le même article, et à défaut de fixation de terme, le débiteur n’est constitué en demeure que par une interpellation formelle, elle peut être par écrit, résulter d’un télégramme ou d’une lettre recommandée. 56

SECTION 2Les limites du recouvrement amiable au Maroc :

Plusieurs causes qui entravent le processus de recouvrement amiable au Maroc à savoir :

- L’absence d’un cadre juridique propre à l’exercice des sociétés de recouvrement spécialisées en matière de recouvrement amiable :

On ne pouvait guère imaginer qu’un nombre assez important de sociétés qui exercent l’activité de recouvrement amiable au Maroc agit dans un cadre illégal. L’absence d’un cadre Juridique propre à l’exercice des sociétés spécialisées en recouvrement a donné naissance à un marché du recouvrement déréglementé qui implique parfois des amalgames vis-à-vis des débiteurs, et qui freine en outre le développement de ce procédé amiable au Maroc.

Par ailleurs, le vide juridique a contribué à la prolifération des sociétés spécialisées dans le recouvrement de créances dans l’ensemble du territoire et particulièrement dans les grandes villes. Cela a provoqué des excès condamnables d’un nombre important de ces officines dans l’exercice de leur mission principale 57 , qui se permettent de recourir à des stratégies de recouvrement parfois arbitraires et de profiter de la déréglementation de l’activité et de la méconnaissance de leurs droits, par la plupart des débiteurs pour arriver à leurs fins. Néanmoins le débiteur reste protégé de ces manœuvres au terme des dispositions de droit commun.

56 Récapitulation : on peut avoir recours à La mise en demeure de payer : Cette lettre constitue une sommation de payer et peut également servir de date de départ au calcul des intérêts de retard sur le montant impayé en cas de procédure. La lettre de mise en demeure de payer précise la somme due et une nouvelle date de règlement. Il est fortement conseillé d’adresser cette lettre sous forme recommandée avec accusé de réception. Pour lui donner un caractère plus formel, cette lettre peut également être présentée par un huissier. A défaut de règlement, les actions de recouvrement judiciaire sont entamées.

57 ANCEL Pascal , « L’évolution du contentieux de l’impayé : éviction ou déplacement du rôle du juge ? », éd.CERCRID, juin 2009 , p.112.

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Il est déplorable de constater que meme de nos jours , il n’existe aucun projet de loi ou une proposition de texte de loi qui envisage de combler cette lacune juridique, pour que les sociétés de recouvrement amiable au Maroc jouissent d’un régime spécifique. Motivées par l’appât du gain et la croissance de leur popularité et de leur succès, favorisées par un défaut de réglementation, les sociétés de recouvrement de créances au Maroc profitent pleinement du défaut de texte de loi pour abuser de ce silence législatif en vue d’obtenir gain de cause dans leurs démarches auprès des débiteurs.

- Absence d’un code déontologique :

Si le recouvrement amiable est perçu au Maroc comme un moyen dilatoire qui profite aux débiteurs et à leurs intérêts, on ne peut pas supposer que le recouvrement amiable progressera sans l’évolution des sociétés spécialisées et la revalorisation de leurs démarches entreprises lors d’un recouvrement. Cela, à défaut de réglementation, passe par la mise en place d’un code de conduite de ces entités qui jusqu’à présent ne se dotent d’aucune norme ou règlementation de cette nature 58 .

- Absence de cellules spécialisées :

Si la propension de l’individu au contentieux participe considérablement à la hausse du contentieux de l’impayé, l’absence de cellules spécialisées en recouvrement amiable au sein des entreprises marocaines constitue un handicap dans le processus de recouvrement, ces entreprises privilégient la voie judiciaire pour obtenir gain de cause malgré la durée considérable du procès, plutôt que d’essayer de recouvrer la créance par tous les moyens amiables de. Toutefois à la différence des PME qui ont une vocation judiciaire dans leur politique de recouvrement du recouvrement, et qui ne disposent pas de cellules spécialisées en recouvrement amiable, une minorité de grandes structures en disposent.

a. PME :

Une cellule spécialisée, ou un agent engagé uniquement en interne pour recouvrer amiablement les créances au sein d’une petite ou moyenne entreprise est une démarche rejetée par les chefs d’entreprises, qui refusent encore de confier leurs créances en souffrance ou non recouvrées à une société spécialisée, compte tenu des charges qu’une créance recouvrée par celle-ci pourrait

58 DRIOUACHE Abdelkader, Recouvrement des créances bancaires, éd.Top Management, 2000, p.8.

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engendrer 59 .Les PME préfèrent en revanche recourir aux services d’un avocat circonscrit dans la sphère judiciaire, et ne disposant d’aucune alternative à part celle-ci, tout en sachant les difficultés que rencontre la voie judiciaire, et aussi l’absence de garantie bonne fin du procès, étant donné que ces professionnels ont une obligation de moyen et ne peuvent nullement assurer un sort favorable aux litiges qui leur sont soumis.

Dans cette optique, on trouve déplorable que ces entreprises ne s’efforcent pas de créer un service dédié au recouvrement amiable, et de donner une primauté au recouvrement amiable plutôt que de recourir aussitôt que possible à la justice étatique, particulièrement en matière cambiaire. Cela contribuerait sans doute au développement de ce mode primordial de recouvrement d’un impayé préalablement à toute démarche forcée, qui provoque généralement une véritable rupture des liens contractuels avec le débiteur, et freine parallèlement la croissance de l’entreprise.

On peut affirmer d’ores et déjà que la prédominance du recouvrement forcé dans la sphère des petites et moyennes entreprises constitue une pierre d’achoppement du recouvrement amiable au Maroc, et l’une des principales causes de l’accroissement des litiges d’ l’impayé devant les juridictions commerciales et civiles. Or ce mode n’étant pas tellement développé, la mise en œuvre par ces entreprises de moyens appropriés à cet effet, et notamment le concours d’agents spécialisés pourrait contribuer à sa baisse.

En somme, on peut voir d’un bon œil que des actions de sensibilisation soient menées au profit de ces entités, afin de mettre en évidence l’importance du recouvrement amiable interne à chacune de ces entreprises en exercice. Il faut considérer notamment les avantages qui en découlent, résidant essentiellement dans le gain de temps, toujours précieux pour le recouvrement d’une créance, sachant qu’un procès devant une juridiction peut perdurer sans que le créancier obtienne gain de cause, sans compter les procédés dilatoires qu’emprunte parfois le débiteur du seul fait d’être assigné en justice par son créancier, sans négliger d’autres avantages résultants du maintien des liens contractuels avec le débiteur et la profitabilité économique pour chacun des protagonistes.

b. Les grandes structures :

Les grandes structures au Maroc ont compris qu’un recouvrement efficace passait par l’instauration de cellules spécialisées en recouvrement amiable dans l’entreprise, des cellules attachées généralement au service du contentieux au sein de celle-ci. Après un passé assez proche où elles n’accordaient aucune importance à ce mode de recouvrement de créance, et où la voie

59 A. SHAMAMBA, « Impayés: Osez l’externalisation de votre recouvrement », l’économiste, édition n° 1861, [consulté le 25 novembre 2019].

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judiciaire était le sort inéluctable d’un litige qui relève de l’impayé, on assiste aujourd’hui à une transformation de stratégie du recouvrement au sein des grandes entreprises qui consiste à favoriser et à mettre tous les moyens humains en place pour le fonctionnement correct des cellules affectées à cet effet.

- La protection pénale du débiteur :

La mise en œuvre du recouvrement amiable par une société de recouvrement non réglementée peut entrainer à l’évidence des abus à l’encontre du débiteur, des méthodes parfois musclées, et qui se sont systématisées du fait de leur caractère récurent. Pourtant ces comportements éveillent de forts soupçons sur leur caractère pénalement condamnable. Certes, les appels téléphoniques répétés et continuels constituent le premier excès de ces sociétés à l’égard des débiteurs, postérieurement à maintes relances par des lettres pour le moins comminatoires, employant un vocabulaire juridique poussé, voire menaçant, et ne respectant aucunement le formalisme requis dans ce genre de situation. En outre, ces cabinets, en cas d’indifférence du débiteur, peuvent se montrer plus menaçants en se rendant à son domicile ou à son lieu de travail, pour le soumettre à davantage de pression. L’ensemble de ces agissements frauduleux constitue une atteinte à la vie privée d’autrui, et à défaut d’une disposition particulière qui pénalise spécifiquement ces actes dans le code pénal marocain, cela peut être qualifié comme étant une vraie menace ou un chantage exercé sur la personne du débiteur. 60 De surcroît, ces cabinets occultent leur vraie activité dans les lettres envoyées et à travers les appels téléphoniques, pour créer un amalgame fallacieux et une confusion quant à leur activité et à leurs prérogatives au regard d’un débiteur, qui se méprend et leur accorde crédit, et n’agit pas

en justice contre ces cabinets pour usurpation de qualité vis-à-vis d’autres fonctions réglementées.

- La protection civile du débiteur :

Un débiteur qui a subi autant d’abus, lors de l’emploi par une société de recouvrement des procédés abusifs, pourra-t-il bénéficier d’une protection civile ? Qui dit protection civile, dit un droit à la réparation des dommages subis : en l’occurrence le débiteur peut invoquer son préjudice moral résultant de la contrainte ou de la violence exercée par la société de recouvrement sans l’autorité de la loi, pour un paiement non réellement consenti : il peut aussi demander l’annulation du paiement, et des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 77 du dahir des obligations et contrats.

60 Parmi les actes déplacés et frauduleux que les sociétés de recouvrement de créances emploient :Les menaces et chantages à l’encontre du débiteur et l’usurpation , De nos jours, les sociétés de recouvrement au Maroc continuent à abuser de cette activité, sans pour autant être poursuivies en justice.

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Le débiteur peut également, s’il s’est avéré qu’il a payé des sommes indues et disproportionnées par rapport au principal, intenter une action en répétition de l’indu contre la société mandatée pour le recouvrement de la créance.

CHAPITRE 2: L’ACTION DE RECOUVREMENT JUDICIAIRE

A un moment ou à un autre, et de plus en plus souvent dans un contexte économique compliqué, tout responsable de TPE et de PME est confronté à un problème d'impayé de la part de tel ou tel client. Le recouvrement de créances consiste alors à utiliser tous les moyens légaux, amiables pour commencer, puis judiciaires si nécessaire, pour obtenir de ce débiteur le paiement des sommes dues. Le contentieux de l’impayé est la manifestation d’un créancier à l’égard d’une créance qui demeure impayé, quel qu’en soit la cause, ou le fondement de la créance, ce dernier peut trouver dans la voie judiciaire un moyen efficace pour recouvrer sa créance. Pour pouvoir s’assurer du recouvrement de ses droits, le créancier doit impérativement connaître les différentes procédures mises en place par le législateur pour ne pas se perdre dans un labyrinthe procédural. Par ailleurs, ces poursuites judiciaires commencent par l’obtentiond’unedécisiondecondamnationde paiement (Section1)avantd’entamertoute procédure conservatoire ou d’exécution (Section2).

Soulignons toutefois, que le législateur marocain, en allant dans le même sens des dispositions internationales 61 est venu interdire, à travers la loi n° 30-06 relative à l’exercicede la contrainte par corps en matière civile 62 , l’incarcération d’une personne pour le simple fait de son incapacité à remplir un engagement contractuel 63 .

SECTION 1 : l’obtention de la décision de condamnation au paiement

On peut obtenir une décision de condamnation de paiement par le biais d’une procédure d’urgence (sous section 1) ou par une action au fond ou assignation de paiement (sous section2 )

Sous section 1: Les procédures d’urgence

Les procédures d’urgence peuvent revêtir la forme d’une ordonnance sur requête, une action en référé ou encore une injonction de payer.

61 Le Maroc a ratifié en 1979, le pacte relatif aux droits civils et politiques de 1966quiabolitlacontraintepar corps .

62 Dahir n°1-06-169 du 22 novembre 2006, 30 Chaoual 1427, B.O n°5480 du 7 décembre 2006.

63 L’art 1 al 2 de la loi 30-06 dispose que “une personne ne peut être mise en prison pour le simple fait de son incapacité à remplir un engagement contractuel”.

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Paragraphe 1 /l’ordonnance sur requête

L’ordonnance sur requête est régie par les dispositions de l’art 148 du code de procédure civile. Elle est rendue, non contradictoirement, par le président du tribunal de première instance dans le ressort duquel la mesure doit être appliquée. Il peut s’agir d’une mesure d’urgence, conservatoire ou préventive, voire préalable aux actions à venir: afin d’éviter qu’il ne soit trop tard, l’entreprise peut avoir intérêt à agir en recherchant une ordonnance sur requête ou constat avant d’engager une action afin de faire valoir sesdroits. Le domaine des ordonnances sur requête n’est pas clairement déterminé par loi, abstraction faite des constats et des sommations. La compétence du président du tribunal statuant surrequête exige en plus des trois conditions subjectives nécessaires à la recevabilité d’uneaction en justice, la réunion de deux conditions supplémentaires : La première est relative au caractère urgent de la requête et le seconde exige que l’ordonnance rendue ne soit en aucun cas préjudiciable au fond.

Au niveau procédural, suite au dépôt de la requête au greffe de la juridiction compétente, elle est soumise immédiatement au président du tribunal afin d’y statuer lui même ou la renvoyer devant l’un de ses délégataires. La requête introduite peut être admise, rejetée ou déclarée irrecevable 64 . L’ordonnance sur requête rendue favorablement à la demande du requérant n’est susceptible d’aucune voie de recours. Toutefois, celui contre lequel l’ordonnance a été rendue peut saisir le président du TPI statuant en tant que juge des référés et lui demander de se prononcer sur les difficultés d’exécution 65 soulevées par cette ordonnance. De ce fait, l’action en référé peut donc constituer un prolongement de la procédure de l’ordonnance sur requête.

Paragraphe 2/ L’action en référé

En cas de difficulté d’exécution d’une ordonnance rendue, les dispositions du premier alinéa de l’art 148 renvoient à celles de l’art 149. Le président du TPI en sa qualité de juge des référés est donc compétent pour connaître les difficultés relatives à l’exécution d’un jugement ou d’un titre exécutoire. Il est également compétent pour ordonner une mise sous séquestre ainsi que toute autre mesure conservatoire. Cette compétence est, cependant,subordonnée à la réunion de

64 AMAHMOUL Jawad, procédure civile, Dar al afak,Casablanca, 2019.p188. 65 Les difficultés d’exécution sont des obstacles qui peuvent avoir pour effet d’empêcher l’exécution. Ils peuvent être évoqués que par l’une des parties ou par l’agent chargé de l’exécution. Ils peuvent être soit de droit, soit de fait.

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deux conditions qui sont respectivement l’urgence 66 et l’interdiction d’entamer le fond. A défaut, de l’une d’entre elles, le magistrat doit se déclarer incompétent.L’ordonnance de référé est une décision provisoire qui n’a pas autorité de la chose jugée, elle ne s’impose pas à la juridiction de fond. Par ailleurs, elle est rendue dans le cadre d’une procédure contradictoire sauf exception 67 .

Paragraphe 3: L’injonction de payer

L’injonction de payer est une procédure simplifiée dont la finalité est de permettre le règlement rapide et à moindre coût de litiges relatifs à des difficultés de paiement. Elle est réglementée par les dispositions des articles 155 à 165 du code de procédure civile et peutconstituer une alternative à l’action qui peut être exercée sur le fond afin d’aboutir au même résultat.La procédure d’injonction de payer peut être utilisée en vue du recouvrement de toutes créances civiles ou commerciales, sans limitation de chiffre, dès lors que ladite créance estdéterminée et n’est pas inférieure à 5.000 dirhams 68 et qui résulte d’une part, d’une cause contractuelle ou résulte d’une obligation de caractère statutaire, d’autre part, des créances reposant sur un effet de commerce.

Le président du TPI est compétent pour connaître des requêtes en vue d’injonction de payer, il doit être saisi par le biais d’une requête écrite qui doit comporter certaines mentions notamment les noms, la profession, le domicile, la somme demandée ainsi qu’un titre qui justifie le bien fondé de la créance 69 .

En outre, l’article 22 de la loi 53-95 instituant des juridictions de commerce precise ce qu’est la procedure d’injonction de payer 70 dispose que le président du tribunal de commerce est également compétent pour reconnaître des requêtes aux fins d’injonction de payer, 71 mais uniquement lorsque sa valeur excède vingt mille dirhams, fondées sur des effets de commerce et des titres authentiques.

Si le juge considère que la demande est fondée, il rend une ordonnance portant injonction de

66 Il n’existe pas de définition légale à cette notion d’urgence, mais on conçoit largement que celle-ci renvoie à tout danger imminent susceptible de préjudicier gravement aux intérêts du requérant, et par conséquent tout retard à statuer peut causer au requérant un préjudice irréparable. 67 Le juge peut passer outre l’obligation de convoquer les parties sauf cas d’extrême urgence, V. art 151 du CPC.

68 Art 155 du CPC tel que modifié par la loi n° 01.13 modifiant et complétant le ch III du titre IV du CPC.

69 KORRI YOUSSOUFI mohammed , Procédure civile au Maroc. Tome 1, L'action, les demandes et les moyens de défense, le procès, les mesures d'instruction, le jugement, les procédures en cas d'urgence, les voies de recours, imprimerie sijelmassa, Meknes,2018, p156.

70 Arrêt n° 1379/2002/21-05-2002. Cour d’appel de commerce de Casablanca. Dossier N° 23/2001/3. 71 Arret n° 1303/2002 / 14-05-2002. Cour d’appel de commerce de Casablanca. Dossier N° 23/2002/3.

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payer qui condamne le débiteur au paiement de la créance et des frais. Cette ordonnance devient exécutoire à l’expiration du délai d’appel ce qui ouvre la possibilité d’exercer des mesures d’exécution telle que la saisie. Néanmoins, le débiteur condamné peut demander à bénéficier d’un délai de paiement. Le président du TPI dispose, à ce titre, d’un pouvoir d’appréciation souverain et à charge du débiteur de prouver l’existence de motifs valables justifiant le report.

Sous section 2 : l’introduction de l’action au fond par le biais d’une assignation en paiement

L’assignation est un acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. Par cet acte qui lui est signifié, le défendeur est donc officiellement avisé du déclenchement de la procédure qu’il peut mener contradictoirement avec le demandeur. C’est pour cela que le recours à ce mode d’introduction d’instance est recommandé notamment lorsque la créance est susceptible d’être contestée par le débiteur.

Toutefois, l’intervention d’un huissier ainsi que l’obligation des parties de comparaître devant le tribunal rendent la procédure plus longue et l’assistance d’un avocat étant obligatoire le rend plus coûteuse.

L’assignation peut être faite soit devant le TPI, soit devant le tribunal de commerce. Afin que celle-ci soit portée devant le TPI, l’objet de la demande en assignation, en l’occurrence la créance, ne doit pas être supérieur à la valeur de 20.000 dirhams à charge d’appel devant les chambres des appels des TPI.

D’une autre part, lorsque la créance objet du litige oppose deux personnes ayant toutes les deux la qualité de commerçant, exerçant dans le cadre de leurs activités commerciales, la compétence revient au tribunal de commerce. Ce dernier est également compétent lorsque la créance résulte d’un contrat commercial ou d’un effet de commerce.

Pour que cette assignation soit recevable, elle doit contenir, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissiers, les mentions relatives à l’indication du tribunal devant lequel la demande est portée 72 , l’objet de la demande avec un exposé des moyens, l’indication du délai de comparution et une mention relative à la sanction de la non-comparution.

Une fois que le juge est saisi, il doit examiner la demande et statuer sur les demandes de parties ultra petita c’est à dire qu’il doit répondre à tous les points soulevés par la demande sans avoir à modifier ni l’objet ni la cause des demandes.

Dès lors que le créancier ayant obtenu une décision condamnant le débiteur au paiement de la créance, plusieurs voies d’exécution s’ouvrent à lui.

72 Il faut préciser la nature de la juridiction ainsi que le lieu où elle siège.

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SECTION 2 - La protection et la conservation des droits du créanciers par les mesures conservatoires et exécutoires

Tout créancier dispose de moyens légaux dans le but de garantir le paiement de sa créance. il dispose, à cet effet, d’une panoplie de mesures conservatoires visant la protection et la conservation de son droit (sous section 1). Il peut également recourir, en dernier ressort à une exécution forcee ( sous section

Sous section 1 : Les mesures conservatoires.

Le législateur marocain a permis au créancier, à travers le mécanisme de la saisie conservatoire, de mettre sous la main de la justice, de manière provisoire, les biens du débiteur que la saisie entend frapper et ce afin de l’empêcher de disposer de ses biens pour organiser une éventuelle insolvabilité.

Toutefois, si le débiteur ne peut ou ne veut pas payer ses dettes, une saisie conservatoire ne constituera qu’une première phase de la procédure dans la mesure où le créancier devra la transformer ultérieurement en saisie exécutoire.

Le créancier peut également à travers une saisie-arrêt, arrêter, entre les mains d’un tiers, les sommes et effets appartenant à son débiteur et s’opposer à leur remise.

- la saisie conservatoire 73 : il s’agit d’une saisie à caractère provisoire portant sur les biens meubles et immeubles du débiteur, ayant simplement pour effet d’empêcher ce dernier de s’en dessaisir ou d’en diminuer la valeur au préjudice du créancier en les mettant sous la main de la justice.

Cette saisie a un double rôle, elle a un effet comminatoire puisqu’elle exerce une pression morale sur le débiteur qui le conduira à un règlement amiable si ce dernier est solvable, d’un autre côté, elle constitue une garantie pour le créancier.

Pour saisir de manière conservatoire une créance, la demande doit répondre à certaines conditions: le créancier est tenu de justifier d’une créance paraissant fondée en son principe, de l’urgence de la mesure sollicitée et des biens 74 susceptibles d’être saisis.

S’agissant de la première condition qui porte sur le caractère fondé de la créance, un créancier peut obtenir une saisie conservatoire sur les biens de son débiteur avant que la créance ne devienne exigible s’il établit la preuve que sa créance est mise en péril par les agissements du

73 Art 452 à 458 du code de procédure civile.

74 La saisie conservatoire peut porter aussi bien sur des meubles que des immeubles. On peut saisir des meubles corporels tel que le matériel, les marchandises, le mobilier, les véhicules, les objets précieux… et incorporels tel que le fonds de commerce.

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débiteur.

Pour effectuer une saisie conservatoire, la législateur a prévu plusieurs situations suivant les biens à saisir et les personnes devant les garder.

Si la saisie conservatoire porte sur des biens mobiliers, qui se trouvent entre les mains du poursuivi, l’agent de l’exécution procède, par procès-verbal, à leur inventaire et les énumère. Lorsqu’il s’agit d’un fonds de commerce, les procès-verbal contient aussi la description et l’estimation des éléments corporels du fonds. Il est ensuite transcrit au registre de commerce. Et lorsque la saisie conservatoire porte sur un immeuble immatriculé, la décision l’ordonnant est déposée à la conservation foncière en vue de son inscription au livre foncier. Toutefois si l’immeuble saisi n’est pas immatriculé, le procès-verbal le détermine seulement par l’indication du lieu ou il est situé, de ses limites, sa contenance.

Lorsque la saisie a été pratiquée à l’encontre de débiteur lui-même, celui-ci reste généralement en possession de ses biens jusqu’à la conversion de la saisie conservatoire en une autre saisie 75 . Il est tout de même possible qu’un séquestre judiciaire soit désigné pour garder les biens. Et dans le cas ou les meubles ou immeubles appartenant au débiteur se trouvent entre les mains d’un tiers, l’agent chargé de l’exécution notifie à ce dernier cette ordonnance et lui en remet une copie. De ce fait, le tiers est constitué gardien des objets mobiliers ou de l’immeuble.

Enfin, le code de procédure civile a prévu deux types de saisies conservatoires dites particulières, ou spéciales, qui sont respectivement la saisie gagerie et la saisie revendication.

La saisie gagerie est une saisie conservatoire mobilière qui vise à garantir le paiement des

loyers ou des fermages échus.

La saisie revendication est laction par laquelle une personne qui prétend à un droit de

propriété, de possession légale ou de gage sur une chose mobilière possédée par un tiers, met cette chose sous la main de la justice afin d’éviter sa dissipation. Cette saisie vise principalement la restitution de l’objet sur lequel porte ce droit.

-La saisie exécution : Les saisies exécution sont des voies d’exécution qui tendent immédiatement et directement à la vente des biens meubles ou immeubles appartenant au débiteur saisi. Le créancier peut si les conditions nécessaires à cette saisie sont réunies,procéder directement à une saisie exécution, mais les règles régissant la saisie exécution différent selon la nature des biens saisis:

La saisie exécution mobilière : il sagit dune procédure par laquelle un créancier,muni d’un

75 Le détournement d'objets saisis ou leur destruction constitue une infraction sanctionnée par l’article 524 du code pénal.

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titre exécutoire, fait placer sous la main de la justice des biens meubles corporels, appartenant à son débiteur et en poursuit la vente pour se payer sur le prix. Tout créancier ne peut poursuivre une procédure de saisie exécution que s’il justifie d’un titre exécutoire qui est un acte revêtu de la forme exécutoire 76 . La deuxième condition est relative à l’existence de la notification du jugement . Par ailleurs, les biens meubles objet de la saisie doivent appartenir au débiteur, qu’ils se trouvent entre ses mains ou les mains d’un tiers.

La procédure de saisie exécution se déroule en trois phases: le commandement ou la mise en demeure du débiteur, le déroulement de saisie et la vente des objets saisis.

En premier lieu, l’agent chargé de l’exécution notifie à la partie condamné la décision qu’il est chargé d’exécuter. Ensuite, la saisie ne peut, sauf en cas d’urgence, commencer avant cinq heures et après vingt et une heure ni avoir lieu pendant un jour férié. Enfin, la vente ne peut avoir lieu que huit jours après la saisie. La vente a lieu soit sur le plus prochain marché public, soit à la salle des ventes s’il en existe une, soit au lieu de la saisie, soit en tout autre lieu fixé par le président du tribunal. La vente est ensuite portée à la connaissance du public par tous les moyens de publicité en rapport avec l’importance de la saisie.

La saisie exécution immobilière 77 : il sagit dune voie dexécution qui permet à un créancier

de faire placer sous la main de la justice un ou plusieurs immeubles de son débiteur et les faire vendre pour se payer sur le prix. Toutefois dans l’intérêt du débiteur, la vente forcée des immeubles ne peut être poursuivie qu’en cas d’insuffisance des biens mobiliers, sauf si la créance est assortie d’une sûreté réelle immobilière. Dans ce cas l’exécution est poursuivie directement sur l’immeuble qui en est grevé.

Le créancier peut saisir les immeubles par nature, par destination et par l’objet auquel ils s’appliquent. On entend par immeuble par nature, les terres, les bâtiments, les carrières, les arbres, les fruits et récoltes. Les immeubles par destination ne peuvent être saisis indépendamment de l’immeuble auquel ils sont rattachés. La troisième catégorie précité est relative aux droits réelles tels que l’usufruit. Le créancier peut également saisir le droit d'emphytéose, le droit du concessionnaire de mises ou une part de copropriété.

La procédure de la saisie immobilière se déroule en deux phases : celle de la saisie proprement dite, puis celle de la réalisation de la vente.

- La saisie arrêt : c’est une procédure au moyen de laquelle un créancier arrête entre les mains d’un tiers les sommes et objets mobiliers qui sont dus ou appartiennent à son débiteur et fait

76 L’art 428 du CPC exige cette condition et son contenu est fixé par l’art 433 du même code. 77 Certaines règles sur la saisie immobilière figurent dans le dahir du 2 juin 1915 fixant la législation applicable aux immeubles immatriculés, v. B.O n°137 du 7 juin 1915, p.332.

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payer sur ces sommes ou sur le prix de ces meubles jusqu’à concurrence de ce qui est dû au créancier même. La particularité de ce mécanisme, par rapport aux précédents, réside dans le fait que la saisie-arrêt met en cause trois personnes: le créancier saisissant, le débiteur saisi et un tiers qui se trouve pour une raison déterminée, en possession de titres ou de sommes d’argent appartenant au débiteur et entre les mains duquel la saisie sera pratiquée.

Ainsi, le législateur marocain a défini la saisie-arrêt comme étant la possibilité offerte à toute personne physique ou morale titulaire d’une créance certaine, avec la permission du juge, de saisir-arrêter entre les mains d’un tiers les sommes et effets appartenant à son débiteur et s’opposer à leur remise.

La réalisation de la saisie-arrêt est subordonnée à la réunion de plusieurs conditions qui se rapportent à la créance, au créancier et au tiers saisi.

Sur la créance, on retient le caractère certain de celle-ci, son exigibilité et sa liquidité.

Quant à son exécution, la saisie-arrêt peut être pratiquée par celui qui dispose d’un titre exécutoire ou par celui qui dispose d’une créance liquide, certaine et exigible. En l’absence d’un titre exécutoire, l’autorisation du juge est nécessaire.

Sur la qualité du tiers saisi, la saisie- arrêt ne peut être pratiquée que sur une personne qui est tierce vis-à-vis du créancier saisissant, et qui est débitrice d’une créance ou de la remise des sommes ou objets saisis-arrêtés appartenant au saisi. Ainsi, une saisie-arrêt est possible entre les mains d’un banquier ou d’un notaire qui détient des fonds pour le compte du débiteur saisi, ou encore entre les mains d’un transporteur qui détient des marchandises appartenant au débiteur.

La procédure de saisie-arrêt est régie par les articles 491 à 496 du code de procédure civile. A partir des dispositions de ces articles, on peut dégager trois étapes essentielles: la notification de la saisie arrêt, la tentative de conciliation et le jugement de validité.

la notification de la saisie-arrêt se fait par voie administrative ou au moyen d’une lettre recommandée avec accusé de réception, au débiteur saisi puis au tiers saisi.

La deuxième phase est la tentative de conciliation. Les parties sont convoquées par le président du tribunal chargé de l’exécution dans un délai de huit jours à compter de la réalisation de la saisie pour assister à une audience de conciliation. La présence du tiers saisi n’est pas obligatoire, et ce dernier peut se contenter d’adresser au président une déclaration affirmative.

Si les parties se sont mises d’accord sur la distribution des sommes, un procès-verbal de conciliation est dressé et les bordereaux de distribution sont remis immédiatement aux créanciers. A défaut, l’échec doit être dûment constaté. Le juge, doit dans ce cas, fixer la date

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de l’audience pendant laquelle sera rendu un jugement statuant sur la validité de la saisie et qui constitue la troisième phase de ce processus.

Le prononcé du jugement de validité, ou jugement sur le fond ne peut être rendu qu’après échec de la tentative de conciliation.

Le jugement rendu par le TPI peut soit prononcer la validité de la saisie-arrêt, soit rejeter la demande. Le jugement de validité est celui qui ordonne au tiers saisi de vider ses mains entrecelles du créancier saisissant. Ce dernier devient aussi, le créancier direct du tiers saisi. Mais si le tribunal estime que ce dernier n’est pas en possession des sommes appartenant au saisi, il déclare la nullité de la saisie-arrêt. Le jugement rejetant la demande est rendu si avant la saisine de la juridiction de fond, une mainlevée de la saisie-arrêt était ordonnée par le juge des référés. La demande est rejetée dans ce cas car elle est considérée comme étant dépourvue d’objet.

Sous section 2 : L’exécution forcée

L’exécution forcée correspond à un degré supplémentaire sur l’échelle de la contrainte. Il ne s’agit plus seulement d’orienter la volonté, mais obtenir l’exécution en dépit, voire contre la volonté du débiteur.

Le recours à l’exécution forcée est conditionné par l’obtention d’un titre revêtue de la formule exécutoire. Ainsi, le prononcé du jugement ne suffit pas à le rendre exécutoire parce que la loi impose le respect de certaines conditions de forme et de fond pour l’obtention de la formule exécutoire. Sur le plan de la forme, deux conditions sont essentielles. La première consiste dans la nécessité de l’obtention d’une expédition qui présente la particularité d’être revêtue de la formule exécutoire pour qu’un jugement puisse être exécuté 78 . le contenu de la formule exécutoire est précisé actuellement par l’article 433 du code de procédure civile “Sa Majesté le Roi mande et ordonne à tous les agents à ce requis de mettre ledit jugement (ou arrêt) à exécution; aux procureurs généraux du Roi et procureurs du Roi près des diverses juridictions d’y tenir la main, à tous les commandants et officiers de la force publique de prêter main forte lorsqu’ils en seront requis”. Cette formule donne tout simplement à la partie bénéficiaire de la décision, la possibilité de demander le concours de la force publique pour lui prêter main forte pour faire exécuter la décision.

La deuxième condition est relative à la notification du jugement. Un jugement revêtu de la force exécutoire ne peut pas être exécuté contre celui qui est supposé être condamné s’il n’a pas été

78 Une condition imposée par l’art 428 du CPC qui dispose que l’expédition en forme exécutoire délivrée doit porter le cachet et la signature du secrétaire-greffier de la juridiction qui a rendu la décision.

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notifié.

Sur les conditions de fond et pour qu’un jugement soit exécuté, il doit acquérir la force de la chose jugée. Le jugement est exécutoire à partir du moment ou il passe en force de la chose

jugée 79 à moins que le débiteur ne bénéficie d’un délai de grâce ou d’une exécution

provisoire.

S’agissant des modes d’exécution, l’exécution est en principe scindée en deux catégories :

l’exécution sur les biens du débiteur et l’exécution sur sa personne.

La première catégorie porte sur les biens mobiliers et immobiliers du débiteur. s’agissant de la deuxième catégorie, c’est une mesure exceptionnelle du recouvrement forcé. Le Maroc ayant ratifié le Pacte international relatif droits civils et politiques en 1979, une personne nepeut être mise en prison pour le simple fait de son incapacité à remplir un engagement contractuel. L’article 635 du code de procédure pénal, dans son troisième alinéa encadre donc cette mesure et impose un certain nombre de condition: pour justifier son insolvabilité, il faut produire un certificat d’indigence et un certificat de non-imposition. Aussi, la contrainte par corps ne peut être exercé lorsque, entre autres, le condamné a atteint l’âge de 60 ans.

La durée de la contrainte par corps est fixée de manière proportionnelle au montant de la dette sans toutefois dépasser les 15 mois 80 . Le créancier y joue un rôle important puisque c’est de son consentement que dépend l’incarcération, ou pas, de son débiteur 81 .

79 La force de la chose est l’autorité acquise d’une décision de justice, lorsque les délais de recours qui suspendent en principe son exécution sont expirés ou épuisés. En d’autres termes, le jugement n’est plus susceptible de recours suspensif d’exécution.

80 Art 676 du code de procédure pénale.

81 Art 685 du code de procédure pénale

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CONCLUSION

L’impayé demeurera présent à l’infini dans notre quotidien, dans la mesure où aucune technique et aucun dispositif législatif ne parviendra à l’abolir, et du fait que l’impayé et son contentieux évoluent avec l’évolution de la protection de la défaillance du paiement.

Au Maroc, le risque d’accroissement de l’impayé et d’échec de recouvrement n’était pas aussi fréquent, alors que les obstacles au recouvrement de créances n’ont jamais été aussi importants qu’aujourd’hui, laissant susciter de nombreuses interrogations, particulièrement sur la vision future de ce fléau par le législateur, et la nécessité de mise en place d’une véritable politique de recouvrement pour le créancier, contenant des solutions de substitution ou des alternatives à la voie judiciaire, avec des moyens nécessaires qui facilitent leur promotion et leur mise en oeuvre.

En effet, la hausse de l’impayé et de son contentieux est le résultat d’un recouvrement fondé sur la voie judiciaire, anarchiquement structuré. A vrai dire, le débiteur profite de plus en plus des écueils législatifs et pratiques pour se soustraire à ses engagements à l’égard de son créancier, et ces entraves sont de nature à rendre le recouvrement de plus en plus rude. La lenteur de l’appareil judiciaire constitue un grand désavantage pour recouvrerjudiciairement une créance, aggravé par les manoeuvres dilatoires d’un débiteur conscient des disfonctionnements judiciaires, et d’un titre exécutoire qui perd progressivement sa valeur eu égard à l’ampleur des difficultés de recouvrement forcé que connait la justice au Maroc.

Mais, les véritables causes de l’expansion du contentieux de l’impayé s’expliquent par l’accroissement de l’impayé lui-même, qui trouve son domaine de prédilection dans les impayés à caractère bancaire.

Les banques et les établissements de crédit sont des interlocuteurs incontournables du marché, des banquiers qui accordent des crédits en abondance au moyen d’avance en fond de roulement, des prêts pour les investissements, des prêts hypothécaires, et autant de crédit à la consommation, sans qu’ils aient le souci de se conformer aux exigences déontologiques de la profession, et d’informer et mettre en garde l’emprunteur de l’ampleur du crédit et de tout ce qu’il implique. Il s’agit d’un défaut de réglementation fatale, de nature à accroitre l’impayé, et à l’évidence, son contentieux.

Subséquemment, l’inspiration de l’expérience française en la matière s’impose plus que jamais, démarche constructive qui sera saluée par tous les acteurs de la vie des affaires, et qui rentrera en totale adéquation avec les aspirations juridiques et économiques du pays.

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Cependant, il faut impérativement que les changements qui s’opéreront tiennent compte des aspects pratiques de l’impayé et de ses causes majeures, ainsi que des principales difficultés rencontrées, sur le plan du recouvrement aussi bien amiable que forcé, et ce à dessein de ne pas reproduire aveuglement des textes qui ne s’accorderont pas avec le contexte juridique et économique du pays, et de sombrer dans un échec législatif.

Dans la même optique, la révision des sûretés au Maroc s’avère aussi nécessaire, à l’instar de l’initiative prise par notre homologue français qui a réformé substantiellement les sûretés à travers les ordonnances du 23 Mars 2006 ratifiées par la loi du 20 Février 2007. Cette réforme avait pour objet de durcir les sûretés pour pouvoir répondre aux attentes des praticiens et donner une meilleure protection aux différents types de créanciers, et particulièrement de leur offrir un mode de réalisation qui leur permette de réaliser la sûreté sans avoir recours à la justice étatique. En l’occurrence le pacte commissoire a diminué le rôle du juge dans la réalisation des sûretés, et par voie de conséquence, a contribué à faire baisser les affaires relatives à l’impayé.

L’inspiration de la pratique et de la législation Française, ne permettra pas uniquement au Maroc de faire diminuer le contentieux de l’impayé devant les juridictions civiles et commerciales, mais, elle instaurera une sphère de confiance entre le débiteur et lecréancier, dans l’objectif d’assurer l’exécution contractuelle, et de permettre au créancier de recouvrer assurément sa créance.

BIBLIOGRAPHIE

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Ouvrages généraux :

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Thèses et mémoires:

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Jurisprudence:

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arrêt n° 1379/2002 /21-05-2002 Cour d’appel de commerce de Casablanca.

Dossier N° 23/2001/3.

arret n° 1303/2002 / 14-05-2002. Cour d’appel de commerce de Casablanca. Dossier N° 23/2002/3.

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TABLE DES MATIERES

LISTE DES ABBREVIATIONS:

2

SOMMAIRE :

3

INTRODUCTION :

4

PARTIE I. La prevention du risqué de non paiement: agir en amont

7

Chapitre 1. L’optimisation de trésorerie

8

Section 1 : L’élimination des risques relatifs au projet

8

Section 2 :L’élimination des risques relatifs à la personne à financier

9

Chapitre 2 : La prise des garanties

10

Section 1 : Les moyens légaux de garantie

10

Sous-section 1 : Les mécanismes d’assurance

10

Sous-section 2 : Les mécanismes contractuels (clause de reserve de propriété)

14

Section 2 : Le preuve de garantie

15

Sous section1 : La prise et conservation des justificatifs

15

Sous section 2 : Le renseignement mutuel

16

PARTIE II.La procédure de recouvrement de créance: agir en aval

17

Chapitre 1 : Le recouvrement amiable

18

Section 1 : L’utilisation graduelle des procédés extrajudiciaires

18

Sous-section1 : La stratégie curative du pré-recouvrement

19

Sous section 2 : Les mesures amiable de recouvrement

20

Section 2 : Les limites du recouvrement amiable au Maroc

25

Chapitre 2 : Laction de recouvrement judiciaire

29

Section 1 : L’obtention de décision de condamnation au paiement

30

Sous section 1 : Les procédures d’urgence

30

Sous section 2 : L’introduction d’une action au fond par le biais d’assignation au paiement

32

Section 2 : La protection des droits des créanciers par les mesures conservatoires et exécutoire

33

Sous section 1 : Les mesures conservatoires

33

Sous section 2 : L’exécution forcée

37

CONCLUSION :

39

BIBLIOGRAPHIE :

41

TABLE DE MATIERES :

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