La Acción y Partes Procesal TGP

LA ACCIÓN PROCESAL Y PARTES PROCESALES
ÍNDICE
AGRADECIMIENTO .................................................................... Error! Bookmark not defined.
PRÓLOGO .................................................................................... Error! Bookmark not defined.
LA ACCIÓN PROCESAL ......................................................................................................... 3
IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA ACCION............................................................. 3
CONCEPTO DE ACCION .................................................................................................... 3
ACEPCIONES DE LA PALABRA ACCION...................................................................... 6
REQUISITOS O CONDICIONES DE LA ACCIÓN ......................................................... 9
CARACTERES DE LA ACCION ....................................................................................... 11
CLASIFICACION ................................................................................................................ 12
POR EL TIPO DE RESOLUCION DEMANDADA ...................................................... 12
POR EL TIPO DE INTERES QUE SE BUSCA PROTEGER ................................... 17
POR SU NATURALEZA ................................................................................................. 17
¿UN EJEMPLO SOBRE DERECHO SUBJETIVO, PRETENSIÓN Y ACCIÓN? ..... 18
EJERCICIO Y ALCANCES. ............................................................................................... 19
Excepción ............................................................................................................................ 19
LA TRANSMISION DE LA ACCION ................................................................................ 23
TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN. : OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI ......................... 27
¿Qué dice la teoría clásica? ........................................................................................ 27
¿Cuándo comienza la autonomía de la acción? .................................................... 28
¿Qué dicen las teorías modernas? ........................................................................... 29
¿Cuál es la posición de Chiovenda? ........................................................................ 30
TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO TUTELA CONCRETA ......................................... 32
TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO DERECHO A LA JURISDICCIÓN ..................... 33
Teoría de la acción como derecho abstracto de obrar ........................................ 36
PLURALIDAD DE PRETENSIONES PROCESALES .............................................. 39
ACUMULACIÓN OBJETIVA ORIGINARIA ................................................................ 39
Acumulación objetiva sucesiva ................................................................................. 39
ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE PRETENSIONES ORIGINARIA ....................... 40
ACUMULACIÓN SUBJETIVA SUCESIVA.- ............................................................... 41
DESACUMULACIÓN DE PROCESOS ....................................................................... 42
LA EXTINCION DE LA ACCION. ................................................................................. 42
1
LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ................................................................................ 43

El DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL ANTES Y DURANTE EL
PROCESO............................................................................................................................. 46
MANIFESTACIONES PROCESALES DEL DERECHO A LA TUTELA
JURISDICCIONAL ........................................................................................................... 50
EL DERECHO DE ACCIÓN ........................................................................................... 50
El Derecho de Acción en la Doctrina Peruana ....................................................... 52
DISTINCIÓN ENTRE ACCIÓN, PRETENSIÓN Y DEMANDA................................. 54
La pretensión material y la pretensión procesal ................................................... 58
La demanda y el emplazamiento................................................................................ 60
LA RECONVENCIÓN...................................................................................................... 63
EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN ......................................................................... 80
PARTES PROCESALES ........................................................................................................ 89
CONCEPTO .......................................................................................................................... 90
LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL .......................................................................... 92
CAPACIDAD DE SER PARTE EN EL PROCESO ........................................................ 93
CAPACIDAD PROCESAL ............................................................................................... 100
LA REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO ................................................................. 101
REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS .................................................................. 110
RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO ..................................... 112
EL IMPULSO DEL PROCESO EN LO CIVIL ............................................................... 119
LITISCONSORCIO ............................................................................................................ 120
OBJETO .......................................................................................................................... 121
REQUISITOS .................................................................................................................. 122
CLASIFICACION ........................................................................................................... 122
CONCLUSIONES .................................................................................................................. 130
BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................... 131
2
LA ACCIÓN PROCESAL
IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA ACCION
Sabemos que a medida que se ha evolucionado la manera de

resolución de conflictos, es el estado a través del órgano jurisdiccional quien
toma el lugar del tercero que intervendrá en esta resolución, pero para que el
estado proceda, es necesario que el individuo lo pida, a esto se le llama acción.
Entonces la importancia de esta institución jurídica radica en que, a través de
ella, la persona que se encuentre inmersa en un conflicto de intereses, pueda
acudir ante un órgano jurisdiccional y presentar su pretensión, y el órgano
jurisdiccional mediante un debido procedimiento pueda resolver dicha
pretensión y emitir su fallo, que a la ves puede ser contraria a la pretensión.
Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el órgano

jurisdiccional y obtener como resultado el proceso, que debe de terminar con una
sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdicción, es el famoso
derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para
dilucidar la cuestión plateada, además la acción se ejerce independientemente
de que la sentencia sea favorable o desfavorable, ya que esto dependerá del
contenido de la llamada pretensión.
La acción se materializa con la presentación de una demanda o una

denuncia, que viene a ser el primer acto procesal del proceso postulado por el
titular de la acción.
CONCEPTO DE ACCION
Corresponde al estado, dentro de un país debidamente organizado en el

marco de la cultura occidental al que pertenecemos, la solución de los conflictos
que se producen en la comunidad. En tal virtud, se ha prohibido que sus
ciudadanos tomen justicia por sus propias manos, la denominada “venganza
3
privada”. Asume el estado la tutela de los derechos, arrogándose la facultad de

declarar derecho. Es por eso que, dentro de este tipo de organización, se
reconoce a los ciudadanos la atribución de requerir su intervención cuando sus
derechos se hallen lesionados, desconocidos, incumplidos, o cuando se
presente una incertidumbre jurídica; esta facultad de las personas se denomina
“acción”. Pero antes de entrar en profundidad al desarrollo de este tema,
debemos saber a cerca de su etimología; el término viene del vocablo latino
“actio”, y este de “agere”, puesto que en el derecho primitivo el actor debía
actuar, esto es, reproducir mímicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental
de su reclamación. De esta noción de actividad, el vocablo ha ido evolucionando
al concepto del Derecho a ejercer esa actividad. Es por tal razón que la mayoría
de los autores citan el famoso texto de Celso que define a la acción como “el
derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe”1.
El concepto del derecho de la acción ha sido y creemos que no ha

dejarlo de serlo, uno de los más complicados y difíciles de ser definidos en la
historia del derecho contemporáneo. Una frase muy conocida de NICETO
ALCALA ZAMORA Y CASTILLO ilustra la complejidad del concepto de acción,
ya que se señala “la jurisdicción se sabe qué es, pero no se sabe dónde está, el
proceso se sabe dónde está, pero no se sabe qué es, la acción no se sabe qué
es, ni dónde está”2
NICOLAS COVIELLO, en su obra “Doctrina de Derecho Civil” señal

trata a la acción bajo dos aspectos: desde el punto de vista del derecho material
o derecho civil, y desde el punto de vista del derecho formal o procesal, y la
define como “la facultad de invocar la autoridad del estado para la defensa de un
derecho” que atraviesa por dos estados o etapas: un estado potencial y otro de
actuación. En el primero, la existencia de la acción “pasa casi inadvertida y
confundida con el derecho mismo”, en el segundo, si bien es verdad que
1
ENRIQUE VÈSCOVI en su libro “teoría general del proceso” pág. 74
2
NICETO ALCALA ZAMORA Y CASTILLO, proceso, autocomposición pág. 99
4
presenta la apariencia de vida propia, carece de ella, porque el interés en obrar

presupone un derecho, o sea un interés provisto de acción”.
La definición más predominante en la doctrina iberoamericana es

la de CLARIÀ OLMEDO, para este destacado procesalista argentino “la acción
procesal es el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional una
pretensión jurídica, postulando una decisión sobre su fundamento, y en su caso
la ejecución de lo resuelto”.
SAVIGNY es uno de los tratadistas que ha expuesto en forma más

clara la doctrina de la acción como un derecho que nace de la violación de un
derecho material subjetivo y que persigue que el adversario haga cesar esa
violación. “cuando se examina el derecho, bajo la reacción especial de su
violación, escribe, nos aparece un nuevo estado, el estado de defensa; y así la
violación, de igual manera que las instituciones establecidas para combatirla,
reobran sobre el contenido y la esencia del derecho mismo. Ahora bien al
conjunto de modificaciones operadas en el derecho por aquella causa, lo designo
con el nombre de derecho de acciones. 3
Ya la doctrina procesal a través de su larga historia, ha establecido

definitivamente que la acción, en el ámbito procesal, es el poder jurídico que
tiene el individuo para dirigirse a los órganos de la jurisdicción para requerir su
intervención a fin de que la persona a quien debe emplazarse cumpla con la
prestación a la que está obligada o asegurarle el pleno goce de su derecho
violado o para solicitar la definición de una incertidumbre jurídica. 4
También se señala que el derecho de acción es aquel derecho de

naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto, en cuanto es expresión
esencial de este, que lo faculta a exigir al estado tutela jurisdiccional para un
3
SAVIGNY citado por MARIO ALZAMORA VALDEZ en su obra “derecho procesal civil – teoría general del
proceso” pág. 58-59
4
JORGE CARRION LUGO en su libro “tratado de Derecho procesal civil” pág. 66
5
caso concreto; es por eso que algunos procesalistas señalan que el derecho de
la acción debe concebírsele como un derecho humano a la justicia.
Pero no podemos dejar de lado el concepto de acción dado por

nuestro Código Procesal Civil que señala en su Artículo 2: “Por el derecho de
acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y
en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir
al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses
intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica.”
ACEPCIONES DE LA PALABRA ACCION
Actualmente, la palabra acción relacionada al campo del Derecho

procesal tiene numerosos significados, lo cual dificulta de manera muy
considerable la explicación de este tema.
De acuerdo con COUTURE, la palabra acción tiene en el derecho

procesal, cuanto menos tres acepciones distintas:
 Se le utiliza como sinónimo del derecho que trata de

hacerse valer en el juicio. En este sentido es común que la parte
demandada afirme, mediante la contestación de la demanda que
la parte actora “carece de acción” es decir que no tiene el derecho
que reclama en el juicio. En el mismo sentido, los juzgadores
suelen expresar, en los puntos resolutivos de su sentencia que “el
actor no probó su acción” queriendo indicar que dicha parte no
demostró tener el derecho alegó en el juicio.
 La palabra acción también puede ser usada para
designar la pretensión o reclamación que la parte actora formula
en su demanda o acusación. La pretensión es la reclamación
concreta que la parte actora hace contra la parte demandada, en
relación con algún bien jurídico. Es “lo que pide” el actor es su
6
demanda o el acusador en su acusación. En este sentido es

común que se hable de acción fundada e infundada.
 Por último la acción es entendida como la facultad que
tienen las personas para promover la actividad del órgano
jurisdiccional, con el fin de que una vez realizados los actos
procesales correspondientes, emita una sentencia sobre una
pretensión litigiosa. Esta facultad se tiene independientemente de
que la parte que lo ejerza tenga o no tenga razón, es decir de que
sea o no fundada su pretensión.
Hay una acepción más que se agrega a las descritas, se trata del
concepto de acción como procedimiento, tal como se suele utilizar en los casos
de justicia constitucional. Por ejemplo la acción de amparo, acción de habeas
corpus o acción de inconstitucional, en realidad no se está nombrando al
derecho, tampoco a la pretensión, mucho menos a la facultad de pedir tutela
jurídica; solo se trata de la dominación que se otorga a la actividad judicial
realizada para la obtención de una declaración referida a la protección de un
derecho constitucional determinado, en tal sentido se está utilizando la palabra
acción en reemplazo de la vía procedimental utilizada.5
Los elementos de la acción son tres:
SUJETO: estos son dos, el sujeto activo y pasivo; el primero es aquel, a

quien corresponde el poder jurídico de obrar, el que ejercita la acción o el que
promueve el órgano jurisdiccional. Es la persona que deduce la pretensión. Pero
debemos de tener en cuenta que el titular del derecho no siempre es el que
ejercita la acción, pero este sigue siendo el actor.
El segundo es aquel, contra quien se deduce la pretensión, en el

cual el actor pretende hacer devenir la sentencia, es decir el demandado.
5
JUAN MONROY GALVEZ, en su libro “ Introducción al proceso civil” pág. 251
7
La acción no sólo corresponde al actor sino también al demandado,

pues éste tiene derecho a peticionar del juez una sentencia declarativa de
certeza negativa que rehace la pretensión del actor de sujetarlo al cumplimiento
de una obligación. La excepción es la contracara de la acción.
Hay una gran controversia con respecto a quien es el destinatario

de la acción, el estado o el demandado. Si concebimos la acción como un
derecho que se dirige contra el estado para la protección de una pretensión
jurídica, fundada en el derecho privado, la solución aparecerá más clara, porque
el estado será, y en efecto es, el sujeto pasivo de una obligación de naturaleza
procesal: la de prestar la tutela jurisdiccional efectiva, es decir, la de amparar en
la sentencia a dictar, a quien tenga razón. En tanto que el demandado es el
sujeto pasivo de la pretensión procesal propuesta, fundada precisamente en la
relación procesal derivada de la relación de derecho material. Analizando a fondo
advertimos que la acción tiene como fundamento una pretensión procesal en la
que el actor y el demandado son los sujetos activos, en cuanto ambos pretenden
que el juez, sujeto pasivo de la acción procesal haga actuar la ley en su favor,
admitiendo o rechazando la pretensión procesal mediante la sentencia. 6
CAUSA: Es el fundamento del ejercicio de la acción o fundamento

jurídico de la pretensión. Es la razón de esta, la causa de pedir. Algunos señalan
que la causa se trata de los hechos jurídicos en el que el autor funda su petición;
esta comprende a la dos elementos: un hecho y un derecho por ejemplo: Fátima
arrienda una finca a kiara por dos años, pasado este tiempo kiara se niega a
devolverle dicha finca (situación de hecho), ahora Fátima en calidad de
arrendador tiene el derecho a que se le devuelva su propiedad (situación de
derecho).
6
JORGE CARRION LUGO en su libro “tratado de derecho procesal civil” pág. 69
8
OBJETO: El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que

solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: será el pago de
un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la prestación de un
servicio, una acción u omisión, la declaración de que un contrato está rescindido.
Constituye la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido que tiene
la demanda. Es el contenido de la pretensión del actor. 7
Está constituido por los efectos jurídicos que se persiguen con el

ejercicio de la acción, o sea el cumplimiento de las obligaciones por todos los
medios posibles. Para la actualidad la acción tiene un objeto doble: un objeto
inmediato y un objeto mediato; el primero trata de obtener una resolución jurídica
favorable, y el segundo trata de obtener el bien jurídico garantizado por la ley;
ejemplo, Bruno y Diana son abuelos de Alicia y José, estos están bajo la patria
potestad de su padre Juan, ya que la madre, la cual es hija de Bruno y Diana
está muerta, debido a su muerte juan entra en una profunda depresión y
descuida a los niños, los abuelos maternos acuden ante el órgano jurisdiccional
para pedir la tutela de sus nietos hasta la recuperación del padre de estos, si el
juez mediante un debido proceso emite una sentencia otorgándoles la tutela a
los abuelos maternos a esto se le denomina objeto inmediato, ahora cuando los
abuelos ejerzan dicha tutela se le denominará objeto mediato.
REQUISITOS O CONDICIONES DE LA ACCIÓN 8
Según la doctrina, son tres las condiciones para que sea admitida la
acción:
LA VOLUNTAD DE LEY: Teniendo en cuenta la autonomía de la acción,

ésta constituye en derecho de otra naturaleza, de allí que la primera primera
condición para su ejercicio sea ésta: que la pretensión del actor no esté
prohibida por la ley. Así, por ejemplo, no puede accionarse con el objeto de hacer
7
ENRIQUE VÈSCOVI en su libro “teoría general del proceso” pág. 83
8
MARIO ALZAMORA VALDEZ en su libro “derecho procesal civil – teoría general de proceso” 69-70-71”
9
efectiva una deuda de juego, porque el juez no tiene posibilidad de pronunciar la

decisión pretendida por el actor.
EL INTERES PARA OBRAR: el interés para ejercitar la acción ha sido

definido como “la necesidad en que se encuentra un individuo para defender su
derecho amenazado o violado por otro”; ¿Cuándo existe este interés para
actuar? Primero si se presenta una situación de hecho (violación, inseguridad o
amenaza) que perjudique al actor; segundo, si el actor no cuenta con otro camino
más económico o más viable para hacer terminar tal situación.
No se trata, pues de un interés patrimonial o moral, tales calidades

corresponden al interés protegido por el derecho material. Se trata simplemente
de la necesidad de la intervención judicial con el objeto de evitar un perjuicio del
actor. Cuando no existe tal necesidad no existe tampoco tal interés para obrar.
El interés para obrar debe ser actual y directo:
Debe ser actual, porque debe basarse en la existencia de una

situación producida por un hecho contrario al derecho. En las acciones
declarativas, es condición de estas, la necesidad de esclarecer la existencia o
inexistencia de una relación o la autenticidad o falsedad de un documento. Y
debe de ser directo, es decir propio del actor o de su representado.
CALIDAD PARA OBRAR: esta condición exige que el actor posea un

título que lo habilite a seguir con el proceso, es decir que tenga legitimidad y que
el demandado sea la persona obligada; o según CHIOVENDA, que el actor sea
la persona a quien la ley favorece, y el demandado la persona a quien es
contraria la voluntad de la ley; lo cual no estoy de acuerdo que sea una condición,
ya que a mi parecer esto condicionaría a que el juez dictara una sentencia
favorable a la pretensión del actor, en lo cual sabemos que en la realidad no
siempre es así, a mi parecer la acción se da independientemente de que la
pretensión sea fundada o infundada.
10
También se debe diferenciar la calidad para obrar de la capacidad

procesal; ya que un menor de edad puede ser titular de un derecho, pero en
cambio carece de capacidad procesal.
CARACTERES DE LA ACCION
PUBLICO: porque la acción va dirigida a promover la tutela jurisdiccional

y esta es brindada por el estado, por lo que él soporta el deber de satisfacer el
derecho; aun cuando la pretensión sea privada. A demás el derecho de acción
no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (órgano jurisdiccional –
estado) como derecho público.
SUBJETIVO: porque se encuentra permanentemente presente en todo

sujeto de derecho, por la sola razón de serlo, con absoluta irrelevancia de si está
en condiciones de hacerlo efectivo.
Porque pertenece al sujeto de derecho, quien en tal virtud está facultado

para exigir del estado la tutela jurisdiccional efectiva.
ABSTRACTO: puesto que supone, únicamente la capacidad de excitar

al órgano jurisdiccional, independientemente de si se reconoce o no el derecho,
es decir al margen de que el actor tenga razón o no. Tiene esta característica ya
se trata de solo la facultad que se tiene de poner en movimiento la función
jurisdiccional.
Muchos autores señalan que se trata de un derecho concreto, es

decir que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo (quien tiene la razón),
pero esto conlleva a que se trate solo de un derecho a lograr una sentencia
favorable, lo cual no es correcto; porque el derecho de acción se le otorga a
cualquiera independientemente de que su pretensión sea fundada o infundada.
AUTONOMO: porque es independiente del derecho subjetivo que se

reclama en juicio, tiene requisitos, presupuestos, teorías explicativas sobre su
naturaleza jurídica; porque sirve de instrumento para satisfacer otro derecho,
este otro derecho es su contenido material, nos referimos a la pretensión.
11
Porque no depende de la pretensión ni del proceso.
EFIMERO: porque se sostiene que el Derecho de acción termina cuando

el juez admite la demanda. Pero hay un autor que contradice la dicha
característica, ya que para él, el derecho de acción permanece durante todo el
desarrollo del proceso, estamos hablando de CALAMANDREI.
Por su parte, Monroy Gálvez9, además de afirmar la esencia

constitucional del derecho de acción, señala que éste es público, subjetivo,
abstracto y autónomo.
Es público, porque el sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado,

pues hacia él se dirige.
Es subjetivo, porque se encuentra permanentemente presente en todo

sujeto de derechos por el sólo hecho de serlo, siendo irrelevante si está en
condiciones de hacerlo efectivo.
Es abstracto, porque no requiere de un derecho sustancial o material

que lo sustente o impulse. Se realiza como exigencia, como demanda de justicia,
al margen de si el derecho pedido (pretensión) tiene o no existencia.
Es autónomo, porque tiene requisitos, presupuestos, teorías

explicativas sobre su naturaleza jurídica, normas reguladoras sobre su ejercicio,
etc.
CLASIFICACION 10
POR EL TIPO DE RESOLUCION DEMANDADA es decir por su objeto

inmediato, como la llamaba CALAMANDREI:
9
MONROY GALVEZ en su libro “ introducción al proceso civil” pág. 271 - 272
10
ASOCIACION PERUANA DE INVESTIGACION DE CIENCIAS JURIDICAS en su libro “Teoría general del
proceso” pág. 243
12
LAS ACCIONES MERAMENTE DECLARATIVAS: es aquella por la cual

la parte actora pide al juzgador una sentencia que elimine
“la incertidumbre en torno a la existencia, inexistencia de una relación

jurídica”; por ejemplo, en torno a la declaración de existencia, una acción
declarativa de dominio, dirigida a proteger el derecho de propiedad tratando de
obtener una mera declaración que constate que el derecho pertenece al actor, y
acalle al mismo tiempo al demandado que hasta entonces se atribuía, arrogaba
o discutía esa realidad jurídica incierta; y en torno a la inexistencia , es concedida
al sujeto contra el que otro se vanagloria de poseer un derecho obligacional, real
o de cualquier clase en perjuicio del mismo, produciéndole inseguridad y peligro
en la esfera jurídica, económica y moral, y está dirigida a obtener la declaración
del juez de que se condene al demandado al perpetuo silencio".
La acción declarativa no requiere de un estado de hecho contraria

al derecho; no es necesario que haya una violación del Derecho; basta que exista
un estado de incertidumbre del que se pueda derivar un derecho y por eso la
sentencia aun declarada fundada, no obliga a nada al demandado.
Este tipo de acciones, cuya razón de ser es la mera existencia de

una situación de incertidumbre o inseguridad jurídica consecuencia de la
conducta del demandado que debe desaparecer para que el interés del actor sea
tutelado, exigen la preexistencia del derecho o de la relación jurídica, que el actor
pruebe los hechos constitutivos de la declaración que se pretende obtener y que
pruebe los hechos en que funda el interés legítimo que dice ostentar, en el tiempo
de la demanda y frente a la persona del demandado.
En este tipo de acciones el actor busca que el juzgador mediante

una resolución se limite a reconocerle oficialmente un Derecho.
Se caracteriza en la suficiencia para satisfacer el interés de quien

entabla esta acción declarativa, de allí que con la misma se agota el cometido
de la función jurisdiccional.
13
Toda sentencia contiene una declaración sobre el derecho aplicable

que le asiste a la parte actora, pero en las sentencias declarativas esa
declaratividad llega a identificarse con la finalidad de la sentencia eliminando el
estado de incertidumbre denunciado.
Un ejemplo sería el que adquiere un bien inmueble por prescripción,

tal como lo señala el artículo 952 de nuestro código civil “quien adquiere un bien
por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La
sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad
en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño”.
Requisitos indispensables en las acciones declarativas11:
 Tener un legítimo interés económico o moral.

 Que ese estado de incertidumbre jurídica sea sobre la relación
jurídica o la existencia de un derecho.
 Que esa incertidumbre pueda ocasionar un daño al acto.
 Que el acto no tenga otro mecho legal para hacer cesar ese
estado de incertidumbre.
LAS ACCIONES CONSTITUTIVAS: es aquella por la cual la parte actora

demanda al juzgador una sentencia en la que se constituya, modifique o extinga
una relación jurídica; es decir se dirige a modificar un estado jurídico prexistente
o a crear o reconocer un derecho nuevo.
Sus características: las acciones no tienen por objeto alcanzar una

condena; la declaración de la sentencia lleva consigo un cambio jurídico, una
modificación, sea de un estado jurídico preexistente o bien creando otros estados
jurídicos. Es el caso de la acción de nulidad de un contrato o de un matrimonio.
Suelen subdividirse en voluntarias o impropias, que no precisan en todo caso del
proceso, y propias o involuntarias, que son aquellas a las que en puridad nos
referimos al hablar de acciones constitutivas, en que la alteración de la realidad
11
ASOCIACION PERUANA DE INVESTIGACION DE CIENCIAS JURIDICAS en su libro “Teoría general del
proceso” pág. 24
14
jurídica no puede tener lugar sino es dentro del proceso, por medio de una
sentencia constitutiva que sea el resultado del acogimiento de la correlativa
acción.
La legitimación activa y pasiva en esta clase de pretensiones viene

determinada por la cualidad o estado jurídico requerido por la relación o situación
jurídica cuya modificación se pretende. Por ejemplo, para ejercitar acción de
divorcio se debe ser cónyuge, para pedir la nulidad de un contrato se debe
demandar a quien fue parte del mismo, incluso pudiendo exigir la ley requisitos
complementarios.
Las sentencias constitutivas tampoco son propiamente ejecutables,

en cuanto producen sus efectos por obra de la propia sentencia, que crea,
modifica o extingue la relación jurídica.
LAS ACCIONES DE CONDENA: es aquella por la cual la parte actora

solicita al juzgador que emita una sentencia en la que ordene a la contraparte
llevar a cabo una conducta de dar, hacer o no hacer.
En el proceso civil por ejemplo la sentencia emitida puede ordenar

a la parte demandada una conducta que consistente en dar (entregar un
determinado bien, a pagar una determinada suma de dinero); en hacer (firmar
una escritura, que se rectifique una partida de nacimiento, celebrar un acto
jurídico); e incluso no hacer (no iniciar ni continuar con una construcción).
Ejemplo de dar: La señora Juana denuncia a don Alberto, para que

éste, en calidad de padre, le pase una pensión de alimentos para sus dos
menores hijos, el juez mediante una sentencia señala que don Alberto tendrá
que pasar una pensión de 400 soles mensuales para la manutención de sus
hijos.
Ejemplo de hacer: Marina Ramírez tiene un hijo de nueve años al

que ha criado sola. El padre del menor, el señor Santiago, la abandonó cuando
se enteró de que ella estaba embarazada y, aunque Marina inscribió a su hijo
con el nombre de su progenitor, este nunca lo reconoció. Ahora el menor está
15
enfermo y necesita atención especializada. Marina no puede sola con ese gasto
y, por ello, acude ante el órgano jurisdiccional para iniciar un proceso de
filiación. Entonces al someter al padre del niño a una prueba de ADN y esta al
resultar positiva, el juez mediante una sentencia ordena que el Santiago firme al
niño como su hijo.
Ejemplo de no hacer: El señor Antoni denuncia a la constructora

“PROYECTA” por construir un edificio al costado de su casa, el cual presenta
unas bases demasiado débiles para los pisos que se están construyendo, y el
señor Antoni teme que ante un temblor el edificio se venga abajo, poniendo en
peligro su vivienda e incluso su vida, entonces acude ante el órgano
jurisdiccional, y éste solicita a un perito arquitecto la realización de un informe
pericial preventivo para que señale si dicha construcción representa un peligro, si es así el juez
ordenará que cese dicha construcción.
En el proceso penal la acción es mayormente de condena y

mediante la sentencia se impone el cumplimiento de una sanción penal (multas,
prisión, tratamiento en libertad).
LAS ACCIONES EJECUTIVAS: son aquellas a través de las cuales el

pretende una resolución que ordene la realización coactiva de un derecho en un
título ejecutivo. Pero estas acciones tienen que tener un presupuesto
indispensable, que es la existencia de un documento al que la ley le otorga el
carácter de título ejecutivo por lo que le reconoce plena fuerza probatoria.
Además de este requisito formal el documento debe contener un crédito líquido,
cierto y exigible. Estas acciones primero se ejecutan provisionalmente y después
se conoce del litigio, quiere decir por ejemplo que una vez admitida la demanda
se empieza un embargo provisional sobre los bienes del demandado al que se
cita al juicio después del embargo.
LAS ACCIONES CAUTERALES: son aquellas en las que la parte actora

solicitan que se emita una resolución para su protección, la cual es provisional
hasta que se emita la sentencia definitiva. Las medidas cautelares surgen de la
16
necesidad de evitar el peligro que corre un derecho, debido al retardo que implica
el pronunciamiento de una sentencia definitiva, pero el que solicita estas medidas
debe acreditar al menos la apariencia del derecho se busca proteger, por
ejemplo, quien demande el pago de alimentos puede solicitar al juzgador que
ordene el pago de una pensión provisional de alimentos mientras se resuelva el
juicio, pero tiene que demostrar en primer lugar, que tiene derecho a recibir
alimentos.
POR EL TIPO DE INTERES QUE SE BUSCA PROTEGER
LAS ACCIONES PARTICULARES: son las que ejercen las personas a fin
de proteger sus intereses jurídicos individuales, esta es la clase de acciones que
corresponde a la concepción tradicional del litigio como conflicto entre dos partes
individuales que disputan sus propios intereses.
LAS ACCIONES PUBLICAS: este tipo de acciones son ejercidas por un

organismo del estado en nombre del orden y la seguridad pública, claro es el
ejemplo del ministerio público en materia penal.
POR SU NATURALEZA
Las acciones se dividen en patrimoniales y no patrimoniales; las
primeras tienen como fin la protección de un patrimonio, mientras que las
segundas se refieren a derechos concernientes al estado de las personas.
Las acciones no patrimoniales fueron denominadas por los romanos

prejudiciales, porque eran intentadas antes de las acciones principales,
perseguían la protección de la persona. Estas acciones tenían por objeto el
amparo de los estados de libertad, ciudadanía y familia.
Desaparecida la división de las personas en cuanto a los estados

de libertad y ciudadanía, quedaban como acciones no patrimoniales, solo las que
se refieren al estado de familia, por ejemplo: la pérdida de la patria potestad,
nulidad de adopción, la emancipación, etc.
17
Las acciones patrimoniales son reales y personales; las primeras

protegen un derecho real y las segundas un derecho personal o de crédito. El
derecho real constituye un poder jurídico sobre un bien y la acción real
correspondiente será dirigida contra cualquiera. El derecho personal significa
una relación jurídica entre un sujeto, el titular del derecho, y otro el obligado. La
acción se dirige contra el obligado. Un ejemplo de acción real es la petitoria de
herencia, y de acción personal las que se refieren al cumplimiento de
obligaciones.
¿UN EJEMPLO SOBRE DERECHO SUBJETIVO, PRETENSIÓN Y

ACCIÓN?
En el mismo libro del Licenciado Carlos Arellano García, página 255,
aparece un buen ejemplo, por lo que me permitiré citárselos: “El inquilino está
obligado jurídicamente a pagar y el arrendador tiene el derecho subjetivo de
cobrar las rentas pero, el arrendador está en el extranjero y no tiene la pretensión
de cobrar, ni tampoco ejerce acción alguna para el cobro.”
Cómo pudiste observar en el ejemplo anterior, existe un sujeto que tiene

un derecho subjetivo por el simple hecho de tener ciertas características, en este
caso, se trata de un arrendador; ahora bien, dicho sujeto puede pretender o no
que se haga valer su derecho subjetivo; finalmente, de querer hacerlo, deberá
promover alguna acción para que un Órgano Jurisdiccional le reconozca el
derecho subjetivo que el sujeto denominado inquilino, ha dejado de respetar.
• Cómo puedes darte cuenta, para que puedas ejercer

una acción, es necesario que primeramente exista un derecho subjetivo a tu
favor, y después de ello, que tú pretendas ejercerlo a través de una acción.
DERECHO SUBJETIVO = Algo que se tiene o no se tiene.
PRETENSIÓN= Algo que se hace o no se hace (actividad o

conducta).
ACCIÓN= Forma de hacer valer la pretensión.
18
EJERCICIO Y ALCANCES.
Artículo 2.- Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de
representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo
la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre
jurídica.
Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado

en un proceso civil tiene derecho de contradicción. (c.p.c)
Excepción
Medio de defensa, por el cual el demandado opone resistencia a la
demanda del actor y la finalidad es detener la tramitación del proceso. derivan
las modernas garantías y principios como:
• Garantías del Debido Proceso.
• Igualdad de las partes ante la ley.
• Las prescripciones pro reo.
• La indubio pro reo.
• La incompetencia y la prescripción.
En el derecho civil encontramos la exceptio conmitori y la exceptio

procuratoria que eran introducidas antes que la intentio, y después de esta, en
derecho penal. Ambas eran pactos que establecían las partes procesales antes
del vencimiento de la obligación. Estas tres instituciones han dado paso a la
creación de la excepción.
"La finalidad que busca la excepción es garantizar la libertad" (Couture :

teoría de que la acción es un derecho de petición). La excepción es una
institución constitucional. ¿Porque razón? Porque la excepción le permite
defender su libertad al ciudadano y porque cuando alguien acciona un pretensión
a través de una demanda contra otro ciudadano le están coartando la libertad.
19
Su precedente está en las leyes inglesas del s. XIII que establecieron los
principios de igualdad a los sujetos ante la ley, del debido proceso y el de ser
juzgados por sus iguales. También esta en la Declaracionde Independencia del
los EE.UU. (1779).
Por eso la excepción siempre va estar junto a la acción como un medio

eficáz para lograra que el demandado esté en igualdad de condiciones al actor.
Inicialmente la excepción era un derecho independiente (derecho

romano) posteriormente se lo considera un derecho concreto (el derecho
corresponde al demandado) luego se lo considera un derecho abstracto
(derecho de todos los ciudadanos) y finalmente se lo considera un poder jurídico
(potestad de todos ciudadano para acudir al órgano jurisdiccional, en este caso
de la excepción, para contra demandar).
Artículo 446.- Excepciones proponibles.-
El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:
1. Incompetencia;
2. Incapacidad del demandante o de su representante;
3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del

demandado;
4. Oscuridad o ambiguedad en el modo de proponer la demanda;
5. Falta de agotamiento de la vía administrativa;
6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado;
7. Litispendencia; 8. Cosa Juzgada;
9. Desistimiento de la pretensión;
10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;
11. Caducidad;
20
12. Prescripción extintiva; y,
13. Convenio arbitral.
Artículo 447.- Plazo y forma de proponer excepciones.-
Las excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo

previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin
suspender la tramitación del principal.
Artículo 448.- Medios probatorios de las excepciones
Sólo se admitirán los medios probatorios que se ofrezcan en el escrito

en que se proponen las excepciones o en el que se absuelven.
Para la excepción de convenio arbitral únicamente se admite como

medio probatorio el documento que acredita su existencia.
Efectos de las excepciones.- Artículo 451.-
Una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna

de las excepciones enumeradas en el Artículo 446, el cuaderno de excepciones
se agrega al principal y produce los efectos siguientes:
1. Suspender el proceso hasta que el demandante

comprendido en los supuestos de los artículos 43 y 44 del Código Civil
comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fija el auto
resolutorio, si se trata de la excepción falta de capacidad del demandante o de
su representante
2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto

o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijará
el auto resolutorio.

subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este
fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de
proponer la demanda.
21

establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio
ordene y dentro del plazo que éste fije, si se trata de la excepción de falta de
legitimidad para obrar del demandado. Vencido los plazos a los que se refieren
los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarará la nulidad
de lo actuado y la conclusión del proceso.
5. Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se

trata de las excepciones de incompetencia, representación insuficiente del
demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad
para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la
pretension, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad,
prescripción extintiva o convenio arbitral.
Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada,

desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o
transacción.- Artículo 453.-
Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada,

desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o
transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro:
1. Que se encuentra en curso;
2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;
3. En que el demandante se desistió de la pretensión; o,
4. En que las partes conciliaron o transigieron.
Improcedencia de la excepción como nulidad.- Artículo 454.-
Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como

causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones.
Costas, costos y multas de las excepciones y defensas previas.
22
Artículo 457.- Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones
y defensas previas serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y
atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el Juez puede condenarla al
pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia
Procesal.
LA TRANSMISION DE LA ACCION
Con frecuencia se dice que una persona que no ha demandado, cede o

traspasa sus acciones y derechos a otra, a título singular o universal, gratuito u
oneroso. Sin embargo, examinados estos casos a la luz del moderno concepto
de la acción, se deduce sin la menor duda que entonces existe únicamente
cesión del derecho material subjetivo y no de la acción. El cesionario de tal
derecho material puede iniciar proceso para cualquiera de los fines relacionados
con él, naturalmente, pero estimamos que entonces ejercita su propia acción,
porque como titular que pretende ser de aquel derecho, necesita la actividad
jurisdiccional del Estado para esos fines. Lo mismo ocurre si se trata de un
heredero que ejercita la acción, para hacer valer una pretensión o derecho del
causante, antes o después de liquidarse la sucesión. Si lo hace antes, el derecho
material no se ha transferido legalmente a su cabeza, pero el interés para obrar
será personal y ejercita su propia acción, en defensa de esa herencia, de la cual
tiene parte (la sucesión no es persona jurídica); si lo hace después de liquidada
la herencia, con mayor claridad se ve que ejercita su propia acción (véase núm.
98). Cuando se obra en representación de otra persona, la acción que se ejercita
es la de ésta. Existe, en cambio, verdadera cesión o transferencia de la acción,
cuando en el curso del proceso o después de ejercitada en la demanda, el
demandante cede el derecho sustancial litigioso por acto entre vivos y el
cesionario sustituye al cedente en el proceso, es decir, cuando se produce la
llamada sucesión procesal del cedente (que deja de ser parte) por el cesionario
que lo sustituye, lo cual sólo ocurre excepcionalmente, cuando el demandado
acepta la sustitución pues en caso contrario el cesionario sólo puede concurrir
23
como litisconsorte de su cedente, y también ocurre cuando se transfiere el

derecho sustancial litigioso por causa de muerte al heredero o legatario que
concurre al proceso en tal calidad, o cuando por extinción de la persona jurídica
demandante se transfieren sus derechos al adjudicatario, o cuando por extinción
del derecho sustancial pretendido por el demandante en caso de fideicomiso,
usufructo, derecho de uso o habitación, condición resolutoria, rescisión por lesión
enorme o nulidad, sucede al demandante en el proceso, quien queda como titular
de ese derecho, y desplaza a aquél (véase núm. 179). En estos casos no hay
ejercicio de nueva acción por el sucesor procesal, sino que éste continúa
ejerciendo la acción que había ejercitado el demandante desplazado o
extinguido, pues en ambos casos la acción ejercitada ha iniciado el proceso y el
cesionario o heredero adquiere el derecho a continuarlo en desarrollo de la
misma acción. En cambio, si el cedente continúa siendo parte en el proceso y el
cesionario concurre como litisconsorte, no se opera cesión del derecho de acción
ejercitado por el primero y que sigue ejercitando.
Ocurre lo mismo con la relación jurídica procesal de contradicción,

respecto del demandado. Esta puede ser cedida o transferida a título singular o
por causa de muerte, o bien por sucesión del demandado en los otros casos
mencionados, en el curso del proceso, junto con el derecho sustancial litigioso,
cuando el cesionario sustituye al cedente en el proceso; pero en caso contrario
apenas podrá el cesionario o sucesor concurrir como litisconsorte del
demandado. Pero no se concibe que la acción o la contradicción puedan ser
objeto de cesión en el curso del proceso, independientemente del derecho
litigioso que el demandante o el demandado tenga y de la sustitución de éstos
por el cesionario.
La cesión del derecho litigioso está reglamentada por los códigos civiles.
La definen muy correctamente como la cesión del “evento incierto de la litis, del
que no se hace responsable el cedente”, lo que significa que se cede la
pretensión que en el proceso se tiene.
24
Al tratar de las partes y de la intervención de terceros en el proceso

volveremos con mayor detenimiento sobre la cesión de derechos litigiosos y la
posición del cesionario y del cedente en el proceso
Puede suceder que quien haya hecho cesión del derecho material
litigioso o de la pretensión de tenerlo después de iniciado el proceso, continúe
como demandante o demandado, sin que el cesionario concurra o a pesar de
que lo haga entonces no hay cesión de la acción sino del derecho litigioso, pero
el cesionario puede presentarse al proceso cuando quiera, y no tendría valor la
cláusula que lo prohibiera. En los procesos civiles, laborales y contencioso-
administrativos, el cedente del litigio sólo deja de ser demandante o demandado,
si la parte contraria lo acepta; en los demás casos el cesionario puede concurrir
como litisconsorte de aquél. Por lo tanto, en la última hipótesis no existe cesión
de la acción; el cesionario concurre como tercero litisconsorcial, en razón de su
personal interés en la causa, pero la acción sigue en cabeza del cedente aun
cuando éste no pueda desistir de ella sin el consentimiento del cesionario que
haya comparecido al proceso.
Artículo 334.- Oportunidad de la transacción.- En cualquier estado del

proceso las partes pueden transigir su conflicto de intereses, incluso durante el
trámite del recurso de casación y aún cuando la causa esté al voto o en discordia.
Artículo 335.- Requisitos de la transacción.- La transacción judicial

debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan
facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su contenido
y legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo.
Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste,

presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus firmas
ante el Secretario respectivo en el escrito en que la acompañan, requisito que no
será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento
con firma legalizada.
25
Artículo 336.- Transacción del Estado y otras personas de derecho

público.- Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los
órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
universidades, sólo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad
o funcionario competente.
Esta exigencia es aplicable también a la conciliación, al desistimiento de

la pretensión y al del proceso.
Artículo 337.- Homologación de la transacción.- El Juez aprueba la

transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre
derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y
declara concluído el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones
propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre
firme.
La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa

juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar
la resolución de ésta. Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones
propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará
respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este último
caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de terceros. Con la
transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones
materiales ajenas al proceso.
Artículo 338.- Normatividad supletoria.- En todo lo no previsto en este

Capítulo, se aplican las normas pertinentes del Código Civil.
Artículo 339.- Acto jurídico posterior a la sentencia.- Aunque hubiera

sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la
obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento,
convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico
destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo,
26
dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de

ésta
TEORÍAS SOBRE LA ACCIÓN. : OSVALDO ALFREDO GOZAÍNI
¿Qué dice la teoría clásica?
Precisamente, partiendo del análisis de la concepción monista

propia del Derecho Romano, de acuerdo a la definición de Celso “La acción no
es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe”
(Digesto - Libro XLIV - Título VII - Ley 51) y sobre la base que trae el derecho
privado tiene origen la denominada doctrina civilista de la acción.
El concepto arraigadamente privatístico que se asigna al proceso

tiene como fundamento la equivalencia absoluta entre el derecho y la acción; es
decir, no existe derecho sin acción ni acción sin derecho, como así también la
naturaleza jurídica misma del derecho vulnerado será la que habrá de determinar
la clase de acción pertinente orientada a su defensa.
No se distingue entre ambas nociones, sencillamente porque

sostienen que la acción no es otra cosa que el derecho mismo deducido
judicialmente y la vía de ejercicio de un derecho subjetivo.
Para este sector, aquel que se dirige a un juez reclamando algo, solo
puede hacerlo si es directamente afectado, y tiene un interés actual y concreto.
Esto, claro está, supone que sea el dueño absoluto y exclusivo del derecho que
alega y titular de dicha acción de reclamo.
Aún en la actualidad se conservan algunos ejemplos regulados, a

consecuencia de la técnica legislativa, en los cuales pareciera asimilarse a la
acción dicho concepto (aunque refieran a pretensiones), a saber, por ejemplo:
acciones reales y posesorias (arts. 2468 a 2505 CC o 2238 a 2246 Código Civil
y Comercial en concordancia con los arts. 607 y ss. CPCCN), la acción de
petición de herencia pautada en los arts. 3410 CC o los Títulos XIII y IV del
27
Código Civil y Comercial de la Nación respectivamente y la novedosa y avanzada

inclusión de la acción preventiva o de tutela preventiva o inhibitoria, para cuyo
ejercicio resulta suficiente acreditar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar
un daño inminente (arts. 1710 a 1715 Código Civil y Comercial); entre otros
supuestos.
Savigny fue el primero que intentó modificar esta lectura,

otorgándole al derecho una función de garantía, conceptualizando a la acción
como un derecho en estado de defensa. Si el derecho era violado, se ponía en
movimiento la acción. De aquí su elocuente expresión por la que ve en ella “el
aspecto particular que todo derecho asume a consecuencia de su lesión”,
gráficamente era “el derecho en estado de defensa, 44 pertrechado para la
guerra que vivir en el proceso no como un derecho autónomo sino como un
momento más en la vida del derecho”
¿Cuándo comienza la autonomía de la acción?
En 1856 comienza la separación entre los conceptos y la

conformación de la teoría publicista (dualista), creando el concepto de quiexa
(klage). Por entonces Windscheid, pandectista alemán, publica en Düsseldorf su
libro La acción en el derecho civil romano desde el punto de vista moderno,
sosteniendo que cuando los romanos ejercían el derecho de acción procurando
de este modo la tutela jurídica, no identificaban el derecho vulnerado con el acto
cumplido; en realidad, dirigían una pretensión contra el adversario, que se
transformaba en acción al hacerla valer en juicio. Esta pretensión (anspruch)
podía reconocerse por el Estado a través de la sentencia correspondiente, o por
el mismo particular que decidiera auto componer el conflicto. Por eso la acción
no era otra cosa que la pretensión jurídica deducida en el proceso.
Por vez primera, se mencionaba una voz diferente en la presentación

del interrogante. Aparece la “pretensión”, como algo diferente a la acción y como
típico acto de un derecho nuevo aún sin perfilar.
28
La posición mereció la crítica de Muther, quien en 1857 edita en

Erlangen (Baviera) La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar,
argumentando que la acción es un derecho público subjetivo mediante el cual se
obtiene la tutela jurídica, y se dirige contra el Estado para la obtención de una
sentencia favorable, y contra el demandado para el cumplimiento de una
prestación insatisfecha. La acción tiene por presupuesto la existencia de un
derecho privado y su violación, pero aunque está condicionada por el derecho
subjetivo es independiente de este y su regulación corresponde al derecho
público.
Con esta concepción se genera la famosa polémica que da origen

a la autonomía de la acción.
Desde entonces, no se discutirá más sobre la relación entre

derecho civil y acción procesal. En adelante, los autores se encargarán de
observar la naturaleza jurídica de la acción.
¿Qué dicen las teorías modernas?
En 1878, Degenkolb pretende demostrar que la acción no es el

derecho, ni lo supone, simplemente es la afirmación de su existencia. De este
modo, la expectativa de obtener una sentencia favorable es absolutamente
contingente; tanto ejerce la acción quien resulta triunfador en el proceso como
quien lo pierde y aunque la demanda carezca de fundamento, el juez no puede
omitir su consideración al menos a fin de proceder a desestimarla.
Por ello, a esta posición se la llama de derecho abstracto, porque

le corresponde a cualquiera, tenga o no razón, siendo posible pensar en una
demanda infundada. Así las cosas, la acción sería el potestad de carácter jurídico
que revista toda persona de reclamar la satisfacción de una pretensión al órgano
jurisdiccional.
29
En síntesis, la acción sería una facultad que, de instaurarse, se

plantea contra el Estado y contra la otra parte, siendo suficiente para ello creerse
asistido de razón.
La teoría abstracta de la acción significó la consagración publicística de

la ciencia procesal. El proceso encuentra su fundamento a partir de la iniciativa
particular, y es el interés el que va a determinar la naturaleza jurídica. Años
después, esta posición se relacionará con el derecho constitucional, cuando el
derecho de acción resulta explicado como un derecho de petición a las
autoridades.
La teoría anterior estableció una tajante diferencia entre el

derecho y la acción, lo que obligó a un ajuste de conceptos más conciliables con
la realidad. No era tan cierta la afirmación de que cualquiera, con o sin razón,
tenía derecho al proceso. En los hechos, quien a él acudía creía estar en
posesión del derecho subjetivo que le era afectado.
Bien dice Ramos Méndez: “el litigante no presta atención a su

derecho de acudir a los tribunales de justicia. Lo que verdaderamente interesa al
particular es obtener un fallo judicial a su favor y para el caso incoa el proceso”
Partiendo de esta constatación de la realidad, en 1885 Adolf

Wach sostiene el carácter concreto de la acción. A partir de esta ótipa, la acción
no resulta equiparada al derecho, sobre todo si se asevera que no existe acción
sin derecho. Por lo tanto, solo son sus titulares —y les compete su ejercicio—
quienes se encuentren asistidos de razón y consigan el dictado de una sentencia
favorable.
¿Cuál es la posición de Chiovenda?
En 1903, Chiovenda expone su famosa prolusión sobre la acción

en el sistema de derechos, en oportunidad de hacerse cargo de su cátedra en la
Universidad de Bolonia (Italia). Vuelve el insigne maestro a
colocarse en el punto de partida para demostrar que toda acción se ejercita
30
cuando el derecho ha sido menoscabado, determinando así la diferencia entre

el derecho de acción y el derecho sustancial.
En efecto […]
“Las normas jurídicas tienden a actuarse. La coacción es

inherente a la idea del derecho, no en el sentido de que para tener un derecho
se deba poder actuarlo efectivamente, sino en el de que aquel tiende a actuarse
mediante todas las fuerzas que de hecho se encuentran a su disposición. Siendo
el fin principal de una obligación jurídica la ejecución de la ley, dícese cumplir la
ley quien se conforma con sus mandatos. Pero no todas las normas que regulan
las relaciones entre los sujetos jurídicos son ejecutables por el obligado, ni todas
esas normas tienen una naturaleza adecuada para poderse ejecutar por el
particular. En muchos casos la actuación del derecho es realizada por órganos
públicos. Pero estos órganos ya proveen a la aplicación de la ley por su iniciativa,
por deber de oficio, ya pueden hacerlo solamente a petición de parte; en estos
últimos casos la actuación de la ley depende de una condición: de la
manifestación de voluntad de un particular, el cual decimos que tiene acción”
Por esto, para Chiovenda, “la acción es el poder jurídico de dar vida
a la condición para la actuación de la voluntad de la ley”.
Este carácter potestativo, que le atribuye y que no implica obligación

ni coacción alguna, le corresponde contra el adversario sin que este pueda hacer
algo para evitarlo, es decir, se sujeta a la acción, pues esta desaparece con su
ejercicio, la cual se lleva a cabo frente al Estado que deberá, en el desarrollo de
sus funciones esenciales, arbitrar todos los medios necesarios para su
cumplimiento.
Ello determina que tenga naturaleza pública o privada, según lo sea

la norma cuya actuación produce; por eso “la acción es un bien y un derecho
autónomo”.
Con la teoría de los derechos potestativos se descarta el carácter

público de la acción y se acentúa la condición de obtener sentencia favorable.
31
• Teoría de la acción como tutela concreta
• Teoría de la acción como derecho a la jurisdicción
• Teoría de la acción como derecho potestativo
• Teoría de la acción como derecho abstracto de obrar
• Teoría de la acción como instancia proyectiva
TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO TUTELA CONCRETA
Sobre la base común de la autonomía de la acción respecto del derecho

subjetivo material se han desarrollado diversas teorías que contemplan a la
acción con determinadas modalidades específicas.
La teoría que considera la acción como un derecho a la tutela concreta,

tiene como característica fundamental el concebirla como un derecho a una
sentencia concretamente favorable a la parte actora. Para esta teoría, si bien la
acción es distinta del derecho subjetivo material, solo se concede a quien tiene
efectivamente este último. La acción no es el derecho subjetivo material, pero no
hay acción si este derecho no existe.
Dentro de esta orientación, Wach entendía a la acción como un derecho

que se ejerce ante el Estado para que satisfaga el interés de tutela jurídica del
demandante, en la forma establecida por el ordenamiento jurídico, y frente al
adversario, que debe tolerar el acto de tutela. Es oportuno advertir, sin embargo,
que para Wach la acción no siempre está condicionada por la existencia de un
derecho subjetivo material, como ocurre en el caso de la acción de declaración
negativa, que “no tiene por finalidad la prueba de la eficacia y la conservación de
un derecho subjetivo, sino de la integridad de la posición jurídica del
demandado”.
Por su parte, Chiovenda define la acción como “el poder jurídico de dar
vida a la condición para la actuación de la ley”. El procesalista italiano ubica la
acción dentro de la categoría de los derechos potestativos, es decir, aquellos
32
que tienden “a producir un efecto jurídico en favor de un sujeto y a cargo de otro,

el cual no debe hacer nada ni siquiera para librarse de aquel efecto,
permaneciendo sujeto a su acción”.Para Chiovenda la acción es un poder que
corresponde frente al adversario, respecto del que se produce el efecto jurídico
de la actuación de la ley. El adversario no está obligado a nada frente a este
poder; solamente está sujeto a él. La acción se agota con su ejercicio, sin que el
adversario pueda hacer nada para impedirla ni para satisfacerla.
La crítica fundamental que se hace a esta teoría es que contempla el

fenómeno de la acción exclusivamente desde el punto de vista del actor que
tiene razón y que, por lo mismo, puede obtener una sentencia favorable; pero
deja sin explicar los casos en que el actor promueve un juicio, sujeta al mismo al
demandado y obtiene una sentencia del juzgador, aunque en sentido adverso a
sus intereses. Además, por lo que concierne particularmente a las ideas de
Chiovenda, este parece otorgar una función excesiva a la acción y un papel
completamente pasivo al demandado, como si careciera del derecho procesal
de defenderse, lo cual es inexacto
TEORÍA DE LA ACCIÓN COMO DERECHO A LA JURISDICCIÓN
Dentro de esta posición se estima que la acción es un acto provocatorio

de la jurisdicción. Aunque esta corriente se encuentra en el pensamiento de
muchos procesalistas, es seguramente Eduardo J. Couture uno de los
exponentes más destacados. Distingue este autor entre los conceptos de
derecho, pretensión y acción, y define la acción como
[...] el poder jurídico que faculta para acudir a los órganos de la

jurisdicción, la acción, como poder jurídico de acudir a la jurisdicción, existe
siempre: con derecho (material) o sin él; con pretensión o sin ella, pues todo
individuo tiene ese poder jurídico, aun antes de que nazca su pretensión
concreta. El poder de accionar es un poder jurídico de todo individuo en cuanto
tal, existe aun cuando no se ejerza efectivamente.
33
Concluye Couture que la acción es una forma característica del derecho

de petición, es decir, como un derecho de pedir “ante todas y cualesquiera
autoridades”, sin que haya razón para que el poder judicial quede excluido de los
órganos y autoridades ante los cuales los particulares pueden ejercer el derecho
de petición.
Esta opinión de la acción como derecho a la jurisdicción también la

encontramos, en cierta forma, en Hugo Alsina, quien establece que:
[...] si concebimos la acción como un derecho contra el Estado para la

protección de una pretensión jurídica fundada en el derecho privado, la solución
aparecerá más clara, porque el Estado será el sujeto pasivo de una obligación
procesal: la que tiene sus órganos jurisdiccionales de amparar en la sentencia,
a quien lo merezca (actor o demandado); en tanto que el demandado será el
sujeto pasivo de la pretensión fundada en la relación sustancial [...] la acción
tiene como fundamento una doble pretensión: por una parte, una pretensión
procesal, en la que el actor y el demandado son los sujetos activos, en cuanto
ambos pretenden que el juez, sujeto pasivo, haga actuar la ley en su favor,
admitiendo o rechazando la pretensión jurídica mediante la sentencia; por la otra,
esa pretensión dirigida contra el demandado, a fin de que éste cumpla la
prestación a que se obligó o para que se declare la inexistencia de una
obligación, y para que en su caso el Estado actúe coactivamente para la
satisfacción del derecho.
Teoría de la acción como derecho potestativo
Esta tesis de la acción como un derecho potestativo es de Chiovenda y

se deriva de su definición de acción como “el poder jurídico de dar vida a la
condición para la actuación de la ley por el órgano jurisdiccional”. Para examinar
los puntos más importantes de esta concepción acudimos también a la obra de
Alsina, quien al considerarla expone que en muchos casos es indispensable para
la actuación de la norma, es decir, para la intervención del órgano jurisdiccional,
la existencia de una manifestación de voluntad del particular, porque el tribunal
34
no actúa de oficio, y al modo de expresar esa voluntad se designa con el nombre

de acción. La acción, para Chiovenda, es un poder jurídico de la categoría de los
derechos potestativos, entendidos éstos como los derechos a los cuales no
corresponde una obligación, porque el sujeto a quien está dirigido dicho poder
jurídico no es deudor de una prestación ni debe hacer nada para satisfacer el
interés de quien lo ejercita. Ejemplos de derechos potestativos son: el poder del
donante de revocar la donación; del vendedor con pacto de retroventa, de
retrotraer la propiedad; del propietario, de constituirse en condómino del muro
medianero; del condómino de hacer cesar el condominio; del mandante, de
revocar el mandato; etc. Así, mediante la acción, el demanda do queda sujeto,
aun contra su voluntad, a la actuación de la ley, que es lo que particulariza la
función jurisdiccional. La acción se caracteriza, entonces, como un derecho
contra el adversario y frente al estado, y por cuyo medio el órgano jurisdiccional
sustituye la actividad del actor para la protección de su derecho y a la del
demandado, en su caso, para el cumplimiento de su obligación. En esta teoría la
acción se concibe como un derecho a obtener una sentencia favorable que se
concede a quien tiene razón.
Como indica Alsina, se han enderezado muchas críticas contra la

teoría de Chiovenda. Las principales se fundan en los supuestos siguientes:
1. La sujeción del demandado por virtud de la acción no depende de

ésta, sino del acto o providencia del juez. La acción es entonces un derecho al
medio y no al fin (Carnelutti).
2. Esta teoría es la consecuencia de estudiar el proceso solamente

desde el punto de vista del actor que tiene razón, pero no debe perderse de vista
que el proceso no es un instrumento que el actor maneje a voluntad, y el
resultado final de ejercicio de esa acción dependerá de múltiples circunstancias
que se irán dando a través del desarrollo del proceso (Liebman).
3. La teoría importa un retroceso en el camino de evolución de la ciencia

procesal, pues contradice el concepto de autonomía de la acción al hacer
35
depender la existencia de ésta de la violación de un derecho, y no estando la

acción dirigida contra el estado, no adquiere el carácter de derecho público
(Rocco).
4. Refiere Alsina que también ha sido controvertido el carácter

potestativo de la acción, haciendo notar que el cambio de situación jurídica del
demandado no deriva del ejercicio de la acción sino de la sentencia del juez
(Heinitz).
Teoría de la acción como derecho abstracto de obrar

Esta teoría es de gran significación porque representa el punto
culminante del desenvolvimiento de la ciencia procesal. Así, si la primera teoría,
o sea, la de la tutela concreta, aparece frente a las posiciones tradicionales como
pálida y débil, esta posición tiene caracteres de mayor intensidad y de una
radicalidad definida. Esta posición se proyecta desde el siglo XIX con el autor
Degenkolb, así como ya después en el siglo XX con autores como Liebman,
Alfredo Rocco y Ugo Rocco. De forma curiosa cabe destacar que Ludovico
Mortara, no obstante ser un autor italiano del siglo XIX,
[...] marcha por la senda de Plotz y de Degenkolb y aporta a la

doctrina de ellos algunas puntualizaciones interesantes. Mortara comienza por
acoger dos conceptos de acción, uno de ellos amplio, de acuerdo con el cual la
acción sería una relación de derecho público entre las dos partes y el juez, y otro,
más restringido, como facultad de deducir la demanda judicial. De esos dos
conceptos o sentidos que Mortara le da a la palabra acción, el primero fue
combatido en Italia, con argumentos convincentes [...], la doctrina de la relación
jurídica procesal sirve para explicar la naturaleza del proceso, pero no
propiamente la de la acción, entonces, de los dos conceptos de acción que da
Mortara, el amplio como sinónimo de relación jurídica entre las partes y el juez,
y el restringido como facultad deducida de demanda judicial, el que hay que
utilizar es el segundo [...] para que exista acción basta la simple afirmación de la
violación del derecho privado, sin que sea necesario que esa afirmación sea de
buena fe, con lo cual, con la doctrina de Mortara, encuentran plena explicación
36
las demandas de carácter temerario, o de mala fe [además se puede referir] el

concepto de pretensión a las dos partes [...] como la petición concreta que se
formula ante un tribunal de justicia [...] Mortara dice que en el proceso no hay
una sola pretensión, sino dos pretensiones, una positiva o atacante del actor y
otra normalmente de signo contrario.
A nuestro entender esta teoría de la acción como un derecho abstracto

de obrar representa el punto máximo de autonomía de la acción. La acción es,
en esta concepción, un derecho que se tiene para provocar la función
jurisdiccional, con o sin fundamento. Se tiene derecho a una sentencia,
independientemente de que sea favorable o desfavorable a los intereses de
quien haya iniciado el proceso. En la tesis o teoría de la acción, en la cual ésta
se considera una tutela concreta, se sostenía por el contrario el derecho a una
sentencia favorable. En esta teoría de la acción como derecho abstracto de
obrar, a la que Alsina llama teoría de la acción abstracta,
[...] la acción es dada no sólo a quien tiene razón, sino a cualquiera que
se dirija al juez en demanda de una decisión sobre una pretensión; la acción, por
consiguiente, puede ser deducida aun por quien esté equivocado y por ello es
abstracta del fundamento de la demanda [...] los adversarios de esta teoría dicen
que ella confunde el derecho de acción con la mera facultad jurídica de obrar;
indudablemente para poder dar la razón a quien la tiene es necesario admitir que
el que no tiene razón puede pedir que el juez declare si la tiene o no la tiene,
pero en cualquier caso la acción tiene como fundamento una pretensión que, si
prospera, hace que la acción sea admitida, y en caso contrario determina su
rechazo.
En relación con la crítica transcrita, pensamos que no es exactamente

la acción lo que se rechaza, sino la pretensión, porque, entendida esta tesis del
derecho abstracto de obrar, en su justa proyección, la acción se limita a ser tanto
la potestad como la actividad provocadora de una función jurisdiccional en
abstracto, es decir, de una mera función jurisdiccional que persigue una
sentencia, sin que sea dable, en la acción por sí misma, predeterminar si el
37
resultado de ella será o no favorable. Por otra parte, es mejor que exista,
inclusive, una posibilidad de abusar de la acción, a que haya un criterio rígido
limitante de su ejercicio, porque ello podría provocar que se cayera en la
autotutela o en otras formas no convenientes de solución de la conflictiva social.
En otras palabras, si se sanciona excesivamente el ejercicio de la acción cuando
el actor se equivoca o se abusa de la misma, la colectividad o, más bien, algunos
de sus miembros, podría llegar a atemorizarse y a no llevar sus controversias
ante los órganos estatales de la jurisdicción. Sostener que sólo el poseedor del
derecho de fondo puede accionar es un absurdo. Sólo el tribunal, hasta el
momento de sentenciar, determina quién tiene la razón, quién tiene el derecho,
quién tiene la verdad formalmente válida, con la circunstancia, además, de que
es muy probable que el tribunal esté todavía equivocado en su decisión, lo que
permite precisamente la posibilidad de abrir las vías impugnativas, o sea,
interponer los recursos, porque muchas veces es otra instancia la que determina
si existió o no el derecho. Pretender determinar su existencia y legitimar sólo a
quienes tengan tal derecho para ejercitar la acción, es evidentemente absurdo.
Por eso debe descartarse la práctica, muy frecuente en nuestros tribunales, de
usar las frases “la acción se probó” o “la acción no se probó”. En rigor, lo que se
prueba o no se prueba es la fundamentación de la pretensión de la parte, en
cuanto a que la actividad probatoria es de verificación entre las afirmaciones de
las partes y los hechos fundatorios de los derechos y pretensiones o de las
defensas y excepciones.
La mal llamada acumulación de acciones.
Es un error hablar de acumulación de acciones del mismo

demandante en la demanda. Lo que existe es acumulación de pretensiones y no
de acciones
38
PLURALIDAD DE PRETENSIONES PROCESALES
Artículo 83.- En un proceso puede haber más de una pretensión, o más

de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una
acumulación subjetiva. La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser
originarias o sucesivas, según se propongan en la demanda o después de
iniciado el proceso, respectivamente
ACUMULACIÓN OBJETIVA ORIGINARIA
Artículo 87.- La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada,

alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la
eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa
cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria
cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se
amparan también las demás.
Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará

el demandante.
Si no se demandan pretensiones accesorias, sólo pueden acumularse

éstas hasta el día de la audiencia de conciliación. Cuando la accesoriedad está
expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la
demanda.
Acumulación objetiva sucesiva
Artículo 88.- La acumulación objetiva sucesiva se presenta en los

siguientes casos:
1. Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más

pretensiones;
2. Cuando el demandado reconviene;
39
3. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos

en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales
opuestos; y
4. Cuando el demandado formula el aseguramiento de la pretensión

futura
“Requisitos de la acumulación objetiva
Artículo 85.- Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre

que estas:
1. Sean de competencia del mismo Juez;
2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma

subordinada o alternativa; 3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.
Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos

en este Código y leyes especiales.
También son supuestos de acumulación los siguientes:
a. Cuando las pretensiones sean tramitadas en distinta vía

procedimental, en cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitan en la vía
procedimental más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas.
b. Cuando las pretensiones sean de competencia de Jueces distintos,

en cuyo caso la competencia para conocer las pretensiones acumuladas
corresponderá al órgano jurisdiccional de mayor grado.
ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE PRETENSIONES ORIGINARIA
ARTÍCULO 89 (PRIMER PÁRRAFO) La acumulación subjetiva de

pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es interpuesta por varias
personas o es dirigida contra varias personas.
40
La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los

siguientes casos:
1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras

pretensiones;
ACUMULACIÓN SUBJETIVA SUCESIVA.-
ARTÍCULO 89
La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los

siguientes casos:
2 . Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras

pretensiones;
3 . Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos

autónomos, se reúnen en un proceso único.
En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia

de trámite de los procesos acumulados, el Juez puede disponer su
desacumulación en el trámite, reservándose el derecho de expedir una sóla
sentencia
Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones
Artículo 86.- Esta acumulación es procedente siempre que las

pretensiones provengan de un mismo título, se refieran a un mismo objeto o
exista conexidad entre ellas; además, se deben cumplir con los requisitos del
artículo 85, en cuanto sean aplicables.
Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de

varios demandantes o contra varios demandados.”
41
Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos.-
Artículo 90.- La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes

que uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia
hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. La acumulación sucesiva de
procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces, anexándose copia certificada
de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se
acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento.
De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la

contestación o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios
probatorios acompañados al pedido. La decisión es apelable sin efecto
suspensivo. Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se
tramitan ante un mismo Juzgado.
DESACUMULACIÓN DE PROCESOS
Artículo 91.- Cuando el Juez considere que la acumulación afecte el

Principio de Economía procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano,
puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente, ante
sus Jueces originales.
LA EXTINCION DE LA ACCION.
En todo proceso se puede contemplar la vía normal, mediante el cual se

termina el proceso y como consecuencia se extingue la acción, que es a través
de la sentencia que ponga fin al mismo, y resuelva la Controversia que se plantío
ante el órgano jurisdiccional, en materia laboral lo nombraremos (laudo)
desarrollando todo el proceso en sus fases normales desde el nacimiento de la
misma con la demanda hasta la declaración o aplicación de la ley al caso
concreto por el juzgador, mediante su resolución definitiva.
También se extingue por otras causas sin necesidad que el proceso se

desenvuelva o se agoté ya que se puede terminar en cualquier fase del proceso
42
y son consideradas como formas de extinción Anormales las cuales son el

Desistimiento, de la acción que es la renuencia unilateral del actor a su ejercicio,
lo que trae como consecuencia su extinción y no requiere consentimiento del
demandado, y puede hacerse valer desde el momento que se admite la demanda
hasta antes de pronunciarse sentencia,
LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
Es la pérdida del ejercicio de la acción por no hacerla valer en un tiempo

perentorio o prudente, su extinción no requieres de consentimiento del
demandado La omisión de su ejercicio trae como consecuencia su extinción y la
ley establece los requisitos para su procedencia por regla general podemos citar
que las acciones prescriben a los diez años y las personales a los cinco.
El convenio o transacción, (convenio judicial) consiste en un acuerdo de

voluntad de las partes para terminar la controversia y una vez que es aprobado
por el órgano jurisdiccional pone fin al proceso.
La Confusión de derechos existentes, cuando se reúnen en una misma

persona los derechos de deudor y acreedor, lo que trae como consecuencia la
extinción de la acción.
La remisión de la deuda es cuando el acreedor le remite (perdona,

exime, libera) la deuda al deudor (demandado)
En materia civil el fallecimiento de la parte actora trae como

consecuencia la extinción de la acción como por ejemplo (el divorcio la muerte
de uno de los cónyuges termina con el matrimonio)
Artículo 1989º.- Prescripción extintiva
La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo
Artículo 1990º.- Irrenunciablidad de la prescripción
El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado

a impedir los efectos de la prescripción.
43
Artículo 1991º.- Renuncia a la prescripción ganada
Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada.
Se entiende que hay renuncia tacita cuando resulta de la ejecución de

un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción.
Artículo 1992º.- Prohibición de declarar de oficio la prescripción
El juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido

invocada.
Artículo 1993º.- Computo del plazo prescriptorio
La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse

la acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho.
Artículo 1994º.- Causales de suspension de la prescripción
Se suspende la prescripción:
1.- Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes

legales.
2.- Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de

gananciales.
3.- Entre las personas comprendidas en el artículo 326.
4.- Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o
la tutela.
5.- Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la

curatela.
6.- Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento

del curador de bienes, en los casos que procede.
7.- Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos

continúen en el ejercicio del cargo.
44
8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
Artículo 1995º.- Reanudación del plazo prescriptorio
Desaparecida la causa de la suspension, la prescripción reanuda su

curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente.
Artículo 1996º.- Interrupción de la prescripción
Se interrumpe la prescripción por:
1.- Reconocimiento de la obligación.
2.- Intimación para constituir en mora al deudor.
3.- Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al
deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.
4.- Oponer judicialmente la compensación.
Artículo 1997º.- Ineficacia de la interrupción
Queda sin efecto la interrupción cuando:
1.- Se prueba que el deudor no fue citado con la demanda o no fue

notificado con cualquiera de los otros actos a que se refiere el artículo 1996,
inciso 3.
2.- El actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha

notificado al deudor; o cuando el demandado se desiste de la reconvención o de
la excepción con la que ha opuesto la compensación.
3.- El proceso fenece por abandono.
Artículo 1998º.- Reinicio del plazo prescriptorio
Si la interrupción se produce por las causa previstas en el artículo 1996,

incisos 3 y 4, la prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en
que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada.
Artículo 1999º.- Alegación de suspension e interrupción
45
La suspensión y la interrupción pueden ser alegadas por cualquiera que

tenga un legítimo interés.
Artículo 2000º.- Principio de legalidad en plazos prescriptorios
Solo la ley puede fijar los plazos de prescripción.
Artículo 2001º.- Plazos prescriptorios de acciones civiles
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
2.- A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las
partes de la violación de un acto simulado.
3.- A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por

servicios prestados como consecuencia de vinculo no laboral.
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que

proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad
extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces
derivadas del ejercicio del cargo.
Artículo 2002º.- Cumplimiento de plazo prescriptorio
La prescripción se produce vencido el último día del plazo.
El DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL12 ANTES Y

DURANTE EL PROCESO
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona
por el solo hecho de serlo. Constituye la manifestación concreta de por qué la
función jurisdiccional es, además de un poder, un deber del Estado, en tanto no
puede excusarse de conceder tutela jurídica a todo el que se lo solicite, es decir,
12 12
TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL EN SU ARTÍCULO 1° SEÑALA: “Toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con
sujeción a un debido proceso”.
46
que es el derecho que asiste a toda persona para que se le haga justicia, a que
cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano
jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas. El derecho a
la tutela jurisdiccional en tanto al derecho público y subjetivo, tiene dos planos
de existencia. Estos son: antes del proceso y durante este.
A) En el primer caso, el derecho a la tutela jurisdiccional antes del

proceso consiste en aquel derecho que tiene toda persona, en tanto sujeto de
derechos, de exigir al Estado que provea a la sociedad de los requisitos o
presupuestos materiales y jurídicos indispensables para solventar un proceso
judicial en condiciones satisfactorias. Resulta absolutamente irrelevante si esa
estructura material y jurídica que debe sostener el Estado va a ser usada o no.
Lo transcendente es, única y exclusivamente, que ese andamiaje destinado a
solucionar conflictos aplicando el derecho que corresponde de conceder a los
ciudadanos la posibilidad de un tratamiento certero, eficaz y homogéneo a su
exigencia de justicia.
Según el abogado argentino Horacio D. Rosatti, expresa al respecto:
“El derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso es el derecho a

exigir del Estado (monopolizador del servicio de administración de justicia) el
cumplimiento de los presupuestos jurídicos y fácticos necesarios para satisfacer
el cometido jurisdiccional ante la eventualidad de una litis 13 concreta”
Según el constitucionalista argentino Germán J. Bidart Campos:
“El derecho a la jurisdicción es un supuesto de la actividad procesal que,

en su primera etapa, aparece como previo al proceso, pero que, no agotándose
con el acceso al órgano judicial se desenvuelve al hilo del proceso hasta la
sentencia firme”
13
FLORES POLO, PEDRO. DICCIONARIO JURÍDICO FUNDAMENTAL. El término Litis proviene del latín y
equivale a litigio, pleito, juicio, proceso. Pág. 478.
47
Como se advierte, el deber estatal de asegurar tutela jurídica a sus

ciudadanos tiene exigencias que son previas al inicio de un proceso en concreto.
Así, es imprescindible la existencia de un órgano estatal (autónomo, capaz y
objetivo), encargado con exclusividad de la resolución de conflictos. Asimismo,
es deber del Estado contar con pautas reguladoras de la actividad a realizarse
al interior de un eventual proceso, es decir, debe proveer con anticipación la
vigencia de normas procesales que aseguren un tratamiento social sencillo,
didáctico y expeditivo del eventual conflicto que se pueda producir. Igualmente
el Estado debe proveer a la comunidad de una infraestructura adecuada a fin de
que el servicio de justicia sea brindado en condiciones satisfactorias, cuando sea
requerido.
Se trata, de que el Estado se comporte como lo haría una empresa de

seguros respecto a sus asegurados. Es decir, teniendo y manteniendo las
condiciones necesarias para dar atención inmediata al asegurado en el caso de
que lo requiera, prescindiendo absolutamente de si el supuesto material
generador de la atención (el siniestro) pudiera jamás presentarse.
Resulta irrelevante si todas o ciertas personas van a litigar alguna vez,

el derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso le impone al Estado el
deber de proveer a la comunidad de los elementos indispensables para que su
pretensión sea procesalizada de la manera más idónea.
B) El derecho a la tutela jurisdiccional durante el proceso, contiene el

haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo justiciable que
participe en un proceso judicial. Este mismo derecho puede desdoblarse,
teniendo en cuenta su contenido y momento de su exigibilidad, en derecho al
proceso y derecho en el proceso.
Refiriéndose a la trascendencia de estos derechos, cuyo reconocimiento

constitucional es la mejor expresión de su destacada importancia, la jurista
italiana Ada Pellegrini Grinover señala:
48
“El Estado de derecho solo puede asumir su real estructura a través de

estos instrumentos procesales constitucionales que tutelan los derechos
fundamentales del hombre. Se trata, siguiendo a COUTURE, de hacer que el
derecho no quede a merced del proceso, ni que sucumba por ausencia o
insuficiencia de este; ya que no hay libertades públicas sino cuando se dispone
de los medios jurídicos que imponen su respeto; y fundamentalmente, esos
medios, sabemos, se ejercen a través de la función jurisdiccional”
Este derecho al proceso empezó a manifestarse hace más de siete

siglos y fue en principio el derecho de todo ciudadano a no ser condenado sin
que medie un juicio previo.
Durante siglos de constante y permanente evolución, este concepto se

fue enriqueciendo. Así, de juicio previo pasó con el tiempo a ser previo juicio y,
más adelante, lo que hoy conocemos con el nombre de debido proceso legal14,
concepto que implica no solo que nadie puede ser sorprendido con los resultados
de un proceso que no conoció, sino también que debe proveérsele de un plexo
de derechos esenciales durante el desarrollo de este.
Lo expresado al final del párrafo anterior es lo que se denomina derecho

en el proceso. Una vez que un ciudadana empieza a involucrarse en un proceso,
voluntaria u obligatoriamente, el Estado debe asegurarle que durante su
tramitación no se encuentre en desventaja para expresar su posición jurídica,
sea probando su derecho, alegando, impugnando y asegurando la ejecución de
lo decidido en definitiva.
El derecho en el proceso, llamado también debido proceso objetivo o

garantía de defensa en juicio, es en realidad el derecho a recibir del Estado
prestación de justicia al caso concreto. Para expresarlo de manera distinta, es el
derecho a que un juez natural (competente) resuelva un conflicto con
14
El debido proceso, conocido también en la doctrina como el proceso justo, es una garantía
constitucional y un principio procesal, donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno
respeto de las normas procesales preestablecidas”. Casación N° 2516-99/ Cono Norte – Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 07-04-2000, pág. 4987).
49
conocimiento, imparcialidad, aplicando el derecho que corresponda al caso

concreto y cumpliendo con el procedimiento establecido.
Si a lo expresado sobre el derecho al proceso le agregamos lo descrito

sobre el derecho en el proceso, nos encontramos con un conjunto de derecho
esenciales a la persona humana, los que a su vez han configurado, luego de una
lenta pero exitosa evolución histórica, una suerte de megaderecho que
contemporáneamente ha recibido el nombre de debido proceso legal o due
process of law15
MANIFESTACIONES PROCESALES DEL DERECHO A LA

TUTELA JURISDICCIONAL
El derecho a la tutela jurisdiccional, descrito anteriormente desde la

perspectiva del derecho constitucional, es decir, como expresión de uno de los
derechos esenciales del hombre, tiene manifestaciones concretas dentro del
proceso desde la mira del justiciable, vale decir del requerido de tutela
jurisdiccional. Así, encontramos que tal derecho se empieza a materializar en el
proceso a través del derecho de acción y del derecho de contradicción.
EL DERECHO DE ACCIÓN
Sobre el derecho de acción, el Doctor en Derecho Luis Genaro Alfaro
Valverde, precisa que:
“La acción es uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos

para poder acercarse al sistema de justicia solicitando tutela jurisdiccional. En
algún momento la acción era concebida como un derecho al proceso
propiamente. Sin embargo, contemporáneamente se habla de la necesidad de
15
“ Es un derecho fundamental, natural o humano que tiene toda persona que le faculta a exigir del
Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente; pues el
Estado no solo está obligado a proveer la prestación jurisdiccional (cuando se ejercitan los derechos de
acción y contradicción) sino a proveerlas bajo determinadas garantías mínimas que le aseguren tal
juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un
contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanente
a un sistema judicial imparcial”. TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y Comentarios del Código Procesal
Civil. Lima, Grijley. 1995. T.I, p.8.
50
que el estado desarrolle una labor más afirmativa respecto al acceso a la justicia.
Es decir, proveyendo las condiciones necesarias para que los ciudadanos
puedan, efectivamente, acercarse al sistema de justicia (por ejemplo, la defensa
pública, la exoneración del pago de aranceles, el asesoramiento que puedan
realizarse a las personas que no pueden contratar abogados)”.
El sujeto de Derecho por el solo hecho de serlo, exige al Estado, el

derecho a la tutela jurisdiccional y es el Estado quien debe garantizar a los
ciudadanos de aquellos requisitos para que puedan acceder a la justicia, si no
hiciera esto, se habla de su no existencia.
Asimismo el Procesalista Peruano Juan Monroy Gálvez en su libro

Teoría General Del Proceso sobre el Derecho de Acción, señala que:
“La naturaleza jurídica de las categorías esenciales básicas, como el

derecho de acción, suele nutrirse de las exigencias humanas de un momento
históricamente determinado. Con tal premisa, le parece que el derecho procesal
contemporáneo se encuentra severamente influido por la necesidad de hacer
efectivos los derechos constitucionales. Todos los acontecimientos políticos de
los últimos cincuenta años confirman la tesis de que el bienestar y la grandeza
de una sociedad solo se logran cuando los derechos de los ciudadanos están
garantizados respecto de la arbitrariedad de quien o quienes ejercen el poder.
En este contexto, los derechos que aseguren a toda persona la oportunidad de
exigir la eficacia de sus derechos materiales tienen una importancia esencial, por
tanto, deben tener un reconocimiento constitucional.”
En tal consideración, le parece que el derecho de acción es aquel

derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto, en cuanto es
expresión esencial de este, que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional
para un caso concreto.
51
El Derecho de Acción en la Doctrina Peruana
Ochenta y un años (1912-1993) de vigencia de un código de

procedimientos civiles con una concepción pre científica y, sobre todo, una
enseñanza exegética que ha despojado al derecho de una propuesta crítica y
comprometida con su sociedad, han determinado que los estudios nacionales de
naturaleza científica sobre el tema sean escasos, por no decir casi inexistentes.
A pocos años de iniciada la vigencia del Código de 1912, don Julián

Guillermo Romero, prestigioso jurista nacional, publicó una obra que finalmente
tuvo seis tomos de comentario del código antes citado. En ella advertimos su
concepto sobre el derecho de acción, así como la fuente que fundamenta su
posición. Romero hace suyo el concepto de acción expresado por Celso y
publicitado por justiniano en sus Institutas, es decir, aquel concepto vigente en
el derecho romano. Fiel a dicha tesis, considera entonces que el derecho de
acción es concreto, es decir, que solo lo puede ejercer quien tiene derecho a una
sentencia favorable.
Siendo el derecho romano, el difundido a partir de la cita de romanistas

de mediados del siglo XIX, el antecedente directo que sirve de sustento a
Romero para su opinión sobre el derecho de acción, podemos concluir que el
comentarista nacional más importante del Código de Procedimientos Civiles de
1912, acoge la tesis precientífica según la cual la acción solo es una expresión
del derecho material, es este mismo en movimiento, en ejercicio.
Muchos años después de la obra de Romero, concretamente a

comienzos de la década del cincuenta, Mario Alzamora Valdez hizo efectiva a
través de sus obras, específicamente de una, su empeño por difundir en el Perú
la ciencia procesal civil. En tal sentido, la obra de Alzamora es fundacional; sin
embargo, apreciando desde una perspectiva histórica lo ocurrido en el país en
los años posteriores a la elaboración de su trabajo, no se advierten los
resultados. Es una lástima que esta labor de introducción a los estudios
científicos del proceso civil no haya fructificado.
52
Al referirse al derecho de acción, Alzamora desarrolla en su obra todo el

tránsito de este desde su concepción tradicional hasta las variantes teóricas
presentadas durante el auge de su evolución científica. Aparentemente acoge la
tesis Carneluttiana del derecho de acción e inclusive lo considera subjetivo,
público, en tanto está dirigido hacia el Estado, y autónomo, es decir, con
naturaleza jurídica propia y además abstracta, vale decir, independiente del
derecho material que se discute.
Sin embargo, a pesar de contar con toda la información necesaria para

optar por una concepción científica del derecho de acción e inclusive así
insinuarlo, nos parece que Alzamora, tal vez sin advertirlo, mantiene la tesis
clásica y tradicional. Así, después de referirse al carácter subjetivo, público,
autónomo y abstracto del derecho de acción, insólitamente desarrolla una
clasificación detallada de las acciones, en atención a la naturaleza de los
derechos materiales que se discuten en un proceso. Como se advierte, al
referirse a la clasificación de las acciones, contradice el carácter autónomo de
este derecho que parecía haber hecho suyo.
Lo determinante para advertir la incongruencia en que incurre el

destacado profesor peruano es el tema que él denomina Concurso y
Acumulación de Acciones. Como resulta evidente, dentro de una concepción
científica del proceso es absolutamente errado referirse al concurso de acciones,
pues en todo caso se trataría de un concurso de pretensiones. Exactamente
como ocurre en el caso de la denominada acumulación de acciones, salvo el
caso excepcional en que la frase haga referencia a un proceso en donde se
ejerza reconvención, que no es el caso aludido. En realidad, la referencia del
jurista Mario Alzamora Valdez es a las pretensiones en disputa en un mismo
proceso a las que equívocamente denomina acciones.
Existe dos frases que eliminan toda duda sobre el concepto tradicional
(entiéndase pre científico) que hace suyas el profesor Alzamora. Refiriéndose al
concurso de acciones afirma: “El titular puede disponer de más de una acción
para la defensa de su derecho”. Por otro lado, refiriéndose a la extinción de
53
acciones refiere: “Las acciones se extinguen por sentencia definitiva, por

renuncia (que no debe confundirse con el desistimiento), por transacción, por
muerte (las incesibles) y por prescripción”
Respecto de la primera frase, siendo el derecho de acción inherente a

un sujeto de derechos, es absurdo considerar que en un titular (una persona
natural, por ejemplo), hay más de una acción, cuando le sobra y le basta con ser
sujeto de derechos y, sobre la base de ello, tener su derecho de acción. Por otro
lado, refiriéndose a la segunda frase, si es un derecho subjetivo, el derecho de
acción se extingue cuando se extingue su titular, en tanto se trata de un derecho
intransferible, a diferencia de la mayoría de los derechos materiales. Por tanto,
una sentencia definitiva no afecta el derecho de acción del demandante, debido
a que este (el derecho de acción) jamás estuvo en disputa durante el trámite del
proceso en que esta se expidió.
DISTINCIÓN ENTRE ACCIÓN, PRETENSIÓN Y DEMANDA
Por lo que se refiere a las condiciones o requisitos de la acción

señalados por el jurista italiano Enrico Tullio Liebman, se estima que la
legitimación de actuar o legitimación ad processum debe ser excluida de dichas
condiciones, pues no concierne directamente a la acción en sí, sino que es una
condición que debe satisfacer la parte que acciona. Por tal motivo, la legitimación
de actuar o legitimación ad processum constituye un presupuesto procesal
relativo a las partes, es decir, una condición mínima que aquellas deben
satisfacer para que se pueda iniciar y desarrollar válidamente el proceso.
El interés jurídico es un requisito de la acción ha sostenido que “siendo

el interés un requisito esencial para el ejercicio de la acción, si aquel falta, esta
no puede ejercitarse y el juzgador puede, aún de oficio, abstenerse de estudiarla,
54
por ser de orden público el cumplimiento de los requisitos requeridos para el

ejercicio de la acción”
Para Enrico Tullio Liebman, el interés para actuar consiste en “la relación
de utilidad existente entre la lesión de un derecho, que ha sido afirmada, y el
proveimiento de tutela jurisdiccional que viene demandado”.
Se ha entendido al interés para actuar como “la necesidad de obtener la

ventaja protegida por la ley mediante los órganos jurisdiccionales del Estado, de
modo que sin la intervención de estos, sufriría un daño el titular del derecho.
Surge esta necesidad no solo cuando hay un estado de hecho contrario al
derecho, sino también cuando existe un estado de hecho que produce
incertidumbre sobre el derecho, y que es necesario eliminar mediante la
declaración judicial para evitar las posibles consecuencias dañosas”.
En consecuencia, el interés jurídico que se exige como requisito para

que proceda el ejercicio de la acción, normalmente consiste en la relación que
debe existir entre la situación de hecho contraria a derecho o el estado de
incertidumbre jurídica que afecte a la parte actora y la necesidad de la sentencia
demandada, así como en la aptitud de esta para poner fin a dicha situación o
estado.
Pretensión
Resulta común confundirle y otorgarle el mismo trato jurídico
La segunda condición de la acción es la pretensión. Así como la doctrina

ha distinguido claramente entre la acción y el derecho subjetivo material, también
ha hecho lo propio con la acción y la pretensión. Para Carnelutti, la pretensión
es la “exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio”.
Con anterioridad, el jurista alemán Bernhard Windscheid aclaró que

había utilizado la expresión “pretensión jurídica” para designar la dirección
personal del derecho, en virtud de la cual se le exige algo a una persona
determinada.
55
Para el Procesalista Uruguayo Eduardo Couture, la pretensión “es la

afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto,
la aspiración concreta de que esta se haga efectiva. En otras palabras aclara el
procesalista uruguayo: la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto
que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela
jurídica”
El Jurista Español Jaime Guasp Delgado fue más lejos en la definición

de la pretensión y dio a esta un alcance mayor del que realmente tiene. Para el
procesalista español, la pretensión procesal, por su estructura, es una
declaración de voluntad por la cual una persona reclama a otra, ante un tercero
supraordinado a ambas, un bien de la vida, formulando en torno al mismo una
petición fundada, esto es, acotada o delimitada, según los acaecimientos de
hecho que expresamente se señalen. Con una definición tan desproporcionada,
Guasp intentó, por un lado, sustituir el concepto de acción por el de pretensión
y, por el otro, erigir a esta última como “concepto de definidor de la función
procesal” (el proceso como instrumento de satisfacción de pretensiones) y como
“objeto del proceso”.
La definición de Guasp es desproporcionada porque incluye en la

pretensión, que es solo la reclamación que una parte formula contra la otra, el
fundamento de hecho de la misma. Esto es inexacto, porque una cosa es la
pretensión y otra su fundamento. El simple hecho de reconocer que existen
pretensiones infundadas o sin fundamento confirma la independencia de estos
dos conceptos. La pretensión puede existir independientemente de que tenga o
no un fundamento.
Pero cuando la pretensión se hace valer ante el juzgador, ella es un

elemento de la acción, que se expresa precisamente en el primer acto con que
esta se ejerce: la demanda o la acusación.
Demanda
56
En estos actos, la parte actora o la parte acusadora señala su petición o

reclamación específicas contra la otra parte. La pretensión va a quedar
expresada en estos actos iniciales, pero la acción continuará ejerciéndose hasta
que se dicte sentencia y esta se ejecute.
Por otro lado, en la demanda o en la acusación la parte actora o la parte

acusadora no se debe limitar a expresar “lo que pide” de la contraparte, sino que
normalmente debe señalar también el fundamento de su petición (causa
petendi). Este fundamento comprende los hechos y las disposiciones jurídicas
que invocan la parte actora o la parte acusadora en apoyo de su pretensión.
Los hechos normalmente consisten en una relación o situación jurídica

sustantiva (causa remota) y un estado de hecho contrario a esa relación o
situación o al menos, un estado de incertidumbre respecto de la misma (causa
próxima).
Para que se admita la demanda, es suficiente que en la misma se

expresen los fundamentos de hecho y de derecho de la pretensión. La prueba
de los hechos y la demostración de la aplicabilidad del derecho, tendrán lugar en
etapas posteriores del proceso. Sí se requiere, sin embargo, que la pretensión
que se expresa en la demanda, independientemente de que sean ciertos o falsos
los hechos que se afirmen como fundamento de aquella, sea posible de ser
acogida conforme al ordenamiento jurídico vigente. Si la pretensión carece de
posibilidad de ser acogida conforme al derecho vigente, no tiene ningún sentido
admitir la demanda y seguir todos los trámites del proceso, para que el juzgador
finalmente resuelva que, a pesar de que la parte actora probó los hechos en que
basó su pretensión. Esta debe desestimarse por no ser posible jurídicamente
darle acogida. Por ello, esta posibilidad jurídica de la pretensión es una condición
para el ejercicio; si la parte actora no satisface esta condición, el juzgador podrá
desechar la demanda.
Es común poner como ejemplo de la falta de posibilidad jurídica, el caso

de una pretensión de divorcio de un país en cuyo ordenamiento jurídico no se
57
permita esta forma de disolución del vínculo matrimonial. Podría agregarse que
tampoco existe esta posibilidad jurídica, cuando aún en países en los que se
regule el divorcio, los hechos alegados como fundamento de la pretensión de
divorcio, no tipifican de manera evidente ninguna de las causales de divorcio
previstas en la ley. Por ejemplo, si la parte actora alegara las constantes
intromisiones de la suegra en la vida privada de los cónyuges, la
“incompatibilidad de caracteres”, la “falta de amor”, etc., estaría invocando
hechos que, aun suponiendo que fueran ciertos, no serían motivo legal para que
el juzgador decretase el divorcio. Para evitar el trámite de un proceso
innecesario, el juzgador debe desechar desde un principio la demanda.
La pretensión material y la pretensión procesal
Al ser abstracto, el derecho de acción carece de existencia material: es

solo un impulso de exigir tutela jurisdiccional al Estado; sin embargo, es cierto
también que realizamos tal actividad cuando tenemos una exigencia material y
concreta respecto de otra persona o de otro sujeto de derechos, es decir, cuando
tenemos un interés con relevancia jurídica respecto de un bien tutelado, que es
resistido por otro.
El acto de exigir algo (que debe tener por cierto la calidad de caso
justiciable, es decir, relevancia jurídica) a otro, antes del inicio de un proceso se
denomina pretensión material. La pretensión material no necesariamente es el
punto de partida de un proceso. Así, es factible que un sujeto interponga una
demanda sin antes de haber exigido a la persona que ahora demanda, la
satisfacción de la pretensión. Por otro lado, tampoco lo es porque puede ocurrir
que al ser exigida la satisfacción de una pretensión material, esta sea cumplida
por el requerido. En consecuencia, puede haber pretensión material sin proceso
y proceso sin pretensión material.
Tenemos el siguiente ejemplo: concluido un contrato de arrendamiento,

el propietario le solicita al arrendatario la devolución de predio; sin embargo, este
58
último le solicita un plazo mínimo para entregarle el bien. Si transcurrido este

plazo el arrendatario devuelve el predio al propietario, no se habrá producido un
conflicto de intereses, dado que la pretensión material del propietario fue
satisfecha primariamente.
Adviértase que en el contrato se pactó un plazo y que el sistema jurídico

concede a quien tenga un plazo vencido a su favor, la facultad de exigir
judicialmente el cumplimiento de la prestación pendiente. Sin embargo, si bien
no está previsto en el derecho positivo, el propietario requirió previamente al
arrendatario el cumplimiento de la prestación sin necesidad de recurrir a los
tribunales. Este acto de exigir la satisfacción de un interés con relevancia jurídica
de manera extrajudicial, es la pretensión material.
Refiriéndose a la pretensión material y tomando como ejemplo un

préstamo de dinero, el jurista colombiano Carlos Ramírez Arcila expresa:
«Al hacer la reclamación o petición directa, al cobrar directamente el

dinero al deudor, el acreedor está ejerciendo una pretensión, la pretensión de
que se le pague su dinero. De esta pretensión no podemos decir que sea
genérica, porque se trata de un caso concreto. Tampoco podemos decir que sea
procesal, porque para nada ha intervenido el proceso. Y como se trata de una
intervención directa en la cual se ha ejercido una pretensión, para llamarla de
alguna forma, unos le dicen material, otros sustancial, otro civil. Esta es, pues, la
pretensión material, sustancial o civil, y es una pretensión que, como puede
verse, tiene sujetos: sujeto activo y sujeto pasivo, el acreedor y el deudor; tiene
objeto, que es el dinero que se reclama, y tiene causa, que es el contrato de
préstamo».
Sin embargo, cuando la pretensión material no es satisfecha y el titular

de ésta carece de alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho
ocurra, entonces sólo queda el camino de la jurisdicción. Esto significa que el
titular de una pretensión material, utilizando su derecho de acción, puede
convertirla (sin necesidad de hacerla desaparecer) en pretensión procesal, la
59
que no es otra cosa que la manifestación de voluntad por la que un sujeto de

derechos exige algo a otro a través del Estado, concretamente utilizando sus
órganos especializados en la solución de conflictos, llamados también
jurisdiccionales.
Nótese que la pretensión procesal difiere sustancialmente de la

pretensión material. A pesar de la homogeneidad de sus contenidos, los niveles
de exigencia de su cumplimiento son distintos. El titular de una pretensión
material goza de una amplia libertad en el ejercicio de su exigencia puede enviar
una carta notarial, requerir el cumplimiento a viva voz, en fin. No estamos
diciendo que puede hacer lo que quiera, porque sabemos que eso no es posible
en un Estado de derecho, sólo afirmamos que tiene muchas más alternativas de
exigibilidad que el titular de una pretensión procesal, ergo, un demandante, dado
que éste debe regular su conducta a lo que las normas procesales prescriben.
A pesar de lo expresado, la definitividad (autoridad de la cosa juzgada)

16y la coercitividad propias de la jurisdicción, le otorgan a la pretensión procesal
privilegios de los cuales la exigencia privada carece. Esta es la razón, además,
de su trascendencia social.
La demanda y el emplazamiento
El derecho de acción es el medio que permite esta transformación de la
pretensión material en procesal. Sin embargo, este medio, por ser abstracto,
necesita de una expresión concreta, de allí que se instrumente a través de un
acto jurídico procesal llamado demanda. Este acto jurídico podemos definirlo
como una declaración de voluntad a través de la cual un pretensor expresa su
16
ENCICLOPEDIA JURÍDICA. Principio procesal que tiene un doble sentido, material y formal, y que está
vinculado al principio de seguridad jurídica. El valor de cosa juzgada formal se encuentra vinculado al
momento procesal en que una resolución judiciales firme. Por otro lado, el valor de cosa juzgada
material afín a la seguridad jurídica significa que no puede volverse a entablar un ulterior proceso cuyo
objeto sea idéntico a otro anterior con el que tenga identidad de causa, sujetos y objeto. Asimismo,
mediante el efecto de vinculación positiva, el Juez de un proceso posterior, a la hora de dictar sentencia
sobre el fondo del asunto, se encuentra vinculado por las sentencias dictadas con anterioridad a asuntos
prejudicialmente conexos, y ello porque es fundamental mantener armonía entre las resoluciones
judiciales. En el ámbito penal, el valor de cosa juzgada enlaza con el principio non bis in idem, según el
cual nadie puede ser juzgados veces por un mismo hecho
60
pedido de tutela jurídica al Estado y, a su vez, manifiesta su exigencia al

pretendido respecto de un interés sustentado en un derecho subjetivo, es decir,
con relevancia jurídica.
La demanda es el primer acto que ocurre en un proceso, es su punto de

partida. En opinión del Jurista Italiano Giuseppe Chiovenda: 17
«La demanda judicial, en general, es el acto con que la parte (adora),

afirmando la existencia de una voluntad concreta de la ley que le garantiza un
bien, declara la voluntad de que la ley sea actuada frente a otra parte
(demandado), e invoca para este fin la autoridad del órgano jurisdiccional».
Es interesante también el concepto que el procesalista José Arlas tiene

de la demanda: 18
«Es la petición que el actor dirige al juez para que produzca el proceso
y a través de él satisfaga su pretensión. Es también un acto jurídico procesal, no
un derecho».
En definitiva, la demanda es el instrumento procesal a través del cual se

ejercita el derecho de acción. Asimismo, es el medio a través del cual se inicia el
proceso, es decir, empieza esa compleja trama de relaciones jurídicas
destinadas a obtener una solución del conflicto de intereses.
Por cierto, desde una perspectiva doctrinal, la demanda es la

manifestación concreta del principio de la iniciativa privada, es decir, aquél que
nos enseña que un proceso no puede empezar por decisión del órgano
jurisdiccional, sino por interés directo del titular del derecho que sustenta la
pretensión o exigencia.
Si bien la demanda es un acto procesal de singular importancia, se

admite (en circunstancias muy concretas) qué aspectos esenciales de ésta,
como la pretensión, puedan ser modificados. Esta oportunidad sólo le está
17
CHIOVENDA, Giusepppe. Instituciones, cit. Tomo 1. 1954, p. 183.
18
ARLAS, JOSÉ a. Curso De Derecho Procesal. Montevideo. M.B.A. 1974, P.112.
61
concedida al demandante, es decir, el titular del derecho de acción es el único

apto para producir un cambio en la demanda. Sin embargo, siendo una
circunstancia tan excepcional, el demandante sólo puede ejercer esta facultad
dentro de un plazo precario, que dura hasta antes que la demanda sea notificada.
La razón es evidente, una vez conocidas por el demandado las

pretensiones que la demanda contiene, una modificación del contenido de la
demanda implicaría dos situaciones alternativas pero igualmente perjudiciales:
un severo caso de indefensión para el demandado o, en todo caso, un
injustificable retraso en el tramitación del proceso, dado que la modificación
realizada con posterioridad al emplazamiento tendría que ser nuevamente
notificada.
Una situación distinta de la modificación es la ampliación del petitorio

contenido en la demanda, la que también puede ser intentada por el
demandante, pero atendiendo a requisitos específicos: a) que en la demanda
haya expresado que se reserva el derecho de hacerlo durante el íter procesal y
b) esta ampliación sólo es procedente en aquellos casos en los que la pretensión
contiene como exigencia una obligación de cumplimiento sucesivo, la que se va
a ir venciendo o devengando con posterioridad a la notificación de la demanda o
emplazamiento.
Tanto la modificación como la ampliación son también aplicables a la

reconvención, siendo titular de tales facultades, en este caso, el demandado
reconviniente.
Ambas facultades están reguladas en el Código Procesal Civil del Perú

19
19
«Artículo 428.- Modificación y ampliación de la demanda.- El demandante puede modificar la demanda
antes que ésta sea no¬tificada.
Puede, también, ampliar la cuantía de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran nuevos plazos o
cuotas originadas en la misma relación obligacional, siempre que en la demanda se haya reservado tal
derecho. A este efecto, se consideran comunes a la ampliación de los trámites precedentes y se tramitará
únicamente con un traslado a la otra parte.
Iguales derechos de modificación y ampliación tiene el demandado que formula reconvención».
62
El emplazamiento es el acto procesal a través del cual se pone en

conocimiento del demandado el inicio de un proceso en su contra. Es un típico
acto de notificación, sin embargo, tiene una considerable trascendencia en el
proceso, habida cuenta de que es el momento en que la relación jurídica procesal
queda perfeccionada.
Esta es la razón por la que los ordenamientos procesales regulan los

requisitos para su actuación válida.
Inclusive no debe olvidarse que el acto del emplazamiento es el que

determina el inicio o la conclusión de muchos derechos o deberes para los
sujetos en conflicto. Así, el emplazamiento determina la fijación definitiva de la
competencia respecto del demandante, el inicio del cómputo del plazo desde el
cual se incurre en mora cuando corresponda, la interrupción de la prescripción
extintiva y otros efectos más que al derecho positivo respectivo le pueda
interesar otorgarle.
El Código peruano enumera los efectos del emplazamiento en su artículo

438. 20
LA RECONVENCIÓN
«La palabra reconvención deriva de la palabra latina reconventio, que a

su vez deriva de conventio (demanda) y del prefijo re, que denota repetición, o
de rei y conventio (la demanda del demandado): conserva, pues, el mismo
sonido de la voz que proviene, de idéntica manera como ocurre con el resto de
los idiomas derivados del latín (en francés es conocida por reconvention, en
italiano por reconvenzione); e incluso se forma de las mismas raíces en la lengua
20
«Artículo 438.- Efectos del emplazamiento.- El emplazamiento válido con la demanda produce los
siguientes efectos:
1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las
circunstancias que la determinaron.
2. El petitorio no podrá ser modificado fuera de los casos permitidos en este Código.
3. No es jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio.
4. Interrumpe la prescripción extintiva».
63
alemana, en la que se llama Wiederklage, palabra compuesta de Wieder, que se

puede traducir por nuevo, nuevamente u otra vez, y de klage, que es demanda
principal; y también se traduce reconvención en alemán, alguna vez, por
Widerklage, que equivale literalmente a contrademanda. Semejantemente
ocurre en inglés, en el que se traduce la reconvención con la palabra counter-
claim». 21
El párrafo transcrito del Jurista Español Manuel Sampons Delgado no

sólo describe el origen etimológico de la palabra reconvención, sino que además
sirve para acreditar que en algunos conceptos jurídicos, tal origen resulta harto
explicativo de la naturaleza jurídica de las instituciones que así se denominan.
Sin embargo, tal vez porque el proceso es aquella parte del derecho que se
encuentra más ligado a la dinámica social, la acepción etimológica deviene muy
pronto en anacrónica y por ello insuficiente para describir la utilidad práctica y
actual de algunas de sus instituciones. Ésta es la razón por la cual resulta
necesario ampliar algunos detalles sobre la reconvención.
Puede ocurrir que el demandado, aparte de las defensas que le

competan contra la acción que se promueva, tenga a su vez una acción que
ejercitar contra el actor, derivada de la misma o de una distinta relación jurídica.
Encaminada, por ejemplo, la demanda a obtener la reivindicación de un
inmueble, podría el demandado encontrarse en situación de tener que reivindicar
otro inmueble que se encontrase bajo la posesión del actor; demandado por su
mandante por rendición de cuentas, podría el mandatario tener derecho a
reclamarle la devolución de lo gastado en el ejercicio del mandato o de un
préstamo que él había efectuado; reclamado el cumplimiento de un contrato,
podría el demandado tener motivos para pedir su rescisión. Se trata, en realidad,
de acciones distintas, donde el sujeto pasivo de una se convierte en sujeto activo
de la otra, por lo que normalmente tendrían que ser substanciadas en procesos
independientes, pero por las mismas razones que se permite al actor acumular
en la demanda todas las acciones que tenga contra el demandado, se permite a
21
SAMPONS DELGADO, M. La reconvención. Barcelona. Colección Nereo. 1962, p.8.
64
éste acumular en la contestación las acciones que tenga contra su demandante.

Se satisface con ello un principio de economía procesa, pues se evita la
multiplicada de juicios, y se facilita la acción de la justicia. Esta demanda que
introduce en su contestación, se llama reconvención y constituye un caso de
pluralidad de litis en un proceso ente las mismas partes. La reconvención es una
contrademanda, que debe revestir las mismas formalidades de la demanda.
Tiene su antecedente histórico en la compensación y se atribuye a

Papiniano 22haberla introducido en el proceso como una medida impuesta por
la equidad, pero fue el derecho canónico el que la desarrolló hasta convertirse
más tarde en un instituto procesal autónomo.
Es necesario que la reconvención pueda substanciarse por los mismos

trámites de la demanda principal a fin de que ambos se ventilen conjuntamente
en el mismo proceso.
CONCEPTO
La reconvención es un acto procesal de petición mediante el cual el

demandado deduce oportunamente contra el actor una acción propia,
independiente o conexa con la actuación con la acción que es materia de la
demanda, a fin de que ambas sean substanciadas y decididas simultáneamente
en el mismo proceso.
La reconvención es una demanda que dentro de un juicio ya iniciado

dirige el demandado contra el actor del mismo. Por eso es que también se le
denomina contrademanda o demanda reconvencional. La reconvención es un
caso particular de acumulación objetiva de acciones.
22
WIKIPEDIA. Emilio Papiniano (en latín, Aemilius Papinianus), también conocido simplemente por el
nombre de Papiniano, (Siria, 142-Roma, 212) fue un jurisconsulto romano, magister libellorum y prefecto
del pretorio del emperador Septimio Severo. Fue discípulo del jurista Quinto Cervidio Escévola.
65
La reconvención, por ejemplo permite a quien se demanda por

cumplimiento de contrato, a accionar dentro del mismo juicio por nulidad o
rescisión de ese contrato o por cobro del crédito que tuviere contra el acto.
CARACTERES
El demandado al reconvenir incorpora al debate y decisión del juicio en

que lo hace, una pretensión principal, propia y autónoma.
Pretensión principal es aquella sobre la cual debe recaer el contenido

decisorio de la sentencia definitiva del juicio. En principio, la sentencia sólo puede
versar sobre la admisión o rechazo de la demanda, en forma parcial o total; pero
si se dedujo reconvención, ésta también constituye materia fundamental de la
decisión final que debe citarse en el juicio, de tal modo que la sentencia definitiva
es írrita si no considera ni decide la reconvención deducida por el demandado.
Y todo ello porque la reconvención es una demanda que espera la respuesta que
el juzgador debe dar en la sentencia definitiva en razón de su ineludible deber
de administrar justicia.
Pretensión propia es aquella que reclama la actuación de la ley en favor

de quien le deduce por sí o por medio de apoderado. La reconvención debe
consistir en una acción propia del demandado, es decir, en una pretensión que
involucre un interés propio del mismo, ya sea de carácter personal o patrimonial.
El demandado no puede ejercer por vía de reconvención la acciones cuyos
titulares son terceros, ni tampoco, por supuesto, en el caso de que fuera
mandatario o apoderado de esos terceros. Los principios básicos de legitimación
substancial permanecen inalterables y en especial el que exige que la calidad de
actor sólo puede ser asumida por quien es el titular de la acción ejercitada en la
demanda; mutatis mutandis y habida cuenta de que la reconvención es también
una demanda, la calidad de reconviniente sólo puede ser asumida por el
demandado que es titular de la acción deducida por vía de reconvención.
La autonomía de la reconvención reside en que su suerte no está

subordinada a la de la demanda. Y por eso la reconvención tiene vida procesal
66
propia ya que, en cierto modo, las peripecias de la demanda no pueden influir en

el destino de la relación jurídica procesal engendrada por la reconvención. Hay
dos demandas que se substancia en el mismo juicio. Por ello, el abogado
argentino Carlos Colombo afirma, con acierto, que "la reconvención, es una
verdadera y autónoma acción que sólo tiene un vínculo ritual con la principal.
NATURALEZA JURÍDICA
Los caracteres enunciados precedentemente permiten filiar con

exactitud y facilidad a qué clase de actos procesales pertenece la reconvención.
Aplicando la clasificación que COUTURE formula de los actos procesales, puede
sostenerse que la reconvención es un acto de petición dentro de los actos de
obtención que con los dispositivos constituyen os actos de parte que integran la
dinámica del proceso con los actos del Tribunal. La reconvención es un acto
procesal de petición que incorpora a un juicio ya promovido, la demanda del
demandado contra el actor. La reconvención, es pues, una demanda. Y el
derecho a demandar es facultativo; nadie está obligado a demandar salvo en
supuestos muy especiales, como ser el Estado en caso de expropiación o el
paciente o tercero interesados en amparar la persona y los bienes de un insano.
La reconvención, es en principio un acto procesal facultativo, en el sentido de
que el demandado tiene la potestad de reconvenir, es decir, de contrademandar
en el mismo juicio en que se acciona contra él; potestad que puede ejercitar si la
estima necesaria o conveniente para sus intereses. Hay casos, sin embargo, en
que, la falta de reconvención obsta que posteriormente el demandado ejercite en
otro juicio la acción respectiva; esto acaece en las acciones que están
íntimamente vinculadas entre sí por comunidad o conexidad de causa; en efecto,
en esos casos, la promoción de sólo de una de las acciones obliga al demandado
a deducir en el mismo juicio y por vía de reconvención todas las que tengan
contra el acto en razón de la misma cuestión jurídica. En esos casos, el ejercicio
del derecho de reconvenir es necesario para asegurar la igualdad de ambas
partes: a) si el demandado pudiera ejercer su acción por vía de demanda estando
en trámite la acción del demandante, a fin de que ambas acciones se acumulen,
67
podría así recuperar momentos procesales importantes que ha perdido (si se le

dio por decaí do el derecho de contestar la demanda), obteniendo de ese modo
una especie de restitución de término, institución que, como es sabido, ha sido
abolida por nuestras leyes procesales; y b) si el demandado no reconviene
podría suceder que le sea opuesta con éxito la defensa de cosa juzgada al
pretender ejercer posteriormente su acción por vía de demanda, concluido ya el
juicio que le promoviera el actor.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La reconvención aparece ya en el Derecho romano vinculada,

principalmente a la compensación. PAPINIANO la habría concebido como un
instituto requerido por la equidad. Más tarde, el Derecho canónico la desenvuelve
permitiendo su ejercicio en forma amplia a diferencia del antiguo Derecho feudal
francés que la restringe.
DIFERENCIAS
Con la defensa o excepción. La determinación de la diferencia entre

reconvención y defensa excepción, no es asunto puramente teórico. La cuestión
presenta un alto interés práctico, ya que en muchos supuestos, el demandado
debe examinar cuidadosamente si su oposición a la demanda puede canalizarse
útilmente por vía de la excepción o si es menester para ello ocurrir a la
reconvención. Aclaramos que la excepción a que nos referimos es la sustancial
o sea la defensa de fondo que el demandado puede oponer en la contestación a
la demanda. A veces es suficiente la excepción. Si el demandado pretende
únicamente que en la sentencia, se desestime la demanda, total o parcialmente,
bastará para ese propósito la excepción. Pero si además de ese rechazo,
pretende obtener una condenación del actor, hay ya allí una pretensión que debe
hacerse valer por vía de la reconvención. O sea que se procede la excepción
cuando el demandado se limita a oponerse a la pretensión del actor para obtener
su rechazo, mas deberá articular la reconvención cuando pretenda también
hacer actuar la ley para obtener contra el actor una decisión fundada en razones
68
de hecho y de derecho, que sean suficientes para funcionar con autonomía como
sustento de una demanda. Es materia de reconvención y no de excepción el
fundamento fáctico jurídico que puede, por sí solo, ser aprehendido por el
instituto procesal de la demanda, sin necesidad de que preexista la demanda del
juicio en el cual se reconviene. La reconvención genera en el proceso dos
relaciones jurídicas formal material, que en ciertos modos funciona con
independencia una respeto de la otra. Por eso es que el actor reconvenido puede
desistir de la demanda o del derecho y eso, en principio, es insusceptible de
influir en la suerte de la relación jurídica formal material creada por la
reconvención.
EI fundamento de la reconvención
Las instituciones procesales son expresiones concretas del sistema

procesal vigente en una determinada sociedad. Como los principios procesales
son las líneas vectoriales que orientan la ideología de un determinado sistema,
la manera más idónea de descubrir la naturaleza jurídica de una institución
procesal es conocer cuál es el principio procesal que hace efectivo.
En el caso de la reconvención, sin duda alguna, su fundamento no es

otro que el principio de economía procesal. Como se sabe, el desarrollo de un
proceso importa un consumo de tiempo, gasto y esfuerzo. Siendo así, concederle
al demandado la oportunidad de demandar a quien lo haya emplazado utilizando
el mismo proceso, va a significar, en principio, que no se requerirá de otro
proceso; es decir, al mismo tiempo que cada una de las partes cumple con su rol
original (demandante y demandado), puede invertir su calidad, sin dispendio de
tiempo y tampoco de esfuerzo.
Refiriéndose al fundamento de la reconvención, el Jurista Argentino

Augusto Mario Morello 23afirma:
23
MORELLO, Augusto M. y otros. Códigos Procesales en lo Civil, cit. Tomo 4, p.445.
69
«(...) se satisface con ello un principio de economía procesal pues se

evita la multiplicidad de juicios y se facilita la acción de la justicia».
Esta concepción de la reconvención no es novedosa: con anterioridad al

desarrollo científico del proceso ya se tenía la misma idea sobre su utilidad aun
cuando por razones obvias no se hacía referencia al principio de economía
procesal. Así se aprecia de la opinión del Jurista Español José María Manresa y
Navarro:
«La reconvención ha sido introducida en beneficio público y de los

mismos litigantes, pues interesa a la sociedad que se disminuyan los pleitos y a
aquéllos el obtener la declaración de sus derechos con los menos dispendios e
incomodidades posibles (...). Por estas razones nadie ha puesto en duda las
ventajas de la reconvención, admitida también en las legislaciones extranjeras
(...) » 24
Evidentemente que hay una finalidad básica de economía procesal en

admitir la reconvención. Mediante esta se sustancia y deciden dos o más
acciones, con economía de tiempo y de gastos. Hay también una razón de
justicia que se advierte, principalmente, en la denominada compensación
reconvencional.
En efecto, la reconvención impide que el actor perciba su crédito sin

antes o al mismo tiempo satisfacer el que contra el mismo tiene el demandado,
evitando así que se convierta en ilusorio el derecho creditorio del demandado
contra el actor por ulterior insolvencia de éste.
Distintas definiciones de reconvención
a) El jurista argentino Roberto Berizonce dice: «La

reconvención es una nueva acción deducida por el demandado contra el actor
en el escrito de responder, con el objeto de que el mismo juez que conoce en la
24
MANRESA Y NAVARRO, José María. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada. Madrid.
Reus. 1994. T.III, p.215.
70
demanda originaria principal la resuelva, por los mismos trámites y en una sola
sentencia». Tenemos dos objeciones a esta definición. La primera es el uso que
el profesor platense hace del concepto de acción. La reconvención tiene como
origen el ejercicio del derecho de acción por parte del demandado, pero tal
afirmación no alcanza para decir que se trata de una «nueva acción». En
realidad, con tal frase, el Procesalista Argentino Roberto Omar Berizonce se está
refiriendo a la pretensión dirigida por el demandado contra el demandante, dado
que, como bien sabemos, el derecho de acción no va dirigido a la otra parte sino
al Estado, representado en el proceso por el Juez.
La segunda es que la definición no precisa si hace referencia a la

reconvención o a una contrapretensión, tema que nos parece central para
precisar la naturaleza jurídica de la institución en estudio.
b) El maestro Carlo Carli Clemente Díaz, dice: «La

reconvención es la demanda autónoma que el demandado, al contestar la
demanda introduce en el proceso dirigida contra el actor, independientemente
de la suerte de la pretensión de este. Participamos en mucho de la definición del
notable procesalista. En estricto, si se afirma que la reconvención es el ejercicio
del derecho de acción, no queda duda que la reconvención es la demanda del
demandado. Asimismo, cuando CARLI afirma que la reconvención es una
demanda autónoma, la define diferenciándola de la contraprestación.”
c) Por otro lado, el Jurista Italiano Francesco Carnelutti enseña que: “se
habla de reconvención siempre que el demandado, en lugar de defenderse
contra la prestación del actor, lo contraataca proponiendo contra él una
pretensión. Así, en realidad, el demandado se transforma en actor”. No
compartimos algunos aspectos de la definición del maestro de Milán Pejnovic
Delgado, quien afirma que el demandado contraataca al actor “en lugar de
defenderse, es decir, como si la reconvención fuese excluyente del uso de los
medios de defensa por parte del demandado respecto de la pretensión hecha
valer su contra. Por cierto, se trata de una afirmación inexacta dado que el
71
demandado está apto para realizar simultáneamente ambos actos, defenderse y

demandar al demandante.
Asimismo, es aplicable lo expresado anteriormente, a propósito de

BERIZONCE, a la definición de CARNELUTTI, porque tampoco es posible saber
si esta se refiere en estricto a una reconvención o una contraprestación.
d) CHIOVENDA se refiere a la reconvención de la siguiente manera:

“Con la reconvención, el demandado tiene a obtener la actuación en favor propio
de una voluntad de la ley en el mismo pleito promovido por el actor, pero
independientemente de la desestimación de la demanda del actor”. Como se
advierte, el maestro de Bolonia no hace referencia propiamente a la naturaleza
jurídica de la reconvención, sino simplemente a su aspecto procedimental,
concretamente describe la conducta del demandado al interior de un proceso, al
querer obtener lo que suele denominar la actuación de la voluntad concreta de
la ley, sin sustentar opinión sobre su fundamento jurídico (científico) de la actitud
del demandado.
e) El Jurista Alemán Werner Goldschmidt tiene una propuesta sólida

sobre la reconvención. Dice de ella que: “se entiende bajo este nombre la
pretensión que el demandado hace valer durante el curso del proceso contra el
demandante, con propósitos de atacar, diferente en su esencia de la pretensión
contenida en la demanda, pero que se ejercita a fin de que se ventile juntamente
con ella”. Como se advierte, la definición describe los elementos más saltantes
de la reconvención. Así, al afirmar que es la pretensión del demandado, está
declarando implícitamente que es consecuencia del ejercicio del derecho de
acción por parte de éste. Por otro lado, precisa que la pretensión del demandado
es esencialmente distinta de la pretensión del demandante y que sólo están
identificadas en el hecho de que ambas participan de un mismo cauce procesal.
f) En la misma línea de Goldschmidt, Jaime Guasp afirma que:

“Reconvención, es, en efecto, la pretensión procesal interpuesta por el
demandado frente al actor (...) es una verdadera reclamación de fondo, dirigida
72
al órgano jurisdiccional, cuya característica estriba solamente en que su sujeto

activo es el sujeto pasivo de otra pretensión anterior”. Ésta es, en nuestra
opinión, una aceptable definición de reconvención. Se reitera que la
reconvención es producto del ejercicio del derecho de acción por parte del
demandado. Asimismo, es pertinente la precisión de GUASP en el sentido de
que la reconvención «es una verdadera reclamación de fondo(...)», esto es, una
pretensión del demandado. Sin embargo, nos parece que se hubiera completado
el concepto de reconvención, si el profesor español hubiera hecho referencia a
la autonomía de la pretensión del demandado respecto de la del demandante.
Asimismo el procesalista peruano Juan Monroy Gálvez, sobre la

reconvención señaló que:
Luego de los desarrollos teóricos descritos, nos quedamos con algunos

elementos básicos que configuran la naturaleza jurídica de la reconvención. Así,
sin duda se trata del ejercicio del derecho de acción por parte del demandado,
ergo, esto sólo puede ocurrir en un proceso ya iniciado, en el que éste ha sido
emplazado. Por tal mérito, el demandado incorpora al proceso una pretensión
propia, absolutamente autónoma respecto de la pretensión contenida en la
demanda, la que además está dirigida contra el demandante.
La reconvención puede ser confundida con la llamada contrademanda

que, en nuestra opinión, aunque con distinto nombre, es la especie del género
que es la reconvención. En efecto, la contrademanda es la pretensión intentada
por el demandado dentro del mismo proceso, caracterizada porque guarda
conexidad con la pretensión principal. Queremos decir que, en la
contrademanda, la pretensión intentada por el demandado-reconviniente debe
estar fáctica y jurídicamente relacionada con la pretensión del demandante.
Dado que los hechos y el derecho configuran la llama-da razón de pedir

o iuris petitio, que es uno de los elementos de la pretensión, en el caso de una
contrademanda, la razón o causa de pedir es invertida por el demandado, quien
considera que respecto de la misma situación de conflicto es el demandante
73
quien tiene una obligación incumplida con él. Así, por ejemplo, si una persona
demanda a otra el perfeccionamiento de un contrato de compraventa, habrá
contrademanda si el demandado pretende la resolución del contrato. Como se
advierte, mientras el demandante pretende perfeccionar una relación
contractual, el demandado busca dejarla sin efecto.
Sin embargo, exigiendo a los conceptos un nivel de precisión, advertimos

que aquello que se da en llamar contrademanda se debe nombrar, en estricto,
contra-pretensión, dado que están conectados los hechos y el derecho que
configuran las pretensiones del demandante y el demandado, en tanto la de este
último se opone di rectamente a la del primero. Por lo demás, no puede ser
contrademanda porque si, de acuerdo con lo que ya se expuso, la demanda está
dirigida al Estado, entonces la contrademanda también tendría como sujeto
pasivo al Estado. Por eso, nos parece correcto denominarla contrapretensión,
dado que está dirigida al demandante, en tanto la pretensión está dirigida contra
el demandado. El concepto de contrapretensión es también asumido por
Carnelutti.25
Resulta importante destacar la diferencia que existe entre la

reconvención y el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado,
sobre todo porque suelen confundirse, ya que regularmente se ejercen en el
mismo plazo y a veces conjuntamente. Al usarse una defensa de fondo, el
demandado contradice la pretensión dirigida contra él, discutiendo y
25
a) Puede ocurrir que, frente a la pretensión, la contraparte, en lugar o además de discutirla, formule a
su vez, respecto al mismo conflicto de intereses una pretensión. Esta es la contraprestación.
La característica peculiar de la contraprestación consiste en que una pretensión se refiere al mismo
conflicto de intereses respecto del que se deduzca una pretensión opuesta. Hay, por tanto, dos
pretensiones en un mismo conflicto y, por ello, en un mismo litigio. La pretensión es condición sine qua
non para que exista el litigio; pero este puede presentar también dos pretensiones (recíprocas).
Cuando hay adhesión a la pretensión, una parte reconoce el derecho afirmado por la otra. Cuando hay
discusión, una parte desconoce la propia obligación y, por tanto, el derecho de contraparte, pero no
afirma el derecho propio. Cuando hay contraprestación, una de las partes no solo desconoce la propia
obligación, sino que afirma el propio derecho y, por tanto, la obligación de la contraparte.
b) La contraprestación está, por consiguiente, en el mismo plano que la pretensión y que la discusión y,
por lo tanto, en plano distinto de la defensa y de la excepción. A estas corresponde la razón de la
contraprestación, que no es más que razón de una pretensión.
74
contraprobando los hechos alegados por el demandante. Lo más exitoso que le

podría ocurrir a un demandado que usa una defensa de fondo es que se declare
infundada la pretensión y, en consecuencia, quede liberado de su cumplimiento.
En cambio, en el caso de la reconvención, el demandado puede conseguir, si la
reconvención es declarada fundada, vincular al demandante a la ejecución de la
pretensión contenida en la reconvención.
CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD
Para que sea admisible la reconvención en un juicio es necesario que

concurran las siguientes condiciones generales:
a) Competencia. En principio, el juez que entiende en la

demanda, debe también ser competente para entender en la reconvención. La
competencia territorial es alterada por la reconvención en el mismo juicio en que
ésta ha sido deducida.
b) Legitimación. La reconvención sólo puede ser

deducida por el demandado y sólo contra el actor. El demandado no puede, por
vía de la reconvención, introducir a la litis a extraños a las mismas.
c) Materia. En principio, la reconvención puede versar

sobre una materia o cuestión distinta de la que es objeto de la demanda.
¿Quiénes Pueden Reconvenir?
La facultad de reconvenir corresponde a todos los que tengan capacidad

para estar en juicio, siguiéndose en consecuencia las mismas reglas enunciadas
para la demanda. Si el demandado actuara por apoderado, el poder especial
para contestar la demanda, que no contenga cláusula facultativa, es insuficiente
para reconvenir, porque la reconvención no es un incidente del principal, pero es
susceptible de ratificación por parte del demandante.
75
La reconvención sólo puede deducirse cuando se invoquen intereses

propios, ya sean originarios o adquiridos y únicamente con relación al actor. El
que demanda por sí no puede ser reconvenido como representante de otra
persona, si el que demanda en representación de un tercero puede ser
reconvenido por una obligación personal, ni la reconvención puede fundarse en
un derecho ajeno. Esto, en realidad, envuelve un problema de calidad que debe
ser resuelto en la sentencia, pues que la legitimario ad causam, tanto como
pasiva, puede justificarse en la estación oportuna del juicio.
En el litis consorcio pasivo la facultad de reconvenir pertenece a todos y

a cada uno de los demandado, porque no es posible negarla a unos si se
concede a los otros; pero dada la amplitud con que se autoriza la reconvención,
pueden plantearse situaciones en que, aplicándose estrictamente ese criterio, se
perjudicarían injustificadamente los intereses del acto.
Si el actor reconvenido se le permitiera al contestar la reconvención

formular una nueva demanda, no podría negarse igual derecho al demandado,
con lo cual las demandas se multiplicarían al infinito. De aquí la regla, ya
consagrada por la doctrina y la jurisprudencia, de que no es admisible la
reconvención de reconvención.
Efectos
La reconvención produce cuatro electos principales: a) Plantea una
nueva litis cuyos términos han de referirse al momento de la contestación por el
actor y que se resuelve en la sentencia conjuntamente con la demanda; b)
Produce los mismos efectos jurídicos que la interposición de la demanda
principal, y, en consecuencia, quedará fijada la competencia del juez con relación
al reconviniente, individualizada la cosa litigiosa, interrumpida la prescripción,
etc.; c) El demandado se convierte en actor en la reconvención y el actor en
demandado, y así como a este corresponde la prueba de las afirmaciones
contenidas en su demanda, al que reconviene corresponderá la prueba de las
afirmaciones contenidas en su reconvención; d) Siendo la reconvención una
institución autónoma, no se suspende por el desistimiento de la demanda y la
76
admisión de ésta en la sentencia puede contener un pronunciamiento

independiente del que corresponda a la reconvención, salvo en caso de
compensación.
Algunos temas polémicos en materia reconvencional
a) Hay un tema discutible en la doctrina sobre el instituto estudiado, es

la llamada reconvención implícita. Está referida al hecho de que, presentada una
contestación, ésta contiene una pretensión dirigida al demandante, a pesar de lo
cual el demandado omite identificarla como tal. La polémica se desplaza entre
desconocer que tal declaración de voluntad sea una reconvención, y la otra
posición según la cual el juez puede reconocerla como tal y en consecuencia
darle dicho trámite, sustituyendo la omisión del demandado. A ésta última se le
denomina reconvención implícita formal. No debe confundirse lo descrito con
aquella en la que la sola oposición exitosa del demandado a la pretensión del
demandante puede transformarse en una declaración de derecho implícita a su
favor. Este sería un caso de reconvención implícita sustancial.
En estricto, la discusión se centra en la reconvención implícita formal. En

nuestra opinión, que es también la de ROSENBERG26 , un juez que advierte una
reconvención no declarada expresamente como tal debe darle el respectivo
trámite, atendiendo a que lo trascendente es el fondo y no la forma. Por lo demás,
los ordenamientos procesales alineados a una orientación publicística suelen
tener regulado el aforismo “iura novit curia”, precisamente su aplicación le
impone al juez el deber de aplicar en el proceso el derecho que corresponda,
con prescindencia de si éste no fue nombrado por el titular o si fue citado
defectuosamente. Nos parece que esta norma, integrada a una concepción
publicística, asegura la intervención del juez para suplir la omisión incurrida por
26
Toda petición del demandado que presente contra el actor con forma de ataque, sobre la base de una
pretensión de esta especie y que pueda ser también objeto de una demanda independiente, es una
reconvención, sin que sea necesaria su designación como tal. ROSENBERG, Leo. Tomo 2. Tratado de
Ángela Romero Vera. Buenos Aires, pág. 80.
77
el demandado. El Código Procesal Civil peruano acoge el aforismo antes

citado27.
b) Finalmente, debe advertirse que el plazo para interponer una

reconvención está menos ligado al tiempo que al acto con el que
simultáneamente debe presentarse. Casi todos los ordenamientos suelen fijar
como plazo para reconvenir el mismo que se tiene para contestar la demanda.
Sin embargo, la doctrina considera que la oportunidad para reconvenir está
ligada al acto de la contestación y no al plazo para hacerlo.
Por esa razón, si un demandado contesta la demanda antes del

vencimiento del plazo, en tal fecha deberá interponer reconvención, de lo
contrario, aun cuando hubiera un plazo adicional para contestar (y por tanto para
reconvenir), éste se habrá perdido por efecto del acto de contestación de la
demanda.
En el caso del Código Peruano28, si bien la sumilla de la norma hace

referencia a la reconvención, en realidad lo que se ha normado es la
contrapretensión, es decir, sólo se puede reconvenir una pretensión ligada por
conexidad con la pretensión contenida en la demanda. La razón para ello es que
el legislador ha privilegiado el principio de celeridad procesal, entendiendo que
sólo se logra plasmar el principio de economía procesal, cuando se acumulan
pretensiones conexas. Por otro lado, incidió también el hecho de que el concepto
de reconvención estaba lo suficientemente difundido en el quehacer forense
nacional, como para reemplazar su uso.
27
Artículo VII. Juez y Derecho. El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del
petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
28
Artículo 445. Reconvención: La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la
demanda, en la forma y con los requisitos previstos para esta, en lo que corresponda.
La reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental originales.
La reconvención es procedente si la pretensión en ella contenida fuese conexa con la relación jurídica
invocada en la demanda. En caso contrario, será declarada improcedente.
El traslado de la reconvención se confiere por el plazo y en la forma, establecidos para la demanda,
debiendo ambas tramitarse conjuntamente y resolverse en la sentencia.
78
En su aspecto formal, se exige que se presente en el mismo escrito en

que se contesta la demanda, además se prescribe que la contrapretensión no
altere la competencia radicada con la demanda y tampoco la vía procedimental
elegida para ésta. Asimismo, se norma que la contrapretensión se tramite
conjuntamente con la pretensión y que se resuelvan ambas en la misma
sentencia.
Consecuencias del Ejercicio irregular del Derecho de Acción
En la realidad práctica pueden darse casos en los que el titular de una

acción la ejercite irregular o arbitrariamente. En estos casos, concluido el
proceso mediante resolución ejecutoriada que desestime la demanda, advertido
por el Juez la malicia con que haya actuado el actor, dentro del mismo proceso,
sin requerirse de reclamación especial, este debe ser condenado al pago de los
costos y multas establecidos por el Código en el mismo proceso. Es más si el
demandado considerado que el ejercicio del derecho de acción fue irregular y
arbitrario, en vía de acción, puede demandar el resarcimiento por los daños y
perjuicios que haya sufrido.
Art. 4° del Código Procesal Civil. - Consecuencias del ejercicio

irregular del derecho de acción civil.-
“Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el

demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o
arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya
sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos, y
multas establecidos en el proceso terminado”
El sujeto pasivo en un proceso que terminó con una resolución que

rechaza la demanda (que, en nuestra opinión, debe tratarse de una sentencia
con autoridad de simplemente inhibitoria) puede reclamarle al actor, en otro
proceso (y no en el primigenio), la respectiva indemnización por los daños y
79
perjuicios irrogados. Es de destacar que para la viabilidad de la referida

pretensión indemnizatoria no resulta suficiente el hecho de haberse desestimado
la demanda, sino que es necesario, además, y principalmente que el derecho de
acción haya sido irregular (vale decir, que haya mediado temeridad o mala fe por
parte del accionante) o arbitraria (esto es, de manera absurda, abusiva o,
simplemente, sin fundamento alguno, situación esta última que debe ser
manifiesta o evidente).
El derecho del demandado a plantear contra la parte contraria, y en vía

de acción, la aludida pretensión de indemnización de daños y perjuicios no obsta
que esta última sea condenada (en el proceso primigenio) al pago de las costas
y costos procesales (por haber sido vencida aquella en el juicio) y de las multas
a que hubiere lugar (por su conducta temeraria o de mala fe)
EL DERECHO DE CONTRADICCIÓN
El derecho de contradicción es un derecho público subjetivo que, en los

procesos contenciosos, corresponde al demandado, y que tiene su origen en otro
fundamental: el derecho de defensa del que nadie puede ser privado29.
El derecho de contradicción es, al igual que el derecho de acción, una

expresión del derecho a la tutela jurisdiccional. Esto significa que el derecho de
contradicción tiene las mismas características del derecho de acción. En
consecuencia estamos ante un derecho de naturaleza constitucional, además,
subjetivo, público, abstracto y autónomo, que permite a un sujeto de derechos
emplazado exigirle al Estado le preste tutela jurisdiccional.
Contra la demanda pueden ejercitarse dos derechos: el de contradicción

y el de oposición, ambos persiguen finalidades diferentes y no deben
confundirse.
29
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil Teoría General Del Proceso. Pág. 79.
80
El derecho de contradicción se dirige contra la acción; el de oposición

contra la pretensión del actor.
El derecho de contradicción se origina con la interposición de la

demanda y adquiere vigencia desde que es notificada válidamente. Su
naturaleza es exclusivamente procesal.
La finalidad que persigue es desvirtuar la acción o impedir su ejercicio

por falta de las condiciones de aquella o de presupuestos procesales mediante
las excepciones y defensas.
La oposición se dirige contra el derecho controvertido y se ejerce a través

de la contestación.
Es notoria su naturaleza constitucional, inclusive con mayor nitidez que

en el caso del derecho de acción. En realidad, debe ser difícil hallar un texto
constitucional que no considere al derecho de contradicción, como un derecho
esencial al individuo y, en consecuencia, elemental para la existencia de un
Estado de derecho.
De hecho, la tutela jurisdiccional del Estado solo será efectiva cuando la

decisión que se expida se haya obtenido en un proceso judicial válido. Ahora
bien, para que un proceso sea válido, debe haberse hecho efectivo en su interior
un conjunto de derechos(a los que alguna doctrina les llama garantías), los que
por su importancia en una sociedad, tiene una base constitucional. Esto es lo
que recibe el nombre de debido proceso legal.30
Desde una perspectiva constitucional, la referencia al derecho de

contradicción suele expresarse a través de una de las especies del derecho a un
debido proceso legal, específicamente el llamado derecho de defensa. En
30
Resulta un derecho humano esencial, el del debido proceso, esto es, que se juzgue no solo por un juez
imparcial e idóneo, sino mediante una serie de actos que garanticen que esa declaración final (sentencia)
sea la que corresponde conforme al derecho que la sociedad, por sus órganos naturales (legislativos), ha
dictado. A tal punto, que se sostiene que si no se cumplen estas garantías no habría proceso” VESCOVI,
Enrique. TEORÍA GENERAL DEL PROCESO. Segunda Edición. Pág. 7.
81
cualquier caso, no queda duda de que el derecho en estudio tiene una esencial
constitucional.
Lo de subjetivo se advierte en el hecho de que es inherente a un sujeto

de derecho por la sola circunstancia de serlo. Es público en tanto el sujeto pasivo
del derecho de contradicción es el Estado, siendo este aspecto exactamente
igual que el derecho de acción. Es abstracto porque consiste en la oportunidad
que el Estado debe otorgarle al emplazado para que se defienda, con absoluta
prescindencia de si lo hace o no. Finalmente, es autónomo porque existe con
total independencia de que lo que expresa el emplazado tenga sustento real o
fundamento jurídico.
El abogado colombiano Echandía, Hernando Devis, se refiere al derecho

de contradicción de la siguiente manera:
“Por consiguiente, el derecho de contradicción, lo mismo que el de

acción, pertenece a toda persona natural o jurídica, y tanto su causa como su fin
están constituidos por un interés público, que consiste en el derecho de obtener
la decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia
que el órgano jurisdiccional debe dictar. Es un interés general porque solo
secundariamente mira a la conveniencia del demandado y a la protección de sus
derechos sometidos a juicio y de su libertad limitada con la imposición de las
cargas y deberes que se deducen de la relación jurídico- procesal, en tanto que
principalmente contempla la defensa de dos principios fundamentales para la
organización social, como son el que prohíbe juzgar a nadie sin oírlo y sin darle
los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de
oportunidades y derechos con el demandante, y el que niega el derecho de
hacerse justicia por sí mismo.”
En definitiva, el ejercicio del derecho de acción marca el inicio de un

proceso, en cambio, el derecho de contradicción solo es posible ejercitarlo
cuando un proceso ya se ha iniciado. El derecho de contradicción no puede ser
82
ejercido atendiendo a la voluntad de su titular. Como lo refiere Echandia,

Hernando Devis:
“La única diferencia que nosotros encontramos entre los dos derechos
consiste en que la acción lo ejercita libre y voluntariamente el actor, al paso que
el de contradicción surge por el ejercicio de la acción al ponerse en movimiento
la jurisdicción, sin que se requiera acto ni consentimiento o voluntad del
demandado, desde el momento en que la demanda es admitida y él figura como
sujeto pasivo de la pretensión en ella contenida”
Otra diferencia interesante de ser anotada entre los derechos de acción

y contradicción se encuentra en el interés. El llamado interés para obrar es una
condición de la acción que consiste en el estado de necesidad de tutela jurídica
en la que se encuentra un sujeto de derechos, cuando no tiene otra alternativa
para satisfacer su pretensión material que no sea el ejercicio de su derecho de
acción. En tal virtud, el interés para obrar (en principio) debe ser invocado por el
demandante, de lo contrario no será posible que posteriormente se expida un
pronunciamiento válido sobre el fondo, sin embargo, bien puede este carecer de
aquel. No obstante, es imposible concebir la idea de un demandado sin interés
para contradecir, porque este es consustancial a su calidad de emplazado31
Al margen de otras disquisiciones sobre la materia, apréciese que

destacar el carácter abstracto del derecho de contradicción es, a su vez,
descartar la tesis chiovendiana que lo concibe como un contraderecho frente a
la acción. Como es evidente, tal teoría parte, a su vez, de la consideración de
que el derecho de acción solo lo tienen quienes son titulares de un derecho
sustancial, posición histórica ya superada en el desarrollo de los estudios
científicos del proceso. Hoy se puede afirmar, sin hesitar, que ni la titularidad y
31
“El interés para contradecir no puede faltar jamás, pero el interés para controvertir en el fondo faltará
cuando la demanda se dirija contra quien no es el sujeto que debe discutirla y entonces, si bien su derecho
a ser oído y a defenderse no puede ser puesto en duda, no lo tendrá sin embargo para que en sentencia
de fondo se resuelva sobre la pretensión del demandante y sobre las excepciones que le oponga, distintas
de la de su carencia de legitimación en la causa e interés para obrar, por conducir esta precisamente a
una sentencia inhibitoria”
83
tampoco el ejercicio del derecho de contradicción se afectan por el hecho de que

el demandado no tenga fundamento alguno para discutir la pretensión del
demandante. Exagerando la idea pero sin desvirtuarla, podemos afirmar que el
derecho del demandado de allanarse al petitorio o reconocer la pretensión es
consecuencia de su decisión de descartar el ejercicio de su derecho de
contradicción que, por cierto, existió.
El derecho de contradicción se expresa en la imperiosa necesidad de

que el demandado sea informado oportunamente (entiéndase, notificado
válidamente de las incidencias que ocurren dentro del proceso en el que se está
discutiendo un derecho que le puede afectar). Es tal la trascendencia de esta
manifestación del derecho de contradicción, que un proceso (a pesar de haber
concluido formalmente) no tendrá efectos contra aquella persona que no fue
avisada de su existencia y que, en consecuencia, no pudo discutir su posición al
interior de aquel.
A esto se refiere el procesalista Jesús González Pérez cuando afirma:
"La defensa no será posible si los afectados por la sentencia que pone
fin al proceso no comparecen, por no haber tenido conocimiento del mismo. De
aquí que constituya una garantía esencial la notificación a los acusados,
demandados o titulares de derechos e intereses legítimos que pudieran resultar
afectados por la sentencia de la existencia del proceso, a fin de que puedan
comparecer".
El derecho de contradicción se expresa también en la necesidad de que

el demandado tenga el derecho de presentar alegatos y medios probatorios
destinados a sustentar sus posiciones. Como resulta evidente, sería poco
importante que a un demandado se le comunicara el inicio de un proceso en su
contra, si no se le permitiera expresar su posición dentro del proceso, y por cierto,
si no se le concediera la facultad de acopiar medios probatorios destinados a
otorgarle certeza a sus afirmaciones, sobre todo a los ojos del juez. Este último
desarrollo es muy importante, porque permite advertir que si bien en su origen el
84
derecho de contradicción es poco más o menos el equivalente del derecho de

acción, aunque su titular sea el demandado en un proceso, una vez iniciado este,
su desarrollo y presencia en el proceso genera otro derecho mucho más extenso
y complejo, nos referimos al derecho de defensa. Este viene a ser el núcleo
operativo y dinámico del derecho a un debido proceso al que nos referimos
anteriormente, diferenciándose en que este último alcanza a todos los sujetos de
la relación procesal. En efecto, las manifestaciones del derecho de defensa, ser
emplazado, poder ser oído, poder probar, poder presentar recursos, etc., no solo
aseguran el derecho del emplazado y luego demandado, sino de todos los
partícipes en la relación procesal, incluido el demandante. Si se expidiera una
resolución contraria al titular del derecho de acción, es decir al demandante, y
no se le concediera a este el derecho de recurrir contra ella, se estaría afectando
su derecho a un debido proceso, en tanto se obsta su defensa.
Así se explica la naturaleza constitucional del derecho de contradicción.

De hecho, no es concebible que una ley lo desconozca, de ser así, a través del
control difuso de la constitución, el juez estaría plenamente facultado a
inaplicarla. Por otro lado, la única posibilidad de que los derechos esenciales de
la persona respecto del Estado sean garantizados es que su discusión al interior
de un proceso se produzca concediéndoles a los contendientes la posibilidad de
ser oídos, de que aleguen, prueben o impugnen las decisiones.
Objeto y Fin del Derecho de Contradicción
El derecho de contradicción no tiene por objeto o no persigue una tutela

jurídica concreta mediante una sentencia favorable al demandado, así como la
acción no la persigue favorable al demandante, sino una tutela abstracta por una
sentencia justa y legal, cualquiera que sea, y la oportunidad de ser oído en el
proceso para el ejercicio del derecho de defensa en igualdad de condiciones,
facultades y cargas. El resultado a que se llegue en la sentencia no depende ya
del derecho de acción o de contradicción, sino del derecho material pretendido
por el demandante y de las excepciones que se le opongan, y de las pruebas
que se aleguen al proceso. En cuanto al fin que con él se persigue es, por una
85
parte, la satisfacción del interés público en la buena justicia y en la tutela del

derecho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de defensa
y de la libertad individual en sus distintos aspectos. En el derecho procesal
moderno, el derecho de contradicción no es un contraderecho, ni se opone al
derecho de acción, sino que lo complementa y resulta su necesaria
consecuencia, puesto que ambos tienen un mismo objeto (la sentencia que
defina el proceso) y un mismo fin (el interés público en la justicia por conducto
del Estado). Tampoco se opone a la pretensión del demandante; esa oposición
puede ejercitarla el demandado, si niega la pretensión o la ataca con
excepciones u otras defensas.
Naturaleza del Derecho de Contradicción
El derecho de contradicción existe desde el momento en que es admitida

por el juez la demanda contenciosa, independientemente no sólo de la razón o
sinrazón que acompañe la pretensión del demandante, sino de que el
demandado se oponga o no a aquella y proponga o no excepciones y de la
seriedad de éstas. El derecho de contradicción no se modifica por la
circunstancia de que el demandado carezca de razón para oponerse a la
pretensión del demandante, precisamente porque es el derecho abstracto a
obtener la sentencia justa que resuelva el litigio planteado, luego de disponer de
la oportunidad de ser oído. El demandado puede hacerse oír y disfrutar de la
oportunidad para su defensa, aun cuando no disponga de ninguna excepción
concreta (siempre tendrá la defensa de negar el derecho del demandante y los
hechos en que lo fundamenta); e igualmente el sindicado o impugnado tiene el
derecho a hacerse oír y a defenderse, aunque no disponga de ninguna defensa
concreta que presentar, y siempre podrá negar los hechos que se le imputan. De
lo contrario no se explicaría la existencia del derecho de contradicción cuando la
sentencia resulta adversa al demandado o sindicado, o habría que admitir que
en tal caso resultaría lesionado por ésta, a pesar de su justicia y su legalidad, y
de haber dispuesto de oportunidad para su defensa, lo cual sería absurdo. El
derecho de contradicción tiene, pues, un origen claramente constitucional y se
86
basa en varios de los principios fundamentales del derecho procesal: el de la

igualdad de las partes en el proceso; el de la necesidad de oír a la persona contra
la cual se va a surtir la decisión; el de la imparcialidad de los funcionarios
judiciales; el de la contradicción o audiencia bilateral; el de la impugnación y el
del respeto a la libertad individual. Ni siquiera la ley puede desconocer este
derecho, sin incurrir en inconstitucionalidad. Pero tener el derecho de
contradicción no significa que necesariamente el demandado intervenga
efectivamente en el proceso para controvertir las pretensiones del demandante,
o sea, para oponerse a ellas, y menos aún que necesariamente formule
excepciones o alegue hechos contra ellas, para paralizarlas o desvirtuarlas.
Basta tener la oportunidad de ser oído en el proceso, si se tiene la voluntad de
hacerse oír, para poder defenderse, alegar, pedir y hacer practicar pruebas,
interponer los recursos que la ley procesal consagre y obtener mediante el
proceso la sentencia que resuelva favorable o desfavorablemente su situación,
pero justa y legalmente.
Las defensas y excepciones que puede formular el demandado son

manifestaciones de su petición de una sentencia favorable, y puede formular
ambas gracias a su derecho de contradicción, sin que ello signifique que se
identifiquen con éste. No hay que confundir el derecho de contradicción (la
causa) con la oposición y las excepciones (el efecto). Aquél existe siempre,
aunque no se formulen éstas. La oposición a la demanda es concreta y persigue
que ésta sea desestimada, como es obvio, y busca, por lo tanto, una sentencia
favorable. El derecho de contradicción persigue el ser oído y gozar de
oportunidades de defensa, para obtener la sentencia que resuelva en el sentido
legal lo que corresponda a ese litigio. La oposición es una de las maneras cómo
puede el demandado ejercitar su derecho de contradicción, porque bien puede
abstenerse de toda oposición, sea guardando silencio o aceptando la demanda.
Y la excepción es a su vez una de las maneras como puede ser formulada la
oposición.
87
Diversas maneras de ejercitar el derecho de contradicción.
De lo expuesto se deduce que el derecho de contradicción se satisface

plenamente desde el momento en que al demandado se le cita al proceso y se
le da oportunidad de defenderse, aunque para ello no es necesario que asuma
una actitud de resistencia u oposición a la demanda, ni que concurra a hacer
valer sus defensas y excepciones, porque esto mira ya a las diversas maneras
como ese derecho puede ser ejercitado.
En efecto, el demandado puede asumir diversas actitudes en el ejercicio

de su derecho de contradicción, a saber:
a) Una meramente negativa, de espectador del proceso, sin comparecer

ni contestar la demanda no obstante habérsele citado o emplazado en debida
forma.
b) Otra pasiva, cuando el demandado interviene en el proceso y

contesta la demanda pero sin asumir una actitud en favor ni en contra de las
pretensiones del demandante (como cuando manifiesta que se atiene a lo que
en el proceso se pruebe y la ley determine, sin plantear defensas ni alegar
pruebas).
c) Una de expresa aceptación de las pretensiones del actor, o sea de

allanamiento a la demanda al contestarla, lo que puede ocurrir cuando el efecto
jurídico-material perseguido por el demandante no se puede conseguir por un
acto de voluntad del demandado, razón por la cual el proceso es necesario, no
obstante la ausencia de oposición, como en los casos de estado civil de las
personas, y cuando opuso resistencia al derecho de aquél haciendo necesaria
la demanda, pero en vista de ésta resuelve aceptarlo para evitar una condena
en perjuicio.
d) Una de oposición y defensa relativa, como cuando el demandado

interviene y contesta la demanda para negar el derecho material del actor y los
hechos en donde pretende deducirlo o exigirle su prueba, o para negarle su
88
legitimación en causa o su interés sustancial o cuando posteriormente asume

esta conducta si se abstuvo de contestarla, y solicita pruebas con ese fin, pero
sin oponerle otros hechos que conduzcan a paralizar o destruir la pretensión, en
cuyo caso hay defensa y oposición, pero no propone excepciones.
e) Una más activa de oposición positiva, que se presenta cuando el

demandado no se limita a esas negociaciones, sino que lleva el debate a un
terreno distinto mediante la alegación y prueba de otros hechos que conducen a
desvirtuar la pretensión del demandante, sea temporalmente o para ese proceso
(sin que impidan plantearla en otro posteriormente, por no conducir a sentencia
con valor de cosa juzgada) o bien de manera definitiva, total o parcialmente, en
forma que la sentencia produzca efectos de cosa juzgada (excepciones
definitivas de fondo y propiamente perentorias).
f) Una similar a la anterior, de positiva defensa pero enderezada a atacar

el procedimiento por vicios de forma para suspenderlo o mejorarlo, como cuando
alega la falta de algún presupuesto procesal (competencia, capacidad, etc.), sea
proponiendo excepciones previas en el proceso civil, o reclamando la nulidad de
lo actuado.
g) Contrademandado mediante reconvención, para formular

pretensiones propias contra el demandante, relacionadas con las de éste o con
las excepciones que le opone (en los procesos civiles y laborales). Como puede
verse, es posible disponer del derecho de contradicción y no comparecer al
proceso o hacerlo sin formular oposición ni excepciones como ocurre en los tres
primeros casos, o por el contrario, ejercitarlo activamente.
PARTES PROCESALES
89
CONCEPTO
Es quien reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una

pretensión. En todo proceso, intervienen dos partes: una que pretende en
nombre propio o en cuyo se pretende la actuación de una norma legal,
denominada actora, y otra frente a la cual esa conducta es exigida, llamada
demandada.
La presencia de esas dos partes en el proceso es una consecuencia del

principio de contradicción, de donde se deduce que en los llamados procesos
voluntarios no podemos hablar de actor o demandado, dado que las
pretensiones son coincidentes. En estos procesos, el concepto de parte debe ser
reemplazado por el de "peticionarios", es decir, aquellas personas que en interés
propio, reclaman, ante un órgano judicial, la emisión de un pronunciamiento que
constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica.
El concepto de parte es estrictamente procesal y esa calidad está dada

por la titularidad activa o pasiva de una pretensión y es totalmente independiente
de la efectiva existencia de la relación jurídica sustancial, sobre cuyo mérito se
pronunciará la sentencia.
Cuando el proceso se inicia, al juez se le presentan meras hipótesis,

simples afirmaciones, no hechos comprobados; y es precisamente para llegar a
comprobar si realmente existe el derecho alegado y si ese actor está o no
legitimado, que se instruye el proceso.
Pueden ser parte todas las personas tanto físicas como de existencia
ideal, o sea los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Las personas jurídicas, por su propia naturaleza deben actuar por intermedio de
sus representantes legales o estatuarios.
Una misma persona puede tener en el proceso la calidad de parte actora

y demandada, como ocurre en el caso de la reconvención.
90
Carnelutti, distingue la parte en sentido material o sustancial de la parte

en sentido formal o procesal.
Son parte en sentido material o sustancial los sujetos de la relación

jurídica sustancial. Por ejemplo, el comprador y vendedor en el contrato de
compraventa; el que produce el daño y quien lo sufre, en el caso de
responsabilidad extracontractual.
Son parte formal o procesal los sujetos que ejerciten el derecho de

acción y de contradicción en el proceso, es decir, el demandante y el
demandado.
De lo anotado es posible establecer una perfecta distinción entre el que

pide la tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo más,
en el derecho sustantivo se hace también una distinción entre la parte acreedora
(en términos abstractos y genéricos) y la parte deudora (también en los mismos
términos) , diferente, lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal.
Normalmente el acreedor en la relación material coincide con la posición que
adopta quien es parte demandante y el deudor con la que adopta la posición de
quien es parte demandada en la relación procesal. Por ello la importancia de
determinar las partes en la relación jurídica material y, luego, las partes en el
proceso correspondiente, para poder explicar la presencia de la Relación jurídica
procesal que nuestro ordenamiento procesal civil exige como condición para la
validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional. Empero, debemos
señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia en el ámbito
procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se
reclama la satisfacción de una pretensión procesal. Los terceros incorporados al
proceso suelen considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la
naturaleza del interés con que se incorporan a él.
91
LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL
Normalmente en el proceso civil hay dos partes: La parte demandante y

la parte demandada, que pueden, ser personas naturales, personas jurídicas,
patrimonios autónomos, etc. Cada parte, por otro lado, puede estar constituida
por una o más personas, dando lugar a la figura procesal dellitis consorcio. La
idea de parte excluye la de terceros. Podemos conceptuar que es parte aquel
que, en su propio nombre o en cuyo nombre se pide, invoca la tutela
jurisdiccional de algún derecho subjetivo, promoviendo la actuación de la
voluntad de la ley contenida en el derecho objetivo; también es parte aquel contra
quien se formula el pedido. De lo anotado es posible establecer una perfecta
distinción entre el que pide la tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se
pide la tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se hace también una distinción
entre la parte acreedora (en términos abstractos y genéricos) y la parte deudora
(también en los mismos términos) , diferente, lógicamente, de lo que ocurre en
el aspecto procesal. Normalmente el acreedor en la relación material coincide
con la posición que adopta quien es parte demandante y el deudor con la que
adopta la posición de quien es parte demandada en la relación procesal. Por ello
la importancia de determinar las partes en la relación jurídica material y, luego,
las partes en el proceso correspondiente, para poder explicar la presencia de la
Relación jurídica procesal que nuestro ordenamiento procesal civil exige como
condición para la validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional.
Empero, debemos señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia
en el ámbito procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra
quien se reclama la satisfacción de una pretensión procesal. Los terceros
incorporados al proceso suelen considerarse como parte en el proceso,
dependiendo de la naturaleza del interés con que se incorporan a él.
92
CAPACIDAD DE SER PARTE EN EL PROCESO
La capacidad de ser parte en el proceso implica en principio aptitud de

ser titular de los derechos materiales o sustantivos en controversia o, mejor,
aptitud para afirmar en un proceso que se tiene la calidad de titular de tales
derechos. También se dice que quien es parte en un proceso es quien tiene la
legitimatio ad causam, de modo que, por ejemplo, un menor de edad, un enfermo
mental, etc, pueden ser perfectamente parte en un proceso. Lo importante es
que el hecho de ser parte en un proceso importa pretender ser titular de un
derecho en conflicto amparado por la ley, pues, recién en la sentencia se
determinará si en efecto quien hizo la referida afirmación es realmente el titular
del derecho alegado o no.
El Código Procesal Civil señala, como regla general, que toda persona
natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos, la sociedad conyugal,
la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte
material en un proceso (Art. 572 CPC).
A.-Concepto de patrimonio autónomo: El texto original del art. 65 del

CPC definía al patrimonio autónomo en los siguientes términos: " Existe
patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés
común, respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica".
El Texto de este artículo ha sido modificado por el DL No 862, que dice

" un patrimonio es autónomo cuando una o más personas ejercen sobre él una
titularidad limitada por encontrarse afecto a un fin específico señalado por el acto
constitutivo o la ley".
• Representación activa del patrimonio autónomo:

cuando la titularidad o el dominio fiduciario del patrimonio autónomo sea ejercida
por una sola persona, corresponde a ésta su representación.
93
Cuando la titularidad del patrimonio autónomo sea ejercida por dos o

más personas la representación corresponde a cualquiera de ellas si son
demandantes.
• Representación pasiva del patrimonio autónomo: si

son demandados, la representación recae sobre la totalidad de sus titulares,
siendo de aplicación, en su caso, el art. 93 del CPC.
Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio

autónomo, se estará a lo dispuesto por el art. 435 del CPC.
El que comparece como demandado y oculta que el derecho discutido

pertenece a un patrimonio autónomo del que forma parte, se le impondrá una
multa no menor de 10 ni mayor de 50 URP, sin perjuicio de lo dispuesto por el
art. 4.
B.-Estado y sus dependencias también pueden ser parte en el proceso

civil, ya sea como demandantes o como demandados. El ordenamiento procesal
civil sel1ala que cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas
y privadas con participación económica determinante de aquél, intervienen en un
proceso civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal que se le asigne,
se someterán al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente
señalados en el Código Procesal Civil. (Art. 592 CPC). De lo contrario se violaría
el principio de socialización del proceso (Art. VI, T. P., CPC).
C.-Las personas jurídicas de derecho público externo igualmente

pueden ser parte en un proceso civil, como, por el ejemplo, el caso de la Cruz
Roja Internacional, que puede ser demandante o demandada ante los
organismos judiciales del país.
D,-También pueden ser parte material en el proceso civil los titulares

abstracta mente considerados de los intereses difusos, es decir, un conjunto
indeterminado de personas titulares de determinados derechos, tales como:
94
• El derecho a la protección de su medio ambiente

donde domicilian,
• El derecho a que sus recursos naturales sean

protegidos,
• El derecho a la tranquilidad y al desarrollo integral de

sus componentes,
• El derecho a tener un adecuado servicio de transporte

público,
• El derecho a que sean protegidos sus bienes

culturales e históricos donde viven,
• El derecho a que sus integrantes consuman bienes en

condiciones adecuadas a su salud, etc.
(El artículo 682 de la Constitución, establece que el Estado está obligado

a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales
protegidas). Tales derechos naturalmente protegen bienes que por su naturaleza
son de inestimable valor patrimonial, a los que el Código Procesal Civil denomina
intereses difusos.
Interés difuso, dice el Código, es aquél cuya titularidad corresponde aun

conjunto indeterminado de personas respecto de bienes de inestimable valor
económico, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores
culturales o históricos o del consumidor (Art. 822 ).
Los intereses difusos son denominados también intereses

transpersonales, colectivos, comunes, sociales, públicos, etc., correspondientes
a un conjunto indeterminado de personas. El Código de los Niños y Adolescentes
prevé que corresponde al Fiscal promover la acción civil o administrativa para la
protección de los intereses difusos o los colectivos de los niños establecidos en
dicho Código (Art. 1572, inc. e, CNA) .
95
El Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales señala que toda
persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de un ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y, asimismo,
a la preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de conservar
dicho ambiente. Es obligación del Estado mantener la calidad de vida de las
personas en un nivel compatible con la dignidad humana. Le corresponde
prevenir y controlar la contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro
o depredación de los recursos naturales que pueda interferir en el normal
desarrollo de toda forma de vida y de la sociedad. Las personas están obligadas
a contribuir y colaborar inexcusablemente con estos propósitos sobre la base de
este derecho objetivo toda persona que se sienta afectada en su derecho
subjetivo (derecho individual de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de su vida personal), tendrá expedita la facultad de acudir al
Estado en busca de la tutela jurisdiccional efectiva en defensa de su derecho
afectado.
El mencionado Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales,

respecto a esta defensa, establece que toda persona tiene derecho a exigir una
acción rápida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los
recursos naturales y culturales, pudiendo interponer acciones (demandas) aun
en los casos en que no se afecte el interés económico del demandante o
denunciante; el interés moral autoriza la acción (interponer demandas) aun
cuando no se refiera directamente al agente o a su familia (Art, III, T. P., CMA).
Por ello se dice que el derecho subjetivo confiere la facultad de

defenderlo, el titular de un derecho subjetivo puede ser un conjunto de personas
naturales organizado (como un sindicato, una asociación, una institución, etc.) o
un conjunto de personas no organizado (como los componentes y residentes en
una ciudad, en un barrio, en una avenida, etc,) , cuya característica fundamental
está dada por la imprecisión de sus componentes.
Entendemos que cuando el Código Procesal Civil habla de interés difuso

se refiere al derecho subjetivo perteneciente a una colectividad de personas
96
imprecisa que se hacen valer en un proceso, en intención a que comprendemos

como interés todo beneficio, utilidad, sea de orden material o moral, que el
ejercicio de un derecho real presenta para una persona. Por ello es que el Código
señala que la titularidad de ese interés o derecho corresponde a un conjunto
indeterminado de personas respectó de bienes de inestimable valor patrimonial,
tal como ocurre con la defensa del medio ambiente, Por tanto concebimos que
hay derechos subjetivos que pertenecen a una persona individualmente
considerada, a una colectividad de personas no organizadas.
Los intereses difusos son pues aquellos cuya titularidad corresponde a

un conjunto indeterminado de personas sin personería relativo a bienes jurídicos
de inestimable valor patrimonial, los que pueden tener un contenido patrimonial,
no patrimonial o mixto. El conjunto indeterminado de personas realmente es
titular del derecho subjetivo abstracto y no debe concebirse como la sumatoria
de los derechos subjetivos individuales de sus componentes. Cuando ese
derecho subjetivo abstracto es violado nace la necesidad de defenderlo, de
buscar que el poder jurisdiccional tutele el derecho quebrantado. Para ejercitar
ese derecho a la tutela jurisdiccional, por tratarse de personas indeterminadas,
no organizadas, la ley ha establecido quién a quiénes tienen la legitimidad para
obrar en defensa de esos intereses difusos, naturalmente en representación de
sus titulares. Por ello es que los legitimados para obrar en estos casos deben
invocar legítimo interés para obrar y no es necesario que aleguen ser titulares
del derecho violado cuya tutela reclaman.
Se señalan como características de los intereses difusos siguientes:
1. Desde el punto de vista de sus titulares, son

indeterminados o imprecisos;
2.
3. Desde el punto de vista del objeto del derecho

subjetivo, abstracto o del interés difuso es indivisible, inescindible, infraccionable;
97
4. Desde el punto de vista de la naturaleza del conflicto

que puede generar su violación éste puede ser de naturaleza material o
inmaterial, nacional o internacional
Con relación a la comparecencia al proceso señalamos que el patrocinio

de los intereses difusos es una forma de comparecer al juicio de determinados
sujetos procesales, es por ello que su tratamiento está dentro de la sección
relativa a los sujetos del proceso del ordenamiento procesal civil.
Dentro este ordenamiento, en su Título Preliminar, se consigna el

principio la iniciativa de parte para promover un proceso, estableciendo que el
proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y
legitimidad para obrar, no requiriendo invocarlos el representante del Ministerio
Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos (Art. IV, T. P.
CPC) Esta norma, al establecer los anotados casos de excepción,
indudablemente ha modificado el artículo VI del Título Preliminar del (Código Civil
que señala que para ejercitar o contestar una acción (una demanda) es
necesario tener legítimo interés económico o moral. Normalmente quien tiene
legitimidad para obrar es decir, para reclamar por el derecho violado, incumplido
o desconocido es el titular del mismo; sin embargo, tratándose de derechos
subjetivos difusos o intereses difusos el Código Procesal Civil se aparta de la
anotada regla, autorizando promover la defensa de los intereses difusos,
generando un proceso, o interviniendo en él, al representante del Ministerio
Público y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según o a criterio
del juez (ésta última por resolución debidamente motivada) estén legitimados
para ello. Empero, considera 1os que para la admisión de una demanda sobre
intereses difusos, acorde con el principio consagrado en el Título Preliminar del
Código Procesal Civil, basta la invocación genérica del interés y la legitimidad
para obrar en representación de terceros indeterminados por parte del
representante del Ministerio Público, de la asociación o institución sin fines de
lucro, invocación que los legitima para proponer una demanda, no requiriendo la
in- vocación de la titularidad del derecho cuya tutela se solicitar al organismo
98
jurisdiccional Comentando la legitimación de las asociaciones o instituciones sin

fines de lucro a las que se refiere el artículo 822 del Código Procesal Civil, Juan
MONTERO AROCA anota: "Si se quiere que la defensa jurisdiccional del medio
ambiente sea posible en cuanto sea adecuada, es decir, guardando proporción
entre medios y fines, la única solución lógica consiste en conceder legitimación
a personas jurídicas que asuman como objetivo social propio la defensa de
intereses genéricos de grupos indeterminados de personas".
La sentencia que se emita no los va afectar a los legitimados para obrar,

sino a los titulares imprecisos de esos intereses. Por ello el Código Procesal
establece que la sentencia definitiva que declare fundada la demanda será
obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso (Art. 82Q,
cuarto párrafo, CPC). Los autorizados para interponer la demanda lo hacen
invocando una representación. Esa representación es legal porque el
ordenamiento jurídico es el que lo establece. No es judicial porque el Juez
simplemente se concreta a calificar si la asociación o institución, sin fines de
lucro, está autorizado o no según la ley o el criterio del propio Juez para
demandar.
La demanda deberá contener pretensiones procesales que dependan de

la naturaleza del interés materia de la misma, consistentes, por ejemplo, en la
paralización del o de los actos dañosos que afectan los intereses difusos, en el
pago de una indemnización ya sea en dinero o en especie. Los medios
probatorios que se ofrezcan deben ser pertinentes a la naturaleza de los
intereses difusos materia de la demanda. La sentencia respectiva deberá
pronunciarse sobre todas las pretensiones procesales propuestas.
Admitida a trámite la demanda mediante el auto admisorio

correspondiente, además de notificarse con dicha resolución al o a los
demandados, el Juez debe ordenar la publicación de la síntesis de la demanda
en el diario oficial El Peruano y en otro de mayor circulación del distrito judicial
respectivo (Art. 82, tercer párrafo, CPC).
99
e. El referido Código, por otro lado, establece que el

Ministerio Público interviene en determinados procesos como parte (Art. 113
CPC). Específicamente, la Ley Orgánica del Ministerio Público señala que es
atribución del Fiscal Provincial {en lo Civil intervenir como parte, ejercitando los
recursos y ofreciendo las pruebas pertinentes, en los juicios de nulidad de
matrimonio, de separación de los casados y de divorcio (Art. 962, inc. LOMP).
¿En este caso podrá sostenerse válidamente que el Ministerio Público se
constituye en parte demandante o en parte demandada? De ser así se
presentaría la figura del litisconsorcio. Consideramos que en los procesos
anotados se , constituye en parte singular del proceso, no identificándose
plenamente con las partes naturales del proceso (actor y demandado), en donde
la ley le confiere la facultad de intervenir defendiendo la subsistencia del
matrimonio, sobre cuya vigencia evidentemente la sociedad tiene legítimo
interés.
CAPACIDAD PROCESAL
La capacidad procesal, es decir, la legitimatio ad processum, sólo la

tienen aquellas personas naturales que por sí mismas pueden intervenir en el
proceso; más preciso, aquellas personas que se hallan habilitadas por la ley para
hacer valer sus derechos por sí mismas planteando la demanda,
contradiciéndola y realizando determinados actos procesales.
La capacidad procesal normalmente se adquiere a los 18 años de edad,

pues ésta constituye una forma de ejercitar los derechos civiles (Art. 422 CC).
Sólo las personas naturales tienen capacidad procesal, en atención a que ésta
importa intervención personal y directa en el proceso.
El Código Procesal Civil, recogiendo el concepto anotado, señala que

tienen capacidad para comparecer por sí en un proceso las personas que
pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a
quienes la ley se lo faculte (Art. 58, primer párrafo, CPC). La pregunta que surge
a continuación es: ¿Quiénes pueden disponer válidamente de los derechos que
100
en un proceso se discuten? La respuesta, formulada genéricamente, es que para

disponer de tales derechos válida- mente se debe tener capacidad de ejercicio
de los derechos civiles, que como lo establece el Código Civil (Art. 422 CC) se
adquiere a los 18 años de edad, con la salvedad que dicho numeral señala.
El mismo Código Procesal Civil prevé que tienen capacidad para conferir
representación designando apoderado judicial-se entiende dentro de un proceso
o fuera de él para hacerlo valer en el proceso-las personas que también pueden
disponer de los derechos que en él se debaten (Art. 582, primer párrafo, CPC)
.Es que para conferir poder dentro del proceso se supone que e1 representante
(quien va a conferir poder) se ha apersonado válidamente al proceso, lo que
importa que quien confiere representación tiene capacidad procesal.
Cuando el Código prevé que las demás personas deben comparecer al

proceso por medio de representante legal (Art. 58, primer párrafo, CPC) , se
refiere a aquellas personas que no tienen capacidad procesal, aludiendo a
aquellas que no pueden comparecer al proceso por sí mismos. Como ejemplo
señalamos el caso dc las personales físicas que no pueden ejercitar validamente
sus derechos civiles, el caso de las personas Jurídicas las que son entes ideales,
etc.
LA REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO
En términos genéricos, la representación importa la celebración de

negocios jurídicos en nombre de otra persona y que sus efectos son vinculantes
para el representado. La representación se ha establecido para satisfacer
necesidades humanas. Sino existiera este instituto la actividad del hombre
reduciría el patrimonio de los incapaces, por ejemplo, no sería pasible de
negocios jurídicos. Mediante la representación se suple la falta de capacidad de
ejercicio de primeros derechos civiles de las personas. Nuestro ordenamiento
civil establece que el acto jurídico puede ser realizado mediante representante y
101
que la facultad de representación la otorga el propio interesado o la confiere la

ley (Art. 1452 CC).
En el orden procesal, toda persona, natural o jurídica, o entes singulares

como los patrimonios autónomos, tienen derecho para intervenir en el proceso
para defender sus intereses en controversia. Pero hay casos en los cuales el
titular del derecho en litigio en el proceso no tiene capacidad procesal (no ha
cumplido, por ejemplo, los 18 años de edad la persona natural en estos
supuestos, terceras personas señaladas por la ley son las que intervienen en
nombre y representación de los incapaces. Estamos aquí frente a la
denominada representación legal.
En cambio, hay supuestos en los cuales la persona titular de un derecho

en controversia en el proceso, no obstante tener capacidad procesal, por
múltiples razones, puede ponerse en la situación de no poder intervenir
personalmente en el proceso, el caso en el cual perfectamente puede delegar en
terceras personas su representación, de modo que estas Intervengan en
representación del litigante. En estos casos estamos frente a la denominada
representación voluntaria. Finalmente, hay también supuestos en los cuales el
Juez es quien designa al representante, como el caso de la designación del
curador procesal; en este caso estamos frente a la denominada representación
judicial autorizada, naturalmente, por la ley.
Para la válida intervención de los representantes en el proceso, éstos

deben acreditar fehacientemente su calidad de tales, pues, de lo contrario, el
Juez debe rechazar su participación o, en su caso, la parte contraria tendrá
perfectamente la facultad de cuestionar la intervención del que invoca una
representación. El padre del hijo menor de edad demandante, que ejerce la patria
potestad, por ejemplo, acreditará su representación en el proceso presentando
la partida de nacimiento del menor; el representante de una sociedad comercial
podrá acreditar su personería con la presentación de su estatuto. Tratándose de
la representación voluntaria, quien se apersona al proceso en nombre de alguna
de las partes, acreditará su personería presentando el poder conferido en la
102
forma señalada por la ley, por ejemplo, la escritura pública que contenga el poder
conferido. Finalmente, tratándose de la representación judicial, para el
nombramiento del representante deben cumplirse determinados requisitos y
trámites que el ordenamiento procesal determina; sólo así tendrá válida
representación.
1. La Representación Legal en el Código Procesal Civil
EI Código trata de la representación legal en el título relativo a la

representación procesal. La representación legal en los procesos se ha
establecido también para cubrir una necesidad, pues, de lo contrario, por
ejemplo, los incapaces no tendrían la posibilidad de que sus derechos sean
defendidos en los casos que fuesen violados o desconocidos por terceras
personas. Es que los intereses de todas las personas tienen que estar tutelados
por el derecho. Por ello es que la ley también, en determinados supuestos,
impone la obligación de representar.
Las personas que no pueden actuar por sí, mismas en el proceso, es

decir, que carecen de capacidad procesal, lo deben hacer por intermedio de su
Representante Legal. El Representante Legal, según el artículo 45° del Código
Civil, es que ejerce los derechos civiles de los incapaces, según las normas de
la patria potestad, tutela y cúratela.
1.1 Representación de los incapaces
El ordenamiento procesal civil señala que las personas naturales que no

tienen el libre ejercicio de sus derechos comparecen al proceso representados
según dispongan las leyes pertinentes (Art. 632 CPC). Son incapaces absolutos,
de acuerdo al artículo 43° del Código Civil:
• Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos

actos determinados por ley.
103
• Los que por cualquier causa se encuentren privados

de discernimiento.
• Los sordomudos, ciego sordos y los ciego mudos que

no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Son incapaces relativos, de acuerdo al artículo 44° del Código Civil:
• Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho

años de edad.
• Los retardados mentales.
• Los que adolecen de deterioro mental que les impide

expresar su libre voluntad.
• Los pródigos.
• Los que incurren en mala gestión.
• Los ebrios habituales.
• Los toxicómanos.
• Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción

civil.
Menores de Edad:
Tratándose de personas naturales, el código Civil determina que son

representantes de los menores de edad los padres que ejercen la patria potestad
(Art. 4192 CC) y si no estuvieran sujetos a la patria potestad el tutor designado
el curador de bienes del incapaz representa en juicio a éste (Art. 603\! CC) .
b. Las personas jurídicas
Están representadas en el proceso de acuerdo a lo que dispongan la

Constitución, la ley y el respectivo estatuto (Art. 64Q CPC). Las personas
jurídicas, en conceptos genéricos, pueden ser:
104
b.1 De derecho público. A su vez, pueden ser:
De carácter externo, como la Cruz Roja Internacional, la Organización

de Estados Americanos, los Estados extranjeros, etc.; y
De carácter interno, como el propio Estado peruano, las universidades

nacionales del país, las Municipalidades,
b.2. Las personas jurídicas de derecho privado, Están constituidas por

las asociaciones, las fundaciones, los comités, las comunidades campesinas y
nativas, reguladas por el Código Civil, y las sociedades de carácter civil y
comercial, reguladas por la Ley General de Sociedades.
Estas personas jurídicas tienen capacidad de ser parte en el proceso,

pero como no tienen capacidad procesal -capacidad para ejercitar sus derechos
en el proceso-, por tratarse de personas ideales, pueden hacerlo a través de sus
representantes legales (personas naturales o físicas) señalados por la
Constitución, por la ley de su creación, por su respectivo estatuto o por su
documento de constitución. Naturalmente, tratándose de personas jurídicas de
derecho externo, su representación está determinada por sus propios
ordenamientos jurídicos.
Tratándose de personas jurídicas de derecho interno, éstas son

representadas en el proceso de acuerdo a lo que disponga la Carta magna, la
ley y el respectivo estado.
La Ley N° 26789, promulgada el 12 de mayo de 1997, establece que el

administrador, representante legal o presidente del consejo directivo, según
corresponda, de las personas jurídicas reguladas en la Sección Segunda del
Libro I del Código Civil gozan de las facultades generales y especiales de
representación procesal señaladas en los artículos 742 y 752 del Código
Procesal Civil por el solo mérito de su nombramiento inscrito en el registro
correspondiente, salvo disposición estatutaria en contrario, para cuyo efecto
basta presentar al proceso copia notarialmente certificada del documento donde
consta el nombramiento inscrito.
105
También debemos a0notar que la Ley General de Sociedades señala

que el nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad, así como el otorgamiento de poderes surten efecto
desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan
la función o ejercen tales poderes; además, que el gerente general o los
administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades
generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código de la
materia ( en este caso el Código Procesal Civil), por el solo mérito de su
nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto (Art. 142 LGS) .En
este caso, para acreditar la representación, bastará presentar el documento que
pruebe el nombramiento. Las personas jurídicas extranjeras, sus sucursales,
agencias o establecimientos, que realicen actividad en el Perú, están sujetas a
las mismas exigencias de representación que la ley señala para las personas
jurídicas. Estas personas jurídicas y sus dependencias, si ejercitan actividades
en nuestro país, tienen que sujetarse a las reglas nacionales sobre personas
jurídicas peruanas. En materia comercial es frecuente la celebración entre los
Estados, entre ellos el Perú, de convenios internacionales en los cuales se
pueden establecer normas que regulen la actividad de esas personas extranjeras
en nuestro país, normas que tendrán preferencia frente a las nacionales.
c. El Estado
En los procuradores de la República tienen su plena representación en

juicio y ejercitan su defensa en todos los procesos y procedimientos en los que
actúe como demandante y demandado (Art. 22 del Decreto Ley N 17537, que
crea el Consejo de Defensa judicial del Estado). Excepcionalmente el Poder
Ejecutivo podrá encomendar la defensa del Estado, en calidad de Procurador
General de la República ad-hoc, a letrado distinto del Procurador General titular
correspondiente (Art, 32 Decreto Ley N° 17537).
El mencionado Decreto Ley señala que los Procuradores Generales de

la República Titulares y Procuradores Adjuntos, su caso, podrán conferir poder
en juicio por acta o delegar su representación por simple escrito en favor de
106
abogados auxiliares (Art, 182 Decreto Ley NQ 17537). En efecto, los

Procuradores Generales de la República pueden delegar la representación , del
Estado no sólo en favor de Abogados auxiliares, sino también a favor de los
denominados Procuradores Adjuntos (Art. 16,segundo párrafo, Decreto Ley N°
17537).
Patrimonios Autónomos:
Es decir, cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común

respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica (una copropiedad, una
sucesión), la representación corresponde a cualquiera de sus partícipes si es
demandante y si es demandado la representación corresponde a la totalidad de
los que lo conforman (Art. 652 CPC) . La representación de la sociedad conyugal
es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el
Código Procesal Civil "La sociedad Conyugal puede representada en proceso
por cualquiera de los cónyuges si es del1lan- dante y si es demandada la
representación recae ellos dos consortes" (Art. 652 CPC) .
2. La Representación Convencional en el Código Procesal Civil
La representación convencional, en términos genéricos, emerge de la

voluntad de aquel que quiere ser representado en la celebración de actos
jurídicos, confiriendo al efecto el poder correspondiente, en el que se figurarán
los actos para los cuales se confiere la representación y sus alcances. El acto
jurídico, como está regulado por el Código Civil, puede ser realizado mediante
representante, salvo disposición contraria de la ley; la facultad de representación
la otorga el interesado o la confiere la ley (Art. 1452 CC) . Puede conferirse
representación a una sola persona o a varias.
Si son varios los representantes, dice el Código Civil, se presume que lo

son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarán
conjunta o sucesivamente o que estén específicamente designados para
practicar actos diferentes (Art. 1472 CC).
107
En el orden procesal, quien tiene capacidad para comparecer por sí

mismo al proceso y disponer de los derechos que en él se discuten puede
nombrar uno o más representantes voluntarios, llamados también
representantes convencionales o apoderados. Si son varios, lo serán
indistintivamente y cada uno de ellos asume su responsabilidad por los actos
procesales que realice. No es válida la designación o actuación de apoderados
conjuntos, salvo para los actos de allanamiento, transacción o desestimiento
(Art. 68° CPC).
3. El Poder Procesal
Es la facultad de representación que una persona concede a otra dentro

de un proceso judicial. El poder normalmente se confiere por escrito, pudiendo
otorgarse mediante escritura pública, mediante acta ante el juez y por escrito
dirigido a él. Cuando aludimos al poder procesal, o simplemente al poder nos
estamos refiriendo a la facultad que tiene el apoderado que representa a su
poderdante para actuar en el proceso en nombre de éste.
Cabe aclarar que el tratamiento del poder, que consideramos una

institución netamente procesal, es diferente del tratamiento del mandato, que es
una institución eminentemente de orden civil. En este entendido, cuando el
Código Civil menciona o utiliza la palabra poder hay que comprender que se está
refiriendo al instituto que en doctrina se conoce como poder de representación.
Cuando se hace alusión al poder de representación. Cuando se hace alusión al
poder de representación nos estamos refiriendo a la facultad que tiene el
representante para negociar, celebrar y ejecutar actos jurídicos de orden material
en nombre del representado.
La diferencia entre poder y representación es, en primer lugar, que en

ocasiones con la expresión poder se designa al documento en el cual consta la
representación. Otras sin embargo, con la expresión poder se alude al acto o
negocio jurídico por medio del cual se otorga la representación y ello con
independencia de que tal negocio jurídico se encuentre o no fijado
108
documentalmente. Primero se celebra el negocio o acto jurídico por cual se

entrega la representación y luego se documenta por medio del poder.
Pueden entregar poder directamente quien tiene capacidad procesal, es

decir quien tiene la capacidad de comparecer en el juicio por sí mismo y disponer
de los derechos que en él se discuten, pueden nombrar uno o más apoderados
para que intervengan en él en su nombre y representación (Art. 68 CPC)
La persona que es designada como apoderado debe tener capacidad

procesal, es decir, capacidad para comparecer en el proceso por sí mismo. Por
lo tanto sólo las personas naturales pueden ser nombradas apoderadas.
Para conferir un poder para litigar, se puede otorgar, sólo por escritura
pública o por acta ante el juez del proceso, salvo disposición legal diferente. Para
su eficacia procesal el poder conferido mediante escritura pública no requiere
estar inscrito en los Registros Públicos.
En cuanto al poder por escrito dirigido al Juez a favor del Abogado

defensor. Esta forma de conferir poder sólo se limita a las facultades generales
de representación y no las especiales. Está regulado por el artículo 80° del CPC
y señala que en el primer escrito que se presente al proceso, el interesado o su
representante pueden otorgar o delegar al Abogado que lo autorice las
facultades generales de representación.
Facultades Generales de la Representación, atribuciones y potestades

generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley
exige facultades expresas. Esta representación se extiende a todo el proceso,
incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos,
legitimando a su representante ara su intervención en todos los actos de el
proceso. (Art. 74° CPC)
En cuanto a las facultades especiales, se otorgan para realizar todos los

actos de disposición de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir,
contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso y de la pretensión,
allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones
109
controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para

los demás actos que exprese la ley. Estas facultades se deben otorgar
literalmente, no se presume la existencia de facultades especiales no conferidas
explícitamente
REPRESENTACIÓN DE LAS PERSONAS
1.1. Representación de las personas jurídicas
De conformidad con lo expresado en el art. 64 del Código Procesal Civil,

se manifiesta: “Las personas jurídicas están representadas en el proceso de
acuerdo a lo que disponga la constitución, la ley o el respectivo estatuto”
A) Personas jurídicas de Derecho Público.
Las personas jurídicas de Derecho Público están constituidas por el

Estado y los diferentes Poderes del Estado como el Ejecutivo, sus Ministerios,
así como también sus diferentes dependencias; el Poder Legislativo, el poder
Judicial, en sus diferentes niveles, y en su conjunto los Sistemas Administrativos
como: Planificación, Comunicación Social, Estadística, Control y Presupuesto,
Defensa Nacional, las Empresas Estatales, el Banco de la Nación, los Órganos
Autónomos, como el Tribunal Constitucional, Ministerio Público, Jurado Nacional
de Elecciones, Contraloría General de la República, Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Banca y Seguros, Seguridad Social, Universidades,
Beneficencias Públicas, Municipios. En la ley de creación de las Personas
Jurídicas del Derecho Público, generalmente se establece por representación
procesal de cada una de ellas. Por ejemplo, por el Estado intervienen los
Procuradores Públicos; por la Universidades, el Rector; y por las
Municipalidades, el Alcalde, etc.
110
B) Personas jurídicas de Derecho Privado.
Por las asociaciones y Fundaciones, su representación en el proceso es

por las personas que establecen sus estatutos en aplicación de los arts. 82 y 113
del Código Civil.
De acuerdo a la ley sustantiva se considera Personas Jurídicas de

Derecho Privado tales como: la Asociaciones, Fundaciones, Comités,
Comunidades Campesinas y Nativas.
Las Sociedades Comerciales están regidas por la Ley General de

Sociedades y se representación procesal la establecen los estatutos; siempre
están representadas por sus regentes, administradores, directores, etc.
C) Representación Procesal del Patrimonio

Autónomo.
De conformidad con los dispuesto en el art. 65 del Código Procesal Civil

se establece: “Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen
un derecho o intereses común, respecto a un bien, sin constituir una persona
jurídica.
En la norma adjetiva están considerados como Patrimonio Autónomo, la

Sociedad Conyugal, y la sucesión hereditaria, y en general donde exista
condominio.
Si son demandantes, por el patrimonio autónomo tiene representación

cualquiera de sus integrantes. En la sociedad conyugal, su representante es
cualquiera de los cónyuges; en la sucesión hereditaria cualquiera de los
herederos.
Si son demandados, la representación recae en la totalidad de sus

integrantes. En este caso es de aplicación lo señalado por el art. 93 del Código
Procesal Civil: “Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera
111
uniforme a todos los litisconsortes, solo será expedida válidamente si todos

comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo,
respectivamente, salvo disposición legal en contrario”.
Si se desconociera a uno o más de los integrantes del patrimonio

autónomo, se estará a lo dispuesto en el art. 435 del Código Procesal Civil
(Emplazamiento a demandado indeterminado o incierto o con domicilio o
residencia ignorados);
1.2. Representación de las personas jurídicas

extranjeras
Las personas jurídicas extranjeras, sus sucursales, agencias o

establecimientos que realicen actividad en el Perú, están sujetas a las mismas
exigencias de representación que la ley señala para las personas jurídicas
nacionales, salvo convenio internacional o disposición legal en contrario (art. 67
del C.P.C.).
RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO
Derechos, Facultades, Deberes y Carga.
La naturaleza del Derecho Público, que corresponde al Derecho

Procesal, no es incompatible con su carácter de fuente de derecho subjetivos
por el lado de los Derechos individuales públicos, por eso podemos hablar, por
ejemplo, de los derechos de acción y de contradicción de recurrir y probar.
También, la relación jurídica procesal impone a las partes o sujetos,

verdaderas obligaciones que deben cumplir en el desarrollo del proceso, como
pagar las costas a la otra parte, honorarios a los peritos y cancelar los aranceles
judiciales.
Igualmente, las partes están sujetas a ejecutar ciertos actos en el

proceso, cuya falta atrae consecuencias menos graves, como la pérdida de una
112
oportunidad procesal, como el designar un perito o bien la ejecutoría de una

sentencia o de otra providencia adversa, inclusive la pérdida del proceso, son
innumerables las ocasiones en que corresponde a las partes ejercitar
determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal,
es lo que se denomina “cargas procesales”. Y existen algunos deberes como
testimoniar los terceros, los de lealtad y buena fe, de respetar a los jueces y
obedecer sus órdenes, cuyo incumplimiento conlleva multas, condena a
indemnizar perjuicios ocasionados en inclusive arresto.
De lo anterior se deduce que, al lado de las nociones de derechos,

deberes y obligaciones procesales subjetivas, o sea, de aquellos que
correspondan o vinculan a las partes dentro del proceso como consecuencia de
la relación jurídica procesal existen cargas procesales nacidas y originadas en el
proceso, cuya realidad es indiscutible.
2.1. Los derechos procesales de las partes tienen estas

características:
• Emanan de las normas jurídicas procesales
• Son de derecho público y un privado. Muchos de ellos

de origen constitucional, salvo los de carácter patrimonial, como el derecho de
cobrar las costas y costos del proceso o los honorarios de los auxiliares de
Justicia como peritos
• Son oponibles al mismo estado y su violación significa

una arbitrariedad y un acto ilícito
• Surgen con ocasión del proceso y se ejercen en él
• Corresponden a las partes y a algunos terceros
Ejemplos
- Los derechos acción, de contradicción, de probar, de

recurrir, de concurrir a un proceso como interviniente.
113
2.2. Los deberes procesales de las partes tienen estas

características:
• Emanan de normas procesales. Son de derecho

público
• Surgen con ocasión del proceso, bien sea como

consecuencia del ejercicio del derecho de acción que lo originan o del derecho
de contradicción del demandado o de su trámite
• Corresponden al juez, a las partes y a los terceros,

según sea el caso
• Dan lugar a sanciones y a coerción para su

cumplimiento
Ejemplo del Juez
- El de atender el ejercicio del derecho de acción,

contenida en la demanda; el proveer oportunamente a las peticiones que se
formulen; el emplazar y oír al demandado; el obrar con imparcialidad, honestidad
y en los términos que la ley señala.
Ejemplo de las partes
- El de obrar con lealtad y buena fe en sus actuaciones

procesales, el de prestarle colaboración al juez y no obstruir las diligencias
judiciales
Ejemplo de los terceros
- Concurrir a las testimoniales, declarar con buena fe y

veracidad, obedecer las órdenes del juez como la de presentar documentos y
114
otras cosas muebles en su poder para la exhibición y permitir el acceso a los

inmuebles.
2.3. Las obligaciones procesales de las partes tienen las

características de los deberes procesales, pero surgen para las partes y los
terceros.
Se diferencian de estas en que correlativamente existe un derecho

subjetivo de alguna persona o del Estado para que el acto se cumpla y para
recibir sus beneficios y tienen un contenido patrimonial.
Ejemplos
- Las de Cancelar las costas y costos del proceso y los

honorarios de los auxiliares de Justicia, la de pagar los aranceles judiciales.
2.4. Las facultades procesales de las partes tienen estas

características:
• Emanan de las normas procesales
• Son de derecho público
• Surgen con ocasión del proceso
• Corresponden al juez, a las partes y terceros, según el

caso
• No se puede exigir coercitivamente, ni su ejercicio da

ocasión a sanciones
• Su ejercicio tampoco acarrea consecuencias

desfavorables
115
Ejemplo del juez
- La de emplazar a terceros para vincularlos al proceso

por su iniciativa de oficio, la de decretar pruebas de oficio cuando la ley lo
autoriza e investigar oficiosamente toda sospecha de fraude en el proceso (Pero
como ejercicio de estas facultades constituye un deber según el artículo 50 del
C.P.C, cuando resulte indispensable para evitar fraudes y colusiones procesales
su no ejercicio es una falta), la de imponer sanciones disciplinarias a quienes
faltan el respeto o desobedezcan sus órdenes
Ejemplo de las partes
- La de recusar al juez o a peritos (porque puede que no

sufran perjuicios, si no lo hacen, ya que éstos pueden obrar correctamente a
pesar de que exista la causal), la de designar apoderado en los asuntos que por
ley no requiera esa asesoría, la de designar ciertos auxiliares cuando la ley lo
permite
2.5. Las cargas procesales de las partes tienen las

características de las facultades, en razón de que corresponden, lo mismo que
estas y los derechos, al grupo de relaciones jurídicas activas, pero tienen dos
peculiaridades que le distinguen: sólo surgen para las partes y algunos terceros,
nunca para el juez, y su no ejercicio acarrea consecuencias procesales
desfavorables que pueden repercutir también desfavorablemente sobre los
derechos sustanciales que en el proceso se ventilan
Ejemplo
- Al formular la demanda en la debida forma y

oportunidad para impedir la caducidad de la acción o la prescripción del derecho
sustancial, la de contestar la demanda para el demandado, la de probar los
hechos de los cuales pretende deducir el demandante el derecho sustancial
reclamado o vía excepción el demandado, la de recurrir contra las providencias
desfavorables que estén equivocadas.
116
3. Deberes de las partes, de sus abogados y de sus

apoderados en el proceso
3.1. También surgen del proceso, deberes a cargo de las

partes, de sus abogados y de sus apoderados, cuyo cumplimiento puede
hacerse efectivos mediante coacción (multas, sanciones pecuniarias, arrestos),
por la fuerza (intervención de la policía para conducir a una persona ante el juez
o para allanar una casa y entrar en ella, etc) y cuyo incumplimiento puede
acarrear la condena a daños y perjuicios a la otra parte.
Son deberes de derecho público que recae sobre las partes y cuyo
incumplimiento les acarrea sanciones (multas e indemnizaciones de perjuicio,
sanciones por falta de ética profesional) o sobre personas ajenas al proceso,
como las que son llamadas a testimoniar, pues, si no concurren, se les impone
multa o arresto, y además se les puede conducir a la fuerza ante un juez, por la
policía o a quienes se ordene exhibir un documento, pues se le impone una multa
si no obedece.
El código procesal civil En su Artículo 109 consagra varios deberes de

las partes de sus abogados y apoderados.
• Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe

en todos sus actos de intervenciones en el proceso.
• No actuar temerariamente en el ejercicio de sus

derechos procesales
• Abstenerse de usar expresiones descomedidas o

agraviantes en sus intervenciones
• Guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los

auxiliares de justicia
117
• Concurrir ante el juez cuando este lo cité y acatar sus

órdenes en las actuaciones judiciales
• Prestar al juez su diligente colaboración para las

actuaciones procesales bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta
con una multa no menor de tres ni mayor de cinco unidades de referencia
procesal.
El juez tiene el deber de prevenir, remediar y sancionar por todos los

medios que la ley consagra los actos contrarios a la dignidad de la justicia, a la
lealtad, a la probidad y la buena fe que debe conservar el proceso, lo mismo que
toda tentativa de fraude procesal. Para ello se les debe dar amplísimas
facultades para citar a terceras personas, decretar pruebas de oficio, someter a
las partes a interrogatorios. Con estos instrumentos y la imposición de
responsabilidad patrimonial creemos en una eficaz moralización de la profesión
del abogado y del ejercicio del derecho de litigar.
3.2. Responsabilidad patrimonial de las partes sus

abogados sus apoderados y terceros legitimados.
Es indispensable la solicitud de parte para que la jurisdicción entre en

actividad, y de ello se deduce que, cuando exista un perjuicio causado a una de
las partes o terceros por motivo de culpa, dolo, temeridad o Mala Fe, las partes,
sus abogados, sus apoderados y los terceros legitimados responden a los
perjuicios que causan con sus actuaciones procesales. Para que sea más eficaz
conviene definir en la ley procesal, expresamente, los casos en que el juez está
obligado a considerar que hubo temeridad y mala fe en las actuaciones
procesales.
Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos

(art. 112 de C.P.C.)
• Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento

jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio
118
• Cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a

la realidad
• Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del

expediente
• Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines

claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.
• Cuando se obstruye la actuación de medios

probatorios y
• Cuando por cualquier medio se entorpezca,

reiteradamente, el desarrollo normal del proceso.
Ejemplo
Son frecuentes las imposiciones de recursos sin fundamento, sin

peticiones para demorar el trámite y sin base legal.
• Cuando por razones justificadas las partes no asisten

a la audiencia generando dilación
Cuando en el proceso aparezca la prueba de tal conducta, el juez,

independientemente, de las costas que correspondan impondrá una multa no
menor de cinco ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal. Cuando no
se puede identificar al causante de los perjuicios, la responsabilidad será
solidaria (Art código 110 del C.P.C.), así también remitirá copia de las
autoridades respectivas, a la presidencia de la Corte Superior, al Ministerio
Público y el Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a las que
pudiera haber lugar (Artículo 111 del C.P.C)
EL IMPULSO DEL PROCESO EN LO CIVIL
La función jurisdiccional asegura la vigencia del derecho. La obra de los

jueces, en el despliegue jerárquico de preceptos jurídicos, en el ordenamiento
normativo, un grado avanzado de la obra de La Ley
119
Una de las facultades del juez, es dirigir el proceso conforme a las

normas procesales vigentes, e impulsarlo por sí mismo. Este último constituye
uno de los principios procesales conocido como “impulso procesal”
Se denomina impulso procesal al fenómeno por virtud del cual se

asegura la continuidad de los actos procesales y su dirección hacia el fallo
definitivo.
El impulso procesal se obtiene mediante una serie de situaciones

jurídicas que unas veces afectan a las partes y otras al juez.
Las partes están grabadas frecuentemente con cargas procesales, que

son situaciones jurídicas que conminan al litigante a realizar determinados actos
bajo amenaza de continuar adelante prescindiendo de él. El juez coopera al
desenvolvimiento del proceso señalando, por propia decisión y dentro de los
términos de la ley, plazos para realizar los actos procesales. La estructura
misma del proceso contribuye, por su lado, a que, agotados los plazos que se
conceden para realizar los actos, se considere caducada la posibilidad de
realizarlos (preclusión) pasándose a los actos subsiguientes.
LITISCONSORCIO
Cuando hablamos de partes procesales, pensamos que las

personas que intervienen como partes en el proceso, solo son dos, un actor
y un demandado, pero en la realidad no se da así, sino que puede haber
más de un actor, como más de un demandado. Dicha de otra forma, es que
cada una de las partes en el proceso o ambas, pueden estar constituidas por
más de una persona. Dicha situación se denomina litisconsorcio, que reviste
tres formas: activo: cuando los demandantes son dos o más; pasivo, si
intervienen más de un demandado; y mixto si son varios demandantes y
demandados.
120
Habrá litisconsorcio cuando en el proceso exista más de una

persona defendiendo de forma conjunta alguna pretensión procesal que a
todos ellos les interesa o que su pretensión se deriva de un mismo título,
teniendo entre ellos lógicamente algún tipo de vinculación, como sería el caso
de copropietarios demandantes o de copropietarios demandados. Si se
discutiera en el proceso el derecho de copropiedad que supuestamente
tuvieran tres personas, todas ellas tendrán el mismo interés de que la
sentencia les sea favorable. Lo que interesa en este caso es que varias
personas litigan en forma conjunta porque existe entre ellos algún interés
común, algún derecho común, alguna pretensión común que se deriva de un
mismo título32.
Esta figura se origina generalmente en la misma demanda,
pero puede surgir también en el curso del proceso, en caso de acumulación
de oficio ordenado por el Tribunal; por fallecimiento de una de las partes que
es reemplazada por sus herederos; por intervención de un tercero en la
relación procesal; o por la intervención de reconvención que comprende y se
refiere al actor y otros.
OBJETO
El litisconsorcio por ser una institución de índole procesal –

según ALZAMORA VALDEZ – tiene un doble objeto:
 Reunir varias causas para que sean juzgadas con

menor actividad y menores gastos (economía procesal);
 Asegurar una relación uniforme y evitar resoluciones

contradictorias.
32
JORGE CARRION LUGO en su libro “tratado de derecho procesal civil”
121
REQUISITOS
Apoyándonos en las palabras de ALZAMORA VALDEZ, nos

indica que para que se produzca el litisconsorcio deben cumplirse
determinados requisitos procesales:
 Que las relaciones entre los intervinientes estén

regulados dentro de la misma clase del proceso.
 Que concurran los presupuestos procesales de

capacidad de las partes y competencia del órgano jurisdiccional.
En lo atinente a los requisitos de carácter procesal, estos van a

afectar a los sujetos del proceso vinculados por la relación jurídico sustancial,
que deberán tener capacidad para ser parte material y procesal, contener los
denominadas condiciones de la acción, así como unidad e indivisibilidad; en
cuanto al juez, éste debe reconocer las acciones que correspondan a cada
litisconsorte, y debe de procurarse la ausencia de motivos de abstención y
recusación.
Por ende, existirá litisconsorcio en tres casos:
 Cuando en un proceso hay varias personas como

accionantes o demandados.
 Cuando concurren al proceso terceros que reúnen los
requisitos indica-dos.
 Cuando existe acumulación de procesos con partes
distintas y exista comunidad de pretensiones entre alguna de ellas.
CLASIFICACION
Desde el momento de su formación se clasifica:
 Litisconsorcio originario.
122
 Litisconsorcio sucesivo.
Litisconsorcio originario: Cuando la pluralidad de sujetos aparece

desde la iniciación del proceso.
Litisconsorcio Sucesivo: Cuando la pluralidad de sujetos aparece

después de su desenvolvimiento.
En el mismo sentido, Palacios Lino “clasifica al litisconsorcio en

originarios y sucesivos, los primeros presentan una pluralidad que se materializa
en la etapa postulatoria con la demanda o su contestación; en los segundos: la
pluralidad se materializa al incorporarse al proceso ya iniciado, mediante la
intervención de terceros en sus distintas modalidades.
La doctrina apoyándose en la voluntad del legislador asiente que el

litisconsorcio originario la plurisubjetividad viene configurada con la demanda, en
otros términos, existirá pluralidad de sujetos desde el inicio del proceso; en
cambio: en el litisconsorcio sobrevenido la plurisubjetividad se estructura con
posterioridad a la demanda, en términos sencillos, se produce durante el
desenvolvimiento del proceso.
Finalmente: Según la fuente o base de origen, al litisconsorcio se le

clasificara en:
Necesarios: También llamado especial o cualificado, se da

cuando la decisión no puede pronunciarse sino frente a varias partes que
deban accionar o ser demandadas en el mismo proceso. Este se presenta
cuando existe necesidad de una resolución uniforme para todos los
litisconsortes; o cuando la demanda deba ser presentada por varios o
contra varios.
Surgirá cuando la presencia de una pluralidad de las partes

en el proceso se imponga por la naturaleza de la propia pretensión
discutida o por las implicancias de la resolución judicial que ha de recaer
123
en el proceso. Y así lo señala nuestra legislación, en el Artículo 93 del

C.P.C, que a la letra dice así: “cuando la decisión a recaer en el
proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo
será expedida válidamente todos comparecen o son emplazados,
según se trata de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente,
salvo disposición legal en contrario”.
En este litisconsorcio sus componentes se consideran como

“parte única”, sin autonomía, con representación recíproca, y sometidos a
las mismas consecuencias procesales; sin embargo el impulso procesal,
corresponde a cada uno de los litigantes separadamente, de tal manera
que por sí solos pueden poner en marcha el proceso, con la sola
obligación de hacer notificar a los demás, dichas notificaciones también
son individuales para los litisconsortes.
La sentencia que pone fin al proceso, beneficia o perjudica a

todos los litisconsortes y queda consentida, solo cuando ninguno puede
hacer uso de recursos impugnatorios contra ella.
El fundamento del litisconsorcio necesario lo encontramos en

la utilidad de la sentencia a emitirse en el proceso. A decir de Priori
Posada “el modo de definir el litisconsorcio necesario parte de considerar
la eficacia de la sentencia en la persona de quienes han actuado como
parte en el proceso, puesto que la norma señala que en estos casos la
participación de todos aquellos a los que la sentencia va a afectar será
necesaria y obligatoria”. Lo desarrollado viene a ser lo que Chiovenda ha
denominado como “la teoría de la sentencia inutiliter data”, la misma que
señala que la sentencia no producirá sus efectos normales ya que no
podrá ser oponible ante las personas que no fueron parte del proceso.
124
CLASIFICACION:
 Propiamente necesario:
Aquí existe este tipo de litisconsorcio cuando la

ley expresamente ordena integrarlo, o como señala Jaime
Guasp que se trata de “una carga establecida en la ley”.
 Impropiamente necesario:
Aquí la exigencia surge en el proceso debido a la

relación material que es objeto de éste; la relación material
es única pero con titularidad en varias personas, y el
tratamiento que se le dé, solo puede ser eficaz si están todos
presentes; en tal sentido, existirá litisconsorcio necesario
impropio cuando es “necesario para que pueda concluirse
que existe legitimación que la afirmación activa la hagan
todos los titulares del derecho y/o que la imputación pasiva
se haga frente a todos los titulares de la obligación”.
EFECTOS PROCESALES DEL LITISCONSORCIO

NECESARIO:
 En cuanto a la sentencia: es este tipo de Litisconsorcio

existe una pretensión o varias de la cual son titulares varias
personas que corren la misa suerte; de tal manera que la
sentencia debe ser única e idéntica para todos.
 En cuanto al procedimiento: como existe un solo proceso,
los términos para interponer recursos y correr traslados,
son comunes, o existen para simultáneamente para todos
125
los litisconsortes, una vez surtida la notificación a todos

ellos. El traslado de la demanda es separado cuando no
haya apoderado común (sea que voluntariamente lo
escojan las personas que integran la parte o que la
legislación de cada país exija la unidad del apoderamiento
judicial).
Facultativo, Voluntario o útil: tiene lugar cuando intervienen

varias personas en un proceso, como demandantes o como demandados,
porque las acciones son conexas por el título, por el objeto o por ambos;
por tal razón se señala que se trata de una pluralidad de partes que
aprovecha, por así decirlo, un mismo procedimiento. Su formación
depende de la voluntad de los demandantes en integrase para demandar
conjuntamente, o bien cuando el único o varios demandantes demandan
a varias personas en el mismo proceso. Esos varios demandantes podían
haber demandado separadamente, pero decidieron hacerlo
conjuntamente o en el mismo proceso33.
Es una figura técnica en la cual la presencia de varios sujetos

en un determinado proceso no es obligatorio, esta modalidad se configura
cuando más de una persona actúa en el proceso asumiendo la calidad de
actor o demandado, en defensa de un interés propio y particular, sea por
razones de oportunidad o conveniencia , los litigantes son independientes,
las personas no están intrínsecamente ligadas en la relación material, se
desprende que para las acciones de unos sujetos contra otros pueden
incoarse es necesario que estas nazcan de un mismo título contrato o
negocio jurídico de donde emane el derecho o tengan fundamento en una
misma causa a pedir; por la espontaneidad en su formación, se distingue
el facultativo, si procede del voluntario acuerdo de los litisconsortes.
33
JORGE CARRION LUGO en su libro “tratado de derecho procesal civil” pág. 264
126
Este litisconsorcio no es obligatorio, pero puede solicitarlo

cualquiera de los interesados siempre que el hecho que lo fundamente
sea el mismo. Se presenta cuando se demanda a varios responsables de
un daño, cuando el acreedor demanda al deudor y al fiador.
La existencia del litisconsorcio facultativo implica cumplir con

los requisitos de procedencia de la acumulación objetiva-subjetiva de
pretensiones, dependiendo si se origina de forma originaria o sucesiva.
Además, requiere que se acredite legitimación por parte de cada uno de
los demandantes y/o demandados.
La acumulación objetiva - subjetiva originaria se produce al

momento de interponer la demanda (o cuando es modificada previamente
a que sea notificada). Es procedente en tanto las pretensiones provengan
de un mismo título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre
ellas, y se cumplan con los requisitos los artículos 85 y 86 del CPC.
El CPC señala que hay conexidad “cuando se presentan

elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos,
elementos afines a ellas”. De esta manera, se regula dos tipos de
conexidad objetiva, la conexidad propia y conexidad impropia. Existe
conexidad propia cuando el vínculo entre las pretensiones se da entre los
elementos de la pretensión. Existe conexidad impropia (o también llamada
conexidad por afinidad), “cuando el vínculo no está propiamente entre los
elementos objetivos concretos de las pretensiones, sino cuando todas las
pretensiones plantean la misma cuestión jurídica”.
La acumulación objetiva - subjetiva sucesiva se puede dar en

cualquier momento previo a que en cualquiera de los procesos que se
acumulen exista sentencia definitiva o haya operado el abandono del
proceso.
El litisconsorcio facultativo tiene como efecto principal el que

se refiere a la autonomía de los litisconsortes. Cada litigante como
127
consecuencia de tal autonomía, puede hacerse presentar

individualmente; presentar alegatos, medios de defensa, reconvenciones,
así como ofrecer su propia prueba; por ejemplo: el acuerdo o transacción
celebrado por uno de los consortes, con la parte contraria, no tiene valor
para las demás; cualquiera de los litisconsortes puede usar los medios
necesarios con el objeto de poner en movimiento el juicio y los plazos son
los mismos para todos. Lo dicho anteriormente lo establece nuestro
código procesal civil en el artículo 94 que señala:
“los facultativos serán considerados como

litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no
favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte
la unidad del proceso.”
CLASIFICACIÓN:
 Voluntario propio:
Los litisconsortes están vinculados por la causa,

por el objeto, o por el título de las pretensiones, como el caso
de responsabilidad civil extracontractual cuando varias
víctimas en un mismo accidente de tránsito, pretensionan en
contra del sujeto que causa el daño
 Voluntario impropio:
Cuando exista una conexidad entre las

pretensiones de orden instrumental, o afinidad, o cierto
dependencia entre las mismas, como el caso de los
acreedores que se reúnen para demandar ejecutivamente al
128
mismo deudor, apoyándose en títulos ejecutivos bien

distintos.
EFECTOS PROCESALES DEL LITISCONSORCIO

VOLUNTARIO
 En cuanto a la sentencia: la sentencia es

formalmente única y omnicomprensiva, en el sentido de que
en ella se estudian todas las pretensiones incoadas por los
distintos litisconsortes, lo mismo que las excepciones que
hayan que resolver. Pero lo anterior no significa que la
sentencia sea idéntica para los distintos litisconsortes; ya
que en principio puede ser distinta, no solo en cuanto a las
sumas que determine en procesos de condena con este tipo
de prestación, sino distinta en sus resultados; ya que puede
ser inhibitoria para unos y de fondo o mérito para otros;
puede establecer condena en favor de los litisconsortes, o,
al contrario, absolver a la contra parte de las pretensiones
incoadas por alguno o algunos de ellos.
En cuanto a los actos de disposición del derecho en litigio:

como la comunidad o afinidad de intereses, según sea el
litisconsorcio, propio o impropio no resta autonomía, a los
litisconsortes, por ello es perfectamente viable que se
produzca por alguno el desistimiento, la transacción o
allanamiento.
129
CONCLUSIONES
Entonces, a raíz de todo lo anteriormente expuesto y comentado podemos

concluir que:
o La acción no es más que el derecho mismo. Es el derecho en

ejercicio. Es el derecho violado reaccionado contra esa violación.
Por ende, es correcto señalar que la acción nace a raíz de la
violación o la negación de un derecho del que creemos ser titulares.
o Por otro lado, consideramos menester volver a recalcar que la
acción y la obligación son términos totalmente diferentes, como se
ha visto.
o La acción, como cualquier otro concepto estudiado posee
diferentes teorías sobre su naturaleza, características que la hacen
única, elementos que la conforman y clasificación que la agrupa
bajo distintos caracteres.
o La acción se diferencia de la pretensión, en que la primera es
abstracta y la segunda concreta.
o Y, por último, que las partes procesales, son fuente de derechos y
obligaciones, cuyo desacato da lugar a sanciones.
130
BIBLIOGRAFÍA
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Ramón Areces, SA 527 pp
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CIVIL.2007.
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PROCESO. 2006
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 ASOCIACIÓN PERUANA DE INVESTIGACIÓN DE CIENCIAS JURÍDICAS.
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131
132

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LA ACCIÓN PROCESAL Y PARTES PROCESALES

LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ................................................................................ 43

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA ACCION

Sabemos que a medida que se ha evolucionado la manera de

Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el órgano

La acción se materializa con la presentación de una demanda o una

Corresponde al estado, dentro de un país debidamente organizado en el

privada”. Asume el estado la tutela de los derechos, arrogándose la facultad de

El concepto del derecho de la acción ha sido y creemos que no ha

NICOLAS COVIELLO, en su obra “Doctrina de Derecho Civil” señal

presenta la apariencia de vida propia, carece de ella, porque el interés en obrar

La definición más predominante en la doctrina iberoamericana es

SAVIGNY es uno de los tratadistas que ha expuesto en forma más

Ya la doctrina procesal a través de su larga historia, ha establecido

También se señala que el derecho de acción es aquel derecho de

Pero no podemos dejar de lado el concepto de acción dado por

ACEPCIONES DE LA PALABRA ACCION

Actualmente, la palabra acción relacionada al campo del Derecho

De acuerdo con COUTURE, la palabra acción tiene en el derecho

 Se le utiliza como sinónimo del derecho que trata de

demanda o el acusador en su acusación. En este sentido es

Los elementos de la acción son tres:

SUJETO: estos son dos, el sujeto activo y pasivo; el primero es aquel, a

El segundo es aquel, contra quien se deduce la pretensión, en el

La acción no sólo corresponde al actor sino también al demandado,

Hay una gran controversia con respecto a quien es el destinatario

CAUSA: Es el fundamento del ejercicio de la acción o fundamento

OBJETO: El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que

Está constituido por los efectos jurídicos que se persiguen con el

REQUISITOS O CONDICIONES DE LA ACCIÓN 8

LA VOLUNTAD DE LEY: Teniendo en cuenta la autonomía de la acción,

efectiva una deuda de juego, porque el juez no tiene posibilidad de pronunciar la

EL INTERES PARA OBRAR: el interés para ejercitar la acción ha sido

No se trata, pues de un interés patrimonial o moral, tales calidades

El interés para obrar debe ser actual y directo:

Debe ser actual, porque debe basarse en la existencia de una

CALIDAD PARA OBRAR: esta condición exige que el actor posea un

También se debe diferenciar la calidad para obrar de la capacidad

PUBLICO: porque la acción va dirigida a promover la tutela jurisdiccional

SUBJETIVO: porque se encuentra permanentemente presente en todo

Porque pertenece al sujeto de derecho, quien en tal virtud está facultado

ABSTRACTO: puesto que supone, únicamente la capacidad de excitar

Muchos autores señalan que se trata de un derecho concreto, es

AUTONOMO: porque es independiente del derecho subjetivo que se

Porque no depende de la pretensión ni del proceso.

EFIMERO: porque se sostiene que el Derecho de acción termina cuando

Por su parte, Monroy Gálvez9, además de afirmar la esencia

Es público, porque el sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado,

Es subjetivo, porque se encuentra permanentemente presente en todo

Es abstracto, porque no requiere de un derecho sustancial o material

Es autónomo, porque tiene requisitos, presupuestos, teorías

POR EL TIPO DE RESOLUCION DEMANDADA es decir por su objeto

LAS ACCIONES MERAMENTE DECLARATIVAS: es aquella por la cual

“la incertidumbre en torno a la existencia, inexistencia de una relación

La acción declarativa no requiere de un estado de hecho contraria

Este tipo de acciones, cuya razón de ser es la mera existencia de

En este tipo de acciones el actor busca que el juzgador mediante

Se caracteriza en la suficiencia para satisfacer el interés de quien

Toda sentencia contiene una declaración sobre el derecho aplicable

Un ejemplo sería el que adquiere un bien inmueble por prescripción,

Requisitos indispensables en las acciones declarativas11:

 Tener un legítimo interés económico o moral.

LAS ACCIONES CONSTITUTIVAS: es aquella por la cual la parte actora

Sus características: las acciones no tienen por objeto alcanzar una