CURSO DE HISTORIA DEL DERECHO

PROF. EDUARDO ANDRADES RIVAS

Facultad de Derecho

LA FIJACIÓN DEL DERECHO, RECOPILACIÓN Y

CODIFICACIÓN

LA FIJACIÓN DEL DERECHO:

Uno de los problemas más frecuentes en un sistema jurídico pleno es el de la necesaria

reordenación de sus normas mediante un proceso de fijación que asegure la coherencia interna
del sistema y le brinde estabilidad.

Este no es un asunto propio de los derechos primitivos, que no tiene la “masa crítica”
normativa para entrar en un proceso de reordenación.

Entenderemos por fijación (en su acepción de resultado) “la sistemática reunión, formal o sólo
material, en un cuerpo único, de un conjunto de fuentes formales de derecho vigentes en una
comunidad en una época determinada”.

La fijación según Guzmán Brito requiere de 3 condiciones o requisitos para cumplir su

propósito ordenador:

1) Un sostenido trabajo de elaboración y creación científicas por parte de los juristas sobre el
derecho de sus naciones.
2) Una obra epigonal en las que culmina el trabajo anterior presentando el conjunto de sus
resultados parciales y dispersos y;
3) Un periodo de estabilidad socioeconómica en que el cuerpo fijador sea elaborado y
promulgado.

La fijación puede adoptar diversas y variadas formas, examinaremos las dos que más nos
atañen:
La Recopilación y
La Codificación

LAS RECOPILACIONES:

Son una forma de fijación del Derecho que pretende introducir un orden nuevo en una
legislación copiosa y de difícil inteligencia, en la que se ha perdido la noción de lo que está
vigente y lo derogado.

La recopilación se caracteriza por introducir un orden que pretende facilitar el acceso al

derecho vigente, pero este orden no altera la validez ni la fuerza normativa de las fuentes
jurídicas que la integran.

En otras palabras la recopilación no es una ley nueva que reemplace a las anteriores, sino que
una simple “colección ordenada de leyes”.
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Criterios que se usan en las recopilaciones:

A) El orden cronológico: Es el más antiguo y sencillo. Se ordena desde la ley más antigua a la
más reciente: Ej. El Códex de Justiniano.
B) El orden de materias: Es más ambicioso y requiere de un fino trabajo de selección. Ej. La
Recopilación de leyes de Indias de León Pinelo de 1680.
C) La selección de leyes vigentes y exclusión de las derogadas. Ej. La recopilación de 1680 sólo
contiene derecho vigente.

Los criterios indicados pueden combinarse en una misma obra y por tanto dar origen a un
trabajo más completo. En teoría este sería una recopilación por materias, de derecho vigente y
por orden cronológico interno. Ej. La Recopilación de 1680 y la Novísima Recopilación de
1805.

La recopilación supone, como trabajo preparatorio, la formación de una serie de obras que
reúnan parcialmente las leyes que se contendrán en la recopilación definitiva.

Durante el siglo XVI se inició el trabajo para ordenar el derecho castellano e indiano siguiendo
la tradición que había iniciado en Castilla Alonso Díaz de Montalvo.

Surgen así los siguientes trabajos preparatorios:

A) Los cedularios: Son colecciones de reales Cédulas, cronológicas. Las más conocidas son: El
Cedulario de Vasco de Puga de 1563, impreso en México; el cedulario de Diego de Encinas de
1596 que es una colección cronológica de derecho vigente.
B) Los Sumarios: Son extractos de leyes con su fecha y las materias de que ellas tratan. Dentro
de ellos destaca el Sumario de Diego de Zorrilla de 606 y el Sumario de León y Pinelo de 1628.
C) La Copulata de leyes de Indias: Es una recopilación redactada por López de Velasco,
cronológica que incluye leyes derogadas desde 1493 a 1569.
D) El Proyecto de Código de Juan de Ovando:
Es una recopilación por materias de derecho vigente. Ovando comienza su redacción en 1569
pero su muerte acaecida en 1575 interrumpe su trabajo. Sólo alcanzó a publicar su 1° título
relativo al Patronato.

Un punto importante es que todas estas obras son de carácter privado no oficiales.

1) La primera Recopilación oficial es la “Nueva Recopilación de leyes de Castilla e Indias”

promulgada por Felipe II en 1567.
Esta recopilación fue empezada por instrucciones de Doña Isabel la Católica (por mandato
contenido en su testamento) y se concluyó en el reinado de su bisnieto.
Es una recopilación por materias, por orden cronológico interno pero incluye leyes derogadas.

2) Otra gran obra recopiladora, es la “Recopilación de leyes de Indias de 1680”, obra

redactada por don Antonio de León Pinelo. El texto fue comenzado cuando Pinelo se
encontraba en Lima como miembro de la Real Audiencia y la continuó hasta su muerte en
1660. Es entonces, la única recopilación escrita en las Indias.
20 años más tarde de la muerte de Pinelo, se encargó a Fernando Jiménez Paniagua, una
actualización que se promulgó en 1680 por Carlos II y se publica en 1681.
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Consta de 9 libros divididos en 218 títulos y éstos constan de 5494 leyes.
De ellas un 10% es derecho eclesiástico y el 90% restante es Derecho Público.
Está formada por materias, con orden cronológico interno y sólo consta de Derecho Vigente.
Es una recopilación privada redactada en América pero promulgada oficialmente.

3) La Novísima Recopilación de leyes de Indias de 1805:

Es la última pero más lograda recopilación que la Corona Hispana realizó con el derecho
indiano. Paradojalmente es también la más inútil, pues casi no rigió en las Indias debido a la
cercanía del inicio del proceso de Emancipación política.

Además es un fruto tardío de una escuela fijadora en decadencia, pues pese a ser la mejor
recopilación, el año anterior a su dictación, Napoleón dictaba en Francia el famoso Código
Civil fruto de la emergente escuela Codificadora.

Así mientras en España se recopilaba en el resto de Europa ya se Codificaba.

Refunde toda la legislación dictada desde la época del descubrimiento en adelante.
Fue iniciada por Manuel de Lardizabal en 1782. Este autor alcanzó a presentar 3 tomos, pero
por falta de fondos y ciertas omisiones el proyecto fue abandonado.
Fue retomado en 1802 por don Juan de la Reguera y Valdelomar, relator de la cancillería de
Granada quien elaboró en tiempo récord una obra de 12 libros, que reunían la totalidad del
Derecho Vigente y que estaban pensados para actualizarse mediante suplementos anuales.
Consta de los siguientes libros:
1) De la Santa Iglesia
2) De la jurisdicción eclesiástica
3) Del Rey y de casa real y su corte.
4) De la Real Jurisdicción Ordinaria.
5) De las chancillerías y Audiencias del Reyno: sus ministros y oficiales.
6) De los vasallos.
7) De los pueblos y de su gobierno civil, económico y político.
8) De las ciencias, artes y oficios.
9) Del comercio, moneda y minas.
10) De los contratos y obligaciones, testamentos y herencias.
11) De los juicios civiles, ordinarios y ejecutivos.
12) De los delitos y sus penas y de los juicios criminales.

La Novísima Recopilación sólo rigió en Chile en el periodo de la reconquista (1814-1817) y en

el resto de las Indias-América poco tiempo más.

CRÍTICA A LA ESCUELA RECOPILADORA:

Sus problemas son comunes a toda la obras que producen:

A) Volumen exagerado, son demasiado grandes e incómodas de manejar, la menor posee de 2

a 3 tomos de muchos cientos de fojas.
B) Un lenguaje barroco, rebuscado, poco claro y ausencia de precisión, difícil de interpretar.
C) Presenta el grave problema de los “anacronismos”, es decir, fragmentos derogados (tácita o
expresamente) dentro de cédulas o leyes vigentes.

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LA CODIFICACIÓN:

Es otra escuela o vía de fijación que difiere de la anterior en numerosos aspectos.

Surge como hija de la “Ilustración” y por tanto, es tributaria del pensamiento racionalista
francés.

La expresión código está tomada en este caso en un sentido que va más allá del carácter
material del libro o texto (como se le designaba en la antigüedad) y

Tampoco coincide con el de los “códigos” antiguos que eran verdaderas recopilaciones, como
el código gregoriano, el hermogeniano, el teodosiano o el códex de Justiniano.

DEFINICIÓN: Esta escuela llama “Código” a: “Una ley de contenido homogéneo por
razón de la materia, que de forma sistemática y articulada, expresada en un lenguaje
preciso, regula todos los problemas de la materia unitariamente acotada”.

CARACTERÍSTICAS DE LA CODIFICACIÓN:
1) Es consecuencia del racionalismo jurídico y de la ilustración. En la discusión del Código civil
francés se propuso como encabezamiento:
“Existe un Derecho Universal, inmutable, fuente de todas las leyes positivas, y que no es otra cosa sino la
razón natural, que gobierna a todos los hombres”.

2) Es el resultado de una concepción sistemática del Derecho; los códigos reflejan unos
principios generales y los desarrollan en preceptos más específicos, sin llegar al casuismo y
particularismo de las recopilaciones.

3) El derecho codificado es positivo, legal, pleno, sin ambigüedades, seguro para los
ciudadanos: La máxima ilustrada era que en todo hogar hubiese una colección de códigos junto
a la Biblia en donde el hombre común pudiere encontrar fácil y seguramente la respuesta de
sus problemas.
Así, Bentham rechaza el derecho consuetudinario por su inseguridad esencial al no saber
precisamente qué es lo que dispone.

4) Los códigos hicieron posible la unificación del derecho: A variedad de leyes suma de
injusticias, dirán los codificadores. Aspiran a superar para siempre el particularismo jurídico.
Igualmente desean poner fin a la gran cantidad de normas de origen estamental o privilegios,
postulando un derecho válido para todos por igual.

5) La codificación mantiene una relación ambigua con el derecho romano: Por una parte el
derecho romano (especialmente el mos itálicus) es rechazado como expresión del absolutismo
a superar pero por otra se valora al momento de redactar los nuevos códigos. EJ. Francia y
Alemania.

6) El derecho de los códigos es universal y nuevo:

Nacido ex - novo, es decir especialmente creado por unos expertos que han superado y
descartado el derecho anterior, el código aspira a reemplazar la totalidad de las normas arcaicas.
Es un derecho “Sin pasado”, puramente racional. “Fundado no en la tradición sino que en la

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razón”. De ahí el ejemplo que nos da el artículo final del Código Civil de Bello: Deroga todas
las normas pre-existentes.

7) Algunos agregan que la codificación ,con su prédica de la autonomía de la voluntad y la

libertad contractual, era la forma en que la burguesía (que hizo la Revolución Francesa) pasó a
controlar el nuevo orden jurídico.
Esto es discutible, pues en muchos países en donde se codificó no es posible hablar de un
poder autónomo de la burguesía, como en Austria y Portugal.

CARACTERÍSTICAS DE LOS CÓDIGOS:

Revisemos ahora las características de los textos codificadores mismos:

1) Son una ley de contenido homogéneo por razón de la materia: Es decir son una ley dotada
de un contenido uniforme (abordan una rama del derecho, no varias como las recopilaciones).
Es además una sola ley no una colección de leyes, esta ley reemplaza a las anteriores.

2) Son una ley de forma sistemática y articulada:

Es decir poseen un orden lógico coherente y una estructura que responde a ciertos principios
muy bien definidos.

3) Usan un lenguaje preciso; definiciones, conceptos exactos, etc. No emplean el barroquismo

de las recopilaciones. En fin se dice que son apodícticos, ya que no dan razón de sus normas
sino que simplemente mandan.

4) Regulan todos los problemas de la materia tratada: No se acepta que el código pueda tener
lagunas, se cree que todo código debe ser una respuesta plena frente a los problemas de la
sociedad.
Las recopilaciones en cambio podían presentar lagunas, por la amplitud y fraccionamiento de
su texto. Y debe recurrirse a los órdenes de prelación.

LOS PRIMEROS CÓDIGOS:

Contrariamente a lo que se cree usualmente, el código de Napoleón de 1804 no es el primero

aunque sí el más importante e influyente de los dictados en Europa durante el siglo XIX.

Existen algunos antecedentes previos, muy curiosamente son productos de monarquías

absolutas, no se regímenes republicanos como el Francés.

1) El Código Civil de Prusia:

Redactado por Carlos Teófilo Suárez, por orden de Federico II fue promulgado tras la muerte
del Rey en 1794, como “Derecho Territorial General”.

2) Bajo María Teresa en Austria se redactaron dos proyectos de codificación, : El Códex

Theresianus y la Constitutio Theresiana Criminalis. El único que rigió en verdad fue el último,
pues fue promulgó por la Emperatriz en 1768.

3) El Código Penal de 1787. También de José II.

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4) El Código Procesal Penal de 1788

FINES DE LA CODIFICACIÓN:

Son los propios de un movimiento de amplias repercusiones ideológicas como la

Ilustración y evidencia un grado importante de desconexión con la realidad. Según los
ilustrados la codificación debe lograr las siguientes metas:

1) La codificación aspira a sistematizar el derecho, a ordenarlo lógica y definitivamente.

2) Pretende que los códigos sean un derecho completo, que se basten a si mismos para que
exista plena Seguridad Jurídica.

3) Desea dar unicidad al derecho: ya no se habla de Derecho Civil o Penal (muchas fuentes
diversas) sino de Código Civil o Código Penal, una sola ley). Incluso no se enseña el Derecho
Civil sino el “Código Civil” y se le estudia en los grandes tratados exegéticos.

4) Pretende que el derecho sea de fácil comprensión entendible por los juristas y también por
el hombre común.

EL DERECHO PATRIO DE TRANSICIÓN:

LA CODIFICACIÓN EN CHILE

Con la Independencia Nacional se rompe el vínculo político con España pero

no el jurídico. Las leyes españolas e indianas continúan vigentes pues de lo contrario no habría
habido derecho que aplicar. La labor legislativa de la República fue lenta y compleja.

Se abre entonces un periodo de transición en que se desarrollan dos tipos de actividades:

1) Se dictan algunas leyes "patrias" que reemplazan a algunas de las más odiosas o defectuosas
leyes indianas.
2) Callada y ocultamente se prepara la futura codificación.

El periodo se extiende desde 1855 (Código Civil) a 1906 (Código de Procedimiento Penal)1.

LEYES PATRIAS DE TRANSICIÓN:

En este periodo rigen en su integridad:

1) Las leyes españolas e indianas con el mismo orden de prelación oficial, rige incluso la
Novísima Recopilación (por mandato de los gobiernos republicanos).
Mariano Egaña insistía a la Corte Suprema para que aplicara la Novísima Recopilación en 1837.
2) Leyes españolas dictadas después de la independencia nacional que rigen por mandato del
legislativo chileno (Ej.: en 1815 Fernando VII dicta leyes sobre contribuciones para
comerciantes y en 1820 el senado chileno las hace aplicables como leyes Chilenas).

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E incluso después del año 1906 se dictan algunos códigos especiales que terminan de reemplazar la
legislación indiana, como el de Minería y el de Justicia Militar.
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3) Aquellas leyes que fueron aprobadas antes de 1810 pero que no habían recibido el Pase para
regir en Indias por parte del Consejo de Indias.

LAS LEYES PROPIAS:

En estricto sentido la 1ª ley fue la Ordenanza de Comercio de 1810 dictada por
la Junta de Gobierno del mismo año.

A) En 1824 se dicta el primer reglamento de justicia, (obra de Mariano Egaña) rige hasta
1875 en que se dicta la Ley Orgánica de Tribunales o L.O.T.)
B) En 1826 se dicta el 1º reglamento sobre juicios penales (primitivo Código de
Procedimiento Penal)
C) LAS LEYES MARIANAS: En enero de 1837 el Congreso Nacional autorizó al
Presidente Prieto a dictar por sí solo las leyes necesarias para enfrentar la guerra contra
la Confederación Perú-Boliviana.

Se denominan “Leyes Marianas” (por su autor don Mariano Egaña). Son

verdaderos Decretos con fuerza de ley (D.F.L.). Hasta ese momento los tribunales fallan sin
fundar sus sentencias. Esto motivó abusos (como la sentencia por traición que recibió Freire,
quien en vez de condena a muerte como correspondía por ley fue condenado al destierro, sin
que se fundamentara el cambio). El propio ministro Portales propició esta legislación teniendo
presente que lo ocurrido con la sentencia indicada no podía seguir produciéndose.

Las leyes son las siguientes:

1) Fundamentación de las sentencias: de 2 de febrero de 1837: Toda sentencia debía fundarse
breve y sencillamente, señalando los hechos y el Derecho aplicable. Egaña debió dictar un
reglamento explicativo para que los jueces de la Corte Suprema aprendieran a fundar sus
sentencias.

2) "Implicancias y recusaciones": del 2 de febrero de 1837. Perseguía evitar que los jueces que
no fueren imparciales pudieran afectar a una de las partes, mediante su reemplazo.

3) "Juicio Ejecutivo" de 8 de febrero de 1837: juicio que persigue a partir de un "título

ejecutivo" obtener su rápido cumplimiento.

4) "Nulidad Procesal" del 1 de marzo de 1837 reglamenta las situaciones que ocurren cuando
una actuación judicial está viciada.

5) "Expropiaciones“ de 1838: Desde 1812 los ejércitos habían confiscado bienes durante las
campañas de la Independencia y ahora se hacía necesario restablecer el derecho y determinar
los procedimientos, las indemnizaciones y reclamaciones.

Todas estas leyes subsisten hasta 1875 en que se dicta la Ley Orgánica de Tribunales (L.O.T.)
En 1845 se crean 2 nuevas Cortes de Apelaciones: La Serena y Concepción.
La Corte de Concepción fue instalada en 1847 y fue presidida por un “Regente” (cargo similar
al respectivo de la Real Audiencia)
Esta Corte es heredera de la Real Audiencia de Felipe II.

LA COSTUMBRE:
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Continúa en plena aplicación. En marzo de 1837 Mariano Egaña recuerda que la costumbre
tiene igual valor que la ley de acuerdo a las 7 partidas.

LA JURISPRUDENCIA:
Mariano Egaña redacta un informe en el que prohíbe citar el Derecho Romano y a los juristas
anteriores a la Independencia.
Es el deseo de luchar contra el derecho común a favor el derecho patrio.

EL DERECHO NATURAL:
Sigue siendo aplicado y con plena vigencia en las cuestiones relativas al Derecho Penal,
perdiendo importancia en otras áreas del derecho progresivamente, en especial en el ámbito del
Derecho Civil.
En el derecho penal prima el derecho natural especialmente por la crueldad excesiva de sus
penas, como la de 200 azotes.

LOS CÓDIGOS CHILENOS:

En el periodo de la “Patria Nueva”, el primero en hablar sobre la necesidad de

adoptar la codificación del derecho sería O’Higgins, quien propuso (proyecto no concretado)
adoptar los códigos napoleónicos para Chile.

En 1817 O’Higgins decide abolir los títulos de nobleza y escudos de armas y los
reemplaza por la “Legión del Mérito”.

En 1819 se proclamó la “Igualdad ante la Ley” y como consecuencia un

Senadoconsulto otorgó plena capacidad jurídica a los indígenas y se abolieron las leyes
protectoras de los mismos.

En 1855 se dicta el Código Civil de Andrés Bello

En 1864 el Código de Comercio de Luis Ocampo

El Congreso Nacional había dictado la Ordenanza de la libertad de Comercio el

11 de febrero de 1811: Se podría comerciar con cualquier barco neutral en los puertos de
Valparaíso, Talcahuano y Valdivia.

Se establecieron impuestos de importación, para financiar la adquisición de

armamentos.
Se declaraban exentos de derechos los libros y otros productos que permitiesen
el progreso intelectual del país.

Finalmente en 1864 (bajo el mandato de José Joaquín Pérez) se dicta el Código

de Comercio de Gabriel Ocampo.

En 1874 se dicta el Código Penal (toma como base el código español). Ya en

1817 se había dictado la primera ley penal que castiga con azotes y muerte a los ladrones (los
azotes estuvieron en vigencia hasta mediados del siglo XX). En la práctica no se aplicaron.

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En 1823 se dicta una nueva ley que declara aplicables las penas de las Partidas:
especialmente las de infamia (azotes) y confiscación de bienes. Son penas anexas a las
principales.
En 1823 se proclama la libertad de los esclavos (medida más bien simbólica por
la poca masa de esclavos en Chile).

En 1832 se fija una tasa de interés máximo para evitar excesos de la usura.

En 1834 se reglamenta la Propiedad Intelectual, es decir la protección del autor

de obras del intelecto como inventos u creaciones artísticas.

Finalmente en 1902 se dicta el Código de Procedimiento Civil (C.P.C.) y en

1906 el Código de Procedimiento Penal (C.P.P.) ambos dictados por el presidente Germán
Riesco Errázuriz.

Con ellos se concluye la codificación del Derecho patrio y finaliza la vigencia

del derecho indiano en Chile.

ELIZABETHA I PRO FERDINANDUS VII, LAUS DEO.

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