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2- La désignation des arbitres ou la détermination des modalités de constitution du tribunal

arbitral :

L'article 317 CPC dispose : «A peine de nullité : (...) La clause d'arbitrage doit, soit désigner le
ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation ». Il y a lieu de souligner à titre
liminaire que la désignation des arbitres dans la clause compromissoire revêt une
importance pratique majeure. Elle permet en effet de faire échec à toute manœuvre
dilatoire à laquelle pourrait se livrer une partie mal intentionnée qui voudrait retarder la
procédure d'arbitrage en s'abstenant d'effectuer les formalités qui lui incombent en vue de
constituer le tribunal arbitral, ou en contestant la régularité de la procédure mise en œuvre
à cet effet par la partie adverse, d'où l'intérêt de prévoir, à défaut de désignation des
arbitres, les modalités relatives à la constitution du tribunal arbitral. Il convient donc de
s'attacher en premier lieu à définir les effets que le défaut de désignation est susceptible de
produire, puis de faire état des incidences de la désignation équivoque, et enfin d'identifier
les conditions essentielles propres à la personne que la ou les parties souhaitent désigner
comme arbitre.

a- Le défaut de la désignation des arbitres :

Il paraît utile de signaler, d'emblée, qu'en matière d'arbitrage international, le défaut de


désignation des arbitres dans la clause compromissoire ne saurait affecter la validité de
cette dernière. La raison en est que l'article 327-41 CPC n'a pas érigé cette désignation en
obligation, et s'est uniquement contenté d'en accorder la faculté aux parties.

La clause qui ne précise en rien les modalités de désignation des arbitres, ni directement, ni
par référence à un règlement ou à une institution d'arbitrage, qualifiée de clause blanche»,
est donc valable en matière internationale.

S'agissant de l'arbitrage interne, la revue des décisions ayant fait l'objet de publication fait
ressortir que les juridictions marocaines sont divisées quant aux effets découlant du défaut
de désignation des arbitres dans la clause compromissoire. Un courant jurisprudentiel
estime ainsi que cette omission conduit à ôter tout effet à ladite clause. A seule fin
d'illustrer, nous citerons une ordonnance émanant du Président du Tribunal de commerce
de Rabat dans laquelle celui-ci a statué comme suit :

« Vu la requête introductive d'instance déposée en date du 26 novembre 1998 dans


laquelle monsieur Y.B.A. a exposé qu'il avait conclu avec la société S. un contrat renfermant
une clause aux termes de laquelle les parties convenaient de régler tout différend à naître
en ayant recours à des arbitres désignés par leurs soins ;

Qu'un litige est survenu entre les parties et que monsieur Y.B.A. a demandé à la société S. de
désigner ses arbitres et de se présenter au bureau du conseil du demandeur en vue de
mettre en œuvre la procédure d'arbitrage, mais que ladite société s'est abstenue de le faire ;

Que le demandeur estime donc être en droit de requérir du président du tribunal de


commerce d'ordonner au greffier en chef ou à toute personne en tenant lieu, de convoquer
les parties à une réunion du comité d'arbitrage, en sommant ces dernières d'y assister,
accompagnées des arbitres qu'elles auront choisis (...) ;
Attendu que le contrat conclu entre les parties comporte une clause compromissoire ; Que
le fait de convenir de trancher le litige par voie d'arbitrage sans désigner les arbitres
constitue un accord subordonné à une condition suspensive ;

Qu'il ressort de l'examen du contrat que les parties sont convenues que tout litige à naître
serait réglé par des arbitres désignés par leurs soins ;

Que celles-ci n'ont pu s'accorder quant au choix des arbitres, ni dans le contrat initial ni dans
une convention ultérieure ;

Qu'il s'ensuit que la convention d'arbitrage est sans objet ;

Et attendu que les parties ont inséré dans le contrat une clause selon laquelle, au cas où
l'une d'elles refuserait de donner effet à la clause compromissoire, le litige devrait être
soumis au tribunal ;

Que les parties se sont donc réservé la faculté de saisir les juges étatiques en cas de
désaccord sur le choix des arbitres ; Qu'en conséquence, il n'y a pas lieu de faire droit aux
prétentions du demandeur».

Consacrant la règle retenue par la décision précitée, la Cour d'appel de Casablanca a estimé,
à l'occasion d'une espèce où elle devait déterminer les incidences juridiques du défaut de
désignation des arbitres, que « s'il est vrai que le contrat contient en son article 7 une clause
compromissoire, les noms des arbitres n'ont toutefois pas été spécifiés ; il s'ensuit qu'il n'est
pas admis de se prévaloir de l'existence d'une convention d'arbitrage, cette dernière n'ayant
pas vocation à s'appliquer puisqu'elle ne remplit pas les conditions requises pour sa
validité».

La Cour d'appel de Marrakech a, de son côté, pris le parti de tempérer la rigueur de ces
décisions. Ainsi, tout en affirmant que la nullité est encourue en cas de défaut de
désignation des arbitres, elle a subordonné l'application de cette sanction à certaines
conditions afférentes à la nature du contrat au sein duquel est insérée la clause
compromissoire. Elle a en effet statué comme suit :

« Attendu que l'intimé fonde sa requête tendant à prononcer la nullité de la clause


compromissoire sur la violation de l'article 308 du Code de procédure civile qui dispose que
le compromis doit, à peine de nullité, désigner l'objet du litige et le nom des arbitres ;
soutient que la clause compromissoire n'a pas désigné les arbitres et doit de ce fait être
déclarée nulle ;

Mais attendu que les dispositions de l'article 308 précité, invoquées par l'intimé, concernent
le compromis d'arbitrage, tandis que l'objet de la présente requête a trait à la nullité de la
clause compromissoire ;

Que le défaut de désignation des arbitres dans le contrat renfermant une clause
compromissoire n'entraîne la nullité de cette dernière, conformément à l'article 309 du
Code de procédure civile, que lorsque le contrat se rapporte à un acte de commerce (...);
Qu'il s'ensuit que la clause compromissoire contenue dans le compromis de vente est valide
et s'impose aux parties ».

Relevons par ailleurs qu'un autre courant jurisprudentiel soutient que le défaut de
désignation des arbitres n'entraîne pas la nullité de la clause compromissoire, et ce quelle
que soit la nature du contrat dans lequel elle est insérée. Ceci ressort d'une lecture a
contrario de certaines décisions rendues avant l'entrée en vigueur de la loi 08-05, qui
avaient considéré que le caractère manuscrit de la clause compromissoire n'était obligatoire
que si ladite clause contenait d'avance la désignation des arbitres, et qu'en l'absence de
cette désignation la rédaction manuelle n'était pas requise, concluant ainsi — de manière
indirecte — à la validité de la clause d'arbitrage qui ne désigne pas le nom des arbitres.
L'arrêt rendu par la Cour d'appel de Casablanca en date du 25 juin 1983, qui avait retenu
cette solution, ne constituait en vérité que le couronnement d'une jurisprudence qui
remontait à plus de quatre décennies, et ceci tel qu'il ressort d'une décision de la Cour
d'appel de Rabat du 23 avril 1942 dont voici la teneur :

« Attendu qu'à la demande formulée par Hammouch, le Bureau central des transports et
l'Omnium nord-africain ont opposé l'exception d'incompétence tirée de la clause 13 du
contrat ainsi conçue : « Toute difficulté d'interprétation ou d'exécution dérivant dudit
accord sera obligatoirement soumise à l'examen d'arbitres désignés par chacune des parties
intéressées, en conformité des dispositions de l'article 529 du Dahir de procédure civile » ;

Attendu que c'est à tort que Hammouch prétend que cette clause compromissoire est nulle
parce que non écrite à la main ;

Attendu, en effet, qu'aux termes de l'article 529 du Dahir de procédure civile, la clause
compromissoire, en matière commerciale, ne doit être manuscrite et spécialement
approuvée par les parties que si elle contient d'avance la désignation des arbitres, ce qui
n'est pas le cas en l'espèce».

Il paraît également utile de mentionner une décision de la Cour d'appel de Commerce de


Casablanca, rendue certes après l'adoption de la loi 08-05, mais qui a fait application de
l'ancienne réglementation relative à l'arbitrage, laquelle gouvernait les faits de l'espèce qui
était soumise à la juridiction précitée. Il y a ainsi été décidé que « le moyen tiré de la nullité
de la clause- compromissoire du fait que cette dernière, qui n'est pas manuscrite, violerait
les dispositions de l'article 309 du Code de procédure civile, n'est guère probant car
l'exigence du caractère manuscrit n'est prévue que dans le cas où les arbitres seraient
désignés d'avance par les parties ; il s'ensuit que la rédaction manuelle n'est pas requise
lorsque les parties ne désignent pas les arbitres et ne prévoient pas les modalités de leur
désignation conformément au Code de procédure civile ».

La principale raison invoquée par ce mouvement jurisprudentiel consiste clans le fait que le
législateur a permis de suppléer au défaut de désignation des arbitres par le recours au
président du tribunal en vue de prêter son assistance à la constitution du tribunal arbitral.

Le Tribunal de commerce de Marrakech a ainsi eu à connaître d'une espèce où une partie


avait requis la nullité de la clause compromissoire au motif que celle-ci avait omis de
désigner les arbitres. Après avoir relevé que la clause d'arbitrage avait, au contraire, désigné
le maître d'œuvre du projet comme arbitre, la juridiction précitée a estimé que « même en
cas de défaut de désignation, la clause compromissoire n'est pas entachée de nullité car
l'ancien article 309 du Code de procédure civile — qui régit le litige du fait que le contrat il
été conclu avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi formant Code de l'arbitrage — ainsi
que l'article 327-5 du Code de procédure civile, permettent d'effectuer cette désignation par
le président sur demande de l'une des parties ».

Il s'infère par ailleurs de ce jugement que la loi 08-05 n'a guère mis fin à la confusion qui
régnait au sein de la jurisprudence. Bien au contraire, elle a semé encore plus d’ambiguïté
en prévoyant des dispositions contraires, sans souci de cohérence.

Ainsi, après avoir sanctionné de nullité la clause d'arbitrage qui ne désigne pas les sentences
arbitrales et ne prévoit pas les modalités de leur désignation, la loi précitée, par le biais de
327-5 inséré au sein du Code de procédure civile, a prescrit les formalités à entreprendre en
cas d'inobservation de cette obligation.

La conséquence logique susceptible d'être engendrée par la rédaction critiquable que le


législateur a privilégiée, est une éventuelle contradiction au niveau de la jurisprudence
concernant la validité de la clause compromissoire qui ne remplit pas les conditions prévues
par l’article 317 CPC. Certaines juridictions pourraient opter pour l'application de la sanction
par l'article précité, à savoir la nullité, d'autant plus que ce dernier ne prévoit aucune
exception, et que l'article 327-5 CPC ne spécifie aucunement, du moins de manière expresse,
que si les formalités qu'il a prescrites sont accomplies par les parties, la nullité dont fait état
317 CPC n'est plus encourue.

D'autres magistrats pourraient en revanche soutenir que même à défaut de mention


explicite, l'article 327-5 CPC prévoit une dérogation à la règle instituée par l'article 317 CPC,
toute irrégularité à cet égard étant présumée couverte par la conduite à terme des
procédures par l'article 327-5 CPC.

Cet imbroglio n'est certainement pas théorique. A preuve, même si la jurisprudence


demeure rare à ce propos, les divergences jurisprudentielles ont déjà fait leur apparition,
augurant une situation intolérable d'incertitude, source d'insécurité juridique et,
d'appréhension vis-à-vis de l'institution arbitrale dans son ensemble. En effet, comment de
simples profanes peuvent-ils avoir confiance en une institution dont les contours juridiques
sont confus à un point tel que des professionnels chevronnés, en l'occurrence les magistrats,
sont en totale contradiction avec leurs pairs et ne parviennent pas à adopter une position
unifiée concernant un point qui, a priori, ne recèle pas de complexité, et ne devrait pas
soulever de difficulté particulière ? Qu'en sera-t-il lorsqu'il s'agira de démêler l’écheveau,
souvent inextricable, des contradictions entre des lois différentes, ou entre la 1a loi interne
et une ou des conventions internationales, ou encore lorsque le juge devra s’assurer de
l'existence des règles transnationales mises en œuvre par le tribunal arbitral, puis du bien-
fondé de cette démarche eu égard à la convention des parties et au nécessaire respect des
droits de la défense, etc. ?
Signalons à propos de l'apparente contradiction entre les articles 317 et 327-5 que le
Tribunal de commerce de Marrakech a rendu un jugement dans lequel il a pris le parti
d'appliquer la sanction édictée par l'article 317 CPC. On peut ainsi lire sous la plume des
juges de cette juridiction :

« Attendu qu'à la lecture de la clause compromissoire, il s'avère que celle-ci n'a ni désigné le
tribunal arbitral ni prévu les modalités de sa désignation ; que ceci constitue une violation de
l'article 317 du Code de procédure civile qui sanctionne de nullité la clause d'arbitrage qui ne
remplit pas la condition précitée ». Trib. com. Marrakech, 17 juin 2010, doss. n° 420/4/10,
rapporté par O. AZOUGGAR et A. EL ALAMI, op. cit., p. 67

Ce jugement est d'autant plus révélateur des contradictions qui risquent de faire rage au
sein de la jurisprudence, que la même juridiction avait rendu, quelques mois auparavant,
une décision qui avait adopté l'approche diamétralement opposée, estimant notamment
que la nullité ne saurait être encourue car l'article 327-5 CPC permet aux parties de suppléer
à l'omission précitée par le biais de la saisine du président du tribunal aux fins de procéder
aux désignations nécessaires.

Une solution médiane serait de considérer que le défaut de désignation des arbitres est
couvert par l'accomplissement des formalités prescrites par l'article 327-5 CPC, mais
seulement à la condition qu'aucune des parties n'excipe de la nullité. Si, au contraire, l'une
d'elles conteste la validité de la clause compromissoire, il conviendra de donner effet à la
règle édictée par l'article 317 CPC et sanctionner la clause compromissoire incomplète.
Toutefois, dans un souci de simplification, et aux fins de se départir de tout formalisme
inutilement restrictif, nous nous prononçons en faveur de la solution à même de favoriser
l'essor de l'arbitrage, à savoir la couverture de l'irrégularité par le recours à l'article 327-5
CPC. Nous enjoignons cependant au législateur de se saisir de cette question, et prévenir
ainsi, par des dispositions claires et cohérentes, l'imbroglio juridique qui risque d'en
découler.

b- La désignation équivoque :

La rédaction des stipulations contractuelles n'est pas toujours exempte de critique.


Nombreuses en effet sont les clauses d'arbitrage dont la formulation est loin de présenter
les vertus de précision et de concision, indispensables à la mise en œuvre sereine et efficace
de l'instance arbitrale. Ces déficiences ne consistent pas uniquement dans le défaut de
désignation des arbitres ou de détermination des formalités relatives à cette désignation ; il
demeure possible que les membres du tribunal arbitral soient nommés, mais que la clause
compromissoire soit pathologique, c'est-à-dire qu'elle présente « un vice susceptible de faire
obstacle au déroulement harmonieux de l'arbitrage (..). [Les clauses d'arbitrage] peuvent
désigner l'institution d'arbitrage de manière erronée ou insuffisamment précise. Elles
peuvent prévoir une soumission du litige aux arbitres qui peut sembler facultative, un
mécanisme inopérant de désignation des arbitres en faisant choix d'une institution refusant
cette fonction, ou désigner nommément des individus qui peuvent être décédés au moment
du litige ».
S'agissant du cas qui nous intéresse tout particulièrement dans le cadre de la présente
étude, à savoir la clause compromissoire contenant une désignation équivoque des
arbitres, la jurisprudence française n'hésite pas à sanctionner ladite clause de nullité. La
Cour d’appel de Paris a ainsi rendu une décision dans laquelle elle a estimé qu' « est
nulle la clause compromissoire qui contient la seule mention d'un tribunal arbitral
siégeant à Paris, mention insuffisante à défaut de précision, soit du nom des arbitres ou
d'une institution arbitrage, soit des modalités de leur désignation ».

La même position est adoptée par la jurisprudence marocaine. En atteste, à titre


d’exemple, l'arrêt émanant de la Cour d'appel de commerce de Casablanca en date du 9
février 2001, dont il paraît utile d'exposer les motifs :

« Attendu que l'autorité à laquelle a été dévolue la mission de conduire la procédure


d'arbitrage, à savoir la Chambre de commerce, n'a pas été définie avec précision
puisqu’il existe deux Chambres de commerce au Maroc : la Chambre de commerce
internationale et la Chambre de commerce, d'industrie et de services, cette dernière qui
ne dispose pas de règlement de transaction et d'arbitrage, tel qu'il ressort de
l'attestation établie par ses soins en date du 18 novembre 2001, et qui a été versée au
dossier ;

Et attendu que le défaut de précision qui entache la désignation de l’arbitre constitue le


fondement sur la base duquel l'intimée a saisi les tribunaux étatiques au lieu de mettre
en œuvre la procédure d'arbitrage ;

Qu'en effet, la clause compromissoire est entachée d'un vice affectant sa validité, qu’il
s'ensuit que les juridictions étatiques sont compétentes pour trancher le litige ».

c- Les exigences requises pour accéder au statut d’arbitre :

Il convient de signaler d'emblée qu'il est des personnes qui ne peuvent, pour des
considérations d'incompatibilité avec les fonctions qu'elles exercent, être désignées comme
arbores : tel est par exemple le cas des magistrats91 puisque l'article 15 du Dahir du 11
novembre 1974 formant statut de la magistrature dispose qu'en dehors de leurs fonctions,
les juges n'ont pas le droit d'exercer, même à titre occasionnel, une autre activité, qu'elle
soit ou non rémunérée.

Les juridictions marocaines ont eu à connaître d'une affaire les parties avaient convenu de
soumettre tout litige éventuel à l'arbitrage, non pas d'une personne privée, mais d’une
juridiction étatique. Il ne s'agissait point en l'espèce d'une clause attributive de compétence
à un tribunal étatique, mais bien d'une clause compromissoire désignant ce nier comme
tribunal arbitral. La Cour suprême a rendu à cet égard une décision dans laquelle elle a
affirmé, de façon péremptoire, le principe suivant : «Il n'est pas admis de soumettre le
règlement d'un litige par voie d'arbitrage au Tribunal de commerce [de Casablanca], car la
juridiction commerciale n'est pas une institution d'arbitrage, mais fait partie de la justice
étatique ».

Soulignons par ailleurs que le législateur a posé certaines exigences pour pouvoir accéder au
statut d'arbitre. Aux termes de l'article 320 CPC, une personne morale désignée en tant
qu'arbitre, « ne dispose que du pouvoir d'organiser et d'assurer le bon déroulement de
l'arbitrage ». Seules des personnes physiques, jouissant de leur pleine capacité, sont
autorisées à trancher, en leur qualité d'arbitres, les litiges qui opposeraient des parties.
L'article 321 CPC prescrit pour sa part que « les personnes physiques qui, habituellement ou
par profession, exercent des missions d'arbitre, soit de manière individuelle, soit au sein
d'une personne morale dont l'arbitrage est l'un de ses objets sociaux, doivent en faire la
déclaration auprès du procureur général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle elles
résident ou dans le ressort de laquelle se trouve le siège social de la personne morale ».

Le procureur général procédera par la suite à l'inscription de l'intéressé sur la liste des
arbitres près la cour d'appel, et ce après avoir opéré un examen minutieux de la requête, et
vérifié notamment que le requérant qui allègue l'exercice de la mission d'arbitre à titre
habituel a fourni la preuve de la véracité de sa prétention. La note circulaire numéro 12.c.2,
émanant du ministre de la justice, a enjoint au procureur général, lors de la mise en œuvre
des dispositions de l'article 321 CPC, de faire montre de libéralisme dans son appréciation de
la valeur probante des pièces que le requérant lui soumet ; ainsi, tous les moyens de preuve
sont recevables, « notamment les décisions arbitrales produites par le déclarant qui
démontrent qu'il exerce habituellement cette mission» .

Le procureur général aura également la tâche de s'assurer que le déclarant remplit la


condition posée par l'article 320 CPC, à savoir qu'il n'a «pas fait l'objet d'une condamnation
devenue définitive pour des faits contraires à I 'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs
ou le privant de la capacité d'exercer le commerce ou de l'un de ses droits civils ».

Observons à titre liminaire que cette disposition a exigé le caractère « définitif » de la


condamnation prononcée à l'encontre du requérant. Lorsque la décision de condamnation
pour les faits énumérés par l'article 320 CPC jouit de la force de la chose jugée, il n'y a pas
lieu à difficulté, en ce sens que la demande doit être rejetée par le procureur général.

Quid si la décision de condamnation n'est pas encore devenue définitive, c'est-à-dire, s'il
s'agit uniquement d'un jugement de première instance condamnant le requérant pour faux
témoignage, corruption, escroquerie ou faux et usage de faux..., ou encore si le jugement de
condamnation a été confirmé par la cour d'appel, mais que l'arrêt de cette dernière a fait
l’objet d'un pourvoi en cassation ? La question se pose donc de savoir si la demande tendant
à obtenir le statut d'arbitre sera accueillie, du fait que la décision de condamnation n'est
point définitive, ou si elle sera rejetée sur la base du caractère sérieux des faits pour lesquels
le requérant est poursuivi, qui ont donné lieu de surcroît à une décision émanant de juges, a
priori spécialisés et compétents, qui ont procédé à un examen méticuleux de tous les
éléments de l’affaire, puis ont conclu à la culpabilité certaine de l'accusé (le requérant), la
certitude étant bien évidemment une condition sine qua non pour prononcer un jugement
de condamnation dans la mesure où le doute profite à l'accusé.

Il est extrêmement malaisé de donner une réponse tranchée à cette question, d'autant plus
que les incidences sur la procédure d'arbitrage peuvent être désastreuses. En si l'on fait
droit à la demande présentée par un requérant ayant fait l'objet de condamnation non
définitive et qu'on lui confie la mission d'arbitrer des litiges, puis que la de condamnation
passe en force de chose jugée pendant que l'instance ou les instances arbitrales sont en
cours, ou pis, alors que des sentences viennent d'être rendues, cela pour effet d'avorter
l'arbitrage, dans la mesure où les sentences arbitrales devraient être annulées pour
constitution ou composition irrégulière du tribunal arbitral.

Nous estimons pour notre part que compte tenu de la suspicion légitime qui pèse sur le
requérant, et l'atteinte que cela risque de porter à l'institution d'arbitrage, le statut d'arbitre
devrait être refusé à cette personne.

Toutefois, nous sommes conscients que le procureur général ne dispose pas d'assise
textuelle pour rejeter la demande, la lettre de l'article 320 CPC ne s'opposant pas à ce que
tout individu dont la décision de condamnation n'a pas encore acquis la force de la chose
jugée, obtienne le statut d'arbitre et tranche les litiges qui lui seront soumis.

Nous enjoignons donc au procureur général de faire montre de sagacité, et de déployer


subtilités de raisonnement lui permettant de rejeter la demande si le requérant ne satisfait
pas à la moindre exigence légale, fût-elle infime.

Nous sommes également d'avis qu'il serait possible de pallier cette lacune en adoptant une
interprétation libérale de l'article 320 CPC, et ce en recherchant la véritable intention du
législateur, sans s'arrêter au sens littéral des termes. Cette démarche conduira certainement
à considérer que si les rédacteurs de la loi 08-05 ont exigé le caractère définitif de la
condamnation, cela est principalement dû à la présomption d'innocence qui s'attache au
requérant. Si l'examen de la décision de condamnation fait donc ressortir que le condamné,
qui souhaite accéder au statut d'arbitre, a avoué les faits qui lui sont reprochés et n'a pas
contesté ses aveux en soutenant qu'ils étaient consécutifs à une torture ou à toute autre
forme illégale de pression, exercée par la police judiciaire notamment, la présomption
d'innocence n'aurait plus lieu de jouer dans ce cas, et la requête du condamné, présentée au
procureur général conformément à l'article 321 CPC, devrait être vouée au rejet.