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II - Le rôle du juge de contrôle après le prononcé de la sentence

arbitrale :
Dés que la sentence arbitrale est ordonnée, le juge intervient pour assurer son
exécution, et ou donner libre accès aux voies de recours, cependant, seule la procédure de
l’exécution (exequatur) serait abordée.

Ainsi, il serait judicieux d’établir une étude juridique d’ensemble, de la procédure de


l’exécution, c’est à dire répondre aux questions procédurales de la compétence
juridictionnelle, le rôle du juge ainsi que celui de l’arbitre en matière de l’exécution
provisoire(1), ensuite s’attarder sur l’analyse des pouvoirs du juge, qui s’apparentent à la
restriction. (2)

Chapitre 1 : Vue d’ensemble sur la procédure d’exécution :


L’intérêt de distinction entre la notion de reconnaissance et celle d’exequatur, a était
consacrée par une panoplie de textes et de législations, ne serait ce à évoquer que l’exemple
de la convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales, ainsi que les conventions relatives à l’exécution des décisions de justice
étrangères, pour en avoir la certitude que l’objet et le domaine de chaque régime différent
largement de l’autre, ceci dit que la reconnaissance de la sentence, provient de l’hypothèse
doctrinale qui énonce que l’intérêt de l’existence de cette dernière pourrait se limiter à
l’introduction d’une sentence dans l’ordre juridique tout en ne souhaitant pas procéder à son
exécution forcée1, il est même possible de raisonner à l’opposé et dire que la nécessité de
distinction relève de la confusion opérée entre exécution forcée et exequatur.

La sentence arbitrale, en étant un acte juridictionnel, d’une nature particulière, en


raison qu’elle est rendue par des juges privés, se voit ainsi dépourvue de la formule exécutoire
sacramentelle, les arbitres n’ayant aucun pouvoir de contrainte légale, cependant son effet de
force probante2, permet à la partie au litige, de déposer la requête au niveau d’une juridiction
étatique afin d’acquiescer sa reconnaissance.

La notion de reconnaissance établit l’inscription de la sentence dans un ordre juridique


donné, sans pour autant exiger son exécution, et tirer toutes les conséquences juridiques qui
en découlent, c'est comme s'il s'agissait seulement de reconnaître une situation de fait que
constate un titre qui n'est même pas authentique3, En plus, on sait qu'un jugement ou une
sentence étrangère non exécutoire est un titre privé qui peut justifier une saisie conservatoire,
pour toutes ces raisons, une partie peut valablement demander la reconnaissance de la
sentence en dehors d'une procédure d'exequatur. Par contre la notion de l’exequatur est la
décision par laquelle l'autorité judiciaire compétente donne force exécutoire à une sentence

1
Ph.Fouchard ;E. Gaillard ;B.Goldn, « Traité de l’arbitrage commercial international »,Ed LITEC 1996, p904.
2
Bien que les textes ne disent rien à ce sujet, il est traditionnellement admis que la sentence arbitrale a la
même force probante qu'un acte authentique. Ses énonciations font donc foi jusqu'à inscription de faux.
3
Les compétences du juge étatique dans l'arbitrage OHADA, Francis NGUEGUIM LEKEDJI Université Catholique
d'Afrique Centrale - Master en Contentieux et Arbitrage des Affaires 2007,p 85.
arbitrale. Précisons que si le terme exequatur s'applique à la décision même, il désigne
également l'ordre d'exécution donné par l'autorité compétente, dans cette occurrence,
l'exequatur est « un bon à exécuter » et non point un acte d'exécution.

En effet, l'exécution consiste pour le bénéficiaire d'un titre exécutoire, c'est-à-dire déjà
revêtu de la formule exécutoire, de mobiliser un agent d'exécution, afin de mettre en œuvre ou
matérialiser la décision obtenue.

Sur le plan temporel, la différence entre les deux notions est encore plus nette. En
effet, la formule exécutoire précède l'exécution proprement dite. L'exequatur est la condition
sine qua non d'exécution forcée d'une sentence parce qu'étant dépourvu d'imperium, l'arbitre
ne peut l'apposer sur la sentence qu'il rend. On doit faire recours au juge étatique, qui à l'issue
d'un contrôle sommaire, appose la formule exécutoire, préalable à l'exécution.

Cette question sur la différence entre exequatur et exécution rejoint déjà celle de la
reconnaissance et de l'exequatur au point où on se demande quelle est la portée réelle de cette
distinction.

Si la reconnaissance vise à établir l’existence juridique de la sentence arbitrale, sans se


préoccuper de ses aboutissements au niveau matériel, l’exéquatur porte sur un autre objet,
celui d’obtenir l’autorisation de l’exécution de la sentence dans un territoire donné, c’est un
« visa » donné à une décision juridictionnelle rendue à l’extérieur de l’ordre juridique national
du juge auquel il est demandé, autrement dit, c’est une réception d’une règle juridique
individuelle » dans un milieu juridique qui n’est pas le sien, mais qui ne s’oppose pas à ce
qu’elle s’y greffe afin de contribuer a l’établissement de la justice4 .

Dans le droit marocain, et notamment la loi 08-05, la distinction entre les deux notions
est inexistante, vu que leurs conditions procédurales sont identiques, aussi sur le plan
théorique, bien qu’ils existent des conjonctures ou l’on peut solliciter la reconnaissance sans
forcément demander l’exequatur, la réalité, n’offre dans un rarissime absolu, les cas ou le
plaideur introduit une instance juste pour la reconnaissance de la sentence, et non pas pour
l'exequatur.

Parallèlement à la question de la distinction entre les deux notions, il s’avère aussi


important de rappeler les dispositions de la loi 08-05 en matière de la procédure, concernant
la compétence juridictionnelle, et l’exécution provisoire de la sentence.

Il existe deux genres deux sentences rendues localement les unes le sont en matière
interne, les autres dans le cadre d’un arbitrage international mettant en cause un mouvement
de flux et de reflux de biens et de services à travers les frontières. Ces dernières sont soumises
aux règles qui gouvernent les sentences rendues à l’étranger qui, elles sont soumises à la
Convention de New York à laquelle, le Maroc a adhéré sous réserve de réciprocité.5

Dés son prononcé, la sentence arbitrale acquiert l’autorité de la chose jugée et doit
être exécutée, d’une manière générale, les sentences arbitrales sont exécutée spontanément,
4
A.OUERFELLI, L’arbitrage dans la jurisprudence tunisienne, Ed.Latrach Tunis- LGDJ Paris 2010,p 423
5
M.MAAMARI, « l’exécution des sentences arbitrales étrangères et des sentences rendues localement en droit
libanais », « http://www.courdecassation.fr/IMG/File/pdf_2007/13-06-2007/13-06-2007_maamari.pdf »,13
Juin 2007.
par le simple acquiescement de la partie succombante, ce consentement n’a même pas besoin
d’être établi par un quelconque écrit (procès verbal par exemple)6, pourtant même si les
parties ont consenti au recours à l’arbitrage et ont débattu de leur litige devant l’instance
arbitrale, il arrive souvent que l’une d’elle refuse d’exécuter la décision rendue à son
encontre. Aussi l’autre partie n’a-t-elle d’autre alternative que de s’adresser aux juridictions
étatiques compétentes pour que celles-ci attribuent à la sentence la formule exécutoire, dont
sont normalement dotées les décisions judiciaire.

Selon l’article 327-31 de la loi 08-05 abrogeant et remplaçant le chapitre VIII du titre
V du code de procédure civile « la sentence arbitrale n’est susceptible d’exécution forcée
qu’en vertu d’une ordonnance d’exequatur du président de la juridiction dans le ressort
duquel la sentence a été rendue », en matière d’organisation judiciaire, il convient de
distinguer selon la compétence d’attribution entre les juridictions de droit commun, et d’autre
part les juridictions à compétence spéciale ou particulière, ainsi lorsque la sentence arbitrale
porte sur un litige qui relève du ressort des juridictions de droit commun, la cour d’appel qui
dispose de la compétence territoriale est la juridiction à même de rendre l’ordonnance
d’exequatur, toutefois lorsqu’il s’agit d’une juridiction à compétence spéciale, c’est la cour
d’appel de commerce qui est compétente, lors d’un arbitrage qui porte sur des intérêts du
commerce.

Dans cette phase de contrôle, le juge doit avant de prononcer sur l’exécution d’une
sentence, vérifier les conditions de validité :
- Nullité du compromis ou de la clause compromissoire, après la libéralisation de la clause
compromissoire et son intégration dans le droit interne, qu’international, elle est
actuellement la base même de la sentence arbitrale et il est naturelle que sa nullité
influence sa reconnaissance et exécution, ainsi dans un arrêt de la chambre commerciale
de la cour de cassation qui date de 28 janvier 2010, il a été reconnu au juge comme acte
légal, le pouvoir d’examiner la validité de la clause compromissoire et que les parties
n’ont pas violé, ses termes, n’entachant pas, l’exception de juger le fond.7
- Violation des droits de défense : considérer comme une revendication essentielle dans le
cadre de la procédure arbitrale.
- Vice au niveau de la procédure d’arbitrage.
Sentence arbitrale n’ayant pas encore acquis autorité de la chose jugée.
- Dépassement des arbitres de leur pouvoir.

Il n’est possible d’exécuter la sentence arbitrale, sauf si elle est assortie de la formule
exécutoire, rendue par le président du tribunal compétent, en cas de refus, sa décision doit être
motivée8.

Au terme de la procédure, le demandeur doit fournir la minute de la sentence et un


exemplaire de la convention d’arbitrage, et le cas échéant, la traduction certifiée de ces
différentes pièces , le juge peut demander d’autres documents à la partie qui l’a saisi et
notamment l’acte( ou la lettre) de mission9.

6
A.BOUDAHARAIN, L’arbitrage commercial interne et international, Ed Almadariss, p 114.
7
Cass.Com, 28 Janvier 2010,n°129.
8
M. BAKALI, Almofid fi tahkim wefka alkanoun almaghrebiy Ed. Isbartil Tanger, P 44.
9
A.JANATI IDRISS : « Intervention du juge en amont et en aval de la sentence arbitrale », Rev marocaine des
contentieux(REMARC) n° 5-6 2007 p 52.
Il est à rappeler que la demande de l’exequatur est rendue sous forme d’ordonnance,
donc elle doit être présentée dans les mêmes termes qu’une requête, la procédure de
l’exequatur ne doit pas avoir un caractère contentieux, c'est-à-dire qu’elle ne doit pas être
rendue après audition contradictoire des intéressés. Ainsi le juge de l’exequatur statue sur
pièces dans son cabinet, en dehors de la présence des parties10.

Relativement à la question de savoir si la demande d’exequatur est elle soumise à une


taxe quelconque ? La législation marocaine est silencieuse en la matière, pourtant en droit
libanais, le demandeur doit s’acquitter d’une taxe forfaitaire et non pas proportionnelle11.

A l’examen de la sentence12, juge comme arbitre dispose de la faculté d’ordonner


l’exécution provisoire13, à l’instar des décisions judiciaires, la sentence arbitrale, est soumise
aux règles de droit commun, l’exécution forcée de la sentence arbitrale nécessitant
évidemment l’exequatur, l’arbitre peut donc assortir sa décision de l’exécution provisoire
même si cette dernière n’a pas été demandée, à condition que la mesure soit nécessaire et
compatible avec la nature de l’affaire. Statuant en référé, le président de la cour d’appel peut
décider de suspendre l’exécution provisoire dont la sentence est assortie, en recherchant si
l’exécution immédiate aurait des conséquences manifestement excessives, mais non en
examinant la question de validité de la sentence, question qui relève de la seule compétence
de la cour elle-même14. Il est à noter, que les règles relatives à l’exécution provisoire ne
relevant pas des principes du procès, elles ne sont que supplétives de la volonté des parties, la
convention d’arbitrage peut donc aménager cette exécution provisoire.

Chapitre 2 : L’étendue du contrôle judiciaire :


A l’heure actuelle, il est indéniable, que la conception selon laquelle, l’arbitre jouit
d’une complète autonomie dans la conduite du procès, ou il n y a aucun contrôle a posteriori
de la sentence arbitrale est tombée en désuétude, désormais l’arbitre est soumis à un contrôle
strict du juge étatique, qui a le pouvoir de « ratifier » ou « d’infirmer la sentence », or
l’adoption des législations récentes de la loi type de la CNUDCI(1985) 15 , notamment dans le
monde arabe, a permis d’assouplir progressivement ce régime en réduisant l’étendue du
contrôle du juge.

10
A.BOUDAHARAIN, L’arbitrage commercial interne et international, Ed Almadariss, p 115.
11
F.NAMMOUR, Droit et pratique de l’arbitrage interne et international, 2 éme Ed .Bruylant 2006, p 494
12
Examen sommaire, extrinsèque, vérifiant seulement si l’ordre public a été violé de façon flagrante par les
parties dans la convention d’arbitrage ou par les arbitres dans la sentence.
13
Elle est en principe accordée par l’arbitre conformément aux dispositions applicables à l’exécution provisoire
des jugements. Mais elle peut également l’être par le juge étatique, lorsque la sentence fait l’objet d’un appel
ou d’un recours en annulation. L’arbitre dispose également des trois formes de l’exécution provisoire :
- L’exécution d’office, pour tout ou partie de la condamnation, sauf si une telle exécution est interdite par la
loi.
- L’exécution obligatoire, la sentence doit expressément prévoir qu’elle exécutoire par provision pour
qu’elle mette en échec l’effet suspensif du délai des recours et des recours eux-mêmes.
- Exécution facultative : l’arbitre ne pourra décider de l’exécution provisoire facultative, à la demande des
parties, que dans les conditions de son octroi par le juge judiciaire, c'est-à-dire en cas d’urgence.
14
Y. Reinhard- P. Ancel- M-C .Rivier- A. Boyer, Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale,
Edition Jurisclasseur-Pratique Professionnelle, Litec-LexisNexis, 2004, p 78.
15
(Tunisie 1993, Egypte 1994, Mauritanie 2000, Algérie 2008, Maroc Partiellement 2009).
De façon générale, la sentence arbitrale, partout dans les ordres juridiques semble
présenter un degré d’hétérogénéité, elle fait l’objet d’un contrôle a postériori dans le cadre de
la procédure de l’exequatur ou du recours en annulation.

Le contrôle exercé par le juge du contrôle est décrit comme restreint car il est à la fois
moins étendu que celui d’une juridiction étatique de second degré saisi d’un appel, et que
celui de la Cour régulatrice.16

L’article 327-34 du code de l’arbitrage commence par un chapeau très révélateur « la


sentence arbitrale n’est susceptible d’aucun recours sous réserve des dispositions des articles
327-35 et 327-36 ; »

La formule négative employée dans ce texte est très révélatrice, elle démontre
l’intention du législateur de cantonner les recours et rétrécir les pouvoirs dont jouit le juge
dans leur appréciation.

En effet, dans le cadre de l’appel, la juridiction de second degré dispose du pouvoir de


réexaminer l’affaire sous tous éléments : elle est habilitée à réexaminer les dires parties, leurs
moyens de preuve, la pertinence de ces preuves et leur force probatoire…..

Par contre, le juge d’annulation ne dispose pas de tous ces pouvoirs. Il se borne à
contrôler le respect ou non des conditions formelles et l’absence ou la présence d’une
contrariété manifeste avec l’ordre public, la liste limitative des cas d’ouverture d’une
demande d’annulation d’une sentence, démontre la conception « minimaliste » du contrôle
adopté par le droit marocain, il semblerait que le législateur ait souhaité éviter les manœuvres
dilatoires et les interventions intempestives des juges d’appel, pour autant cela ne peut
empêcher appréciations et interprétations défavorables à l’arbitrage17. Cette appréciation peut
se faire sous le regard critique des différents aspects de l’arbitrage, à savoir de la convention
de la sentence en passant par la procédure arbitrale au lieu d’assurer un contrôle formel,
notamment en se référant à la présence ou non de fraude ou de corruption.

Par ailleurs, hormis le critère quantitatif entre les cas d’infirmation (article 353 du
CPC) et les cas d’annulation (article 327-36 du code de l’arbitrage) qui présente, une certaine
équivalence dans le nombre, c’est surtout la comparaison de la teneur de ces articles qui nous
permet de justifier et d’affirmer que le contrôle du juge d’annulation est plus restreint que
celui du juge de cassation. La majeure différence entre les deux types de contrôle réside dans
le fait que le contrôle du juge d’annulation est un contrôle formel, cette Cour contrôle alors la
procédure, autrement dit c’est un contrôle des conditions dans lesquelles l’arbitrage s’est
déroulé, et non pas la décision elle-même, le juge s’assure du respect des règles qui
n’intéressent pas les intérêts personnels des parties. Car au-delà, de ces règles, aucune
irrégularité ne peut être invoquée ex officio par le juge, y compris les questions de violation de

16
A.OUERFELLI : « le juge du contrôle de l’arbitrage », Rev de la jurisprudence et de la législation n°01 Janvier
2011, p12.
17
N.SEDDIKI EL HOUDAIGUI, Arbitrage commercial international au maghreb: Droit et Pratique, Ed.Harmattan
2012, p 310.
l’ordre public procédural, seule la partie lésée par l’irrégularité procédurale, quelle qu’en soit
la gravité, peut l’invoquer18.

Il échoit aussi de remarquer, que traditionnellement l’on considère que le juge


intervient suite au prononcé de la sentence, l’assistance du juge se limite à la phase du procès
équitable stricto sensu, cependant une analyse approfondie des véritables fonctions du juge du
contrôle, permet d’affirmer que la fonction de contrôle est mélangée d’une assistance tardive.
En effet le juge d’annulation est habilité à accorder une anti annulation, donc un exequatur, en
refusant l’annulation de la sentence. D’un rôle de censure, il devient l’ami de l’arbitrage en
sauvant une sentence qui aurait pu être simplement annulée.

Conclusion :
L’adoption du Maroc, d’une loi régissant l’institution de l’arbitrage tant au niveau
interne qu’au niveau international, est révélateur, de la maturité du législateur marocain quant
à l’urgence et la nécessité, de tirer profit des avantages, que ce mode alternatif de règlement
des litiges, présentent, cependant, l’hésitation des juges dans leurs ordonnances d’exequatur, à
cause de l’insuffisance du droit en la matière, et surtout à cause de l’inexistence d’une
jurisprudence unanimement admise et imposée par la cour suprême, désarme la fiabilité de
l’arbitrage, et condamne la phase de l’exécution de la sentence arbitrale –partiellement- à
l’échec.

Il est d’une urgence fatale, d’assurer l’avenir et le devenir de l’arbitrage, les moyens,
pour réaliser cette finalité, dépendant du juge et de sa jurisprudence, un système juridique
même dépeint d’efficience et d’efficacité, mais dépourvu d’un contrôle du juge raisonnable et
circonstancié, ternie l’image d’une législation, autant investir dans le capital humain , le juge,
pour remporter le label d’ « arbitration friendly ».

A cet égard, tant de recommandations de la part des praticiens, doivent être prises en
considération, l’idée de réserver la fonction de juge d’appui et de contrôle à un seul juge
expérimenté (par exemple le Président du Tribunal de Grande Instance de la plus importante
ville du pays », pour judicieuse qu’elle puisse apparaître, au niveau national, ne semble pas
compatible avec le souci légitime des pouvoirs publics de l’espace international de rapprocher
la justice des justiciables.

Dés lors, il apparait indispensable pour ne pas dire plus, que le moyen de faire échec à
la vulgarisation de l’institution de l’arbitrage, est le choix d’une élite à la tête de la gestion des
litiges.

Au demeurant, la contribution créative et positive du juge, avec une jurisprudence


éclairée, inhibant la complaisance, la réticence et le laxisme, appuyée, par les suggestions que

18
A.OUERFELLI : « le juge du contrôle de l’arbitrage », Rev de la jurisprudence et de la législation n°01 Janvier
2011, p16.
font les praticiens, dans ce domaine, sont les pierres angulaires sur lesquelles, pourrait être
instauré l’arbitrage.