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1 – Conceito:
A antijuridicidade, ou ilicitude, pode ser conceituada como a contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico. Isto
porque temos que a antijuridicidade em seu significado literal quer dizer: anti (contrário) juridicidade (qualidade ou
caráter de jurídico, conformação ao direito; legalidade, licitude), ou seja, é o que é contrário a norma jurídica. Portanto, o
conceito de antijuridicidade é mais amplo, não ficando restrito ao direito penal, podendo ser de natureza civil, comercial,
administrativa, tributária, etc. Se a conduta do agente ferir um tipo legal, estaremos diante de uma antijuridicidade penal.
O conceito de antijuridicidade, no dizer de Rogério Greco, limita-se a observar a existência da anterioridade da norma em
relação à conduta do agente, e se há contrariedade entre ambas, onde transparece uma natureza meramente formal da
ilicitude.
Obviamente que, para falar em antijuridicidade, é preciso que o agente contrarie uma norma, pois, se não partirmos dessa
premissa, sua conduta, por mais anti-social que seja, não poderá ser considerada ilícita, uma vez que não estaria
contrariando o ordenamento jurídico-penal.
Contudo, em determinadas situações, a ilicitude, na área penal, não se limitará à ilicitude típica, ou seja, à ilicitude do
delito, esta, sempre e necessariamente típica. Um exemplo de ilicitude atípica pode ser encontrado na exigência da
agressão (“agressão injusta”, significa agressão ilícita) na legítima defesa. A agressão que autoriza a reação defensiva, na
legítima defesa, não precisa ser um fato previsto como crime, isto é, não precisa ser um ilícito penal, mas deverá ser no
mínimo um ato ilícito, em sentido amplo, por inexistir legítima defesa contra atos lícitos.
4 - Estado de Necessidade
Trata-se de um dos diversos instrumentos denominados como causas excludentes da ilicitude, também entendidas por
alguns doutrinadores como "cláusulas de garantia social e individual.”
Desta maneira, a definição dada pela letra da lei no citado artigo 24 do CP, dispõe como medida de melhor conveniência,
que define o instituto sob os seguintes termos: "é o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de
perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas,
não era razoavelmente exigível".
Assim, como define o artigo 24, considera-se em estado de necessidade quem pratica um ato criminoso para salvaguardar
de perigo atual, direito próprio ou de terceiro, cujo sacrifício em face das circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Portanto, é sabido que existe o estado de necessidade quando alguém, para salvar um bem jurídico próprio ou de terceiro
exposto a perigo atual, sacrifica outro bem jurídico.
Não age contra a ordem jurídica o que está a lesar direito de outrem para salvar o seu. Trata este instituto, como destaca
João José Legal, a prevalência pela lei do mais capaz, do mais ágil, do mais inteligente, ou do mais feliz, que está
autorizado legalmente a salvar seu direito a qualquer preço, frente a outros direitos de valor igual ou inferior e que
também se acham ameaçados por um perigo comum.
Não se põe, contudo, que a pessoa ofenda o direito alheio. É uma faculdade que ela possui, e não um direito, porque a este
corresponde uma obrigação, e no estado de necessidade não há obrigação para nenhum dos agentes envolvidos na
hipótese de sacrificar seus bens jurídicos (ou de terceiros).
4.1 – Requisitos
Para haver estado de necessidade é indispensável que o bem jurídico do sujeito esteja em perigo, que ele pratique o fato
típico para evitar um mal que pode ocorrer se não o fizer.
Esse mal pode ter sido provocado pela força da natureza, ou por ação do homem.
É necessário que o sujeito atue para evitar um perigo atual, não inclui a lei o perigo iminente, como o faz na legítima
defesa, havendo divergência na doutrina a respeito do assunto. Não haverá estado de necessidade se a lesão somente for
possível em futuro remoto ou se o perigo já estiver conspirado, para o reconhecimento da excludente de estado de
necessidade. O que legitimaria a conduta do agente é necessária a ocorrência de um perigo atual, e não um perigo
eventual e abstrato.
É requisito, também, que o perigo seja inevitável, numa situação em que o agente não podia, de outro modo, evitá-lo. Isso
significa que a ação lesiva deva ser imprescindível, como único meio para afastar o perigo. Caso, nas circunstâncias do
perigo, possa o agente utilizar-se de outro modo para evitá-lo (fuga, recurso às autoridades públicas etc.), não haverá
estado de necessidade na conduta típica adotada pelo sujeito ativo que lesionou o bem jurídico desnecessariamente.
Outrossim, é indispensável para a confirmação do estado de necessidade que o agente não tenha provocado o perigo por
sua vontade. Inexistirá a excludente, por exemplo, quando aquele que incendiou o imóvel para receber o seguro, mata
alguém para escapar do fogo.
4.4 – Excesso
Excedendo-se o agente na conduta de preservar bem jurídico, responderá por ilícito penal se atuou dolosa ou
culposamente.
Cita-se como exemplo o agente que, podendo apenas ferir a vítima, acaba por causar-lhe a morte. Poderá haver o excesso
doloso ou culposo, a ser apreciado oportunamente.
• Estado de necessidade putativo:
Haverá estado de necessidade putativo se o agente supõe, por erro, que se encontra em situação de perigo.
Supondo o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, estar no meio de um incêndio, não responderá
pelas lesões corporais ou morte que vier a causar para salvar-se.
Inexiste a justificativa, mas o agente não responde pelo fato por ausência de culpa em decorrência de erro de proibição.
5 - Legítima Defesa
A legítima defesa, isto é, o direito de defesa (artigo 21, 2.ª parte, da CF) é uma das causas de justificação do fato (art. 44.º,
n.º 5 do Código Penal). Comprovada a sua plena verificação, a ilicitude do fato tem-se por excluída. Isto significa que o
agente que praticou um fato típico não deve ser punido por tal, concluindo-se pela inexistência de ilicitude e, como tal, de
responsabilidade criminal.
A legítima defesa fundamenta-se, em termos objetivos, na consideração de que o Direito não deve ter de ceder perante o
ilícito e subjetivamente, no reconhecimento aos cidadãos de um direito de auto-defesa dos seus interesses. O agressor
viola a paz jurídica e ameaça bens determinados. O defendente protege o direito objetivo e os seus interesses.
Na averiguação concreta sobre se uma conduta deve ou não ser considerada como tendo sido praticada em legítima defesa
são tidos em conta vários critérios:
Os primeiros são critérios de justificação mínimos, sem cuja verificação, não se pode falar da existência de atuação em
legítima defesa. Sem a verificação dos pressupostos (agressão atual e ilícita) o ato é ilícito, não havendo justificação, total
ou parcial, caso não se verifique outra causa de justificação (por exemplo, o estado da necessidade).
Os requisitos são critérios de justificação a cuja averiguação só é de proceder quando se verifique que no caso concreto
estão presentes os pressupostos da legítima defesa. A ausência de requisitos de legítima defesa significa que o fato é
parcialmente justificado, mas não totalmente.
5.5 – Excesso:
O excesso pode ser punido a título de dolo ou de culpa, se for o caso. (art.23, parágrafo único, do CP).
Fala-se em excesso na legítima defesa quando a reação ultrapassa, dolosa ou culposamente, os limites legais estabelecidos
para a excludente, ou porque desnecessário o meio defensivo escolhido (poderia o agente valer-se de meio de igual
eficácia para cessar o ataque, mas menos lesivo do que o escolhido, que se mostra, assim, "desnecessário" frente à
gravidade da agressão), ou porque, apesar da adequada escolha, o uso do meio foi além do necessário para cessar a
agressão e evitar a lesão ao bem jurídico injustamente agredido (o agente deveria defender-se atuando de forma
proporcionada à agressão).