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ALBINA Rudy AZANCOT Nathan LES MÉCANISMES D’ÉVITEMENT D’ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES PERSONNES

ALBINA Rudy AZANCOT Nathan

ALBINA Rudy AZANCOT Nathan LES MÉCANISMES D’ÉVITEMENT D’ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES PERSONNES

LES MÉCANISMES D’ÉVITEMENT D’ENGAGEMENT DE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES PERSONNES MORALES

Sujet d’étude réalisé dans le cadre du cours Droit pénal des entités

Séminaire de recherche enseigné par M. Jean-Claude PLANQUE Master 2 Droit de la matière pénale

Année universitaire 2019-2020

1

« Force est de constater que les attitudes face au risque sont contrastées. De l’impuissance à identifier, anticiper ou gérer le risque à la définition d’actions pertinentes, le risques constitue une préoccupation majeure que l’entreprise doit intégrer dans le quotidien de son activité. Le risque peut, en effet, inhiber son développement ou constituer un stimulant de l’action ». G. DEHARO.

« Les réformateurs du Code pénal avaient-ils, en créant la responsabilité pénale des personnes morales, à l’image du roi Nabuchodonosor, rêvé d’une statue immense à l’aspect terrible, censée faire trembler les nouveaux responsables pénaux ? Ce qui est incontestable c’est que ce mécanisme de responsabilité est affecté d’une faiblesse susceptible de le rendre aussi vulnérable, et donc inutile, que le colosse du songe du roi babylonien » J-C. PLANQUE

2

PARTIE

1.

LES

MECANISMES

D’ÉVITEMENT

SOMMAIRE

A

PRIORI

LE

DÉCLENCHEMENT DES POURSUITES.

SECTION 1. LA CARTOPGRAPHIE INTELLIGENTE DES RISQUES PENAUX.

SECTION 2.

LA DELEGATION ET DE LA SUBDELEGATION DE

POUVOIR.

PARTIE 2. LES MECANISMES D’EVITEMENT A POSTERIORI LE DECLENCHEMENT DES POURSUITES.

SECTION

1.

LA

DISOLUTION

PROVOQUÉE

DE

LA

PERSONNE

MORALE.

SECTION 2.

LA RESTRUCTURATION D’ENTREPRISE.

 

CONCLUSION

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES JURISPRUDENCES

ANNEXES

TABLE DES MATIÈRES.

3

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

AJ Pénal

Actualité juridique pénal

al.

Alinéa

art.

Article

Ass. Plén.

Assemblée plénière

Bull. civ.

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre civile

C.

pén.

Code pénal

C.

Trav

Code du travail

CA.

Cour d’appel

Circ.

Circulaire.

Circ. CRIM

Circulaire émanent de la direction des affaires criminelles et des grâces.

Crim.

Cour de cassation, chambre criminelle

Chron

Chronique

Cons. Const.

Conseil constitutionnel

D.

Recueil Dalloz

DP.

Recueil Dalloz Périodique

Dr. pénal

Revue Droit pénal

Dr. Soc.

Revue Droit social

éd.

Éditions

Gaz. Pal

Gazette du Palais

Ibid.

Dans le même ouvrage

Id.

Chez le même auteur

infra.

ci-dessous (dans le texte)

JCP. P

Juris

JCP.G

La Semaine Juridique

Op. cit

Ouvrage précédemment cité

Ord.

Ordonnance

p.

Page

pp.

Pages

préc

Précédemment vu

Rép. Pén.

Répertoire de droit pénal et de procédure pénale Dalloz

Rev. Pénit

Revue de droit pénitentiaire.

Rép. trav.

Répertoire de droit du travail Dalloz

V.

Voir

4

INTRODUCTION

Au cours des années 1840 1 nos sociétés ont vu s’opérer une transformation de notre modèle économique. A cette époque notre société passe d’une croissance économique essentiellement fondée sur l’agriculture et l’artisanat, à une production commerciale et industrielle. Mais cette transformation 2 n’est pas sans incidences profondes sur des domaines connexes tels que, la vie des affaires, la concurrence, la sécurité au travail ou encore l’environnement. 3 Autant de domaines qu’aujourd’hui le droit pénal vient règlementer et le cas échéant sanctionner, lorsqu’une valeur sociale est atteinte par le fait des êtres moraux. C’est dire que la complexification de l’environnement économique a engendré la complexification de l’environnement juridique des entreprises. A ce dernier titre le droit de l’environnement en matière industrielle et le droit du travail en matière de santé et de sécurité sont des domaines qui ont connu une effervescence législative incontestables.

S’agissant du droit de l’environnement, quelle que soit la nature de l’activité industrielle les entreprises sont soumises au même régime de police environnementale relatif aux installations classées pour la protection de l’environnement 4 . On constate, à leur endroit une règlementation pénale foisonnante. A titre d’exemple on peut se reporter à une ordonnance du 11 janvier 2012,

5 permettant de transposer une directive de 2008 concernant la protection pénale de l’environnement. 6 Cette ordonnance prévoit, pour les personnes morales, toute une série de peines effectives et dissuasives.

S’agissant du risque pénal en droit du travail. Le domaine de la santé et de la sécurité au travail a connu un mouvement de pénalisation fort. Si il est rare que le juge condamne un employeur à une peine de prison, on constate en revanche, une tendance de plus en plus nette à l’augmentation des peines d’amende à l’endroit et du chef d’entreprise et de la personne morale.

1 J. KOMLOS, « Penser la révolution industrielle », Histoire, économie, et société, 1996, 15 e année, n° 4, pp. 615- 629 ; J.-P. DEMOULE, « La révolution néolithique », Sciences Humaines, 2011/6, n° 227, p. 10.

2 K. POLANYI, « La Grande Transformation », Éditions Petite Bibliothèque Payo, n° 39, Paris, 1963.

3 B. ROBERT et G. SCHMEDER, « Division du travail, changement technique et croissance. Un retour à Adam Smith », rev. française d'économie, volume 5, n°1, 1990, pp. 125-194.

4 J.-P. BOIVIN, « Les installations classées, traité pratique de droit de l’environnement industriel », Le Moniteur, avr. 2018.

5 Ord. n° 2012-34 portant simplification, réforme et harmonisation des dispositions de police administrative et de police judiciaire du code de l’environnement, 11 janv. 2012.

6 Cir. intermin., DGPR/DGCCRF/DGT/DGDDI du 25 juin 2013 relative aux contrôles des substances et produits chimiques (BO du MEDDE n°13/2013 du 25 juill. 2013).

5

L’une des particularités du droit pénal du travail, c’est d’agir sur deux terrains, celui des infractions spéciales prévues par le code du travail et celui des infractions dites générales prévues par le code pénal. S’agissant des premières, il s’agit du domaine de la santé et de la sécurité au travail. On trouve des délits 7 mais aussi des contraventions 8 . En principe, ces infractions sont de type formel c’est- à-dire qu’elles sont constituées indépendamment de tout résultat, de tout dommage subi par les salariés. Il n’est donc pas nécessaire qu’un accident du travail se produise pour que ces infractions soient constituées. L’objectif du législateur est de prévenir et d’éviter les atteintes à l’intégrité physique du salarié ainsi que les accidents du travail dans l’entreprise. S’agissant des secondes, il s’agit principalement des atteintes involontaires à la vie ou à l’intégrité physique des personnes mais pas seulement puisque le Code pénal sanctionne également le risque d’une atteinte à l’intégrité physique. Le délit formel d’exposition d’autrui à un risque grave offre une parfaite représentation de cette volonté affichée du législateur d’agir sur un terrain préventif au sein même de l’entreprise 9 . C’est dire que le risque pénal en matière de droit du travail est permanent et que la nécessité, pour les êtres moraux, de respecter la législation en matière de santé et de sécurité n’a jamais semblé plus impérative 10 .

Partant de ces seuls constats, le risque que la personne morale s’expose à des poursuites pénales est multiplié. MM. COLLARD et ROQUILLY considère ce risque à l’aune de qu’ils appellent un « risque juridique ». 11 Ce risque juridique désigne le fait de s’exposer à des conséquences légales du fait d’un défaut de conformité à la loi ou au règlement. Pour une personne morale, en droit pénal, ce risque s’analyse d’abord à l’aune des peine prévues par le Code pénal aux articles 131- 37 et suivant dudit Code; Qu’elles aient une nature patrimoniale ou extra patrimoniale, ces peines sont nécessairement préjudiciables à la valeur de l’entreprise.

Tout d’abord, au plan patrimonial on trouve la peine d’amende 12 . L’alinéa 1 er de l’article 131- 38 du Code pénal dispose que le taux maximum de l’amende applicable aux personnes morales

7 Art. L. 4741-3 du C. trav ; Art. L. 4741-1 du C. trav.

8 Art. R.4741-1 du C. trav et R. 4741-3 du C. trav.

9 J-Y. CHEVALIER, « Chronique de Droit pénal et procédure pénale », rev. jur. Ouest, Naut pol, 1995, p. 406.

10 V. COHEN-DONSIMONI, « L’entreprise face à l’émergence du délit de risque causé à autrui », AJP 2016, p.

356.

11 C. COLLARD et C. ROQUILLY, « Les risques juridiques et leur cartographie : proposition de méthodologie »,

la revue des sciences de Gestion, Direction et Gestion n°263-264, p. 46

12 H. MATSOPOULOU, « Responsabilité pénale des personnes morales : Sanctions applicables aux personnes morales », RDS 2019, pp. 147-2015.

6

est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction. De surcroît, l‘Article 55 de la loi Perben II 13 a inséré à l’alinéa 2 de cet article la possibilité, lorsqu’aucune peine d’amende n’est prévue à l’encontre des personnes physiques, d’infliger une amende d’un million d’euros.

A côté de ces peines patrimoniales, on trouve les peines d’affichage ou de diffusion de la

décision 14 . Cette sanction est très souvent prononcée dans les textes spéciaux parmi lesquelles

le marchandage, le travail dissimulé ou encore certaines infractions en matière d’environnement 15 . On peut également citer l’exclusion des marchés publics pour une durée définitive. Enfin, on peut faire un cas à part de la peine de dissolution qui visent les conditions d’existences de la personne morale et que l’on assimile souvent à la mort des personnes physiques. C’est dire que les conséquences pour la personne morale du fait de la réalisation de

ce

risque juridique sont très importantes.

Si

le risque d’une condamnation pénale implique une perte de valeur pour l’entreprise, ce risque

est d’autant plus présent que depuis le renouveau du code pénal en matière de responsabilité pénale des personnes morales a été opéré un changement de paradigme. En effet, sous l’égide

du principe de spécialité, l’heure n’était déjà plus à l’impunité pénale des personnes morales,

mais depuis l’entrée en vigueur de la loi dite Perben II 16 qui est venu consacrer le principe de généralité de la responsabilité pénale des personnes morales c’est encore plus vrai. Pour autant c’est la loi Fauchon 17 qui a véritablement propulser la responsabilité pénale de la personne morale tout en allégeant la responsabilité pénale des personnes physiques 18 . C’est dire que cette dernière loi a créé une véritable responsabilité pénale de substitution, en cas de faute

légère commise par l’auteur indirect personne physique.

A ce dernier titre on peut citer l’intérêt récent des sociétés mères en cas de défaillance de leurs

filiales. En effet, on peut citer l’apport de la loi du 12 juillet 2010. Cette loi dite, « Loi Grenelle II 19 » contient un apport singulier puisqu’elle instaure un cas de responsabilité pénale sui

13 L. n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant sur l’adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

14 Art. 131-39 du C. pén. ; L’affichage va consister en l’apposition de la décision dans un local déterminé pendant un délai maximum de deux mois. La diffusion de la décision quant à elle peut s’entendre d’une publication fait soit par la voie de la presse écrite ou du Journal officiel soit par un ou plusieurs services de communication au public par voie électronique. 15 H. MATSOPOULOU, op.cit.

16 Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

17 Loi n°2000-647 du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non-intentionnels.

18 D. BRACH-THIEL et A. JACOBS, La responsabilité pénale de la personne morale – Enjeux et avenir, l’Harmattan, p.13.

19 L. n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement.

7

generis des sociétés mères en cas de dommage environnemental causé par une de ses filiales placées en liquidation judiciaire. Elle s’inspire d’une célèbre affaire : l’affaire « METALEUROP NORD » du 19 avril 2005 20 dans laquelle les juges ont, dans le silence des textes autorisé la société mère à venir en aide financière à sa filiale placée en liquidation judiciaire pour réparer à sa place le préjudice écologique qu’elle avait causé. L’Article 227 de la loi Grenelle II est aujourd’hui repris dans le Code de commerce 21 pour prévoir expressément cette possibilité. Mais la loi Grenelle II va plus loin et institue une responsabilité pénale de plein droit 22 lorsqu’est établie une faute caractérisée de la société mère ayant contribué à l’insuffisance d’actif de sa filiale.

Ainsi, quels sont les outils dont disposent les personnes morales pour éviter de voir engager leur responsabilité pénale ?

Face à ce « risque pénale » 23 , les personnes morales ont su redoubler d’ingéniosité pour mettre en place des mécanismes d’évitement d’engagement de leur responsabilité pénale. Ces derniers peuvent se définir comme - les stratégies juridiques, mises en place par les êtres moraux, pour empêcher toute mise en œuvre de leur responsabilité pénale ,sur le fondement de l’article 121- 2 du Code pénal 24 . Strictement entendu, il s’agit d’éviter la commission d’infractions au sein de l’entreprise. Mais dans une acception plus large il peut aussi s’agir d’éviter purement et simplement une condamnation pénale alors qu’une infraction a effectivement été réalisée. Ces mécanismes étant multiples, il convient d’opérer une première distinction entre les stratégies juridiques mises en place avant le déclenchement de l’action publique (PARTIE 1) et les stratégies juridique mises en place après le déclenchement de l’action publique (PARTIE 2). Avant le déclenchement des poursuites, les stratégies juridiques procèdent d’action de prévention visant à neutraliser les faits générateurs de responsabilité pénal des personnes morales. Il s’agit de se prémunir contre le risque que des infractions pénales soient commises dans l’entreprise. Après le déclenchement des poursuites, les stratégies juridiques procèdent de

20 Cass. com., 19 avr. 2005, n° 05-10.094.

21 Art. 223 -3-1, C. com.

22 M.-P. BLIN-FRANCHOMME, « Le droit économique au soutien de la protection de l’environnement : les apports de la loi Grenelle 2 à la gouvernance des entreprises et des consommateurs », rev. jur. env., n° 35, 2010, n o 1, p. 129‑176.

23 Le risque juridique d’une mise en oeuvre de la responsabilité pénale.

24 Art. 121-2, C. pén.

8

véritables subterfuges visant à annihiler la mise en œuvre effective de la responsabilité pénale par le juge judiciaire alors qu’une procédure pénale est en cours.

9

PARTIE

1

LES

MECANISMES

D’ÉVITEMENT

DE

LA

RESPONSABILITÉ

PÉNALE DES PERSONNES MORALES A PRIORI LE DÉCLENCHEMENT DES POURSUITES.

L’approche stratégique du risque pénal dans les instances décisionnelles procède, nous l’avons d’une logique moins juridique sinon managériale, voire d’une logique sui generis, au confluant des deux précédentes 25 . En effet, certains n’hésitent pas à affirmer que ce n’est qu’au prix d’une approche cognitive complète que les dirigeants et managers pourront dominer le risque que des infractions soient commises par l’entreprise morale. Pourtant, les comportements des entreprises face au risque ne sont pas homogènes. Certaines sont impuissantes à les identifier, les anticiper ou les gérer quand d’autres sont d’ores et déjà capables de définir des plans d’action. De nos jours, le risque incarne une préoccupation majeure que l’entreprise doit assimiler dans la vie quotidienne de son activité car celui-ci peut paralyser son développement ou au contraire « constituer un stimulant de l’action 26 ». Pour imager la versatilité des effets du risque on peut reprendre la métaphore utilisée par le directeur juridique du Groupe Carrefour, dans une contribution intitulée « De Forest Gump à Scapin 27 » dans laquelle il fait part de deux approches du risque par les entreprises : La première est assimilable à l’attitude de Scapin qui anticipe toujours le pire pour n’avoir que de bonnes surprises. La seconde est assimilable à l’attitude de Forest Gump quand il ouvre sa boîte de chocolats : « On ne sait jamais sur quoi on va tomber ». On voit bien ici l’image d’une entreprise soumise à l’irrésistibilité de l’aléa juridique que peut constituer le risque pénal. Il semble donc qu’une démarche de rationalisation de l’aléa soit la bienvenue au sein des entreprises car elle pourrait bien venir pallier la survenance du risque pénal. Il s’agira d’abord d’étudier la cartographie intelligente des risques (SECTION 1) en tant que stratégie de recueil et d’exploitation d’une information pertinente sur le risque pénal. Ensuite, il s’agira de d’observer la gestion du risque pénal peut être effective à l’aune d’une approche renouvelée de la délégation et de la subdélégation de pouvoir (Section

2)

25 LASCOUMES Pierre, « La formalisation juridique du risque industriel en matière de protection de l’environnement », Sociologie du travail, 31, 1989, n o 3, p. 318

26 Ibid.

27 Alain. GAUVIN « De Forest Gump à Scapin, la gestion du risque pénal par les directions juridiques des multinationales », Actualité juridique pénal, 2012, p. 23

10

SECTION 1 – LA CARTOGRAPHIE INTELLIGENTE DES RISQUES PENAUX.

Certains auteurs n’ont pas hésité à considérer que le droit ne parvient pas à décourager mais surtout à prévenir les atteintes à la législation pénale du travail ou encore à l’environnement 28 . On assiste aujourd’hui à une perte de terrain de la prévention pénal sur un objet aussi particulier que le risque : Non parce que ce risque n’est pas connu, la preuve en est qu’il existe une importante règlementation de celui-ci mais bien parce qu’il devient difficile pour les entreprises et notamment pour le secteur industriel de les gérer et surtout de prévenir leur survenance.

En outre, le durcissement dans la réglementation- notamment pénale- du secteur industriel et la multiplication des audits manifeste la nécessité, pour les entreprises, de se mettre en conformité avec une règlementation dont elles ne maitrisent pas toujours le contenu technique et qui, conséquemment, les mets dans une position d’impuissance face à la prévention de ce risque.

Heureusement, il semblerait qu’une nouvelle voie s’ouvre au travers le prisme d’une culture du risque dans l’entreprise. Elle repose sur la mise en œuvre coordonnées de moyens juridiques spécifiques dans des conditions matérielles adéquates. C’est dire que ce mécanisme assure une collaboration étroite entre les juristes et les dirigeants sociaux. Elle a pour but de satisfaire à un objectif de prévention du risque juridique qui soit optimale.

Le concept « d’intelligence juridique 29 » s’inscrit dans une telle approche stratégique. Ce concept, tel que théorisé par M le professeur Bernard WARSUFELD a pour point d’encrage la combinaison d’un accès optimal à l’information d’une part et son exploitation d’autre part.

La cartographie des risques juridiques s’est rapidement imposée comme « une étape préparatoire importante aux décisions de maîtrise des risques 30 . » ou encore comme « un élément clé de la méthodologie de leur gestion » 31

28 M.-B. LAHORGUE, « La prévention des risques industriels à l’épreuve du droit pénal », rev. jur. env., 2014/HSO1, volume 39, pp 129- 146.

29 B. WARSUFELD, « L’intelligence juridique : une nouvelle approche pour les praticiens du droit », dossier spécial Le Monde du Droit, 15 avr. 2010, n° 43.

30 AMRAE, La cartographie, un outil de gestion des risques, Economica, Paris, 1996, 226.p

31 F. VERDUN., « Cartographie des risques RH », Les cahiers du DRH, N°169, oct. 2010, pp. 19-27

11

La cartographie des risques procède selon MM. COLLARD et ROQUILLY 32 d’une double démarche : « La première consiste à analyser chaque maillon de la chaîne afin d’identifier les éventuels risques juridiques pour ensuite évaluer la valeur susceptible d’être détruite ; la seconde, à l’inverse, prend pour point de départ la valeur potentiellement détruite, pour ensuite remonter la chaîne de valeur en vue de déterminer quels risques juridiques pourraient être en être la cause. »

Une pratique de plus en plus usitée par les entreprises et qui témoigne d’une démarche active et pour le moins intelligente des instances décisionnelles dans l’appréhension de ce risque, c’est l’audit pénal. L’intérêt de cette pratique est de vérifier la conformité d’une entreprise avec la règlementation en vigueur. On comprend bien l’intérêt subsidiaire d’une telle démarche devant un juge car la seule circonstance d’un audit constitue un élément de preuve et conséquemment un moyen de défense attestant la bonne foi de l’exploitant pour souligner le caractère non intentionnel de l’infraction ou encore l’absence de négligence dans le respect et le suivi de la règlementation. Néanmoins cet intérêt est subsidiaire car utile seulement a postériori l’échec de l’entreprise dans la neutralisation de ce risque.

S’agissant de l’intérêt premier qu’augure la démarche d’audit, on peut citer un exemple d’audit environnemental intelligent développer dans les travaux de M. Benabdeli 33 Khéloufi, qui selon ce dernier constitue « un outil de base déterminant pour la protection de l’environnement en milieu industriel ». Néanmoins il convient de rappeler que la démarche concrète qu’il propose dans ses travaux s’applique essentiellement pour les pays émergents du Maghreb à l’époque où il écrit (année 2008). Il sera toutefois intéressant de constater que sa réflexion s’insère dans une démarche de prévention des risques industriels qui elle-même s’inscrit dans une dynamique de développement durable. Pour autant et abstraction faite de ces circonstances particulières, son approche du risque industriel à l’aune d’un audit environnemental intelligent conserve toute sa pertinence lorsqu’on s’attèle à l’étude d’une approche du risque en général car elle traduit

32 C. COLLARD et C. ROQUILLY, « Les risques juridiques et leur cartographie : proposition de méthodologie », la revue des sciences de Gestion, Direction et Gestion n°263-264, p. 46

33 K., BENABDELI, Apport de la politique environnementale à l’amélioration du risque industriel, 1 ère journée nationale sur la sécurité industrielle et la gestion des risques majeurs 26-27 mars 2008 et K. BENABDELI et D. HARRACHE, « Quels indicateurs du développement durable en milieu industriel pour conforter la gestion du risque ? », Vie sciences de l’entreprise, n° 179-180, 2008, n o 2, p. 9-21.

12

parfaitement la volonté de faire de la gestion du risque un outil et non plus une circonstance subie par les opérateurs économiques.

Cet audit recoupe : Une description de la structure c’est-à-dire sa localisation, l’occupation de l’espace et l’agencement des installations, l’organisation des ateliers et des ressources humaines. Un diagnostic des installations c’est-à-dire concrètement l’identification et l’évaluation des nuisances à toutes les étapes de leur fonctionnement. Un bilan des déchets quantitatif soit l’évaluation qualitative et quantitative de tous les types de déchets (bilan de consommation, condition de gestion des déchets, entrée et sortie). Des mesures de « réduction des nuisances » au niveau du processus de production, des équipements et installations, des matières premières et des déchets, de la consommation en énergie et en eau). Enfin, la dernière étape de cet audit comprend un volet formation du personnel qui doit coïncider avec le retour d’expériences et la sensibilisation du personnel en interne.

Toutefois, l’audit seul apparaîtrait comme manifestement insuffisant car une cartographie des risques ne donne pas en soi les moyens aux entreprises pour agir et prévenir le risque. En effet, l’audit permet seulement d’identifier les risques juridiques visés dans les textes et au mieux une mise en conformité au moment T. Seul, il manque d’efficacité et doit, dans une nouvelle approche de ce risque par la gouvernance d’entreprise, être seulement perçu comme la première étape d’un processus plus dynamique et coordonné faisant intervenir d’autres outils à l’image d’un véritable système. Ce processus semble avoir été conceptualisé dans la notion d’intelligence juridique 34 .

Tout droit héritée de celle d’intelligence économique, l’intelligence juridique est définie par le professeur Bertrand Warsufeld comme « l’ensemble des techniques et des moyens permettant à un acteur public ou privé de connaître l’environnement juridique dont il est tributaire, d’en identifier les risques et les opportunités potentielles, d’agir sur son évolution et de disposer des informations et des instruments juridiques aptes à réaliser ses objectifs stratégiques 35 . »

Il distingue plusieurs moyens et techniques permettant de connaître cet environnement juridique. Tout d’abord, on trouve la veille législative et règlementaire. Celle-ci doit être performante et doit permettre d’identifier la règle applicable à l’entreprise. In concreto, trouve

34 B . WARSUFELD, Op. cit

35 B. WARSUFEL, « L’intelligence juridique, complément nécessaire de l’intelligence économique : à quoi sert l’intelligence économique ? », rev. de l’association de Sciences-PO, Rue Saint-Guillaume, n° 162, mars-avril 2011, p. 26.

13

cette technique très couramment dans les grandes entreprises. C’est dire que chacun des juristes d’entreprise affiliés à un pôle particulier du service juridique d’une entreprise s’adonne à surveiller l’évolution d’une règlementation relative à un risque en particulier par lequel l’entreprise/industrie est concerné. Cette démarche est à l’image de l’audit pénal un préalable nécessaire à toute autre action tendant à la prévention des risques : il s’agit avant tout de recueillir de l’information en amont.

En outre, la connaissance de l’environnement juridique demeure perfectible en l’absence de ce que le professeur Bernard Warsufeld appelle la maîtrise technique de la règlementation et l’appréciation de son degré d’exigence eu égard à la hiérarchie des normes : Cette exigence renvoie immédiatement aux écueils rencontrés dans l’interprétation des textes. En effet, la rédaction de la règlementation est souvent lacunaire et imprécise. Dans les deux démarches, nous sommes toujours dans le recueil d’information. Ainsi, cette étape vient optimiser la connaissance de l’environnement juridique. Toutefois on note que cette deuxième étape (maîtrise du contenu technique de la règlementation eu égard à la hiérarchie des normes) permet à l’entreprise d’investir une prévention ciblée et par conséquent plus performante.

La mise en perspective économique, technique et sociale des efforts à mettre en œuvre. Elle permettra à l’entreprise de se positionner sur son degré de conformité et de situer les efforts qu’elle doit déployer pour l’atteindre. L’effort technique correspond aux moyens matériels dans lesquels l’entreprise devra investir. L’effort social s’intéresse à la limitation des effets de l’activité sur la société et notamment sur l’environnement que l’entreprise devra mettre en œuvre respectivement à la politique environnementale que l’entreprise s’est donnée. Enfin, l’effort financier correspond aux dépenses qu’engendrera la mise en conformité de l’entreprise. Ici, l’entreprise ne se situe plus dans le recueil purement formel et technique de l’information, mais consiste en une étude d’impact du coût de la conformité. Son but est de cibler l’ensemble des moyens à mettre en œuvre pour, in fine, se trouver en conformité avec la réglementation.

L’avant dernière démarche préconisée par le professeur B. Warsufeld est d’effectuer une stratégie juridique en vue de faire coïncider la règle de l’activité à l’entreprise. Cette démarche est finalement l’ultime démarche venant parachever le travail de collecte d’information et de mise en perspective. Elle a pour objectif la mise en conformité de l’entreprise avec la règlementation en vigueur avant toute poursuite, toute survenance d’un risque ou toute gestion de crise.

14

Enfin et allant au-delà de l’impératif de mise en conformité, le professeur B. Asfeld, y a intégré l’analyse des risques pris en cas d’impossibilité- notamment financière- à effectuer la mise en conformité. Ici, il s’agit notamment pour l’entreprise d’évaluer les risques juridiques (risques de condamnations judiciaires et administratives) et particulièrement les risques financiers inhérents à ces risques juridiques.

Cette approche renouvelée de l’aléa dans l’entreprise est une très bonne façon de gérer les risques juridiques du secteur économique de l’industrie non seulement eu égard à ses conséquences dommageables pour l’environnement mais également eu égard à la gestion des risques en matière de santé et de sécurité.

Pourtant et à ce dernier titre, il convient de citer un second outil, beaucoup plus traditionnel mais que l’on peut revisiter pour l’appliquer dans une logique de neutralisation du risque pénale dans l’entreprise à savoir : la délégation de pouvoir.

SECTION 2 – LA DÉLÉGATION DE POUVOIR ET LA SUBDÉLÉGATION DE POUVOIR.

La délégation de pouvoir est l’acte par lequel une autorité dirigeante (assemblée générale, conseil d’administration, bureau ou membre du bureau) – appelé le délégant- se dessaisit d’une partie de ses pouvoirs au profit d’une autorité subordonnée (conseil d’administration, administrateur, membre du bureau ou directeur salarié)- appelé le délégataire 36 .

Il est constant que la délégation de pouvoir procède d’une déconcentration des pouvoirs du chef d’entreprise vers ses préposés. Elle fût admise pour la première fois par la chambre criminelle dans un arrêt de principe du 28 juin 1902 37 . Il est d’ailleurs intéressant de constater qu’elle est intervenue pour la première fois dans le domaine de l’hygiène et de la sécurité avant de s’étendre à d’autre domaine.

On sait que depuis une jurisprudence séculaire il incombe au chef d’entreprise de veiller au respect de la règlementation- notamment pénale- au sein de son entreprise 38 . Pour autant, dans

36 B. GUILLAUME, « Délégation de pouvoir : l’outil de maîtrise des risques juridiques", juris associations, 2014, n°491, p.26

37 Cass. crim., 28 juin 1902, Bull.crim, n° 237.

38 Cass. crim., 2 déc. 1882, Bull. crim. 1882, n° 265.

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les grandes entreprises on comprend très bien qu’il puisse être difficile de parvenir à cet objectif. La finalité de cette délégation de pouvoirs pour le chef d’entreprise est de déléguer tout ce qu’il n’est pas en mesure de contrôler lui-même. On comprend aussitôt la nécessité de procéder à une délégation de pouvoir pour s’assurer le respect effectif, par la personne morale de la règlementation de son activité- notamment pénale.

Ce faisant il s’agit de fonder l’utilité de la délégation pouvoir sur un critère quantitatif et non seulement qualitatif. C’est dire que si, initialement la délégation de pouvoir avait pour objectif affiché l’efficacité économique par la répartition des pouvoirs – pour ne pas dire par la division du travail- elle n’en demeure pas moins un outil potentiel de rationalisation du risque juridique dans l’entreprise. En effet, le contrôle de la règlementation ainsi dévolu à différents acteurs extérieurs aux dirigeants, va permettre d’assurer une application effective de la loi.

En effet on pourrait très bien imaginer qu’une entreprise de petite taille qui a une activité dangereuse pour la santé de ses salariés ou encore susceptible d’engendrer des conséquences pour l’environnement au titre de pollutions (atmosphériques, des sols, de l’eau) puissent avoir un intérêt direct à la délégation de pouvoir. De la même manière la pénalisation de l’employeur à l’endroit de la santé et de la sécurité de ses salariés constitue un autre argument en faveur de la déconcentration de ses pouvoirs, de sa responsabilité et in extenso de son devoir de gestion du risque juridique.

Toutefois c’est un mécanisme fortement encadré puisqu’elle opère indéniablement un transfert de responsabilité pénale du délégant vers sont délégataire. Il convient d’abord de s’assurer qu’elle ne soit pas interdite notamment dans les statuts même de l’entreprise. Ensuite il est indispensable, d’une part, que le déléguant dispose du/ des pouvoirs qu’il délègue.

La jurisprudence a pris soin de fixer les règles, les conditions et les effets de la délégation de pouvoirs à travers différents arrêts. Le délégataire doit avoir accepté par le délégataire. 39 L’acceptation n’est valable que si elle intervient en parfaite connaissance de cause et de façon éclairée. Ainsi, les dirigeants doivent nécessairement informer leurs délégataires et cela de manière précise et complète sur le contenu de celle-ci et ses effets 40 . Lorsqu’une délégation intervient en matière de santé et de sécurité, la jurisprudence estime que le délégataire doit avoir les connaissances techniques nécessaires pour faire appliquer, par le personnel placé sous ses

39 Cass. crim., 23 mai 2007, n°06-87.590, Bull. crim n°138

40 Cass. crim., 30 avr. 2002, n°01-84.405 ; Cass. crim., 08 oct. 2002, n°02-82.752.

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ordres, les prescriptions en matière de santé et de sécurité 41 Il y a forte à penser que cela vaut également en matière d’ingénierie lorsqu’il s’agit de mettre en conformité des installations industrielles avec la règlementation. En effet, la jurisprudence exige que le délégataire ait les connaissances juridiques suffisante pour assurer sa mission. C’est ainsi que la jurisprudence a pu considérer que ce n’était pas le cas d’un chef d’équipe qui appréciait simplement les mesures de sécurité en fonction de son expérience et non en référence au texte législatif ou règlementaire 42 . Ainsi, appert la nécessité pour les dirigeants de bien former leurs délégataires sur le risque juridique qu’ils seront amenés à endiguer. A ce titre, les dirigeants devront pouvoir vérifier la compétence du salarié avant de le désigner comme délégataire. Enfin, le délégataire doit disposer du pouvoir de commandement afin d’obtenir des salariés placés sous sa surveillance qu’ils respectent la règlementation. 43 Ce faisant il doit être investi d’une fraction du pouvoir de direction.

Pour aller plus loin dans cette logique de gestion du risque juridique, on pourrait considérer le principe de la délégation de pouvoir, en tant que mode de gestion du risque juridique à l’aune de la subdélégation de pouvoirs. En effet, ni la jurisprudence, ni le législateur est venu limiter le champ matériel de la délégation 44 ou subdélégation de sorte qu’on pourrait avoir un recours à ce mécanisme de manière très large. La seule condition étant que le dirigeant doit avoir autorisé une telle subdélégation 45

Nous venons de voir qu’une approche managériale du risque pénal dans l’entreprise augure de formidables mécanismes d’évitement de la responsabilité pénale des personnes morales a priori le déclenchement de l’action publique. En effet, l’identification du risque et son anticipation permette à l’entreprise de prévenir la commission d’infractions dans l’entreprise. De surcroît l’approche renouvelée du mécanisme de la délégation de pouvoir et de la subdélégation de pouvoir permet d’empêcher la survenance de ce risque en confiant à différents acteurs personnes physique la tâche d’en assurer la surveillance, la gestion. Pour autant, une fois que ce risque pénal s’est réalisé, que des poursuites sont déclenchées, alors il existe d’autres

41 Cass. crim., 21 oct. 1975, bull. Crim, n°222.

42 Cass. crim, 28 fevr. 1983, n°82-90.364

43 Cass. Crim., 29 oct. 1985, n°84-95.559 ; Crim., 8 mars, n°87-83.883.

44 N. CATALA, « De la responsabilité pénale des chefs d’entreprise en matière d’hygiène et de sécurité du travail, JCP éd. E 1976, II, 12010.

45 Cass. crim. 8 février 1983, n)82-92-364, Bull.crim, n°48 ; Cass. crim.31 janv. 1984, Fouassier, inédit.

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mécanismes d’évitement d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales qui semblent avoir été trouvés dans la faiblesse même du texte de l’article 121-2 du Code pénal

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PARTIE

2

DES

MECANISMES

D’EVITEMENT

A

POSTERIORI

LE

DECLENCHEMENT DE L’ACTION PUBLIQUE.

Les mécanismes d’évitements d’engagement de la responsabilité des personnes morales à postériori le déclenchement de l’action publique, trouvent leur origine dans les conditions propres à la mise en œuvre de la responsabilité pénale des personnes morales de l’article 121- 2 du Code pénal. En effet, il est constant que pour engager la responsabilité pénale d’une entité ayant la personnalité morale, celle-ci doit exister. Cette existence correspondant avec l’acte de naissance de celle-ci c’est-à-dire et pour exemple l’accomplissement des formalités au registre du commerce et des sociétés pour les sociétés commerciales et la déclaration à la préfecture pour les associations. En l’absence l’accomplissement de telles formalités, la personne morale n’existe pas, elle n’a pas de personnalité juridique de sorte que le mécanisme d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales de la lettre de l’article 121-2 du Code pénal est inopérant. Dès lors on trouve des stratégies de la part des entités ayant la personnalité morale pour échapper à leur responsabilité pénale ; stratégies que l’on peut confondre avec de véritables mécanismes d’évitement d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales à l’aune d’une disparition de la personnalité morale par la dissolution (I). Puis il existera des mécanismes d’évitements mais qui eux auront également pour but de causer la disparition de la personnalité morale par une confusion ou une séparation de patrimoine au travers d’une restructuration d’entreprise. (II)

SECTION 1. – LA DISSOLUTION PROVOQUEE DE LA PERSONNE MORALE.

Il est constant que la lettre de l’article 121-2 du Code pénal subordonne la mise en œuvre de la responsabilité des personnes morales à l’existence de leur personnalité juridique, mais c’est aussi et surtout une brèche que les personnes morales peuvent s’approprier pour organiser l’évitement de leur responsabilité pénale par une dissolution.

En effet, la dissolution de la personne morale est assimilable au décès ou au suicide de la personne physique. Ainsi et eu égard à ses effets, nous serions tentés d’assimiler les effets de la dissolution de la personne morale aux effets du décès de la personne physique sur l’action publique. En effet, le décès d’une personne physique met un terme à l’action publique puisqu’il s’agit là d’une cause d’extinction de l’action publique au sens de l’article 6 du Code de

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procédure pénale. 46 C’est dire que la dissolution de la personnalité juridique permettrait d’éviter les poursuites pénales.

Il existe plusieurs causes de dissolution de droit commun, dont l’arrivée du terme, la réalisation ou l’extinction de l’objet social, l’annulation du contrat de société, la dissolution anticipée décidée par les associés ou encore la dissolution judiciaire pour juste motif, notamment pour mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société 47 .

La dissolution d’une société doit nécessairement être publiée, cette dissolution n’a d’effet à l’égard des tiers qu’après sa publication cependant ce n’est pas l’accomplissement des formalités de publicité qui met fin à la personnalité morale de la société mais seulement la clôture de liquidation. En tout état de cause la dissolution provoque la disparition de la personnalité juridique.

On comprend que, dans une perspective stratégique, celle des deux qui intéressera celui qui souhaite faire échapper son entreprise aux poursuites pénales est la dissolution provoquée 48 . Il s’agit d’un un mécanisme que nous retrouvons dans la lettre de l’article 1844-7 du Code civil 49 , dans ce cas précis : la société prend fin par la dissolution anticipée décidée par les associés. Il s’agit de celle organisée par ceux qui ont décidé de créer la personne morale soit de manière très large les dirigeants et/ou leurs associés.

Néanmoins on constate qu’elle requiert une procédure fastidieuse la rendant peu effective et courante en pratique. En effet, la jurisprudence a reconnu qu’il fallait, pour que cette dissolution soit opposable aux tiers, qu’elle ait fait l’objet d’une publication au Registre du Commerce et des sociétés (RCS) 50 .

En tout état de cause, l’effectivité de la dissolution est relative dans le temps selon qu’elle intervient avant ou après la décision de condamnation. Dans le cas de la décision intervenant de façon postérieure à la dissolution, cela ne semble rien changer puisque l’article 6 du Code

46 L. n° 57-1426 du 31 décembre 1957 portant institution d'un code de procédure pénale, JORF 19 janv. 1958.

47 V. MAGNIER, « Droit des sociétés » Droit privé, 7e éd., 2015.

48 J.-C. PLANQUE, « Sociétés - Comment limiter le recours aux techniques d'évitement de la responsabilité́ pénale des personnes morales ? », droit pén., n° 11, étude 25, nov. 2018.

49 L. n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil.

50 Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-19425.

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de procédure pénale précise que la dissolution n’est pas une cause d’extinction de l’action publique, donc on peut toujours poursuivre pendant la liquidation, c’est un principe qui a d’ailleurs largement été reconnu en jurisprudence. 51 En revanche, on peut relever que l’article L.480-6 du Code de l’urbanisme 52 évoque « l’extinction de l’action publique résultant du décès du prévenu, de la dissolution de la personne morale mise en cause ou de l’amnistie ». La difficulté provenant du fait que plusieurs textes législatifs prévoient que la dissolution d’une personne morale n’entraîne pas immédiatement la disparition de la personnalité qui survit pour les besoins de la liquidation.

La dissolution de la personne morale, menée après liquidation va permettre d’empêcher l’exécution de peines au sens de l’article 133-1 du Code pénal 53 disposant que :

« Le décès du condamné ou la dissolution de la personne morale, sauf dans le cas où la dissolution est prononcée par la juridiction pénale, la grâce et l'amnistie, empêchent ou arrêtent l'exécution de la peine. Toutefois, il peut être procédé au recouvrement de l'amende et des frais de justice ainsi qu'à l'exécution de la confiscation après le décès du condamné ou après la dissolution de la personne morale jusqu'à la clôture des opérations de liquidation. »

Les énonciations de cet article expriment des solutions qui existaient déjà dans notre législation 54 , cela représentait notamment la traduction de principe tels que la personnalité des peines, corolaire du principe de responsabilité personnelle. En effet, le principe de la responsabilité personnelle impose de constater l’extinction de l’action publique en cas de décès du prévenu, 55 de ce fait dans la même logique il existerait une extinction de l’action publique en cas de dissolution de la personne morale. 56 Cependant et comme nous l’avons démontré, le droit positif ne retient pas ce type de logique au profit de la continuité des poursuites pendant la période de liquidation.

Cependant, la règle à la lettre de l’article 133-1 du Code pénal ne concerne absolument pas le cas d’une dissolution qui ne serait pas intervenue par décision des associés mais par décisions

51 Cass. com., 13 févr. 1996, Bull. crim. n° 52.

52 D. n° 73-1022 1973-11-08, JORF 13 nov. 1973.

53 L. n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal.

54 R. MERLE, « Traité de droit criminel », 6 ème édition, 1984, 1068 p.

55 Cons. Constit., 16 juin 1999, n° 99-411.

56 Cass. Crim., 3 fév. 1965, Bull. Crim., n°32.

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judiciaires. Dans ce cas toutes les peines se poursuivent au sens de l’article 131-39 1° du Code pénal. 57 Et c’est ce que l’on va d’ailleurs retrouver en jurisprudence où aucune disposition n’interdit de prononcer une peine d’amende à l’encontre d’une personne morale placée en liquidation judiciaire, tant qu’elle n’est pas dissoute. 58 A noter que le terme de « dissolution » n’est pas forcément le plus approprié dans le sens où la clôture de liquidation parait plus précis en ce qu’elle marque la fin d’un processus susceptible de durer un certain temps. 59

Or, cela ne présente que très peu d’intérêt dans notre cas puisque la principale peine que l’on va chercher à éviter, s’agit bien évidemment de l’amende qui est le principal risque financier dans le cas du soulèvement de sa responsabilité pénale.

La liquidation est une période très particulière dans la disparition de la personne morale, elle permet de régler le passif et convertis les éléments d’actif en argent afin de pouvoir procéder au partage entre associés d’actifs net subsistant. 60

La lettre de l’article 133-1 du Code pénal met en parallèle le décès de la personne physique et la dissolution ce qui semble se rapprocher d’un certain « terme de l’existence sociale » 61 , on pourrait penser qu’il existe une véritable limite chronologique sur les actes effectués et les besoins de la liquidation.

Il est à noter que la dissolution de la société ou du groupement d’intérêt économique n’entraine pas une disparition brutale du groupement. En effet, elle ouvre simplement une période de liquidation. 62 Il s’agit d’un genre de personnalité réduite car elle est nécessaire à la vie passé. 63 De ce fait on aurait pu penser que le droit des sociétés ne prévoyait que la survie de la personnalité morale dans le cadre des besoins de la liquidation, ce qui ne supposerait ainsi en aucun cas le fait d’englober la commission d’infraction, ce qui est totalement faux, puisque les éventuelles amendes font également parties de l’accomplissement de ces actes expliquant que la société reste dotée de la personnalité morale même après dissolution. 64

57 L. n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance.

58 Cass. Crim., 7 mai 2018 n° 17-82.887.

59 J.-Y. MARECHAL, « Responsabilité pénale des personnes morales », 2019

60 P. CONTE, « Synthèse Droit pénal des sociétés », 2019

61 Guyon op. cit n°197

62 P. MERLE Droit commercial : sociétés commerciales 2019

63 GAVALDA « La personnalité morale des sociétés en voie de liquidation » 1961 p.253

64 I URBAN - PARLEANI « Les limites chronologies à la mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes morales » 1993

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Ce qui reste largement explicable par la nature de la tâche qu’est la liquidation, l’amende restera considérée comme une « dette sociale » à l’égard de l’Etat qui subira le même sort que le reste des créanciers de la société en liquidation. De ce fait, on retiendra en vertu de l’article 1844-3 du Code civil 65 que la personnalité juridique subsiste bel et bien pour la liquidation.

Il découle donc de cette logique un principe largement repris en jurisprudence selon lequel il

n’est absolument pas interdit de poursuivre une société après sa dissolution sur une procédure pénale engagée antérieurement contre la personne morale. 66 Ce mécanisme d’évitement est donc largement insuffisant, il ne permet pas d’éviter un quelconque soulèvement de

responsabilité, à l’inverse, des techniques de restructuration d’entreprise qui permettent un évitement plus effective de l’engament de la responsabilité pénale des personnes morales.

SECTION 2 - LA RESTRUCTURATION D’ENTREPRISE

Là où le cas d’une dissolution provoquée par les décisions d’associés avait le défaut temporel de la période de liquidation qui empêchait l’extinction de l’action publique par le retardement de la disparition de la personnalité juridique, les techniques de restructuration d’entreprise, ont quant à elle, l’avantage de ne pas ouvrir de période de liquidation 67 . C’est pourquoi on assiste à un mécanisme bien plus enclin à éviter le soulèvement de la responsabilité pénale, cependant, cela mène à une certaine lutte à l’encontre de ces disparitions frauduleuses.

Dans le cas de restructuration d’entreprise, on retrouve le cas de l’article L.236-1 du Code de commerce qui vient définir juridiquement ces mécanismes comme « Une ou plusieurs sociétés peuvent, par voie de fusion, transmettre leur patrimoine à une société existante ou à une nouvelle société qu'elles constituent. Une société peut aussi, par voie de scission, transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles ». 68

A travers cet article on distinguera trois types de restructurations. On distinguera le cas d’une

fusion simple au sens « stricto sensu » qui consistera à mélanger deux sociétés pour n’en faire

65 Loi n° 78-9 du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du livre III du code civil

66 CA Nîmes 20 avril 2001 n°01/00332

67 JCP G. 13 mars 2012 doctrine 91 P.1

68 Loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales

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qu’une, ce qui matériellement suppose la mise en commun de deux entreprises ou plus conduisant à la création à la création d’une nouvelle entité.

Il existera également le cas d’une fusion acquisition qui en est une dérive supposant que l’on va laisser subsister une des personnes morales et l'autre viendra se fondre dans la première. Cela aura notamment pour effet de faire disparaitre sa personnalité morale pour ne laisser que celle de la société absorbante.

La fusion acquisition a l’intérêt bien connu d’accroitre sa compétitivité et de provoquer une augmentation de sa rentabilité en créant notamment une diversification du risque et réduction des coûts grâce à une plus grande diversité de produits proposés qui complètent la gamme déjà existante à moindres frais.

Pour procéder à cette fusion acquisition, il faut dans un premier temps passer par un audit sur le passif et l’actif de la société absorbé, puis on passe à la nomination d’un commissaire à la fusion (à l’exception des procédures de fusions simplifiée que l’on retrouve à l’article L.236- 11 du code de commerce), puis on dépose le projet de fusion au Registre du commerce et des sociétés. 69

Il convient de préciser que l’article L.236-4 du code de commerce 70 dispose que la fusion prend effet « soit à la date d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, en cas de création d’une ou plusieurs sociétés nouvelles, de la nouvelle société ou de la dernière d’entre elles ; soit à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l’opération sauf si le contrat prévoit que l’opération prend effet à une autre date. »

De ce fait, une condamnation définitive pourrait intervenir avant l’une de ces dates et s’il s’agit d’une peine patrimoniale comme l’amende, celle-ci constituera une dette qui se transmettra avec le patrimoine de la société absorbé. 71

Tandis que la scission, est défini comme l'opération par laquelle une société transmet son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou à plusieurs sociétés nouvelles. L'apport partiel

69 C. Gerschel – Cours de droit fiscal dispensé à l’Université d’Evry Val d’Essonne

70 Loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce

71 Cass. Crim. 14 oct. 2003 n° 02-86.376

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d'actif consiste pour une société à apporter à une autre, nouvelle ou existante, une partie de ses éléments d'actif.

Cette opération peut être conventionnellement soumise au régime des scissions. à l’inverse aura pour objet de partager le patrimoine de la société́ scindée entre, au minimum, deux sociétés. 72 De la même façon dans le cas présent, il s’agira cette fois de partager le patrimoine de la société scindée entre au minimum deux sociétés qui auront été prévus à cet effet. 73

Ainsi, l'opération donne lieu à l'établissement d'un projet de scission selon les mêmes modalités que le projet de fusion. Comme la fusion, la scission est décidée dans les conditions requises pour la modification des statuts et soumise à la ratification des assemblées spéciales d'actionnaires. La scission fait également l'objet d'un rapport écrit du conseil d'administration ou du directoire. Les modalités d'information des actionnaires sont identiques à celles prévues en cas de fusion au regard de l’article L.236-9 du code de commerce. 74

Puis, lorsque la scission intervient au profit de sociétés nouvelles, chacune d'elles peut être constituée sans autre apport que celui de la société scindée. Dans ce cas de figure, et si les actions de chacune des sociétés nouvelles sont attribuées aux actionnaires de la société scindée proportionnellement à leurs droits dans le capital de cette société, l'intervention d'un commissaire à la scission n'a pas lieu et le conseil d'administration ou le directoire est dispensé d'établir un rapport écrit. 75

Le projet de statuts des sociétés nouvelles est approuvé uniquement par l'assemblée générale extraordinaire de la société scindée au regard de l’article L.236-17 du code de commerce. 76 Les sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission sont débitrices solidaires des obligataires et des créanciers non obligataires de la société scindée, au lieu et place de celle-ci, sans que cette substitution emporte novation à leur égard conformément à l’art L.236-20 du code de commerce. 77

72 Dalloz Avocats – Fiches d’orientations « Scission et apport partiel d’actif » Juillet 2019

73 J.C PLANQUE « Sociétés - Comment limiter le recours aux techniques d'évitement de la responsabilité́ pénale des personnes morales ? » 2018

74 Loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce

75 P. Yves-Chabert La figure de la scission partielle en droit français Rev. sociétés 2005. p.759

76 Loi n° 2003-7 du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du code de commerce 77 Ibid.

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Par exception à ce principe, il peut être stipulé que les sociétés issues de la scission ne seront tenues que de la partie du passif de la société scindée mise à la charge respective et sans solidarité entre elles. Dans ce cas, les créanciers non obligataires des sociétés participantes peuvent former opposition à la scission dans les mêmes conditions qu'en cas de fusion. 78

Bien que ces mécanismes revêtent une apparence différente, l’aspect juridique dans notre cas reste le même puisqu’on assistera à la transmission ou à la division d’un patrimoine et se posera finalement la question du statut de la responsabilité pénale si elle doit ou non être considérée comme transmise dans le cas d’une transmission de patrimoine.

Puisqu’en matière civile, la société absorbante est considéré comme l’ayant cause de la société dissoute, elle est considérée presque comme l’héritière de la personne morale « défunte », a ce titre on estime que l’effet dévolutif du patrimoine la désigne comme un responsable de substitution. 79 Cependant, en matière pénale la logique est bien différente.

En effet, on retrouve à la lettre de l’article 236-3 du Code de commerce que la fusion ou la scission doit entrainer la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent ce qui implique l’extinction de l’action et donc par voie de conséquence l’arrêt pur et simple des poursuites engagées contre cette dernière sans possibilité de se reporter sur la société absorbante. 80 Ainsi, cette prise de position relève de principes profondément ancrés dans notre système pénal qui a causé certaines contradictions jurisprudentielles.

Le raisonnement est finalement très simple, comme énoncé précédemment l’article L.121-2 du Code pénal permet de soulever la responsabilité pénale d’une personne morale au travers d’un faisceau d’indices relevés par une infraction pénale commis par un organe ou un représentant pour le compte de l’entreprise. 81

78 B. Lecourt « Fusions et scissions de sociétés : transposition en droit français de la directive de simplification» Rev. sociétés 2011. 654

79 P. Morvan, note. Cass. Crim. 20 juin 2000 Dr soc 2000 p 1151

80 Loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés

81 Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité

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Cependant, dans le cas d’une restructuration d’entreprise comme une fusion absorption, la question se pose finalement de savoir si une amende peut être infligée à la société absorbante alors que les faits causés par l’amende étaient commis par la société absorbée avant la fusion et l’amende déclarée après. Puisqu’en effet, cela va très clairement à l’encontre de grands principes pénaux notamment celui que l’on retrouve à la lettre de l’article L.121-1 du Code pénal 82 disposant que « nul n’est pénalement responsable que de son propre fait ».

Si l’on est responsable que de son propre fait, il serait donc logiquement impossible de se voir responsable d’un fait qui a été commis par une personne morale qui était distincte lors de la commission des faits. Cela poserait un très grave problème sur le plan temporel. Cependant, le transfert universel du patrimoine de la société absorbée à l'absorbante pourrait remettre en cause cette solution. Et c’est pourtant précisément ce que la jurisprudence de la Haute Cour retenait, puisqu’en vertu du principe de « personnalité » au regard de la responsabilité de la peine, la société absorbante n'aurait donc pas à répondre des infractions commises pour le compte de la société absorbée. 83

De ce fait, et en toute logique, le juge ne saurait condamner la société absorbante à verser des dommages et intérêts à une partie civile puisqu’on ne saurait imputer la faute en amont à la société absorbante. 84 Même le fond de l’article 236-3 du Code de commerce a un fondement jurisprudentiel puisqu’il a été défini que la fusion faisant perdre son existence juridique à la société absorbée, l’action publique devait de fait être éteinte à son égard. 85

Donc, jusqu’ici la jurisprudence suivait un raisonnement relativement logique jusqu’à ce que la Cour de Justice de l’Union européenne viennent remettre en question ce raisonnement.

En effet, selon elle, la fusion-absorption en entraînant la transmission à la société absorbante de la responsabilité pénale de la société absorbée par l’obligation de payer une amende infligée après la fusion pour des infractions commises par la société absorbée avant la fusion. 86

82 Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal

83 Cass. Crim 20 juin 2000 Bull. Crim n° 237 p. 702 n° 99-86.742

84 Cass. Crim 23 avril 2013 Bull. Crim n° 12-83.244 n° 12-81.937

85 Cass Crim 9 septembre 2009 n°08-87312

86 CJUE 5 mars 2015 aff. 343/13, 5e ch., Modelo Continente Hipermercados SA

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Il avait été estimé que les dispositions pénales portugaises ne répondait pas aux directives du Conseil de l’Europe, notamment la directive 78/855/CEE 87 . En effet, au sens de cette directive le patrimoine « actif » ainsi que le patrimoine « passif » revenait à prendre en compte le cas d’une responsabilité pénale dans le « passif » du patrimoine de la société qui de ce fait était transmis à la société absorbante.

Dans le cas présent, les juges européens avaient considéré que la société absorbante était responsable pénalement pour les infractions commises par la société absorbée avant la réalisation de la fusion absorption. 88 Cette disposition étant donc tout à fait « contra legem », cela pose un véritablement problème de transposition, puisque le droit pénal français suivait la même logique que le droit pénal portugais.

Puis, la Cour de cassation a fini par répondre sur cette question et a par la même occasion complètement écarté le raisonnement de la CJUE dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 25 octobre 2016. 89 Ce cas nous présentait la situation d’une société qui s’était pourvue en cassation sur le fondement de la décision de la CJUE de 2015. Et c’est sur ce point que la Cour de cassation a cassé l’arrêt estimant que « des poursuites pénales devaient être engagées à l’encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière perde son existence juridique ». 90

La Cour de cassation a donc complètement exclu la directive estimant qu’elle ne devait pas impacter le droit français, il s’agit d’un raisonnement assez complexe. Dans un premier temps la Cour de cassation a estimé que cette directive était complètement dépourvue d’effet direct à l’encontre des particuliers. Et c’est un raisonnement que nous retrouvons notamment dans une longue continuité jurisprudentielle 91 .

87 Troisième directive 78/855/CEE du Conseil, du 9 octobre 1978, fondée sur l'article 54 paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les fusions des sociétés anonymes

88 F. Lefebvre « Fusion-absorption : le sort des infractions commises avant l’opération ? Quid de la responsabilité de la société absorbante ? » 06/05/2015

89 Cass. Crim. 25 octobre 2016 n°16-80.366

90 Ibid

91 CJCE 26 févr. 1986 Affaire 152/84

28

De ce fait, dans l’affaire jugée par la CJUE la décision avait été utilisée comme moyen à l’encontre de la partie adverse, ce qui n’est donc pas possible puisque la décision de la CJUE n’avait pas été transposée, donc elle ne saurait aggraver la responsabilité pénale d’une personne au regard du principe de légalité des délits et des peines au regard du principe énoncé par l’article 111-3 du Code pénal 92 .

Puis, la Cour de cassation a déclaré que l’article 121-1 du Code pénal ne s’interprète que comme interdisant que des poursuites pénales soient engagées à l’encontre de la société absorbante au regard de faits commis par la société absorbée, il retient donc la logique de la dernière jurisprudence en date sur ces faits. De cette façon et en raisonnent de la sorte, la Cour de cassation a fait primer le principe qui a été déclaré à valeur constitutionnelle par une décision du Conseil constitutionnel 93 qu’est la responsabilité pénale personnelle. 94

Ce qui semble finalement logique puisque l’article 62 alinéa 3 95 de la Constitution impose aux juridictions nationales de respecter les décisions du Conseil constitutionnel. Or, suivre le raisonnement de la CJUE serait revenu à ne pas respecter la valeur constitutionnelle de ce principe de personnalité de la responsabilité pénale et aurait même pu faire l’objet d’une QPC. Et c’est en cela que les techniques de restructuration d’entreprises permettent un évitement de la responsabilité bien plus efficient que le cas des simples dissolutions.

En outre, la doctrine a souligné que cette solution interdisant de mettre en cause pénalement la société absorbante pour des infractions reprochées à la société absorbée était très handicapante puisqu’elle permet à une société poursuivie d’échapper à sa responsabilité pénale par l’effet d’une absorption frauduleuse par une autre société. 96

D’autant plus que le Conseil d’Etat a adopté un point de vue différent de celle de la chambre criminelle dans un arrêt du 22 novembre 2000 97 dans lequel il a pu être admis que l’ancien Conseil des marchés financiers puisse prononcer une sanction pécuniaire contre une société

92 Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal

93 Cons. Constit. 16 Juin 1999 n° 99-411

94 H. MATSOPOULOU JCP G. n°11 13 mars 2017

95 LOI constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République

96 D. Vich-y-Llado, « La responsabilité pénale des personnes morales en cas de fusion » : JCP E 2001, p838

97 JurisData n°2000-142475 ; D2001, p.237, note M. Boizard et p. 160, note 1. t

29

absorbante pour des manquements commis par la société absorbée, cette solution qui ne va pas à l’encontre de l’article 121-1 du code pénal ni de la personnalité des peines.

Arrêt cependant largement remis en cause sur sa contradiction face au principe de responsabilité personnelle faisant obstacle au regard de la portée punitive et du caractère de sanction complémentaire que revêt également la publication, à ce que l’autorité disciplinaire ordonne la publication de la sanction pécuniaire infligée à une société en raison des manquements commis par une autre société qu’elle a entre-temps absorbée. 98

Et c’est d’ailleurs un raisonnement que nous retrouvons par le biais de la chambre commerciale de la cour de cassation qui admet également des solutions similaires en droit de la concurrence notamment. 99 Raisonnement que nous retrouvons également dans le cas des amendes purement civiles encourues pour des pratiques anticoncurrentielles peuvent être prononcées contre une société ayant absorbé celle à qui les manquements sont imputables selon une décision du conseil constitutionnel. 100

Cependant, il est à démontrer qu’une véritable lutte existe à l’encontre de ces mécanismes d’évitements qui sont considérés comme frauduleux.

En effet, le droit positif permet d’offrir plusieurs stratégies pour lutter contre la fraude « post delictum », c’est-à-dire postérieure à la commission de l’infraction. Et certaines infractions permettent dans ce cas de pouvoir rattraper la responsabilité pénale par d’autres fondements.

On pourrait dans un premier temps se fonder sur la qualification du recel profit 101 au sens de l’article 321-1 du Code pénal, 102 n’étant en aucun cas freiné par la disparition qui aurait pu entrainer l’absence de constitution de la première infraction préalable à la constitution du

98 CE, 17 déc. 2008 : JurisData n°2008-074658

99 Cass. Com. 20 novembre 2001 n°99-16.776

100 Cons. Constit. 18 mai 2016 n°2016-542

101 Rapp. L. Gamet, Le principe de personnalité des peines à l'épreuve des fusions et des scissions de sociétés :

JCP G 2001, I, 345, n° 4.

102 Loi n° 92-685 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les biens

30

recel, 103 puisque l'action publique se trouve éteinte en raison de la fusion-absorption de la société poursuivie. Cette circonstance ne permet pas ou plus de réprimer pénalement cette société. Mais elle n'enlève pas aux faits leur caractère délictueux. C'est pourquoi elle n'empêcherait pas des poursuites contre la société absorbante pour recel. 104

Cependant, si la société scindée ne tire aucun « profit » de l’infraction commise avant la scission, cette disparition tiendra complètement en échec la répression. Autrement dit, dans le même esprit et concernant le cas des fusions-absorptions, on pourrait imaginer la possibilité de constituer l’infraction de complicité à l’égard de la société absorbante au sens de l’article 121-7 du Code pénal. 105 En effet, si la société absorbante avait « connaissance » des intentions frauduleuses on peut estimer qu’elle a « facilité » à commettre l’infraction. Cependant il est fort à constater que sa constitution reste très difficile au regard du lien très étroit qui reste assez compliqué à démontrer puisqu’il nécessitera très généralement une délinquance de groupe qui exclura les infractions purement isolées et les infractions non intentionnelles. 106

Ce qui réduit tout de même relativement les champs des possibilités puisque la délinquance de

groupe reste un cas relativement isolé, les entreprises auront plus généralement des poursuites à leurs encontre pour des infractions propres à leur personnalité tel que le délit d’initié, ou des infractions non intentionnels tels que l’homicide involontaire. Dans ce type de cas il ne sera pas possible de voir la complicité admise.

A défaut de constituer l’infraction de complicité, il serait intéressant de se pencher sur

l’infraction de blanchiment défini à l’article 324-1 du Code pénal 107 , on retrouve les solutions envisagées à propos du recel quant à l'existence d'une infraction d'origine punissable sans qu'il

importe que l'auteur de cette infraction soit poursuivi ou susceptible d'être sanctionné.

La caractérisation de l’infraction se fait par tout moyen, la justification mensongère de l'origine

des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit

103 Rapp. Cass. crim., 16 juill. 1964 : Bull. crim. 1964, n° 241

104 P. Conte, Droit pénal spécial : Litec, 3e éd., 2007, n° 626.

105 Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal

106 J.C PLANQUE « Sociétés - Comment limiter le recours aux techniques d'évitement de la responsabilité́ pénale des personnes morales ? » 2018

107 Loi n° 92-685 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les biens

31

direct ou indirect. Il convient de noter que le moyen concerné n'est pas nécessairement frauduleux. 108

C'est pour cela qu’il est possible de penser qu’une éventuelle fusion même non frauduleuse pourrait constituer le blanchiment au regard des dispositions du Code pénal justifiant une origine mensongère des fonds pour lesquels la société absorbée est poursuivie. A fortiori, si la fraude est avérée cela facilitera la caractérisation de l’infraction.

Puis enfin, il serait intéressant de se pencher sur le cas du contrôle judiciaire. En effet, l’article 706-45 du Code de procédure pénale 109 prévoit la possibilité de prononcer l’obligation de verser des suretés pour réparer le dommage des victimes. Cependant, il est également précisé à l’article 142 du Code de procédure pénale 110 que « Lorsque la personne mise en examen est astreinte à fournir un cautionnement ou à constituer des sûretés, ce cautionnement ou ces sûretés garantissent : 1° La représentation de la personne mise en examen, du prévenu ou de l'accusé à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement, ainsi que, le cas échéant, l'exécution des autres obligations qui lui ont été imposées ».

Donc finalement les suretés prévues dans le cadre du contrôle judiciaire pourraient servir à garantir la représentation de la personne morale. De ce fait en cas de disparition programmée (ou non) dans le cadre d’une scission, d’une fusion, ou même d’une dissolution pourrait causer une grosse perte financière alors que généralement c’est justement cette conséquence que va chercher à éviter la société.

108 A. GALLOIS – Etude La responsabilité pénale de la société absorbante en cas de fusion-absorption frauduleuse Avril 2010 109 Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité

110 Loi n° 57-1426 du 31 décembre 1957 portant institution d'un code de procédure pénale (titre préliminaire et livre Ier)

32

CONCLUSION

La prolifération et le durcissement de la législation pénale ne sont pas toujours de nature à prévenir les infractions mais constitue à tout le moins un risque pénal de condamnation soit un risque juridique. il semblerait que la règlementation pénale de l’entreprise puisse bénéficier d’une nouvelle approche par les opérateurs économique. Cette appréhension renouvelée du risque pénal prend place dans une culture du risque juridique au sein de l’entreprise. Les entreprises vont pouvoir se doter d’une approche managériale du risque. Située au confluant des sciences de gestion et du droit, elle a pour but de soustraire les personnes morales à la fatalité d’une mise en œuvre de leur responsabilité pénale avant tout déclenchement de l’action publique. Les mécanismes d’évitements d’engagement de la responsabilité des personnes morales à postériori le déclenchement de l’action publique, trouvent leur origine dans les conditions propres à la mise en œuvre de l’article 121-2 du Code pénal. En effet, il est constant que pour engager la responsabilité pénale d’une entité ayant la personnalité morale, celle-ci doit exister. Dès lors on trouve des stratégies de la part des entités ayant la personnalité morale, qui exploite cette condition de manière frauduleuse soit dans le but d’échapper à leur responsabilité pénale ; stratégies que l’on peut confondre avec de véritables mécanismes d’évitement d’engagement de la responsabilité pénale des personnes morales à l’aune d’une disparition de la personnalité morale ou encore d’une restructuration d’entreprise.

33

1. Ouvrages généraux :

1.1 Traités et manuels

BIBLIOGRAPHIE

-

AMALFITANO. Antonio, La responsabilité pénale des personnes morales en Europe :

une recherche pour la construction d’un modèle commun, le Harmattan 2015.

-

AMRAE, La cartographie, un outil de gestion des risques, Economica, Paris, 1996,

226.p

 

-

BRACH-THIEL. D et JACOBS. A, La responsabilité pénale de la personne morale-

Enjeux et avenir, l’Harmattan, 2015, pp. 1-151

-

COEURET. A et FORTIS. E, Droit pénal du travail - infractions, responsabilités,

procédure pénale en droit du travail et de la sécurité sociale, LexisNexis, éd. 5 ème , 2012,

p.

2

-

DEBOVE. F et FALLETI, Précis de droit pénal et de procédure pénale, 7 ème éditions,

2018.

 

-

E.

DREYER, Droit pénal général, 5 ème édition, 2019.

-

MAGNIER. V, Droit des sociétés, Droit privé, 7e éd., 2015.

1.2

Dictionnaires/encyclopédies/répertoires

-

BERNARDINI, Répertoire Pénal, voir Personne morale, Dalloz 2010, n°7.

-

G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Puf, 2011.

34

2.

Ouvrages spéciaux :

2.1 Monographies et thèses.

- PLANQUE. J.-C, « La détermination de la personne morale pénalement responsable », le Harmattan, 2003.

2.2 Mélanges, actes de colloque et autres ouvrages collectifs.

- BENABDELI. K, Apport de la politique environnementale à l’amélioration du risque industriel, 1 ère journée nationale sur la sécurité industrielle et la gestion des risques majeurs 26-27 mars 2008

3. Chroniques, articles et études doctrinales :

- « AZF, suites

», Empan, vol. n o 48, 2002, pp. 129-134.

- BENABDELI. K et HARRACHE. D, « Quels indicateurs du développement durable en milieu industriel pour conforter la gestion du risque ? », Vie sciences de l’entreprise, n° 179-180, 2008, n o 2, p. 9‑21.

- BLIN-FRANCHOMME. M.-P, « Le droit économique au soutien de la protection de l’environnement : les apports de la loi Grenelle 2 à la gouvernance des entreprises et des consommateurs », rev. jur. env., n° 35, 2010, n o 1, p. 129‑176.

- BOIVIN. J.-P, « Les installations classées, traité pratique de droit de l’environnement industriel », Le Moniteur, avr. 2018.

- CATALA. N, « De la responsabilité pénale des chefs d’entreprise en matière d’hygiène et de sécurité du travail, JCP éd. E 1976, II, 12010.

35

- CHEVALIER. J-Y., « Chronique de Droit pénal et procédure pénale », rev. jur. Ouest, Naut pol, 1995, p. 406.

- COHEN-DONSIMONI. V, « L’entreprise face à l’émergence du délit de risque causé à autrui », AJP 2016, p. 356.

- COLLARD. C et ROQUILLY. C, « Les risques juridiques et leur cartographie :

proposition de méthodologie », la revue des sciences de Gestion, Direction et Gestion n°263-264, p. 46

- DEHARO. G ; POINT. S ; MADANAMOOTHOO. A, « Les risques en entreprise :

dialogues entre la gestion et le droit », Management & Avenir, vol. 74, n° 8, 2014, pp.

135-143.

- DEMOULE. J.-P, « La révolution néolithique », Sciences Humaines, 2011/6, n° 227, p.

10.

- FASTERLING. B, « Criminal compliance – Les risques d’un droit pénal du risque », RID , 2016/2, p. 217-237.

- GAUVIN. A, « De Forest Gump à Scapin, la gestion du risque pénal par les directions juridiques des multinationales », AJP, 2012, p. 23.

- GUILLAUME. B, « Délégation de pouvoir : l’outil de maîtrise des risques juridiques", juris associations, 2014, n°491, p.26

- GILLES. M, « Commentaire des articles 225, 226 et 227 de la loi n°2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (dite “Grenelle II”) », Revue des sociétés, 2011, p. 75.

- J.-C. PLANQUE, « Sociétés - Comment limiter le recours aux techniques d'évitement de la responsabilité́ pénale des personnes morales ? », droit pén., n° 11, étude 25, nov.

2018.

36

- GAUVIN. A « De Forest Gump à Scapin, la gestion du risque pénal par les directions juridiques des multinationales », AJP, 2012, p. 23

- KOMLOS. J, « Penser la révolution industrielle », Histoire, économie, et société, 1996,

15 e année, n° 4, pp. 615-629 ;

- LAHORGUE. M.-B, « La prévention des risques industriels à l’épreuve du droit pénal », rev. jur. env., 2014/HSO1, volume 39, pp 129- 146.

- LASCOUMES. P, « La formalisation juridique du risque industriel en matière de protection de l’environnement », Sociologie du travail, 31, 1989, n o 3, p. 318.

- « La responsabilité pénale du chef d’entreprise », Lamy dr. pén. aff., études 2013 n° 72 et s.

- LAUBIER. L, « La marée noire de l'Erika : conséquences écologiques et éco toxicologiques. Bilan d'un programme de recherche », Natures Sciences Sociétés, 2004/2 (Vol. 12), p. 216-220.

- MATSOPOULOU. H, « Responsabilité pénale des personnes morales : Sanctions applicables aux personnes morales », RDS 2019, pp. 147-2015.

- MAYAUD. Y, « Risques causés à autrui », rép. pén, mai 2017, p. 67 ; O. FARDOUX, Fiches de Droit pénal du travail, Ellipses, 2018, p. 197

- POLANYI. K, « La Grande Transformation », Éditions Petite Bibliothèque Payo, n° 39, Paris, 1963.

- ROBERT. B. et SCHMEDER. G, « Division du travail, changement technique et croissance. Un retour à Adam Smith », rev. Française d'économie, volume 5, n°1, 1990, pp. 125-194.

- SMITH. A, « An Inquiry intso the Nature and Causes of the Wealth of Nations (1796) » University of Chicago Press, 1996, livre IV, chap. 2 ; trad. fr. de GARNIER. G. revue

37

par BLANQUI. A, « Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations »,

Paris, Flammarion, coll. « Garnier-Flammarion », 1991, t. II, p. 39.

- VERDUN.F, « Cartographie des risques RH », Les cahiers du DRH, N°169, oct. 2010, pp. 19-27

- WARSUFELD. B. « L’intelligence juridique : une nouvelle approche pour les

praticiens du droit », dossier spécial, Le Monde du Droit, 15 avr. 2010, n° 43.

- WARSUFEL. B, « L’intelligence juridique, complément nécessaire de l’intelligence

économique : à quoi sert l’intelligence économique ? », rev. de l’association de

Sciences-PO, Rue Saint-Guillaume, n° 162, mars-avril 2011, p. 26

4. Articles de presse et sites internets.

- DODE Graziella, « La loi Grenelle II et la responsabilité environnementale des sociétés

mères. », Lettre des juristes de l’environnement, 11 juillet 2013, consultable sur :

http://www.juristes-environnement.com/article_detail.php?id=1092, consulté pour la

dernière fois le 25 novembre 2019.

38

TABLE DES JURISPRUDENCES

Assimilation aux entreprises la responsabilité d’infraction trés spécifique à la

personnalité morale telles que les infractions fiscales : Cass. crim., 19 juill.

1907 : Bull. crim. n° 333,

Existence d’une extinction de l’action publique en cas de dissolution de la personne morale : Cass crim 3 février 1965 Bull. Crim. N°32

Sur les connaissances rtechniques nécessaires du délégataires : Cass. crim., 21

oct. 1975, bull. Crim, n°222.

Assimilation aux entreprises la responsabilité d’infractions très spécifique à la personnalité morale telles que les infractions douanières : Cass. crim., 28 mai 1980 : Bull. crim. n° 160

Sur

les

connaissances

juridiques

nécessaires

aux

bénéficiaires

d’une

délégation de pouvoir : Cass. crim, 28 fevr. 1983, n°82-90.364

Une directive est complètement dépourvue d’effet direct à l’encontre des particuliers : CJCE 26 févr. 1986 Affaire 152/84

L’établissement d’une obligation de prudence ou de sécurité de nature législative ou règlementaire est une condition préalable : CA., Aix-en- Provence, 22 nov.1995 : D. 1996. 405.

Etablissement de la possibilité de poursuivre pénalement même en période de liquidation : Cass. com., 13 févr. 1996, n° 288 P, Amoretti c/ SIBM

39

Impossibilité d’assimiler une infraction même retardé dont l’origine se situait avant 1994 : Cass. crim., 18 mai 1999 : Bull. crim. n° 99

Le principe de la responsabilité personnelle impose de constater l’extinction de l’action publique en cas de décès du prévenu : Cons. Constit. 16 juin 1999 n° 99-411

Impossibilité de soulever la responsabilité d’infraction née avant 1994 pour la responsabilité sur le fondement de L.121-2 du code penal : Cass. crim., 23 févr. 2000, n° 99-83.928 : JurisData n° 2000-001416 ; Bull. crim. n° 85

On estime que l’effet dévolutif du patrimoine désigne la société absorbante comme un responsable de substitution : Cass. Crim 20 juin 2000 Bull. Crim n° 237 p. 702 n° 99-86.742

Il n’est absolument pas interdit de poursuivre une société après sa dissolution sur une procédure pénale engagée antérieurement contre la personne morale :

CA Nîmes 20 avril 2001 n°01/00332

Aucune condamnation définitive pourrait intervenir avant la date de l’immatriculation au RCS et s’il s’agit d’une peine patrimoniale comme l’amende, celle-ci constituera une dette qui se transmettra avec le patrimoine de la société absorbé : Cass. Crim. 14 oct. 2003 n° 02-86.376

Instauration d’un cas de responsabilité pénale sui generis des sociétés mères en cas de dommage environnemental causé par une de ses filiales placées en liquidation judiciaire : Cass. Com., 19 avril 2005, n°05-10.09

Sur l’acceptation du délégataire de la délégation de pouvoir : Cass. crim., 23 mai

2007, n°06-87.590, Bull. crim n°138

40

Contradiction face au principe de responsabilité personnelle faisant obstacle au regard de la portée punitive et du caractère de sanction complémentaire que revêt également la publication : CE, 17 déc. 2008 : JurisData n°2008-

074658

La fusion faisant perdre son existence juridique à la société absorbée, l’action publique devait de fait être éteinte à son égard : Cass Crim 9 septembre 2009

n°08-87312

Responsabilité de l’état pouvant être engagé en cas de faute dans une activité pouvant être délégué par le service public : Cass. Crim., 7 sept. 2010 n° 10-

82.119.

La responsabilité suppose un fait commis par un organe ou un représentant ainsi que pour le compte de l’entreprise : Cass. Crim 29 mars 2011 n° 11-90.007

Le juge ne saurait condamner la société absorbante à verser des dommages et

intérêts à une partie civile puisqu’on ne saurait imputer la faute en amont à la société absorbante : Cass. Crim 23 avril 2013 Bull. Crim n° 12-83.244 n° 12-

81.937

La fusion-absorption en entraînant la transmission à la société absorbante de la responsabilité pénale de la société absorbée par l’obligation de payer une amende infligée après la fusion pour des infractions commises par la société absorbée avant la fusion : CJUE 5 mars 2015 aff. 343/13, 5e ch., Modelo Continente Hipermercados SA

Amendes purement civiles encourues pour des pratiques anticoncurrentielles peuvent être prononcées contre une société ayant absorbé celle à qui les manquements sont imputables : Cons. Constit. 18 mai 2016 n°2016-542

41

Opposabilité aux tiers d’une dissolution à partir de la publicité : Cour de cassation, chambre commerciale, 15 novembre 2017, N°16-19425

Aucune disposition n’interdit de prononcer une peine d’amende à l’encontre d’une personne morale placée en liquidation judiciaire, tant qu’elle n’est pas dissoute : Cass. Crim. 7 mai 2018 n° 17-82.887

Aucune disposition n’interdit de prononcer une peine d’amende à l’encontre d’une personne morale placée en liquidation judiciaire, tant qu’elle n’est pas dissoute : Cass. Crim. 7 mai 2018 n° 17-82.887

42

ANNEXES

Annexes 1. Niveau de maturité de l’organisation d’une entreprise face au risque.

Sources : F. LEANDRI, « Structurer sa gestion des risques », le club des experts, avril 2013, RGPD. Consultable sur : https://www.daf-mag.fr/DAF-Magazine/Article/Structurer-sa- gestion-des-risques-45332-1.htm#iqlpLRTJ7vfOi9D5.97, consulté pour la dernière fois le 24 nov. 2019.

sa - gestion-des-risques-45332-1.htm#iqlpLRTJ7vfOi9D5.97 , consulté pour la dernière fois le 24 nov. 2019. 43

43

Annexes 2-Effets d’une fusions-absorption sur les sociétés absorbées et les sociétés absorbantes.

Sources :

societes/antraigue_januario/CTA-SOC-15/Chapitre-03/index.html , consulté pour la dernière

http://public.iutenligne.net/comptabilite/comptabilite-des-

Consultable

sur :

fois le 24 nov. 2019.

pour la dernière http://public.iutenligne.net/comptabilite/comptabilite-des- Consultable sur : fois le 24 nov. 2019. 44

44

Annexe 3 – Les étapes de la dissolution volontaire.

Sources : Consultable sur : https://agence-juridique.com/articles/liquidation-entreprise-guide- pratique , consulté pour la dernière fois le 24 nov. 2019.

pratique , consulté pour la dernière fois le 24 nov. 2019. 45

45

TABLE DES MATIÈRES

SOMMAIRE ……………………………………………………………… ………………P3

ABREVIATIONS…………………………………………………………………………

P4

INTRODUCTION……………………………………………………………

P5

PARTIE 1. LES MECANISMES D’ÉVITEMENT A PRIORI LE DÉCLENCHEMENT

DES POURSUITES……………………………….……

P10

SECTION 1. LA CARTOGRAPHIE DES RISQUES PENAUX………………………

P11

SECTION 2. LA DELEGATION ET LA SUBDELEGATION DE POUVOIR

……………………… ……………………………………………………………………

P15

PARTIE

2.

LES

MECANISMES

D’EVITEMENT

A

POSTERIORI

LE

DECLENCHEMENT DES POURSUITES………………………………………………P19

SECTION

1.

LA

DISOLUTION

PROVOQUÉE

DE

LA

PERSONNE

MORALE……………………………………………………………………

P19

SECTION 2.

LA RESTRUCTURATION D’ENTREPRISE……….…………………P23

CONCLUSION ……………………………………………………………………………P34

BIBLIOGRAPHIE …………………………………………………………

P35

TABLE DES JURISPRUDENCES……………………………………………………….P40

ANNEXES………………………………………………………………………………….P44

TABLE DES MATIÈRES…………………………………………………………

46

P46