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ALBINA Rudy

SOUDANT Florian

LA DISCRIMINATION DANS LE CODE PENAL

Sujet d’étude réalisé dans le cadre du cours


Droit pénal du travail

Séminaire de recherche enseigné par M. Olivier FARDOUX


Master 2 Droit de la matière pénale
“Le plus grand malheur du siècle, c'est la discrimination dont le bonheur
fait preuve.”
J. FERRET
SOMMAIRE

PARTIE 1 : LA CONSTITUTION DE L’INFRACTION DE DISCRIMINATION


DANS LE CODE PENAL

SECTION 1. CONSTITUTION DE L’ELEMENT MATERIEL

SECTION 2. L’ELEMENT INTENTIONNEL ET LE DIFFICILE APPORT DE


LA PREUVE

PARTIE 2. LES PEINES APPLICABLES A LA DISCRIMINATION DANS LE


CODE PENAL

SECTION 1. LES PEINES PRINCIPALES APPLICABLES EN MATIERE DE


DISCRIMINATION

SECTION 2. LES PEINES COMPLEMENTAIRES APPLICABLES EN


MATIERE DE DISCRIMINATION

BIBLIOGRAPHIE

TABLE DES MATIÈRES


PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

AJ Pénal Actualité juridique pénal


al. Alinéa
art. Article
Ass. Plén. Assemblée plénière
Bull. civ. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre civile
C. pén. Code pénal
C. Trav Code du travail
CA. Cour d’appel
Circ. Circulaire.
Circ. CRIM Circulaire émanent de la direction des affaires criminelles et des grâces.
Crim. Cour de cassation, chambre criminelle
Chron Chronique
Cons. Const. Conseil constitutionnel
D. Recueil Dalloz
DP. Recueil Dalloz Périodique
Dr. pénal Revue Droit pénal
Dr. Soc. Revue Droit social
éd. Éditions
Gaz. Pal Gazette du Palais
Ibid. Dans le même ouvrage
Id. Chez le même auteur
infra. ci-dessous (dans le texte)
JCP. P Juris
JCP.G La Semaine Juridique
Op. cit Ouvrage précédemment cité
Ord. Ordonnance
p. Page
pp. Pages
préc Précédemment vu
Rép. Pén. Répertoire de droit pénal et de procédure pénale Dalloz
Rev. Pénit Revue de droit pénitentiaire.
Rép. trav. Répertoire de droit du travail Dalloz
V. Voir
INTRODUCTION

La France est indéniablement un pays très diversifié, un véritable kaléidoscope culturel. De nombreux
chiffres témoignent en effet de l'extrême diversité de notre pays. Au 1er janvier 2019, la France
comptait près de 67 millions d'habitants, d'origine, de couleur, d'orientations quelle qu'elle soient, de
genre bien différents. Parmi elles ; 8,6% sont immigrés1, 52% sont des femmes2, 48% a entre 20 et
59 ans3 ; 1,8% déclarent avoir une sexualité homosexuelle ou bisexuelle 4. Ces chiffres démontrent
l'immense diversité propre à notre société.

Notre société est en perpétuelle évolution. Nous assistons, d'années en années, à un développement
exponentiel des médias, de l'usage des réseaux sociaux. Les distances se trouvent alors être
raccourcies et les liens entre les individus n'ont jamais été aussi rapprochés. Dans un tel contexte,
l’interconnexion des cultures, des peuples, des pays se fait plus évidente, plus concrète 5 . La
propagation des discriminations a également profité de ce phénomène, faisant qu'aujourd'hui plus que
jamais, les discriminations n'ont de cesse de se développer et sont de fait plus visibles.

Tous ces constats nous amènent à nous questionner sur un fléau ne connaissant ni frontières, ni limites :
le phénomène discriminatoire. Le terme discrimination tire son origine du latin discriminatio,
signifiant « séparation », mettre à part, et se définit comme une « différenciation contraire au principe
de l'égalité civile consistant à rompre celle-ci au détriment de certaines personnes physiques en raison
de leur appartenance raciale ou confessionnelle, plus généralement par application de critères sur
lesquels la loi interdit de fonder des distinctions juridiques arbitraires (sexe, opinions politiques,
situation de famille, état de santé, handicap, origine, appartenance ou non appartenance (vraie ou
supposée) à une nation, une ethnie ou une race, activité syndicale) ou au détriment de certaines
personnes morales en raison des mêmes critères appréciées sur la tête de leurs membres, agissement
érigé en délit »6.

1INSEE
2Statistica.com
3INSEE
4Lepanorama de la société 2019 : les indicateurs sociaux de l'OCDE, 2019, p.6.
5Lenouveléconomiste.fr,Vous avez dit cosmopolite ? , 2016.
6CORNU (G), Vocabulaire juridique, 10e édition, quadrige,p.352, DISCRIMINATION.
Le Code pénal prévoit l'infraction de discrimination, et l'intègre au sein de son titre II relatif aux
atteintes à la personne humaine, dans le chapitre V réprimant les atteintes à la dignité de la personne.
Ce sont les articles 225-1 à 225-4 qui répriment les discriminations. Ces articles prévoient alors les
différents critères pouvant justifier un acte discriminatoire et sont alors listés de manière extensive
ainsi que les peines principales et complémentaires par référence à l'article 131-39 du même Code.

Il apparaît important de lutter contre ce type d'infraction dans la mesure où les discriminations sont
le reflet d'un refus du « vivre ensemble » principe essentiel à notre démocratie, mais également au
regard de la nature même de l'infraction, impactant directement les personnes. Ces infractions sont
également susceptible d'être le préalable à la commission d'autres infractions beaucoup plus graves
( notamment les agressions). Plus, la non discrimination est la condition à l'exercice de toutes les
autres libertés. En effet, les discriminations sont de nature à faire obstacle à la jouissance de nombreux
droits essentiels. Les discriminations sont alors de nature à enfreindre un principe essentiel, celui de
l'égalité, dans la mesure où les discriminations consistent en une rupture du principe d'égalité, fondée
cependant sur un critère illégitime.

Une lutte contre les discriminations a alors été mis en place au niveau national, mais également à plus
haut niveau, au travers de la mise en place d'une protection à valeur supra-constitutionnelle. Tout
d'abord au niveau national, il faut revenir à la Révolution française pour trouver un texte important
pris en matière de non discrimination, c'est le décret d'abolition des privilèges adopté lors de la nuit
du 4 août 17897 qui, en permettant l'adoption de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen,
va permettre de mettre fin à des discriminations opérées entre différentes classes de la population
notamment et plus globalement consacré le principe d'égalité. Comme le soulignait alors Maurice
Hauriou, l'égalité a représenté « la force agissante dans la Révolution »8. Le texte de la Déclaration
universelle des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 prévoit en son article 6 que : «La loi est
l'expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par
leurs représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle
punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places
et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leur vertus et de leurs
talents ». Est alors ici exclue l'inégalité non fondée sur une considération autre que les « vertus et les

7Décret relatif à l'abolition des privilèges, 11 août 1789.


8HAURIOU (M), La science sociale traditionnelle, Larose, 1896, p. 80.
talents » . Le principe d'égalité, interdisant de fait les discriminations, est contenu dans une quinzaine
de textes appartenant au bloc de constitutionnalité.

Historiquement, ce texte n'est pas le seul à prohiber les discriminations. Au XXème siècle, une lutte
contres les comportements anti-citoyens a alors été mis en place. Ainsi, la lutte contre les
discrimination se matérialisa tout d'abord par la lutte contre le racisme au travers une loi du 1er juillet
19729 sanctionnant certains comportements fondés sur l'appartenance ou la non appartenance à une
ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée 10. Plusieurs extensions interviennent dans les
années qui suivent, sanctionnant les discriminations liées au sexe et à la situation de famille avec la
loi du 11 juillet 197511, puis à raison des mœurs en 198512, ensuite du handicap et de l'état de santé
en 1989 et 199013. Sous l'impulsion du droit européen, de nombreuses autres lois interviendront afin
de lutter contre les discriminations notamment la loi n°2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la
lutte contre les discriminations ainsi que la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses
dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les
discriminations.

Le principe d'égalité excluant alors par principe la discrimination est alors présent dans la DDHC de
1789 pré-citée, le préambule du 27 octobre 1946, au travers ses alinéas 1er évoquant l 'égalité en
général, alinéa 3 prônant l'égalité homme-femme, et de nombreux autres, ou encore au travers la
Constitution du 4 octobre 1958, dès son préambule évoquant l'égalité avec les peuples d'outre mer ou
encore ses article premier sur la non discrimination, deux et trois.

À noter qu'une Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité fut même créée en
200414. Cette dernière dont l'objectif était de se saisir « de toutes les discriminations, directes ou
indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie » fut
dissoute en 2011 et remplacée par le Défenseur des droits.

Au niveau supra constitutionnel, quelques textes sont également venus consacrer le principe de non

9Loi n°72-546 du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme.


10BENBASSA (E), LECERF (J-R), Rapport d'information n°94 du Sénat, La lutte contre les discriminations : de
l'incantation à l'action, 12 novembre 2014.
11Loi n°75-625 du 11 juillet 1975 modifiant et complétant le code du travail en ce qui concerne les règles particulières
au travail des femmes ainsi que l'article L.298 du code de la sécurité sociale et les articles 187-1 et 416 du Code
pénal.
12Loi n°85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre social.
13Lois n°89-18 du 13 janvier 1989 portant diverses mesures d'ordre social et n°90-602 du 12 juillet 1990 relative à la
protection des personnes contre les discriminations en raison de leur état de santé ou de leur handicap.
14Loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour
l'égalité .
discrimination. De nombreuses directives sont venus encadrer au niveau européen les principes
également protégés par le droit national. On peut alors citer pour exemple la directive 2000/43/CE du
Conseil venant interdire les différences de traitement liées à la race ou à l'origine ethnique15 ou encore
en matière d'égalité de rémunération homme-femme la directive 75/117/CEE du Conseil du 10 février
1975 16 . Le traité instituant la communauté européenne aussi entreprend une lutte contre les
discriminations notamment au travers ses articles 13 et 141, le premier établissant le principe de non
discrimination dans sa généralité et le second prônant l'égalité entre hommes et femmes. Le conseil
de l'Europe est aussi intervenu en la matière, tout comme l'assemblée générale de l'organisation des
Nations Unies en édictant plusieurs conventions importantes dans la lutte contre les discriminations,
parmi lesquelles la Convention internationale pour l’élimination de toutes les formes de
discrimination raciale du 21 décembre 1965 ou encore Convention concernant la lutte contre la
discrimination dans le domaine de l’enseignement du 14 décembre 1960. Enfin, l'organisation
internationale du Travail est intervenue au moyen de plusieurs conventions.

La loi n°2008-496 du 27 mai 200817 est venu porter une définition de la discrimination, transposant
certaines normes communautaire ont permis de faire le distinguo entre une discrimination directe et
indirecte en son article 1er.

La discrimination directe est défini comme « la situation dans laquelle, sur le fondement de son
appartenance ou de sa non-appartenance, vraie et supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses
convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de
manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation
comparable ».

Tandis que la discrimination indirecte est défini comme « une disposition, un critère ou une pratique
neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa,
un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette
disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les
moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés ».

15Directive 2000/43/CE du Conseil du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement
entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique.
16 Directive 75/117/CEE du Conseil du 10 février 1975 concernant le rapprochement des législations des Etats membres
relatives à l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs
féminins.
17 LOI n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine
de la lutte contre les discriminations
A la lecture de l’article 225-1 du code pénal on se rend très rapidement compte que seul la
discrimination directe est disposé par le code pénal. La discrimination est défini à l’article 225-1 du
code pénal18 comme

« toute distinction opérée entre les personnes physiques et morales sur le fondement de leur origine,
de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la
particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son
auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte
d'autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur
orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs
activités syndicales, de leur capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de leur
appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une
prétendue race ou une religion déterminée. »

A la lettre de cet article on comprends que la distinction opérée revêt un très large panel de
possibilité quant au domaine discriminé. Preuve en est que le Cornu le défini de façon très générale
par « l’application de critères sur lesquels la loi interdit de fonder des distinctions juridiques
arbitraires ».19

Il est donc à noter que le contenu de la loi de 2008 sur la discrimination indirecte n’aura qu’un effet
relatif sur notre droit puisque seul le volet civil intégrera cette définition. 20

Ce qui semble relativement logique au regard du contenu de la définition de la discrimination


indirecte qui reste très peu explicative et très peu précise employant des termes comme « désavantage
particulier » et une syntaxe très peu acceptable avec « pour des personnes par rapport à d’autres
personnes », une expression si peu précise que cela aurait pu aller à l’encontre du principe « Nullum
crimen, nulla pœna sine lege », c’est-à-dire le principe de légalité des peines dont Montesquieu est à
l’origine,21 et qui est aujourd’hui disposé aux articles 111-3 et 111-4 du code pénal22.

En effet le droit pénal est d’interprétation stricte et suppose également que une certaine clarté dans

18 Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et
délits contre les personnes
19 G. Cornu, Vocabulaire juridique : éd. PUF, 2007, 8e éd., p. 314
20 T. DUMORTIER « Chronique de droit des discriminations » Décembre 2015
21 L'Esprit des lois (livre XI, ch. VI, De la Constitution d'Angleterre) que "les juges de la Nation ne sont que la bouche
qui prononce les paroles de la loi".
22 Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal
ses dispositions. Or, la disposition de cette loi n’est que très peu précise, et bien qu’on aurait pu
imaginer une transposition dans le code pénal de cette définition avec des termes plus précis, le
législateur n’a pas choisi cette voie et ne renvoie donc à cette définition que la lettre de l’article
L.1132-1 du code du travail23.

De quelle façon le législateur a t’il permis une lutte efficace contre la discrimination par le volet
pénal ?

En droit français, le Code pénal est venu proscrire tout acte constitutif d'une discrimination au moyen
de l'établissement de plusieurs articles (I). Le texte prévoit alors les peines principales d'une telle
infraction ainsi que les peines complémentaires venant sanctionner les contrevenants (II).

23 Modifié par LOI n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises
I) La constitution de l’infraction de discrimination dans le code pénal

La constitution de l’infraction de discrimination dans le code pénal se fait à la fois par la constitution
de son élément matériel (A) mais également par la constitution de son élément intentionnel qui est
relativement difficile de prouver en justice. (B)

A) Constitution de l’élément matériel

Afin de constituer l’infraction de discrimination au sens pénal, il nous faut donc revenir à la lettre de
de l’article 225-1 du code pénal précédemment cité.

Il s’agit bien d’une infraction intentionnel, il faudra donc constituer dans un premier temps
s’intéresser à la matérialité de l’infraction avant de porter un intérêt à l’élément intentionnel qui revêt
un aspect particulier au regard de la légitimité de certaines discriminations positives et de
l’indifférence des mobiles.

A noter que l’auteur de la discrimination ne s’arrête pas à l’employeur, il est tout à fait possible de
voir un salarié de l’entreprise se voir imputer l’infraction. 24

Matériellement, il faudra donc qu’il y ait eu « discrimination » au sens pénal du terme, l’article 225-
1 nous donne une liste exhaustive et limitative des cas permettant de constituer une discrimination
(sexe, situation familiale, religion, orientation, ethnie…), ces discriminations doivent être intervenus
au cours de certains comportements énumérés à l’article 225-2 du code pénal 25 pour les motifs
disposés à l’article 225-1, supposant le refus de fourniture de biens ou services, d’entraver une activité
économique quelconque, d’un refus d’embauche ou d’une décision de licenciement, de subordonner
la fourniture d’un bien ou d’un service à un cas d’harcèlement sexuel 26, de subordonner un stage ou
un emploi pour les mêmes motifs, ou encore de refuser un stage visé à l’article 412-8 du code de
sécurité sociale.

Puis, dans un second temps il faudra être sur que ces discriminations ne sont pas justifiées au sens de
l’article 225-3 du code pénal.27

24 CA Versailles 19 sept 2019 n°15/02350


25 Loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et
délits contre les personnes
26 Article 225-1-1 du code pénal
27 Modifié par Loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle - Article 86
Il n’est foncièrement pas compliqué de situer les comportements disposés à l’article 225-2 du code
pénal, cependant la jurisprudence a permis de nous apprendre bien plus sur la façon de discriminer
chaque domaine disposé par l’article 225-1. Cependant il reste à préciser que les actes
discriminatoires comme défini par l’article 225-1 du code pénal doit s’apprécier à l’instant T.
L’infraction sera directement consommé à l’instant même du refus, de la même façon que le vol le
repentir actif ne pourra s’appliquer pour empêcher la consommation de l’infraction.

Dans une première catégorie de motifs discriminatoires on peut réunir les distinctions opérées d’une
part à raison de « l’origine » et d’autre part à raison de « l’appartenance ou de la non-appartenance à
une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ». La référence de cette catégorie reste
donc extrêmement large puisque l’ethnie est défini comme « tout ensemble d’individus réunis par une
communauté de langue ou de culture » 28. L’appartenance à un groupe à quant à elle été précisé par
la jurisprudence estimant que le fait pour un dentiste de proposer ses services ou sa collaboration
exclusivement à un musulman revêt un caractère discriminatoire. 29

Concernant le groupe de discriminations lié au sexe, à la situation de famille (grossesse) et sur


l’orientation sexuel, la jurisprudence a également permis de fixer des cas particulier permettant de
faire un raisonnement par analogie sur d’éventuelles autres situations. Dans un premier temps il y a
eu un apport purement législatif par la loi du 11 juillet 197530 qui ont incriminées les discriminations
à raison du sexe, à noter que bien que cette loi ait été promulgué dans un but de défense des femmes,
au regard du principe de légalité c’est une mesure qui s’applique également aux hommes31.

Bien que les cas sont moindres, puisque les femmes sont très touché dans le domaine du travail
notamment la discrimination qui empêche l’exercice normal d’un métier tel que le journalisme a
cause du simple faite d’être une femme. 32 Puis dans un second temps les discriminations en raison
d’une grossesse ont été incriminés par la loi du 23 mars 2006 33 au regard du principe de l’égalité de
traitement entre les femmes et les hommes qui est visé par la directive du 13 décembre 2004 34, qui
rejoint la répression des discrimination à raison de la situation de famille pouvant amener à des

28 J. LASSERRE CAPDEVILLE JCP G. Fasc. 20 : DISCRIMINATIONS


29 T. corr. Paris, 19 déc. 1991 : JurisData n° 1991-051715
30 Loi n°75-625 du 11 juillet 1975
31 T. corr. Morlaix, 20 janv. 1984 1984-342
32 CA Bordeaux, 20 nov. 1991 n° 90-12.699
33 Loi n° 2006-340
34 Directive 2004/113/CE du 13 décembre 2004
situations d’inégalité en cas de présence d’enfants ou de situations matrimoniales. 35 La cour d’appel
de Toulouse36 a d’ailleurs élargis la notion de « situation familiale » par la simple présence d’enfant
dans le ménage.

Puis, concernant le sujet brulant de l’orientation sexuelle, la logique reste la même que pour la
discrimination pour le sexe, toute orientation sexuelle est protégé cependant il est évident que la loi
du 25 juillet 198537 sur l’orientation sexuelle et les mœurs se dirige plus en pratique vers la protection
des personnes homosexuelles et bisexuelles qui a vu son champ d’application largement réduit par la
loi ayant purement et simplement incriminé l’homophobie. 38

Cela permet de poser la question du contenu du champ résiduel de la loi de 1985, en effet il reste les
bonnes mœurs, on pourrait estimer que les mœurs sont liés à des habitudes, des façons de vivre. Bien
qu’aucune jurisprudence n’existe sur ce point, on pourrait estimer que la métrosexualité pourrait être
un genre de mœurs qui pourrait faire naitre une discrimination.

Puis, il existe un groupe de discrimination qui concerne l’état de santé, le handicap ou encore l’âge.
A noter que notre société au-delà du volet pénal met un certain accent sur l’accès à l’emploi pour les
personnes handicapés en fixant notamment des quotas de 6% de personnes handicapés pour les
entreprises d’au moins 20 salariés 39. L’handicap est défini légalement comme une « altération d’une
ou plusieurs fonctions physiques, mentale ou psychique » 40, mais forte heureusement, on a permis
d’étendre le cas des situations d’handicap à celles ne permettant pas d’avoir le titre de travailleur
handicapé pour appliquer la discrimination au sens de l’article 225-1 du code pénal, on fera plus
référence au simple état de santé, notamment le cas de l’infection du sida 41 qui est malheureusement
dénoté comme un virus à risque et qui est beaucoup sujet à la discrimination.

Enfin, il existe un groupe de discrimination sur les croyances politiques et le rattachement syndicale
d’une personne. C’est une forme de discrimination que nous retrouvons majoritairement à l’embauche
puisqu’il est connu que certaines entreprises ne sont pas nécessairement en bon terme avec certains

35 T. corr. Limoges, 19 févr. 1979


36 CA Toulouse, 2 avr. 2009 n° 06/01761
37 Loi n° 85-772 du 25 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre social.
38 Loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations
39 LOI n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel
40 L. 5213-1 du Code du travail
41 Cass. Crim, 25 nov. 1997 n°96-85.670
syndicats en fonction de leurs politiques internes ou même de la personnalité du dirigeant de
l’entreprise. Même raisonnement applicable pour les croyances politiques supposant le possible refus
d’une offre d’emploi en raison de l’appartenance à un parti politique. 42

Cependant, comme énoncé à l’article 111-4 du code pénal43, la loi pénale est d’interprétation stricte,
de ce fait il est à noter que les agissements contenant la discrimination développé dans les derniers
paragraphes sont purement limitatifs et ne peuvent se voir étendre par la jurisprudence. En effet, il
serait regrettable de voir l’extension d’un critère discriminatoire dans une liste qui se présente comme
exhaustive pour respecter la stricte interprétation de la loi et c’est en ce sens que la jurisprudence au
lieu d’étendre d’autres critères risquant de se voir balayer par le conseil constitutionnel au travers
d’une QPC, a préféré définir chaque terme afin de pour limiter ou étendre la portée de chaque
« comportement ».

Dans un premier temps, l’article 225-2 du code pénal propose le cas d’une discrimination punissable
lorsqu’elle consiste à « refuser (1°) ou subordonner (4°) la fourniture d’un bien ou d’un service », il
est à noter que l’expression au regard de cet article ne suppose en aucun cas la prévision d’un acte de
vente, il est donc tout à fait possible d’imaginer l’application de ce comportement pour un acte à titre
gratuit.44

Puis, le 2° de ce même article désigne le comportement « d’entrave à l’exercice d’une activité


économique », bien que ce terme fut mise en œuvre dans un but préventif aux entraves liés au
commerce international à raison de l’origine du prestataire, c’est un terme qui reste relativement large
au regard du principe d’interprétation stricte puisque le texte ne prévoit aucun comportement en
particulier, l’entrave pouvant être signifier par pression auprès des fournisseurs ou clients. Voir dans
certains cas des refus de contracter, ce qui semble très dangereux d’un point de vue légal et moral
puisque l’un des grands principes du droit civil est la liberté consensuelle. Cependant cet article peut
déroger à cette règle dés lors que cette liberté est utilisée à des fins de discriminations. D’autant plus
si ces discriminations ont effectivement produit des effets d’entrave. 45

Concernant l’activité économique qui est susceptible d’être entravé, la cour de cassation a cité
quelques cas pour lesquels on ne pouvait caractériser l’activité économique tel que la vente de

42T. corr. Toulon, 5 mai 1998


43 Loi n° 92-683 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal
44 J.-P Brill, obs : Rev. sc. Crim 1977, p40
45 Cass. Crim 9 nov. 2004 n°03-87.444
particulier à particulier d’un bien immobilier, 46 ou encore des élections municipales. 47

Puis, le 3° de l’article présente la situation d’une discrimination dans le cas d’un refus « d’embauche,
de sanction ou de licenciement » portée à une personne déterminé.

L’embauche a été défini par la jurisprudence par la date marquant la fin de la période d’essai, 48 ce qui
permet notamment d’étendre le refus d’embauche plus loin que le simple refus à l’entretien. En effet
il est courant que la discrimination à l’embauche puisse provenir d’une personne complétement
extérieur à l’entretien mais qui conserve un certain pouvoir sur l’avenir de la personne dans
l’entreprise.

Enfin, la partie de l’article supposant le refus de stage (6°) et demande de stage (5°) ou de période de
formation soumise à une condition discriminatoire est quelque peu particulier puisqu’ils se réfèrent
directement à certains articles, le refus de stage dans le cadre des stages visés par l’article L.412-8 du
code de sécurité sociale 49 suppose des stages effectués par des étudiants d’établissements
d’enseignements techniques ou d’enseignement spécialisé, ou des stages d’initiation professionnels.

Finalement, pour conclure sur la constitution de l’infraction de discrimination pénal, il faut donc bien
disposé d’un caractère discriminatoire (225-1), d’un comportement adéquat à la discrimination (225-
2), puis enfin le dernier critère suppose que la discrimination ne fasse pas l’objet d’une cause
d’exonération pour « motif légitime ». (225-3 du code pénal).50

Il existe dans un premier temps des dispositions permettant certaines discriminations à raison de l’état
de santé ou du handicap.

En effet, le 1° de l’article ne réprime pas les discriminations fondées sur l’état de santé dés lors
qu’elles « consistent en des opérations ayant pour objet la prévention du risque décès et des risques
portant atteinte à l’intégrité physique de la personne ou des risques d’incapacité de travail ou
d’invalidité ». Cependant, c’est une excuse qui est écarté lorsque cet état a été diagnostiquer par la
prise en compte de « test génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n’est pas encore
déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie ».51

Puis le 2° de l’article conclut par l’exclusion de la répression des discriminations lorsqu’elles sont

46 Cass. Crim, 24 mai 2005 n° 04-87.490


47 Cass. Crim 22 nov. 2001 n° 10-87.805
48 Cass. Crim 14 oct. 1986 n°85-96.369
49 LOI n° 2010-241 du 10 mars 2010 relative au service civique
50 LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle
51 Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé
fondées uniquement sur un refus d’embauche ou un licenciement fondé sur l’inaptitude médicalement
constatée.

Il existe dans un second temps, certaines dispositions permettant d’excuser certaines discriminations
en raison du sexe ou encore de l’apparence physique de la personne. En effet au 3° de l’article, on
suppose que l’on peut discriminer dés lors « qu’une exigence professionnelle essentielle et
déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionné », ce principe se
retrouve notamment dans certaines activités particulière que l’on retrouve à l’article L.1142-2 du code
du travail.52 Puis, il existe au 4° de l’article une protection de la répression concernant le cas ou la
discrimination fondées en matière d’accès aux biens et services dés lors qu’elle est justifiée par « la
protection des victimes de violences à caractère sexuel, des considérations liées au respect de la vie
priée et de la décence, la promotion de l’égalité des sexes ou des intérêts des hommes ou des femmes,
la liberté d’association ou l’organisation d’activités sportives », excuse notamment justifié par une
exigence d’origine européenne53

Enfin, certaines dispositions permettent de justifier certaines discriminations en raison de la


nationalité par le 5° de l’article, avec notamment le « refus d’embauche fondés sur la nationalité
lorsqu’ils résultent de l’application de dispositions statutaires relatives à la fonction publique », cela
semble logique notamment au vu de la nécessité d’avoir la nationalité française pour accéder à
certaines fonctions étatiques.

Il a donc bien été détaillé la façon la discrimination était matériellement constitué au sens de 225-1
du code pénal et suivant, il serait utile d’aborder l’élément intentionnel qui quant à lui revêt quelques
particularités.

52 LOI n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine
de la lutte contre les discriminations
53 Directive 2004/113 13 décembre 2004
B) L’élément intentionnel et le difficile apport de la preuve

Au point de vue du droit international, on suppose que la discrimination est sensé avoir pour effet de
porter une atteinte au principe d’égalité entre les citoyens.54 Et à la différence de la CJUE qui estimait
que le seul comportement discriminatoire suffisait pour constituer la discrimination, le droit pénal
français a rangé l’infraction de discrimination dans la case des infractions intentionnelles.

Mais il reste à déterminer la nature de l’intention puisque l’article 225-1 du code pénal exprime bien
l’aspect intentionnel par l’expression d’une discrimination « à raison de ». La doctrine a d’ailleurs
retenu qu’au regard des différentes jurisprudences cet infraction revêt un dol général mais aussi un
dol spécial55.

Le dol général se traduirait par la simple conscience de commettre une infraction pénale. Cependant,
la jurisprudence56 a complété ce dol par la volonté porté à un résultat déterminé dans sa façon de
discriminer. Si l’on prend l’exemple d’une discrimination à l’embauche, il faut que la personne chargé
de l’entretien ait pleinement conscience de se livrer à des agissements discriminatoires.

Et finalement pour chaque critères discriminatoires, l’élément intentionnel diffèrera, la lettre de


l’article 225-1 du code pénal suppose une appartenance « vraie ou supposée ». Donc
psychologiquement il sera intéressant d’indiquer que la simple idée que se fera l’auteur de la
discrimination sur l’appartenance de la personne suffira à constituer l’élément intentionnel du délit.

L’hostilité à l’origine de la discrimination n’a pas nécessairement à être personnelle et l’intention


même « pure » de la discrimination, par exemple dans le cadre de bonne exécution de l’activité de
l’entreprise, c’est le cas d’une jurisprudence n’ayant pas légitimé la discrimination envers une couleur
de peau à cause de la peur de réactions de personnes âgées. 57

Il existe une véritable différence dans l'administration de la preuve. En effet, en matière de droit du
travail, il existe un véritable aménagement de la charge de la preuve, permis grâce à l'article L.1154-
1 du code du travail58. Le législateur est parti de constats simples : celui établissant que les
discriminations sont nombreuses en droit du travail mais également qu'il existe une réelle difficulté

54 Conv. ONU, 18 déc. 1979


55 F. Desportes et F. Le Gunehec, Droit pénal général : éd. Économica, 2009, 16e éd., n° 471
56 Cass. Crim, 1er déc. 1992 n° 89-82-689
57 Cass. Crim, 14 oct. 1986 n° 85-96.369
58 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des
parcours professionnels
à prouver une telle infraction.

Il permet l'établissement de la preuve de manière simplifiée. Il revient alors à la victime de réunir


des éléments établissant une présomption de discrimination. Il revient ensuite au mis en cause de
démontrer que ses agissements ne sont pas discriminatoires, et ainsi que ces derniers reposent sur
des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

En revanche, en matière pénale, le principe est différent puisque c'est le principe de la présomption
d'innocence qui prévaut. La charge de la preuve pèsera alors sur le procureur de la République. Il ne
revient donc pas au mis en cause de prouver son innocence, mais à son accusateur de démontrer sa
culpabilité.

Ainsi, contrairement aux juridictions civiles et administratives, devant les juridictions pénales, le
principe d'aménagement de la preuve n'est pas applicable 59, la chambre criminelle de la Cour de
cassation l’a rappelé clairement dans une affaire de discrimination syndicale. 60

Afin de rapporter la preuve d'une discrimination, En matière civile 61 , comme en matière pénale62 ,
le salarié peut rapporter tous types de preuve : courriers, mails, SMS, témoignages, chronologie des
faits, tests faits par la victime elle-même, panels de comparaison etc.
Cela peut être tout élément relatif à l’appréciation, à la quantification ou au contenu de son activité,
par exemple, les évaluations professionnelles, les travaux réalisés, les mails au sein desquels il a été
félicité pour son travail, les tableaux de répartition des tâches de l’équipe etc.

En matière civile, il existe le principe de loyauté de la preuve. Ce principe ne s'applique pas en


pénal.

Si le salarié a soustrait des documents dont il avait connaissance appartenant à l’entreprise mais
strictement nécessaires à la constitution de son dossier pour obtenir le respect de ses droits, la
chambre sociale, comme la chambre criminelle, de la Cour de cassation admettent la recevabilité de
cet élément de preuve. 63

59 Défenseurdesdroits.fr « Discrimination, harcèlement : la victime doit-elle apporter la preuve ? »


60 Cass. crim.,11 avril 2012, n°11-83816
61Art. 1358 du Code civil, « La preuve peut être rapportée par tout moyen »
62Art. 427 du code de procédure pénale : Hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies
par tout mode de preuve. »
63 Cass. crim., 11 mai 2004, n°03-80254
De ce fait, la preuve d’une intention discriminatoire est indispensable à la démonstration de
l’infraction de discrimination au sens de l’article 225-1 du code pénal. Problème étant qu’elle reste
difficile à rapporter puisqu’elle n’est en aucun cas extériorisé par des propos, des écrit ou d’autres
manifestations de nature à éclairer les juges sur les dispositions d’esprit de celui qui refuse un bien,
un service, ou encore un emploi. 64 De ce fait, pour démontrer la preuve de l’intention il sera à
distinguer selon si les faits sont univoques ou équivoques.

En effet, en cas de faits univoques, on supposera le cas de paroles écrits ou de comportements


explicites, on pourrait supposer le cas d’un employeur procédant à la délivrance d’un certificat
mentionnant qu’un postulant n’a pas pu être recruté en raison de ses origines maghrébines 65, ou
encore la lettre adressée par le directeur d’une compagnie aérienne à un candidat à un emploi
d’hôtesse de l’air et précisant que la compagnie recherche seulement du personnel féminin. 66

Cependant dans le cas de faits équivoques, la preuve est bien plus compliqué à rapporter puisqu’il
n’existe aucune extériorisation de l’élément intentionnel, donc seul un doute sérieux peut être émis
sur la réalité de l’intention discriminatoire. Et c’est précisément pour ces raisons que l’on accepte le
recours au « testing » par des associations supposant la constatation de comportements
discriminatoires qui permettent de révélé des dispositifs, pratique accepté par la haute juridiction
comme moyen de preuve recevable, et qu’aucune disposition légale ne pouvait permettre au juge
d’écarter les moyens de preuves recevables même si les preuves ont été obtenues de façon illicites ou
déloyales.67

Voici donc, la façon dont se constitue l’infraction de discrimination en droit pénal, et les difficultés
probantes existantes, il serait donc intéressant d’aborder la façon dont cette infraction est discriminé.

64 M. DANTI-JUAN « Discriminations » Juillet 2019


65 Cass. Crim 14 nov. 1989 Bull. crim n°416
66 Cass. Crim 1er sept. 2010 n° 10-80.584
67 Crim. 11 juin 2002 n°01-85.559
II) Peines applicables à l'infraction de discrimination.

A) Les peines principales applicables en matière de discriminations

Les peines résultant d’un acte de discrimination au sens pénal sont disposés à l’article 225-2 du code
pénal, elle prévoit des peines maximales de 3 ans et 45000 euros d’amende, portées à 5 ans et 75000
euros d’amende lorsque le refus discriminatoire de fourniture d’un bien ou d’un service a été commis
dans un lieu accueillant du public ou aux fins d’en interdire l’accès.

Il sera également possible de recourir à une sanction disciplinaire intra-entreprise s’il s’agit d’un
salarié (ex : DRH), qui est reconnu coupable de discrimination. 68

B) Les peines complémentaires applicables en matière de discriminations

Afin de sanctionner de manière complète les comportements discriminatoires, et venant


s'additionner comme le terme l'évoque aux peines principales, le législateur a prévu l'application de
peines dites complémentaires.

En matière de discrimination, c'est l'article 225-4 du Code pénal qui prévoit l'application de peines
complémentaires applicables aux personne morales. Cet article fonctionne par renvoi à l'article 131-
39, 2°, 5°, 8° et 9°. L'article 225-4 prévoit en effet que : « Les personnes morales déclarées
responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2, des infractions définies à
l'article 225-2 encourent, outre l'amende suivant les modalités prévues par l'article 131-38, les peines
prévues par les 2° à 5°, 8° et 9° de l'article 131-39.

Les personnes morales encourent de fait le prononcé de plusieurs peines complémentaires lorsqu'elles
sont reconnues pénalement responsable d'une infraction de discrimination. Parmi ces peines
complémentaire, on retrouve l'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus,
d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales 69 ,
l'article 225-4 précise le champs d'application de cette interdiction en établissant que :

68 Travail-emploi.gouv.fr « La protection contre les discriminations »


69Art 131-39, 2° du Code pénal.
« L'interdiction mentionnée au 2° de l'article 131-39 porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion
de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ». L'interdiction d'activité sanctionnant la
personne morale ne peut alors pas être générale et se limite au domaine d'activité au cours duquel
s'est matérialisée l'infraction de discrimination.

Autre peine complémentaire applicable aux personnes morales pour l'infraction de discrimination,
prévue toujours à l'article 131-38 du Code pénal, 5° : « L'exclusion des marchés publics à titre
définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ». Le 8° est également susceptible de s'appliquer aux
personnes morales. Il s'agira ici de « la peine de confiscation, dans les conditions et selon les
modalités prévues à l'article 131-21 », ce dernier précisant que « la confiscation porte sur tous les
biens meubles ou immeubles, quelle qu'en soit la nature, divis ou indivis, ayant servi à commettre
l'infraction ou qui étaient destinés à la commettre, et dont le condamné est propriétaire ou, sous
réserve des droits du propriétaire de bonne foi, dont il a la libre disposition »70.

Enfin, les personnes morales peuvent être sanctionnées au moyen, 9° de : « l'affichage de la décision
prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication
au public par voie électronique ». Il s'agit ici de la peine la plus infamante, dans la mesure où les actes
discriminatoires afin que la reconnaissance de culpabilité de la personne morales seront révélés au
grand public, ayant de fait un impact direct sur la réputation et l'image de marque de la société.

Quant aux peines complémentaires applicables aux personnes physiques, elles sont prévues à l'article
225-19 du Code pénal. Cet article prévoit les peines applicable aux personnes physiques coupables
des infractions prévues par les sections 1 (discriminations) et 3 ( Des conditions de travail et
d'hébergement contraires à la dignité de la personne, du travail forcé et de la réduction en servitude).
Les peines complémentaires prévues sont alors : 1° l'interdiction des droits d'éligibilité et du droit
d'exercer une fonction juridictionnelle ou d'être expert devant une juridiction, de représenter ou
d'assister une partie devant la justice ; pour une durée de cinq and ou plus. Le 2° prévoit aussi une
sanction de publicité de la décision prononcée. Sont également prévues les mêmes peines que celles
prévues pour les personnes morales à savoir La fermeture, pour une durée de cinq ans au plus ou à
titre définitif, de l'un, de plusieurs ou de l'ensemble des établissements de l'entreprise appartenant à
la personne condamnée71, l'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq

70Art 131-21 du Code pénal.


71Art 225-19, 3° du code pénal
ans au plus72 ou encore la confiscation de tout ou partie de leurs biens, quelle qu'en soit la nature,
meubles ou immeubles, divis ou indivis, ayant servi à commettre les infractions prévues aux articles
225-13 à 225-14-273.

Enfin, autre peine complémentaire, cette fois propre aux personnes physique au regard de sa nature,
l'obligation d'accomplir un stage de citoyenneté, selon les modalités prévues par l'article 131-5-174.
L'article R131-35 du Code pénal prévoit alors que le stage de citoyenneté « a pour objet de rappeler
au condamné les valeurs républicaines de tolérance et de respect de la dignité́ humaine et de lui faire
prendre conscience de sa responsabilité́ pénale et civile ainsi que des devoirs qu’implique la vie en
société́ . Il vise également à favoriser son insertion sociale ».

L'objectif est ainsi de remettre l'individu dans le droit chemin, celui de la tolérance et de l'acceptation
des différentes inhérente à la composition de notre société.

72Art 225-19, 4° du code pénal


73Art 225-19, 5° du code pénal
74Art 225-19, 6° du code pénal
BIBLIOGRAPHIE

1. Ouvrages généraux 1.1 Traités et manuels

HAURIOU (M), La science sociale traditionnelle, Larose, 1896, p. 80.

F. Desportes et F. Le Gunehec, Droit pénal général : éd. Économica, 2009, 16e éd., n° 471

1.2 Dictionnaires/encyclopédies/répertoires

CORNU (G), Vocabulaire juridique, 10e édition, quadrige,p.352, DISCRIMINATION.

2. Ouvrages spéciaux :

MONTESQUIEU, L’esprit des lois, Anthologie, Edition 2019

2.1 Monographies, revues et thèses.

FARDOUX (O), Le droit social à l’épreuve de l’extériorisation de l’emploi 1997

J.-P Brill, obs : Rev. sc. Crim 1977, p40

DANTI-JUAN (O) « Discriminations » Juillet 2019

3. Chroniques, articles et études doctrinales :

DUMORTIER (T) « Chronique de droit des discriminations » Décembre 2015

LASSERRE (J) CAPDEVILLE JCP G. Fasc. 20 : DISCRIMINATIONS

4. Articles de presse et sites internets.

HAURIOU (M), La science sociale traditionnelle, Larose, 1896, p. 80.

Le panorama de la société 2019 : les indicateurs sociaux de l'OCDE, 2019, p.6.


Lenouveléconomiste.fr, Vous avez dit cosmopolite ? , 2016.

Insee.com

Défenseurdesdroits.fr « Discrimination, harcèlement : la victime doit-elle apporter la preuve ? »

Travail-emploi.gouv.fr « La protection contre les discriminations »

Statistica.com
TABLE DE JURISPRUDENCE

• T. corr. Limoges, 19 févr. 1979


• T. corr. Morlaix, 20 janv. 1984 n°1984-342
• Cass. Crim 14 oct. 1986 n°85-96.369 Bull. crim. 1986 N° 287 p. 733
• Cass. Crim 14 nov. 1989 Bull. crim n°416
• CA Bordeaux, 20 nov. 1991 n° 90-12.699
• T. corr. Paris, 19 déc. 1991 : JurisData n° 1991-051715
• Cass. Crim, 1er déc. 1992 n° 89-82-689
• Cass. Crim, 25 nov. 1997 n°96-85.670 Bull. crim 1997 N° 399 p. 1329
• T. corr. Toulon, 5 mai 1998
• Cass. Crim 22 nov. 2001 10-87.805
• Cass. crim., 11 mai 2004, n°03-80254 Bull. crim. 2004 N° 113 p. 437
• Cass. Crim 9 nov. 2004 n°03-87.444 Bull. crim. 2004 N° 273 p. 1022
• Cass. Crim, 24 mai 2005 n° 04-87.490 Bull. crim 2005 N° 151 p. 543
• CA Toulouse, 2 avr. 2009 n° 06/01761
• Cass. Crim 1er sept. 2010 n° 10-80.584 Bull. crim 2010 n° 127
• Cass. crim.,11 avril 2012 n°11-83816 Bull. criminel 2012, n° 95
• CA Versailles 19 sept 2019 n°15/02350
TABLE DES MATIÈRES

SOMMAIRE …………………………………………………………………...………………..… 3

ABREVIATIONS…………………………………………………………………...………………4

INTRODUCTION………………………………………………………………………...………...5

I) LA CONSTITUTION DE L’INFRACTION DE
DISCRIMINATION…………………..……………...………………………………………………
…...……..…11

A) LA CONSTITUTION DE L’ELEMENT
MATERIEL…………………………………………………………….………………………...…
…..…11

B) L’ELEMENT INTENTIONNEL ET LE DIFFICILE APPORT DE LA


PREUVE……………………………………...……………………………………………...…..…17

II) PEINES APPLICABLES A L’INFRACTION DE


DISCRIMINATION…………………………………………………………………………………
………...…...20

A) LES PEINES PRINCIPALES APPLICABLES EN MATIERE DE


DISCRIMINATION….………………………………………………………………………………
………….....20

B) LES PEINES COMPLEMENTAIRES APPLICABLES EN MATIERE DE


DISCRIMINATION……….…………………………………………………………………………
…………….20

BIBLIOGRAPHIE ……………………………………………………..………………………....23

TABLE DE JURISPRUDENCE…………………………………………...………..…………….25
TABLE DES MATIÈRES …………………………………………………………..……….……26