RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR

MíNISfRO DO SUl'l:KIOR TRIBUNAL DE JUsnÇA

"'
EXTINÇAO DOS CONTRATOS
POR
INCUMPRIMENTO DO DEVEDOR
- RESOLUÇÃO - ·

UFRfl-'
fM:lJU>AOE [E ~
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o,,. · '"\,.r,; eiBUOTECA

AIDE EDITORA
1
 2• edição - 2003

A282e Aguiar Júnior, Ruy Rosado de

Extinção dos contratos por incumprimento do

devedor / Ruy Rosado de Aguiar Júnior - Rio de ADVERTÊNCIA
Janeico: AIDE Editora, 2003.
328 !'·
Os artigos do Código Civil referidos no livro
1. Direito Civil - Brasit I. Título.
correspondem sempre ao texto do Código Civil
CDD -342.l sancionado em 9 de janeiro de 2002.

ISBN 85-321-0044-9
No final, são apresentados quadros comparativos entre
os artigos dos Código~ de 1917 e de 2002 pela
respectiva ordem numérica.

PUBLICAÇÃO N° 126
Direitos desta edição reservados à
AIDE EDJ10RA E COMÉRCIO DE LIVROS LTDA.
Rua Bela, 740 - São Cristóvão
20930-380 - Rio de Janeiro- RJ
Telefone e Fax: (21) 2589-9926
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~ ~ ~S Impresso no Brasil
n ~ •
.,_ Printed in Braú/
OJ
 ABREVIATURAS

AJUR!S - Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul

BFD - Boletim da Faculdade de Direito (Coimbra)
BMJ - Boletim do Ministério da Justiça (Portugal)
NDI - Novíssimo Digesto Italiano
RDC - Rivista di Diritto Civile
RDCom - ~....~~.:. dei Diritto Comerciale e del
Diritto Generale delle Obbligazioni
RDP - Revista de Derecho Privado
RF - Revista Forense
RT - Revista dos Tri!bunais
RTDC - Revue Trimestrielle de Droit Civil
RTDPC - Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência (STF}
RT]RS - Revista de Jurisprudência do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul
RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justiça (STJ}
 APRESENTAÇÃO DA 2ª EDIÇÃO

Depois da primeira edição deste livro, em 1991, escrito como

dissertação de Mestrado, entrou em vigor o Código de Defesa
do Consumidor, que introduziu profundas alterações no direito
obrigacional, ex;pressando, em texto legal, alguns dos princípios
expostos e aceitos no trabalho. Mais recentemente, foi aprova-
do e publicado o Código Civil de 2002, renovando a feição do
Direito das Obrigações. Nesse entretempo, aumentou o interes-
se dos doutrinadores sobre o terna e surgiram freqüentes deman-
das fundadas na inadimplência, especialmente aquelas oriun-
das de contratos de promessa de compra e venda com paga-
mentos diferidos, o que permitiu o surgimento de inúmeros
precedentes jurispn1denciais sobre o assunto, até en tão pratica-
mente desconhecido de nossa prática forense.
Esgotada há muito a primeira edição, esta segunda sai atua-
lizada, com referência aos novos diplomas legais esparsos, ao Có-
digo de Defes.'.I do Consumidor e ao Código Civil de 2002. Alte-
rou-se o texto apenas em algims pontos, ora para ajustá-lo aos
novos institutos, ora para expressar novo posicionamento do autor
sobre as questões versadas, como a referente à classificação dos
casos de incumprimento imperfeito.

Brasilia, fevereiro de 2003

Ruy Rosndo de Aguinr f únior

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1

INTRODUÇÃO
1. O desfazimento da relação obrigacional por incum-
primento do devedor mereceu do codificador àvil de 1917 uma
breve referência, inse:rta no capítulo dos contratos bilaterais: "Art.
1.092, parágrafo único - A parte lesada pelo inadimplemento
pode requerer a ~ 61do contrato com perdas e danos." A
regra não constava do projeto primitivo, de lavra do eminente
CLÓVJS BEVILÁQUA, resultando de emenda da Comissão
Reviso~a.
O Código Civil de 2002 não acrescentou muito ao que fora
antes legislado: "Art. 475. A parte lesada pelo inadime_lemento
pode pedir al'!êoluçaõldo contrato, se não preferir ~ e o
cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
perdas e danos." Como se vê, além do apuro técnico na defini-
ção do instituto e de atribuir-lhe o Código a dignidade de um
artigo (antes era só um parágrafo), com a expressa previsão da
alternativa dada ao credor de exigir o cumprimento ou a extinção,
nada mais foi dito sobre pressupostos e efeitos.
O desapreço do legislador também se refletiu na doutrina,
que pouco se ocupou do assunto. Toante os estudos constantes
das obras de maior fôlego (PONTES DE MIRANDA, no seu
monumental Tratado de Direito Privado; ANTUNES VARELA,
t no Direito das Obrigações, escrito para o Brasil, dentre outras),
j foí durante muito tempo escassa a produção literária, só mais
l recentemente surgindo monografias e artigos em periódicos1•
' Entre eles: SIOOU, Clthon José Maria, Rtsolução J11diciJ1/ dos Contratos,
3• ed., Rio de Jane.iro, Fo..,n...., 2000; ASSIS, Araken de, R,soluç,io do Contraio
por luodimplemtnto, 3' ed,São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; FERREIRA,
José do Vale, "Resolução dos contratos", RF, 1%9, vol. 227, pp. 9·21;
HARTMANN, lvany Terezinha, 'Resolução dos contratos por descumprimento.
Cláusula resolut6ria ~cita·, &tudos /otrídi~os, 1982, ano XV, vol. 12, n• 33, p)>..
/ '{
,,
s -·
2 A RESOLUÇÃO é um modo de extinção dos contratos,
decorrente do exercício do direito formativo do credor diante do
'-'- incumprimento do devedor. PÕde constar de cláusula contratual
expressa (resolução convencional, art. 474 do Código Civil); mas,
exista ou não previsão contratual, a regra do art. 475 do Código
Civil incide sobre todos os contratos bilaterais, autorizando o
credor a pedir em juízo a resolução do contrato descumprido
(resolução legal). É esta espécie de resolução o principal objeto
do presente trabalho.
3. A origem do instituto como modo de e xtinção comum a
todos os contratos bilaterais não está no Direito Ro mano, que
não estabeleceu regra geral, permitindo ao contratante desligar-
se do contrato, caso houvesse o descumprimento da outra par-
te. Inicialmente, porque a maioria dos contratos era unilateral;
depois, por ser a compra e venda um a to real, não havendo nele
obrigação, só disposição. Caracterizada a romp~ q_vér\da.como
ato obrigacional, o vendedor, entregando a coisa, ficava p ro-te--
~ - - - =
gid o pela ação reivindicatória", uma vez que pennanecia pro-
prietário até o recebimento do p~; se concedesse crédito ao
73-106; COMPARAlO, Fábio Konder, ·Notas sobre a resolução dos contratos·,
&c,ist11 d~ Dirrilo Mtrca11til, lffdustnal, Ec.onónrito t Fimincdro, 1981. vol. 20,
nº 43, pp. 7'N!S; MANESHY, Renato de Lemos. "Extinção dos a,ntratos: reso~.
rescisãQ, resilição, revogação", Rroist• do TAR/, 1983, nº 1, pp. 17-20, e "'Contratos,
extinção, causas contempo<âneas e causas posteriores a sua f0nnação. Problemas
terminológicos", R,uista dt Dirrito do füb1m4/ dt /ustiç,, dJ, Estado do Rio d,
/011eiro , 1990. n• 5, pp. 39-44; OLIVEIRA, )ame; Eduardo C M., ·A dáusula
fe'OOlutiva expt :a"'~ RLr,;stn tk Dou-tri.nn t Jurispn,dincia. 6ntsil~ 1994/1995,
n• 46/47. pp. 9-17; SILVA, Agathe Schmidt da, Estudos J11,ídicos, 1982. vol. 12,
n• 34, PP· 101-106; ALVARO AZEVEDO, Vtllaça, "Extinção do con trato, resósSo,
n.'Sílição e resolutão", Rtptrl6riQ 108 /11rispn1dlnci•, 1' quinz.ena, julho 1988,
n• 13, p. 192; RWMENO, )OS<! Geraldo ll<ito, "Resolução «lnlratual e o a rt. 53 do
Códii;o do Consumidor", Rroisl• da F«ulddd, dt Dirrilo das Ftmt/""4,s Mrl70·
t"'litann, Unidos de São Paulo, 1994, YOI. 8, n• 8, pp. 1~154; MITIDIERO, Daniel
Frnncisco. "Resolução contr.uual, ddineamento • ckitos", Rroism Sfnltst dr Di-
n-ito Civil , Proc,ssual Cwil, 2000, vol. 1, n• 8, pp. 35-42; SOUZA, Maróo
MonrAlegre Publio de, "Resolução de contrato fl"rticular de compra e venda.
Inadimplência.. Reintesnç.M) de posse•, Ciincür Jurídica, 1m vot 12 nº 83, PP. ·.
287-290; ZACUS, Llonel, ·CJáusulas resolutivas e inlavenção judióal de aroalo
rum o Códib'<> O vil om vi&<>< e o pl'0jolo de Código Civil", Rnrista do Instituto
tfo-5 ~doosndos de São Paulo, 1998, nova série, vol 1, n• 1, pp. 89-93.
-,
11 AULETTA afirma qt.M! essa proteção en. só parcial.. porque na traditio.e na
i1f ;11rr ttS.$io já. h.~,-ia a transmissão da propriedade (AULETTA. Giuseppe. Lt Ri~
sclll:io n,• pt'T lnadempb11ento, pp. 18--9). . ·
comprador, restava-lhe a ação para exigir o preço, ou a defesa
pela exceptio 11011 adimpltli contrac/us, que não dissolvia o vín-
culo. Para maior proteção do vendedor, instituiu-se a /ex co11unis-
soria, cláusula pela qual o inadimplemento figurava como condi-
ção resolutória no contrato de compra e venda com pagamento
diferido (si ad diern pecunia soluta 11011 sit ut fundus inemptus
sii). Distinguia-se da condição resolutiva - pois a ah1ação desta
ficava na dependência da manifestação da vontade do credor -
e servia para garantir ao vendedor um efeito que a ação rei·
vindicatória não alcançava, que era o de dissolver o contrato.
Usando da reivindicatória, o vendedor retomava o bem, mas
poderia ser afrontado pelo comprador que viesse a pagar o preço
para receber a coisa, porquanto o contrato persistia. Contudo, foi
limitada a aplicação da /rx commissoria, sempre subordinada à
previsão expressa no contrato, não chegando a ser transformada
pelos romanos em regra comum a todos os demais contratos.
M>1is omximo do nosso instituto estava a condictio causa data
causa no11 -se,:utn, instituída para os contratos inominados (do ut
des; do ut Jacias), nos quais, antes da primeira prestação, não havia
negócio, não havia c;,11sa; esta somente aparecia com a primeira
prestação, na espera da segunda; se a segunda não era efetuada, a
primeira ficava sem causa, cabendo então a co11dictio para evitar o
enriquecimento sem causa- Essa regra, porém. não se podia esten•
der aos contratos nominados, entre eles o de compra e venda, por-
que nestes a causa já estava na celebração, não se podendo dizer
inexistisse causa pela falia de uma prestação- Por isso, costuma~
afastar a hipótese de a ação de resolução originar-se da co11dictio"'_
Na Idade Média, a comise contemplava situação de super·
veniêocia como razão para a extinção do vínculo: o senhor feudal
poderia declarar extinto o contrato de vassalagem e retornar o
feudo, assim como o vassalo estava autorizado a vincular-se di-
retamente ao soberano se houvesse o descumprimento de uma ou
de outra parte, respectivamente- O instituto, todavia, não reconhe-
cido pelos canonislas, nem pelos romanistas, ficou no isolamento.
• Sobre a Teoria dos Controlos Inominados, ver M OREIRA ALVES, josé
Carlos, o;rtito Rom.a.n.o, vol. O., p. 189 e ss. Para o a ~to de coisas, e
fl"ra· a enfi-, o Oireíto Romano oonhl!Ct'U a resilição (extinção para o fu.
turo), decmada em oonseqúá!cia da inexerução culJ>OS" do arroodatário ou
do enfiteuta (CAPITANT, Henri. Dt 1• Cn•st de, Obligations, p. 326).
' .
,13
 A primeira e decisiva contnbuição para a construção da re-
solução como regra legal aplicável a todos os contratos bilaterais
(e mesmo aos wúlaterais, como ocorre em alguns países) deve-se
ao trabalho dos canonistas, que procuravain expressar a exata
vontade dos contratantes ao cunhar o adágio: Frangenli fidem
"º" est fides servanda, autorizando a parte lesada pelo inadim-
plemento a liberar-se do contratorv. T-oi UGOGGIONE DA PISA
(1210) o primeiro a traçar as características da resolução como
instituto jurídico, atribuindo ao inadimplemento do devedor a
perda do seu direito e a conseqüente liberação do credo,; aplicá-
vel à generalidade dos contratos sinalagxnáticosv. Mas, ao mes-
mo tempo em que contribuíram para a caracterização do institu-
to, os canonistas concorreram para a difusão da idéia (errônea) de
ser a resolução uma condição inerente a todos çs contratos. Isto
porque o sermento promissório, juramento solene feito perante o
outro contratante e perante Deus, não podeàa ser dissolvido sob
• .1_.gação de descumprimento destes últimos (Deus, pelo me-
nos, não descumpre); para evitar a incompatibilidade, admitiu-se
que o juramento fora assumido sob a condição implícita de que
a outra parte cumpriria com a sua pr=~.,;;o: a falta desse cum-
primento liberava ~ m perante Deus.
A aceitação dessa idéia abrangente de resolução não teve
imediata e geral aceitaçã6. Inclinados que estavam os romanistas
a cin:u.nscrevê-la aos contratos inominados, excluíram do seu
âmbito o de compra e venda, que era e ainda é a mais importante
fon:n..i de relação negocial. Foram os ~dos sobre a causa da
obrigação, deflagrados ·a partir da distinção entre a causa final (o
efeito jurídico que se espera de um determinado ato, isto é, a
mudança pretendida pelas partes; - nos bilaterais: a prestação
da contraparte) e a causa. impulsiva (a satisfação que a parte
destja obter; - nos bilaterais: o uso que se fará da prestação),
especialmente depois de BARTOLO, que levaram à concepção
de ser a causa final elemento essencial a todo contrato bilateral,
'". A. rq;ra nã_o em só _de natureza contratual Com base nela~ o Papa
lnoc-,nc,o III desligou os cnstãos de qualquer rompromisso de respeito à vida
e '""" lxon.s do Conde de Toulouse, por ter um seu dependente assassinado o
ki,ado do Papa (Má.ICH-ORSINJ. ln rrsolución dtl C,,n.trato por ln~11mpli-
1111r•u/06 p. 62).
v Al,)LEITA, Ciuseppe- LA Risoluzion, pu trwdempimento, pp. 41-8.
' 1
14
' 1
e a sua falta, pelo descumprn:nento do devedor, determinante
da extinção da própria relação. Para isso, colaborou o peso da
autoridade de DUMOUlJN, que estendeu a noção de causa a
todos os contratos nom.inados, acrescentando DOMAT que a re-
solução pode ser usada não só pelo vendedor, mas também pelo
comprador'".
Estes os prinápios reco)hjdos por POTI-O:ER, que passaram.
ao Código de Napoleão: Art. 1.184 - La condition résolutoire
#
est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques,
pour les casou l'une des deux parties ne satisfera point à son
engagement. - Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein
droit. La parti.e envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté
a !e chove de forcer l'autre à L'exécution de la convention lorsqu'elle
est possible, ou d'en demander la Tésolution avec dommages et
intérêts. - La résolution doit étre demandée en justioe, et il peut
être accordé au défendeur un délai selon les circonstances."
Daí vieram ao nosso Direito legislado.
4. Várias são as explicações teóricas formuladas para fun-
damentar a resoluçãovn.
A primeira leitura que se fez do Código de Napoleão foi no
sentido de que se tratava de uma condição resolutória tácita,
fundada na vontade implícita das partes. Isso correspondia ao
influxo, ainda presente, da jurisprudência dos Parlamentos do
Antigo Regime, em obediência às regras interpretativas da exegese
e pela filiação ao principio político do irulividu•li:,rno, com o pri
mado da vontade. É ina.c eitável, contudo, pois a incidência da
regra decorre da lei, independentemente da vontade das partes.
Outros a fazem derivar da teoria da causa da obrigação: o
incumprimento deixaria o contrato sem caUSél- Pela doutrina tradi-
cional da causa, que vê a resolução como elemento estrutural da
formação do contrato, a assertiva é facilmente refutável: o in-
cumprimento se dá na fase da execução (sinalagma funcional),
não podendo ter efeito extintivo sobre a fase genética. CAPITANT
vt CAPITANT. De Ili Cause d,s Obligations, pp. 330-1.
"' a ..PELL'AQUILA,, Enrico. "La ratio della ósoluzione dei contrato per
inadempimento#, RDC, 1983, 2' parte, pp. ~ ; OSTI, Ciuseppe, *La
risoluzione de contratto per inadempímento. Fondamento e principi generali*,
in Scripli Gi1tridid, Mm<>, Ciuffrê, 1973. vol. 1, pp. 402-50.
I
15
 afastou a objeção ao considerar a causa incluída também no si-
nalagma funcional. Mas, pondera-se, se o incumprimento elimi-
na a causa e, assim, destrói o contrato, a sua extinção pela reso-
lução poderia ser pedida também pelo devedor, o que foge à
regra. Além disso, e mais importante, o incumprimento deixa
outras alternativas ao credor, que pode buscar, na ação de
adimplemento, a execução em espécie ou pelo equivalente
AULETIA é o mais eloqüente defensor da tese da resolu-
ção como sanção, conseqüência jurídica a.flitiva imposta ao de-
vedor inadimplente. Pen:ebe-se, porém, e com facilidade, que a
resolução libera ambos os contratantes, com recíproca restitui-
ção das prestações recebidas, pelo que não pode ser definida
como sanção ao credor não-inadimplente.
Mais aceitável é o entendimento de residir o fundamento
da resolução na necessidade de defesa do interesse do credor e,
igualmente, na necessária manutenção do equilíbrio das partes
no contexto do contrato, com a equivalência entre:'-<''-" rorres-
pectivas prestações, a ser garantida também na fase funcional.
Mas, se aprofundarmos um pouco a análise, logo concluiremos
que a proteção daquele interesse ou a conservação desse equi-
líbrio não são mais do que a expressão da justiça comu tativa
que, em última instât)cia, fundamenta o principio de poder o
credor não-inadimplente (e, excepcionalmente, o devedor) reque-
rer judicialmente o desfazimento da relação, cujo justo equili-
brio veio a ser rompido pelo incumprimento do devedor da
prestação, ou pela superveruente modificação das circunstâncias.
5. Assim introduzido sucintamente o tema, sob o aspecto
histórico e de sua fundamentação teórica, antecipamos que o
esrudo será desdobrado em três partes, cada uma delas com
quatro capítulos. Pareceu-nos importante àcenhtar as caracterís-
ticas do instituto como conseqüência do exercício de um direito
formativo - categoria jurídica que serve para a compreensão
da resolução e auxilia a estremá-la de figuras afins - e classi-
ficar as suas diversas espécies (primeira parte). A definição do
âmbito de sua incidência, com os pressupostos exigidos e de
.t acordo com a nossa legislação, é feita a seguir, merecendo des-
dobramento mais amplo em razão da diversidade das questões
que envolve (segunda parte). Finalmente, são indicados os ca-
1j
16
minhos pelos quais se pode alcançar a resolução, conforme a
espécie de que se trata, e os efeitos dela emergentes, para as
partes e para terceiros. É dada ênfase à atividade judicializada,
pela importância prática que apresenta, e realçados o principio
da boa-fé objetiva e suas hipóteses de aplicação (terceira parte).
Uma preocupação com o estabelecimento de critérios váli-
dos para a solução de situações reais permeia todo o trabalho,
que somente se justifica se for de algum modo útil na aplicação
concreta.
A informação sobre o direito comparado é feita no correr da
exposição, na medida em que se mostrou oportuna.
Considerando o objetivo inicialmente delineado, não foram
abordadas diversas situações individualizadas, conforme a espé-
cie do contrato (locação, empreitada, seguro etc.), ou em virtude
de s ituação especial, corno a da falência.
~ O.., eré,"Lª"'-'??.~os dos doutores foram recolhidos, princi-
palmente_: para a teoria geral das obdgações, das obras de CLÓ-
VTS VERIS5IMO 00 COUTO E SILVA, mesae reverenciado, F.C
PONTES DE MIRANDA, MÁRIO ]ÚUO OE ALMEIDA COSTA,
ANTUNES VARELA, KARL LARENZ e LUDWIG ENNECERUS;
para o tema específico, as monografias de GIUSEPPE AULETIA,
JOSÉ MÉLICH-ORSINI, RAFAEL ALVAREZ VIGARAY, ANTEO '
E. RAMELLA, LUIGI MOSCO, JOS~ CARLOS BRANDÃO
PROENÇA, JORGE PRIORE ESTACAIILE, JEAN LOUIS MIQUEL
e AURORA GONZÁLEZ Os periódicos est,rangeiros serviram à
informação mais atualizada, destacando-se o tratamento dispen-
sado ao tema pelas revistas italianas.
\
17
 PRIMEIRA PARTE

NATUREZA JURÍDICA
- - - -----
DA RESOLUÇÃO

A resolução é instituto do Direito das Obrigações,

conseqüência de fato superveniente à celebração do
contrato, com efeito extintivo sobre a relação bilateral.
Nesta primeira parte, será examinada a natureza
da resolução a partir de sua definição como d ireito
formativo.

\
\
 CAPÍTULO 1

ARESOLUÇÃO COMO
DIREITO FORMATIVO
A discriminação dos direitos formativos, como espécie dos
direitos subjetivos, serviu para a compreensão dos poderes ju-
rídicos destituídos de pretensão, com efeito de sujeição mediata
_ _c!.Llnl!'·: !iü~ã=Sobre·c.,--age~u9 ~1c~U:u.-
A resolução da relação obrigacional; instituto da superve-
niência fundado no fato do incumprimento da contraparte, é
resultado do exercício do direito formativo extintivo.

1 - FATOS EXTINTIVO$ QUE

DÃO EFICÁCIA AO CONTRATO

A obrigação é um processo' dirigido à realização •ie um

2
fim - que é a satisfação dos interesses manifestados no con-
trato3 - , à ser obtido mediante a adoção, pelas partes, do com-
portamento contratualmente esperado, pelo qual respondem•.
1
A concepção da obrigação como processo foi acentuada pelo Prof. CLÓ-
VIS 00 COlITO E SILVA em sua obra A Obrigação conto Processo, em que
consta: "A obrigação, vista como processo, compõe-se, em sentido largo, do
conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor", p . 10.
2
"A obrigação não é mais que um meio para alcançar um fim."
(CAPITfANT. De la Cause des Obligations, p. 17) -
3 "O fim do ato consiste em um acontecimento futuro em que se realiza
o interesse do agente." (CARNELUTII, F. "Teoria general del derecho", RDP,
p. 312.). Todos os que consentem em obrigar-se têm um interesse a satisfazer,
que pode ou não se confundir com a causa do contrato.
4
A substância da obrigação, a sua direção principal, consiste no direito à
prestação e no correlativo dever de prestar, mas nela também se integra, como
Logo, por sua própria natureza, a obrigaç.ão é uma relação
temporária, marcada desde o início para se extinguir.
A normalidade do desdobramento prog,-amado e tendente
ao adimplemento poderá, no entanto, fntStrar"Se por fatores
negativos surgidos contemporaneamente à cclebrnção, o u a ela
supervenientes. Entre os primeiros estão os vícios _invalidantes
do ato, causadores de nulidades (p. ex.: imposslbUidade absolu-
ta da prestação, art. 166, D, do Código Civil), de anulabilidade
(p. ex.: vício da vontade por erro - art. 138 do Código Civil),
dolo (art. 145 do Código Civil), coação (art. 151 do Código Ci-
vil), estado de perigo (art. 156 do Código Civil), lesão (art. 157
do Código C ivil), fraude contra credores (art. 158 do Código Ci-
vil), ou de invalidade por víáo redibitório (arL 441 do Código
Civil). O ato existiu, mas é inválido, com ineficácia ampla (atos
nulos) ou mera in.e ficácia (como os atos anuláveis).
Os que não são afetados por essas deficiências são atos
vâlid..v::;~;i..:(~~ ...... ,._. ... incficá·d.:"? ~~ são pfkazes,
até que se lhes decrete a invalidade). No curso da sua existên-
cia, esses contratos válidos e eficazes normalmente se extin-
guem por fato S\tperveniente que concretiza a sua eficácia, de
acordo com o prog,-amado no contr.ito, mediante a prestação
satisfativa do devedor, (cumprimento). Também d ão eficácia à
relação obrigacional, com ou sem satisfação do e.redor, outros
modos de pagamento, tais como: a dação em pagamento, a
consignação em pagamento, a compensação, a novação, a re-
missão e a confusão (a<'ts. 334 e ss. do Código C:ivil).
Essas são as modalidades de cumprimento que e)(tinguem
o crédito; quando satisfeitos, por qualquer uma das formas de
cumprimento, todos os cn!ditos nascidos de uma relação, esta se
extingue. Advirta-se, porém, que o crédito e a relação obriga-
cional não são uma só e mesma coisa". Assim, a relação obri-
gacional da locação pode estar extinta e persistir o crédito pelos
aluguéis; a locação pode permanecer, e o direito aos aluguéis
atrasados estar extinto pela compensação. Por isso se diz que o
pagamento, a dação, a consignação etc. são modos de extinção
elemento subsidiArio, a rcsponsabilid.ode, pois se trata de uma rela<;ão rom-
plex.,, ·~eiro paoc<sso que se clesftvola no tempo• (VAR!a.A, Antunec.
Diu Obrigações ,m Cerni, v<>I. 1, p. 156).
' GOMl:S, Orlando. Obrigações, pp. 121-2.
d_os direitos de crédito, e não propriamente da relação ob riga-
ºº~-?5 diversos modos pelos quais se dá eficácia à relação
obngaaonal, antes de serem fatores de extinção (de frustração ou
de destruição), são modos de cumprimento da obri.g ação. Dando-
se eficácia, por eles, ao contrato, há a direta e imediata extinção
do credito e, mediatamente, da própria relação obrigacional, se
satisfeitos todos os ettditoo dela derivados ou se os outros insa-
~f«:_i-tos tiverem sido atingidos por alguma causa extintiva (pres-
O'lçao, p . ex.), não de cumprimento, mas de destruição.
2 - FATOS EXTINTIVO$ QUE ATINGEM A EFICÁCIA
Além dos fatos supervenientes que extinguem a relação
obrigacional, dando-lhe eficácia por algum modo de cumpri-
mento, com ou sem satisfação do credor, amda há os que, sur-
gidos depois de celebrado o contrato, atingem a relação, retiran-
do-lhe a eficácia. Esses atos, de destruição ou frustração da expec-
tativa da plena realização do fim expresso no contrato, distin-
guem-se dos anteriores pela nota da ineficácia, e entre eles se
encontra a resolução. São fatos s upervenientes que atuam no
plano da simples ineficácia (resolução, revogação, distrato, de-
núncia, extinção ipso jurt, arrependimento e prescrição).
Tais fatos posteriores à celebração, que atingem a eficácia
do contrato, nós os classificamos segundo a origem ou o modo
de atuação.
Quanto à origem: (A) os derivados d a vontade dos contra-
!31ttes, OU porque pn!'"istOSno contrato, como acon~ ~ ~n-
dição resolutiva (~, gz), na cláusula res_olutjv_.a e,q,~ (art.
474) e na ~l.lusula de arrepc;ndimento cçm arras penitenciais
(art. 420); ou porque expressam manifestação posterior da von-
tade, como no distrato, na denúncia e no ~ e n t o (p.
ex.:~': 4.9 do COC); (BJ os derivados da lei,.-que independem de
preVJSao contratua11 para ensejar a extinção da relação, nos c:a-
~ - (a) de , ; ~ ~- i~j!'n!, por Tinpossibilidâde do cumpri-
mento por fato !,n.im.putávef ao devedor, pela pero.a da coisa
(arts. 234, 1" parte, e 2.38 do Código Civil); por impossibilidade
~a p~ta~~o de fazer (art. 248, t• parte, do Código Civil); por
I.D\possibilidade da obrigação de não fazer (art. 250 do Código
23)
 Civil) e por impossibilidade nas obrigações alterna tivas (art. 256
do Código Civil); (b) de extinção optativa por fato não imputá-
vel a o devedor, concedendo a lei ao credor escolher entre a
resolução e a manutenção do contrato, como acontece na hipó-
tese de deterioração da coisa, com possibilidaae de sua aceita-
ção, abatido do preço o valor que perdeu (art. 235); (e) de extinção
optativa por fato imputável ao devedor, cabendo ao credor es-
colher entre manter o contrato e exigir uma das prestações pre-
vistas na lei ou resolver a obrigação, nos termos da noona geral
do art. 475 do Código Civil. A lei prevê as diversas hipóteses de
descumprimento por culpa do devedor e dispõe sobre as alter-
na tivas postas ao alcance do credor que pretenda dar, mes,no
assim, cumprimento ao contrato. Regula, portanto, o cumpri·
mento. A resolução, porém, também nessas situações, é uma
solução cabível por aplicação do art. 475, se presentes os pres-
supostos da resolução judicial, entre eles o da gravidade do
inadimplemento. São as seguintes as hipóteses previstas nos
arts. 233 e ss. d o Código Civil: (c.1) perda ou deterioração da
coisa por fato imputável ao devedor, podendo o credor escolhe.r
entre- manter o contrato e exigir o equivalente e mais perdas e
danos (art. 234, 2• p~e; art. 239; art. 240, 2ª parte; art. 255,
última parte), exigir ó equivalente ou aceitar a coisa no estado
em que se encontra, máis perdas e danos (art. 236); (e. 2) impos-
sibilidade da prestação do fato por culpa do devedor, podendo
o credor manter o contrato e pedir perdas e danos (art. 248, 2ª
parte); (e. 3) nas obrigações alternativas, de escolha pelo credor,
com inexeqüibilidade por culpa do devedor, podendo o credor
exigir o cumprimento do contrato, com perdas e danos (art.
255); ( d ) resolução por incumprimento d e prestação ainda pos·
sível, com ou sem culpa do devedor (art. 475); (e) onerosidade
excessiva (art. 478)6 • 7 ; (f) prescrição, que é o encobrimento da
.
pretensão pela passagem do tempo.
d • A possibilidade de ser modificado ou resolvido o contrato por alteração
das circunstâncias que serviram de fundamento à realização do negócio era
admitida P!'b nos...Q mPlhor dout:riN', Mncb. antes dé pO!Visão f!YPress.l na lei.
Assim, O:ÓVlS DO COU10 E SILVA: "No sentido de base 'objetiva do negó-
cio', isto é, de que o negócio jurídico, segundo o conceito einanente da justiça
comutativa, supõe a roex.istência de uma série de circunstâncias econõmicas,
sem as quais ele se descaracterizaria, sem dúvida alguma, vige e é utilizável
em nosso Direito.• (A Obrigação como Processo, pp. 134-5)
24
Quan to ao mo_do de atuação dos acontecimentos super-
venientes com fÕrça extintiva sobre a relação obrigacional, pod~
mos classificá-los em: (a) de efeito imediato,. com_aµtoaj~ça .9.,js-
solução do vínculo pela incidência da lei.sobre o fato po.§teriçr,
com o ároôteêe n a condição resolutiva, na cláusula resolutiva
expressa. e na impossibilidade to~.L..~_gef!11.itiY!1_ (~xtinçãC?_ ip~f!
jure}; (b) por efeito dã manifestação d a vontade do interessado,
inâependentemente de procedimento judicial, como na resolução
convencional (por notificação) e na cláusula de arrependimento;
(e) dependente da manifestação da vontade do interessado, m~
diante procedimento judicial, como na lúpótese do art. 475, por
incumprimento do devedor, ou por modificação das circunstân-
cias do negócio (art. 478).
Em sentido amplo, e esta também tem sido a acepção da
lei, a resolução compreende todos os modos de extinção por
último enumerados (quanto ao modo, alíneas a, b e e), cada um
deles com características próprias e _qµJ;_em mais de um aspecto
contrastam enlre si. Por ora, convem indicar que a superveniente
O Prof. RUI ORNE UMA (Parrc,res. Dirtilo Privado, 1967, p. 167) enten-
dia irrenunciável o direito de üoen.u-se, o contratante, por excessiva onerosi-
dade na execução do contra.to, por fon;a de dispositivos da Constituição Fe-
deral de 1946 (arts. 144 e 154), que hoje se encontram reproduzidos na Cons-
tituição Federal de 1988, art. S", § 2.167; "Os direitos e garantias expres.<os nes-.
ta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos prindpios
por ela adotados, ou dos tratados intemaóonais em que a República Federati-
va d o Brasil seja parte.• Assim. a proteção contra a lesão enorme (usura) de-
finida na legislação ordinária (Lei nº 1521/51) e a delesa contra a modificação
superveniente das circunstâncias do negócio, nos contratos de trato sucessi-o,
que nos vêm do d ireito c:omum. têm apoio constitucional, cujas regras, nesse
caso, incidem imediatamente. Em Portugal. o Supremo Tribunal de Justiça
reconheceu a vigência d o princípio da resolução do contrato por alt.eração das
circunsUncias, já ao tempo do C.ódigo Civil de 1865 (Ac. de 17 /03/n, no
BMJ, abril. 1972, n• 215, p. 247). .
Essa fundamentação constou da primeira edição deste livro, em 1991,
quando nenhuma lei em vigor previa a onerosidade excessiva como causa de
extinção ou modi&ação do contrato, daí a necessidade de amparar a teoria
nos prinópios gerais. Logo depois, entrou em vigor o Código de Defesa do
Consumido,:, que regulou de modo amplo a matéria, para a relação de consu-
mo, e agora está prevista no Código Civil, se bem que com as limitações que
veremos mais adiante, no lugar proprio.
' O Código Civil de 2002 acomodou o nosso ordenamento pri,·ado às
legislações modernas, que contêm previsão expressa de aplicação da cláusula
da onerosidade excessiva: Código Civil italiano, art. 1.487; Código Ovil ar-
gentino, com a nova redação, art. 1.198; C6digo Civil português, art. 437.
•, ,
25
 e inimputável impossibilidade absoluta da prestação determina
de pleno direito a extinção do contrato, por atuação da lei e da
própria natureza das coisas, situand~ o tema na "teoria do
risco"; de sua vez, a condiçào resolutiva, também de atuação ipso
jure, atende à disposição previamente inscrita no contrato, en-
quanto a resolução por alteração da base do negócio se distingue
por nào derivar do inadimplemento e caber a qualquer das par-
tes, credora ou devedora, que tenha sido afetada pela modifica-
çào. A "resoluçào em sentido estrito", que aqui mais nos interes-
sa, é um modo de extinção derivado da lei (resoluçào legal) ou do
contrato (resoluçào convencional}, que tem sua causa no fato
superveniente do incumprimento da obrigação ou da modifica-
çào da base do negócio, produzindo efeitos retroativos; depende
de manifestação de vontade do interessado, e é efetivada nonnal-
mente mediante procedimento judióal (resoluçào legal, art. 475
do ·código Civil) ou extrajudicial (resolução convencional).
Neste capítulo, estudaremos as características da resolução
- scricto-s-ensu conccnato extintivo da obrigaçào, definindo a sua
natureza jurídica. · alternativa p:,sta ao alcance do aedor a quem somente cabia a eXIgenaa coattva
3 - ESPÉCIES D E D IREITOS SUBJETIVOS
/
O incumprimento d a obrigação por culpa do devedor é o
pressuposto de fato que enseja ao credor a opção entre executar
coativamente o contrato - para receber a prestaçào específica
ou o seu equivalente' - ou extinguir a obrigaçào, me:iiante o
exercício do direito formativo de resolução'· 'º.
' A execução pelo equivalente (art. 234, 2" parte; art. 236; art. 255 do
Código Civil) não se confunde com a execução em espécie, nem com a indé-
naz.ação por perdas e danos. A execução em espécie permite ao credor exigir
e receber a própria coisa (ou obra) contratada (o devedor deve A e paga A);
a execução pelo equivalente significa a manutenção do contrato, com direito
ainda à indenização (em vez de pagar A, conforme o convencionado, o devê-
dor paga B, e indeniza). Em ambas as situações em que se permite ao credor
executar o contrato bilateral, e isso é o normal, o devedor deve a pres;tação,
e o aedor, a contn,pn,stação, seja em espéci,o (a p rópría prestação contratada),
seja pelo seu equivalente. Já a re,;olução extingue o contrato, pelo que nenhu-
ma das p restações é exigível: o contrato se desfaz, e o credor adimplente, que
não deu causa ao rompimento do contrato tem. o direito de ser indenizado;
1 poderes ou (llCUldades. para o fim de satisfazer interesses (frntndo, Ed. Borso,,
A indenização é a repa.ração do dano sofrido pelo credor, seja qua{ldo da
26
Os direitos subjetivos", em seus tipos fundamentaisu, co_n-
têm poderes que recaem sobre bens da vida, de natureza matenal
ou imaterial, e pennitem aos seus titulares dispor sobre eles, de
acordo com a sua vontade e nos limites da lei. São os chamados
cumprimento ao contrato e executa o seu crédito1 mas J:ecebe apenas o equi\·a..
lente da prestaç.'lo convencionada, e não el., própria, seja quando reso~v,, o con -
trato por incumprlmenlo do devedor. No art. 2481 segunda parte, está prevista
uma hipótese (exceção) em 9ue o contrato ~ ~ t ~ , ~ o credor nãO tem ?
direito à execução pelo equwalente, apenas a ,nden,zaçao por perdas e danos.
• A resolução pn,visla no art. 475 do Código Civil é uma faculdade do
credor e~portanto depende da sua. vontade; n.io é uma_cond~ ~ue atua de
1
pleno direito_ pela simples ocorrénc,a do pres,,uposto, poas nesta O implemento
da condição resolutivo tem eficácia ipso jure" (PONTES DE MIRANDA. Tratn•
do de Direito Primdo, Ed. BorS<>i, vol V, p. l<ló; Ed. Bookseller, vo l. V, p . 181).
A condição (interna) está no contrato por vontade das partes, enquanto a re;o-
lução doo,m, da incidência (externa) da regra jurídica concernente aos con~-
tos bilaterais (p. 147). A resolução não é elemento natural do contrato, po,s
ordenamentos jutldicos altamente desenvolvidos, como o romano e, num pas-
sado mais recent,e, as legisla~ ab-rogadas da Áustria (art. 919) e da Argen-
tina., atê a ediçãO da Let n• 17.711, de 01/07/681 nao a ~te~l'~v~n oo,_..·,o
1
do contrato. Mais recentemente, o Código Civil da República O...)f'(K)C'Cátic.a da
Alemanha. promulgado em 1975 e em vigor desde 01/01/76 até a unificação.
não prexia a possibilidade da resolução por inadimplemento~ som~nte o
desfazimento do contrato poc acordo das_partes ou por mudança das orcu_ns-
tâstcias determinantes da sua conclusão (§§ 77 e 78) (DELl,A' AQUILA, Eruico. ·
"La ratio dei.la riso h!Zione dei contralto per inadempimento"', Rivista di Diritto
Civil/, , Padova, nov./dez.. 1983 (2' parte), pp. 836-64. nota 17).
ia Tem suscitado divergência incluir o elemento '"'rulpa" no inc::umprimento
do devedor como p.-.ssuposto para a resolução da relação obrigadon.,~ ~o
Brasil, onde a mora se constitui havendo culpa do devedor (art. 396 do Código
Ovil), a re,;olução há de ser considerada como conseqüência do incumpnm~to
culposo_ Mas o sistema admite situações em que a resolução se faz poss,vel
independentemenle da culpa do devedor pelo inadimplement~, nos casos ~m
que houver perda do interesse do credor em receber a prestaçàío e de modifi-
cação superveniente das circunstãncias do negócio, conforme veremos no m~
mento apropriado.
" O "direito subjetivo" tem sido definido como o poder de vontade atribuí-
do a a.l guém pela ordem juridica, para satisfação de um interesse. DEL VECCHI?
o descreve como possuindo os seguintes elementos: a faculdade de quer<.>< agir
atnbuída a um sujeito (elemento interno) e • impossibilidade de qualquer ~
pedim..,to, por parte de outros, ao que corresponde a possibilidade de reagir
contra o provável impedimento (elemento externo) (GIORGIO DEL VECCHIO.
Uçõ,s d, FilosofiR 4'o Dinito, vol li, p. 181). PONTES DE MIRANDA consicJ_era
o di.reilo subjetivo deito da incidência da norma ob;etiva, tendo por ronteud?
vol. V, p. 236; Ed. Bookseller, p. 263 e ss.). Na visão finalística de NOUAR0S,
?7
 direitos de senhorio" ou direitos fonnados", de que são exemplos
o direito de propriedade, que é bastante em si e recai sobre coisas,
o do titular do pábio poder; concernente à pessoa, e o direito do au-
tor de obra científica. Outras vezes, porém, os poderes são indepen-
dentes de um direito subjetivo fundamental, ou têm seus próprios
pressupostos, não defluindo da simples existência do direito subje-
tivo fundamental, mas podem ser exemdos para cáar, m.odificar ou
extinguir direitos ou relações jurídicas, alheias ou do próprio titular,
sendo passíveis de "influir na configuração de urna situação jwídi-
ca"15. Esses últimos são os direitos formativos, também chamados
de direitos reaóonais'6 ou de configuração, conhecidos na Itália como
direito subjetivo é uma prerrogativa reconhecida pela orde.;n jurídica em p~
veito de um partícula,, enquanto pessoa e membro da sooedade, para o fun
de desenvolver uma atividade útil a ele mesmo e ao bem comum ("L'tvolution
ré<:ente de la notion du droit subj<,dif", Rtl>u, Trim~lritlle d, Droil Civil, vol.
LXIV, 1966, p. p. 216-35). Esse dueito subjetivo, deconente da_ordem jurídica,
é o permitido pela norma, mas não se deve exdwr a consideração de um
direito subjetivo existente anieriormen:e ao própno Estado (MAYNEZ, Gama.
Introducci6n, p 36). VON 11JHR acentua apenas o elemento volitivo: existe
direito subjetivo quando é decisiva a vontade de um indivíduo para produzu-
certo efeito juridico (Dmecha Civil, voL 1, tomo 1, p. 168).
" NOUAROS distingue a categoria de diteitos primários, q ue tém existên-
cia independente e autônoma (propriedade, direitos reais, direito de per.;ona-
lidade, direitos de créditos etc.), a categoria de direitos secund.á rios (os direi·
tos formativos ou potestativos} e as pretensões. Os secundários e as preten-
sões servem a protege, e a fazer valer os direitos primários (NOUAROS.
"L'évolution récente de la notion du droil subjectif", Rrou, Triml'Slridle de
Droit Civil, Paris, LXIV, 1966, p. 225, nota 18).
" VONT 1UHR Da,c/ra Civil, vol. 1, tomo 1, p. 168.
" l'Om1:S OE MIRANDA. Tratado, Ed. Borsoi. vol V. p. 305; Ed. Bookseller,
voL V. p. 349.
•• VON TUHR. Der,c/10 Civil, voL 1., tomo 1, pp. 201-2
" A partir da distinção feita por ROUBIER (Droits Subjtdifs ct Sihinhons
Juridiques, Paris, 1963) entre o. •direito subjetivo", ·correspondente a um ato
voluntário de apropriação de parte de seu beneficiário que consider.o como
uma fonte de prerrogativas", e as •situações jurídicas·, as quais nascem sobre
a base dos deveres que são impostos a tal ou tais pessoas {como o dever de
reparar um dano injusto), NOUAROS classifica, ao lado do direito subjetivo
- que tem características de situação preestabelecida, como a propriedade, o
direito de crédito - , o direito subjetivo posl foi:t11m, nascido da violação dos
deveTeS impostos pelas situações objetivas, que seriam os direitos reaaonaIS,
reação da ordem juridica à violação de wna regra de direito privado, apresen-
tando-se na forma de direito formativo (NOUAROS. "L'evolution recente·,
RTOC, 1966, pp. 228-9). Assim.o direito à resolução seria um "direito reacional",
surgido da violação do contrato por incumprimento do devedor, e~ que a
ofensa é ao direito de crédito.
28
direitos po!estativos, espécie de direito subjetivo, cujo conteúdo é o
poder de formar relações jurídicas concretas, mediante ato wúlateral
do titular" nos casos reconhecidos na lei Dito de outro modo, "são
os que têm como conteúdo a faculdade atnbuída a wn sujeito de-
tenninado para transformar um estado jwídico, mediante sua ex-
. ___ ,,_~ - d tad ,,,.
d_us,va u1'llw<=:>1açao e von e · 19 .
4 - ESPÉCIES DE DIREITOS FORMATIVOS
São classes de direito formativo: "direito formativo gerador"
ou "constilulivo", de aquisição de direito por ato positivo ou n~-
tivo do titular, como o do destinatário, ao aceitar a oferta, o de opçao
e o de ratificação; "direito formativo modificativo", que consiste no
direito de modificar a relação juridica existente sem se eliminar a
sua identidad~, como o de interpelar para constituir o devedor em
mora, o direito de escolha nas obrigi/-ÇÕes aJterruúÍllas; "direito
fonnativo extintivo", tendente a desfazei a encácia jurídica já pro-
duzida ou a própria relação jurídica, como a resolução dos CO_'.'tratos
bilaterais por incumprimento, a ~?º daqueJ:5 ?e.
execu~~ con-
tinuada, o pedido de separação Judicial ou de divoroo, o direito de
pedir a decretação da anulação do ato ou a declaração de sua nu-
lidade"_ Subdivide-se em direito formativo extintivo que repercute·
" •o exercício dos cfueitos de configuração se eíetua po, ato unilateral do
titula,:, mediante negócio jurídico; em geral, por declaraç5." da vontade, ou ao
interessado,ou a uma autoridade ou por alo processual" (\•ON TUHR. D,r..-cl,o
Ciuil, vol. 1, tomo 1, pp. 203-4)
" JUAN L.UlS MJQUEL Rrsolución dt las Con~rnlas por lncumplimitnto,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979.
" SECKEL. autor do trabalho em que primeiJ'l'mente foi sistematizado o
conceito; restringiu seu exercício ao negócio juríd.ico unilateral. A noção cor-
rente, no entanto, é ampliativa, conforme expôs o Prof. ALMIRO 00 C~_UTO
E SILVA= "Nem só negócios jurídicos constituem instrumento de exen:,oo ?"
direitos formativos; embora seja o que mais &eqüentemen_te ?':°rra; também
atos jurídicos stricla sms11 e. em raros casos, até atos-fatos 1und1cos_ desempe-
e·
nham essa função.• Atos jurídicos de l:>ireito A~ist';'bvo prahcados f"r
particulares e direitos formativos", Rt1'IS1n d, /1mspmdenc1a do TJRS, n 9,
1968, PP- 19-21-37)
., ENNECERUS. Trntoda d, Derec/10 Ciuil, vol 1, tomo li, p. 34..
10
PONTES OE MIRANDA. Trotado.•., Ed. , Borso~ vol. V, PP- 242-74; Ed.
Booksellei; voL V. pp. 280-3. \ , '.
i9

unicamente no âmbito do agente (como a renímcia à herança), ou
que produz efeito na esfera juridica de terceiro, chamado direito de
agressão (Alemanha) ou de impugnação (Itália).,. Atinge a própria
relação jurídica, como na ação de anulação, ou apenas o efeito dela,
como na compensação, pela qual se extingue unicamente o direito
subjetivo de crédito ou de parte dele". O direito formativo extintivo
de impugnação pode surgir tanto na cele hr.,çiio do contrato, pela
pn?Sença aí de algum defeito que o faça nuJo ou anulável, ou
rescindível, como em momento posterior, quando tem por pressu-
posto de seu exemcio uma circunstância alheia à origem da relação
prevista na lei como elemento ou requisito para o exercício do direi-
to formativo, a exemplo do que ocone com o fato superveniente do
incumprimento do d evedor, originário do direito à resolução.
O direito formativo distingue-se da pretensão, pois nesta se
.,.,
1 exige uma ação ou omissão do devedor (a prestação, o pagamen-
to da dívida, p . ex.), enquanto aquele opera por si, bastando o seu
1, exercício para produzir o ef<?ito ge!<'dor~modificati'lO..OU.e)(tintivo,
~
por via judicial ou extrajudicial, conforme o caso24 • Daí que o
direito formativo, apesar de ser contra pessoas, é desprovido de
pretensão, pois nada exige, apenas atua sobre o âmbito jurídico
d o outro. Também não se confunde com os direitos expectativos,
que se ligam a um. fato futuro, independentemente da vontade
do titular (a ocorrêndá da condição, p. ex.), quando se sabe que
o direito formativo depende apenas do seu exercício, isto é, de
ato da vontade do titularS .
Da definição do direito de resolução como direito formativo
decorrem algumas conseqüências.
.!
r! " CARNELUTII, Ttorü, Central, dtl Diritto, Roma. 1949, p. 318 e s.<.;
LUIGI MOSCO, Ln Risoluzion, d,I Contraio p.-r lnadempitnl!nlo, p. 244.
" VON lUHR Dem:J,o Civil, vol. 1, tomo 1, p . 245.
" PONfES DE MIRANDA. Ob. cit., Ed. Bot'SOi, vo1. V, p. 453; Ed. Boolcseller;
vol. V, p. 514.
" PON'IES DE MIRANDA. Ob. cil, Ed. llorsoi, ,'OI. V. p. 285e~ Ed. Bookseller,
vol ·v. p. 328. · .·
30
\.
/
CAPÍTULO li
CARACTERÍSTICAS
DO DIREITO FORMATIVO
DE RESOLUÇÃO
A resolução pressupõe, objetivamente, isto é, externamente
ao sujeito (credor), a existência de um contrato bilateral válido e
o inc~primento dó devedor; subjetivamente, a decisão pessoal
de escolha da via resolutiva e a sua condição de não-inadimplência.
Nesse quadro, o instrumento jurídico r,o.;~.; à disposição do cre-
dor é um direito formativo extintivo, "reacional" à situação ofen-
siva que a realidade do contrato representa nessa fase do proces- .
so. Para desénhar a configuração apropriada a esse direito
formativo, há de se levar em conta os conceitos teóricos admiti-
dos na doutrina e a realidade da nossa legislação.
5- EXERCÍCIO DO DIREITO FORMATIVO
MEDIANTE ATO JURÍDICO
Apesar de o direito formativo poder ser exercido pelo negócio
jurídico, ainda que unilateral (p. ex., a compensação), a resolução é
exercida mediante a prática de um ato jurídico, em sentido estrito"'.
Na classificação de PONTES DE MIRANDA, os atos jurídicos stricto
» CLóVIS DO COUTO E SILVA. li Obrigação como Processe, p . 87: ·Pode
ocorrer quando a lguém vende determinada coisa a outrem, mediante o paga·
mento de certo preço. Feita a venda e entregue a res debita, o comprador não
satisfaz a sua obrigação de prestar o preço. Em razão de inadimplemento,
cabe o direito de resolução. O exen:ício desse direito c:onstitui-se em ato em
sentido estrito.• / \
t 1
31
sensu são "a exteriorização de tato psíquico sem o intuito de cnaçao
de negócio jurídico. É ex lege que lhes deconeiH a juridicidade e a
eficácia: a lei os faz jurídicos e lhes atnbui efeitos, quer os tenham
querido, ou não, as pessoas que os praticam"27 , diferentemente dos
negócios jurídicos, cuja configuração é dada pelas partes no gozo da
autonomia da vontade, e sobre oo quais incide a noona jv.rídiQl,
conferindo-lhes eficácia. Na resolução legal, sendo ela efeito de sen-
tença judicial, é preciso, além da manifestação da vontade do inte-
ressado no d esfazimento da relação descumprida, seja esse direito
deduzido em ação ou em reconvenção, a fim de que sobrevenha
sentença constitutiva negativa, extinguindo a relação obrigacional,
isto é, ao exercício do direito fonnativo pelo titular deve juntar-se o
ato estatal do juiz, e só então se tem por resolvida a relação.
6- VOLUNTARIEDADE
O exercido desse direito extintivo depende da vontade do
interessado, porque a resolução legal ou convencional não se dá
de pleno direito. É necessário que o titular do direito subjetivo
declare sua vontade para a produção do efeito extintivo. Isso
afasta a possibilidade de o juiz resolver de ofício a relação, quan-
do nada é alegado ou pedido pela parte. Diferente de quando se
trata de nulidade de pleno direito, que deve ser declarada de
ofício pelo juiz.
Embora possa o credor ser instado judicialmente, em certo
prazo, a optar por uma das a lternativas possíveis no seguimen-
to do processo obrigacional, sob pena de extinção do seu direito
de resolver, deve ficar bem claro que se trata de um direito do
credor, e não de uma prestação, daí por que o devedor não tem
ação para exigir o seu exercício pelo credor28. A opção entre a
execução por espécie ou pelo equivalente e a extinção da rela-
ção é só do credor, não podendo ser substituída sua vontade por
aquela da contraparte ou pela do juiz.
" PONTES OE MIRANDA. Tr,itado..., Ed. Borsoi, vol. 1, p . 84; Ed.
Bookselle,:, vol. 1, pp. 133-4.
,. •o devedor responsáv~I pelo incumprimento não· pode exigir a resolu-
ção; não pode impor à vítima o modo de reparação de um prejuízo que só a
ele é imputável.- (MAZEAUO, Henri. l.Lccion~s ..., 2• parte, vol. UI, _P· 348)
32
De outro lado, o devedor não pode impedir ao credor o
exercido de uma ou de outra das alternativas. Assim, se este es-
colher a execução, descabe ao devedor inadimplente paralisá-la,
requerendo a extinção da obrigação e a liquidação por danos29 .
7 -- RENÚNCIA
Sendo um direito cujo reconhecimento depende da manifes-
tação da vontade, nem por isso a regra do art. 475 do Código
Civil é dispositiva, nem pode o titular "renunciar" previamente
ao direito de resolver.
As normas jurídicas ou são "cogentes" (incidem sempre, ain-
da que as partes não o queiram, por serem uma "regulamentação
inspirada n o interesse público"), "dispositivas" ("somente incidem
se os interessados não regram seus interesses")30 ou "interpreta-
tivas" (incidem se houver dúvida no estabelecido pelas partes).
No que inter<'!SSa ao d.ireitó &;, ubrigações;-são--de j us-cogens-as-
normas que enunciam os pressupostos a atender para serem re-
conhecidos os atos como válidos e eficazes pela ordem jurídica.
São de direito dispositivo aquelas que atuam no âmbito da auto-
nomia privada, só incidindo completamente se as partes nada
manifestarem. "O direito supletório (dispositivo) livra as partes
da necessidade de criar disposições detalhadas para toda<; as cir-
cunstâncias possíveis...'"'' A regulamentação dos contratos, ape-
sar de pertencer à livre determinação das partes, pode ser regida
,. A Corte de Cassi,ç.lo da ltália rejeitou a pretensão do devedor com a
segwnte fundamentação: ·relo <fuposto no art. 1,453 o·
parte), do Có<IJgQ
Ovil, nos contratos com p,estação conespectiva, quando um dos contraentes
não adimple a sua obrigação, o outr o pode, à sua escolha, requerer o ·
adímplemento ou a resolução do contrato, salvo, em todo o caso, o ressarcimen-
to do dano. Tal faculdade de escolha não pode ser paralisada pelo contraente
inadimplente, requerendo que. em lugar da condenação à execução da obriga-
ção, sejam liquidados ôs danos por inadimplemento. Só no caso de impossibi-
lidade superveniente de adimplir a faculdade de escolha é destruída, e a
obrigação se resolve na prestação do id quod interest. • (Rivist,z dei D iritto
Commuciale, ano XLIX. 2• parte, p. 23)
"' PONTES OE MIRANDA. Tra llldo-~ Ed. Borsoí, vol. 1, p . 59; E.d. Bookseller,
vol. L p. 108.
>< VON TUHR. Dertcho Cir,il, vol. I, tomo I, p. 40.
''
33
 também por normas cogentes, de caráter coativo e inerumciáve1,
que atuam, por conseguinte, ainda que as partes tenham
convencionado outra coisa. Assim, têm esse caráter as normas
• que expressam os grandes princípios ético-jurídicos do tráfico e
aquelas que perseguem uma finalidade social protetora ou o .res-
guardo dos interesses de terceiros1'. A norma sobre a resolução
dos contratos por incumprimento do devedor foi editada para
• satisfazer ao interesse público de preseivação da igualdade entre
as partes e de equivalência das suas prestações. Por isso, eviden-
temente, tem cogência e não pode ser afastada pcl.i vontade d as
partes. Assim como o devedor incwnpridor não pode, só por isso
e desde logo, perder todos os seus direitos", assim também o
credor não-inadimplente não pode ser privado de uma das op-
ções eficazes para a defesa do seu interesse, que é a resolução do
contrato. Sendo de direito cogente, não é renunciável previamen-
te o direito de resolução.
Na lição de POTiiIER, "É regra comum a todos os contra.-
tos sinalagmáticos que, q uando uma das partes falta às suas
obrigações, não pode pedir que a outra cumpra com as suas, o
que seria indecoroso."31 PLANIOL e RlPERT sustentam que a
renúncia p révia do direito à resolução, no caso do art. 1.871 do
Código Civil francês, é certamente nula, porque, não podendo ser
feita com pleno conhécimento d e causa, viola a ordem pública35 •
No mesmo sentido é a lição de RIPERT e BOULANGER com
apoio na jurisprudência francesa, porque a resolução constitui
um direito de controle concedido ao juiz, não podend o a vontade
d as partes subtrair esse direito à Justiça 36• Mais recentemente,
porém, ainda na França, os irmãos MAZEAUD deferem às partes
» LARENZ, Karl. "Derecho de obligaciones•, RDP, vol. 1, pp. 122·3. citan•
do os §§ 157, 242 e 826 do 8GB.
" PONTES DE M IRANDA . Traindo ...• Ed. Borsoi, vol. 1, p. 60; Ed.
BookseUer, vol. 1, p. 109: "Se os contrat.mi,,s estabeleceram que, no caso de
inadimplemento, o inadimplente perde, autom.,ticamente, os direitos, 1.11 cláu-
sula - que o si.stema jurídico repele - há de ser entendida como cláusula de
resolutividade."'
" Traindo d,· Locaç6,s, nºs 222 e 223, np11d VIGARAY, LA Resof«ci611 ..., p.
29.
,. Trnili, vol. XI. Paris, 1932. p. 331.
" Trnitt, vol. H, Pari.', 1957, p. 210.
a possibilidade de convencionar sobre a demanda por resolu-
ção". Na Itália, pela admissibilidade da renúncia prévia, pronun-
ciou-se MOSCO, invocando a jurisprudência daquele país"'. A
informação mais recente, no entanto, é a de estar a doutrina ita-
liana aceitando a tese de nulidade da cláusula de irresolubilidade".
No foro, a Corte de Cassação. em 04/05/88, confirmou senlença
de resolução de obrigação, rejeitando recurso do vendedor que
incluíra em contrato de venda de seus produtos a cláusula pela
qual o comprador renunciava previamente à resolução do contra-
to Po• retardan1ei1to na enuega dos 1,eus"'. VIGARAY enrentle
aplicável ao ordenamento jurídico espanhol a tese de admissibi-
lidade da ren.úncia prévia - mas refere a existência de con trovér-
sia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema -, q u e exclui da
cláusula preventiva o incumprimento causado pelo dolo". Na
Inglaterra, a cláusula de irresponsabilidade só pode cobrir uma
uwarranty", e não a inexecução fundamental, que atinja a essên-
cia do con!rato4 •
No confronto dessas· posições divergentes, parece melhor a
daqueles que defendem a cogência da norma sobre a resolu ção
por incumprimento, inafastáve1 pela vontade das partes, negan-
d o a possibilidade de sua renúncia prévia".
"' Lrccion,s d, Durcl,o Cit1il (2º parte), vol. ll), p. 356.
• MOSCO. Ln Risoluuon,_ p. 260.
,. Rwisla di Diritto Cit1ilt, 19&3 (2' parte), p. 185.
• VITUCO, Paolo. *Ogni ritardo sera considerato di scarsa impomnza•,
RDC, 1988, n• 5, seL/out., p. sn.
" A.VIGARAY, Rafael. Ln Resoluci6n tk /()S Contratos Bi/JJteral~ por ln-
c11mplimi, nto, p. 84.
ª GILSON, Bemard. lnaicution ti Résolution m Droit A nglnis, p. 173 e ss.
0
• O direito formativo de resolver integra o sinalagma e garante sua perma-
nência, rom o equilíbrio das prestações na fase executiva (sinalagma funcional).
As legislações modernas procuram C01bir cláusulas rontralllais restritivas, co-
muns nos contratos de adesão oferecidos ao consumidor. GHESTIN nos dá
notícia de resolução do Conselho da Europa, considerando abusivas as cláusu-
las que dificultam ou impossibilitam ao conswnidor subordinar a sua prestação
à boa execução do contrato pelo fornecedor, proibindo aquelas que descartam
a possibilidade de o consumidor usar da exreção do contrato não cumprido e
da compensação entre as reciprocas obrigações (GHESTIN, Jaques. TraiU de
Drr,;t uuil, p. 514). Na Alemanha, a Lei de 09/12/76 proibiu, sem possibilidade
de apreciação judicial, cláusula que limite ou exdua o direito de o consumidor
demandar a resolução judicial. Em Portugal. é absolutamente proibido exduit
\
i
~"
 Depois do inadimplemento, porém, tendo o credor condição
de conhecer as ciiomstânàas supervenientes, pode ele, livremen-
te, no âmbito de sua autonomia, decidir pela manutenção do
contrato, ainda que a seu prejuízo, aplicável analogicamente a
regra do art. 172 do Código Civil quanto à renúncia de direitos
formativos para anulação de contratos inválidos, pela confirma-
ção expressa ou tácita (art. 174 do Código Civil).
8 - PRESCRIÇÃO
A prescrição é efeito do tempo sobre a pretensão, encobrin-
do-a... Os direitos formativos- que são desarmad05 de preten-
são", pois o seu exercício atua sobre o outro, 44
sem dele nada ;I
exigir - não são passíveis de prescrição • Com o direitos, 41
po-
rém, podem ser atingidos pela preclusão ou decadência • "Os
direit05 formativos estão su1·eitos,.d.e res,:_a, a P. razos.preclusiv.os,_
- -- - -,-- -- - P. e,..,.,
em cláusula geral de negócio, a resolução por incumprimento, conforme ex-
pressa disposição dos arts. 18 e 20 do Decreto-Lei nº 446/85, cujo projeto é de
laYTa do ProL ALMEIDA COSTA: • Art. 18. São em absoluto proibidas, desig•
nadamente, as 'cláusulas contratuais gerais' que (.- ) (fl exduam a exceção de
não cumprimento do conti:;,to ou resolução por incumprimento" (norma apli-
cável às relações enir.? empresáóos ou entidades equiparadasr; • Art. 20. !'las
relações com consumidores finais e, genericamente. em todas as não abrangidas
pelo art. 15, aplicam-se as proibições da secção anterior e as constantes desta
secção.• A lei inglesa de 1977 (-Unfair Contract Tem,.s Act"), em vigor desd_e
01 /02/&J, não ai!mite a cláusuJa de exclusão ou de limitação de responsab1·
tidade do com"'C:iante em contrato por ele predisposto.
O Código de Oeksa do Consumido< não a:intém regra espedfica sobre ª. proi·
bíçiio de cláusula de renúncia prévia ao direito de resolve,; mas ~ sua n ~ e
decorre dos princípios aceitos no art. 51, sobre as cláusulas abusivas, como taiS
roosideradas Iodas as que "impliquem renúncia a direitos"' (art. 51, 1, do (DC).
" PONTES DE MIRANDA, Tr11t11do_ , Ed. llorsoi, voL VI, p. 102; Ed.
Bookseller, vol. VI, pp. 137- 141.
" PONTES DE MIRANDA. 0b. cil, Ed. Bor:soi, voL V, p. 482; Ed. Bookselle,:;.
vol. V, p. 514.
• ENNECERUS. Tr11llldo.••, voL l. tomo ll, p. 194: "O direito de resolução
é o direito a extinguir o tola! efeito do contrato obrigatório como se não
houvesse sido concfuído nunca e, por isso, é um direito de modificação ou de
formação, não estando, em conseqüência, sujeito à prescrição.·
" ENNECERUS. Ob. cit., vol. II, tomo 1, p. 504: • A prescrição se refere uni•
camente às pretensões, nunca aos direitos que não são p r e t ~ P ~ , se,
como é muito freqüente, outros.direitos, e:s_pecialrn<,nte os d i ~ ~tivOS.
estão vinculados a um prazo, tratar-á sunplesmente de caduodade.• .
de modo que se extinguem.""' Contudo, no Brasil, não há regra
legal que fixe prazo de preclusão ou decadência para o direito
formativo de resolução, não sofrendo o seu exercício qualquer
limitação de natureza tem.p oral.
Algwis pontos, no ênlanto, devem ficar bem claros.
Se o direito de resolução não é passível de prescrição, por
inconciliável com sua natureza jurídica, nem de preclusão, por
ausência de previsão legal, é preciso observar que o direito de
crédito pode ter sua pretensão encoberta pela prescrição (prescri-
ção de ação pessoal}, persistindo o direito, porém, não mais
exigível. Nesse caso, ensina PONTES DE MIRANDA, na sua
precisão inexcedível: "Se o credor não mais podia cobrar, não
, mais pode pedir a resolução ou a resilição por inadimplemento
poique o réu não mais tem obrigação de prestar, embora deva.
N ão há prescrição; há encobrimento do elemento, inadimplemento,
J necessário ao suporte fático da resolução ou da resilição." 49
---to, o "· ..... d e reso,uçao
_.,.-e,..., 1 -
se extin·guõ
~
por e'e
11
·to da
1
prescrição d a p i:ete:nsão creditícia.
É de se reconhecer, contudo, que o prazo para o exercício
do direito de resolução é muito longv, <ã ; ..1conveniente pode ser
para as relações de tráfico a permanência da indefinição do ne-
gócio quanto ao seu cumprimento ou extinçãoso.
O BGB prevê, para a resolução convencionada, a prévia ·
contratação de um pra.z o p ara seu exercicio; à sua falta, a parte
contrária poderá assinalar ao tituJar do direito um prazo ade-
quado, depois do qual se.entend e extinto o direito resolutivo(§
355). É recomendada a aplicação d.e ssa regra à resolução legal
dos §§ 325 e 326 d o BGBs' . Também em Portugal, o direito de
• PONTES DE MIRANDA. Ob. cit., Ed . Borsoi, vol. VI, p . 131; Ed.
BookseUer, vol. VI, p. 167.
49
PONTES DE MIRANDA. Tratado._, Ed. Borsoi, vol XXV, p. 365.
'° Para o exerticio do cfireito formativo de escolha nas obrigações alternati-
vas, cujas vicissitudes estão regu Jadas na lei, ensina o Prof. ClÓVlS DO COUTO
E SILVA: "'Em verdade, a escolha é direito, e relativamente a ele não pode caber
ação 00minatória. E nem a demora em escolher é demora na presb>ção, visto
que, ser>do direito, não há falar-se em prestação. O que pode suceder é que,
sendo a obrigação proc: s o, a não escolha será causa da mora, não do exercício
do direito, mas do não desenvolvimento, dentro do prazo, da relação jurídica."
(A. Obrigaçiüi com() Prou.sso, p. 206) '"'
" LARENZ. Du,cho d, Obligacfon,s, vol. 1, p. 397. 1
 resolução se extingue quando não exercido n o prazo convencio-
nal ou em prazo razoável fixado pela contraparte ao titular do
direito (art. 436, IL do Código Civil português).
Apesar da inexistência de regra expressa no n osso
ordenamento, é aconselhável que as partes fixem no contrato o
prazo adequado para o exercício do direito de resolução, ou,
sobrevindo o inadimplemento, admita-se que o devedor p ossa
provocar judicialmente o credor para se manifestar sobre a per-
manência ou a extinção da relação, em prazo compatível, a cri-
tério do juiz. Sendo a obrigação um processo, é da sua índole
alcançar a fase imediatamente posterior, superando o incidente
surgido com o inadimplemento, para dar continuidade ao de-
senvolvimento d a relação, seja pela execução, em espécie ou
pelo equivalente, seja pela extinção, com o exercício do direito
formativo.
Ainda é de se permitir, com base no p rincipio d a boa-fé, o
. =~er-mento 6 re.T\úncia tácita a tal direito, conforme o com-
portamento adotado pelo credor, depois do inad implemento,
a plicando-se a regra d o ven ire contra fnctu m proprium ou da
supressio. Assim, a renúncia tácita pode d ecorrer da continuidd-
d e do relacionamento n,egocial entre as partes ou d o decurso em
branco de um prazo cO!l5iderável."'· 53
9 - O D EVED O R COM O TITULAR
D O D IREITO D E RESO LVER
A resolução é, de regra, um direito concedido ao credor.
Excepcionalmente, porém, pode a resolução resultar de declara-
ção de vontade do devedoi:, como acontece na situação regulada
pelo art. 237 do Código Civil: Até a tradição, perten.c e ao deve-
H
dor a coisa, com seus melhoramentos e acrescid os, pelos quais
poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, 'poderá o
51
...Ademais,. se há de examinar se,. no não exen:ício da resolução durante
largo tempo, não há_de ver-se uma renúncia ao direito de ..esolução. N 57
(ENNECERUS. Tratado.-, vol. 1, tomo O, p. 201)
"' A renwicia tácita p<'lo decurso de CértO tempo está em aberto na doutrina
portuguesa OOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA. A Resolução do Contrato 110
Dír,ito Croil, PP· 168-9). - '
devedor resolver a obrigação'." Esse direito formativo não está liga-
do a um direito de crédito oritmdo da celebração do contrato, mas
ao fato superveniente da valorização da coisa, com melhoramentos
e acrescidos. O devedor não tem a opção de cobrar o aumento do
preço, mas tão-só a de afastar, pela exceptio, a pretensão do credor
de entrega da coisa ou a de resolver a obrigação".
Na generalidade dos demais casos, a simples mora do credor
não é suficiente para conceder ao devedor o direito de resolver a
obrigação". Trataremos do assunto mais adiante (ver nº 46, 3).
Quando for o caso de resolução por superveniência de cir-
cunstãncias que modifü:am substancialmente a base do negócio,
com onerosidade excessiva no cumprimento de wna das presta-
ções (art. 478 do Código Civil), o direito de resolver cabe à parte
atingida pela posterior modificação, seja credora ou devedora.
10 - EXTINÇÃO DA RELAÇÃO
A resolução "não extingue o contrato, mas tão-só a relação
obrigacional" atingida pelo descumprim.ento.
Na Alemanha, o sistema legal adotado favorece a primeira
idéia, aceitando-se de modo predominante que a resolução su-
prime o total efeito do contratoS6 . LARENZ, porém, admitiu que
o dever de indenizar pressupõe a existência do contrato, pelo
que se há de consid erar como não nascidas não todas as obri-
gações derivadas da relação contratual, mas somente as que es-
tabelecem a presta.ç ão objeto do contrato, permanecendo de pé
as obrigações de d iligência e outros deveres de conduta funda-
dos na relação contratual. São desfeitas retroativamente "unica-
mente as obrigações contratuais propriamente ditas, em que se
estabelece a prestação"...
" COUTO E SILVA, Oõvis do. A Obrigação como Prousso, p. 136.
"' LARENZ. ~Derecho de Oblig;,óones", RDP, voL 1, p. 383.
,. ENNECERUS. Trnlnda..•, vol. 1, tomo 11, p. 193.
Sustentando a pennanência das rei.a~ contratuais não atingidas pela
resolução, I..ARENZ esdarece que a relação obrigatória relativa à prestação, e
só esta, é eliminad.! e, em seu luga(, surge a relação de liquidação, a qual, de
certo modo, representa sua reversão (LARENZ. "Derecho de obligaciones·,
RDP, vol. 1, pp. 393-4).
 Na Itália, não obstante a referência do legislador à "resolu-
ção do contrato", a doutrina mais autorizada distingue claramen-
te entre o negócio e a relação obrigacional dele resultante, sendo
apenas esta a eliminada em conseqüência do inadimplemento58 •
No Direito inglês, nu entanto, pela peculiaridade de o in-
cumprimento ser visto como uma proposta de extinção que,
aceita pelo credor, gera um novo contrato, substituindo o pri-
meiro, entende-se que a resolução destrói o contrato".
seu direito e a simultãnea liberação da s ua obrigação•• . Devemos
concordar em caracterizar a resolução como poder dispositivo, •
mas negamos-lhe o atnbuto de novação, pois a relação obriga-
cional extinta não é necessariamente substituída por outra62 •
É preciso distinguir, porém, entre a resolução legal, que
depende de uma sentença judicial favorável à pretensão re-
solutória, e a resolução convenciona.!, que se processa extrajudi-
cialmente e tem, esta sim, efeito imediato.

1 1 - A TO DISPOSITIVO 12 - RETRATAÇÃO
A resolução é um Hato dispositivo". Os direitos formativos se extinguem pelo seu exercício, razão
A disposição consiste num ato de vontade que produz, pela qual da manifestação da vontade resolutiva costuma-se dizer
imediatamente, uma perda do direito ou uma modificação que é "irretratável". Contudo, a visualização do contrato no seu
gravosa, pela qual se transmite, se grava, se modifica em seu aspecto finalístico revela que o estado ideal a atingir consiste no
conteúdo ou se extingue imediatamente um direito'°. normal cumprimento das obrigações assumidas, por isso nada
A resolução é um ato de disposição porque atinge áe pront- - -- - --i'n-,pe,i~.ie-c, cr6:lú, - respeitado o principio da boa-fé - volte
to a eficácia do direito, pretensão, ação ou execução, derivados atrás no seu propósito de' extinguir a relação e retome à sua
da relação obrigacional pretensão de receber a prestação contratada. O tema será desen-
Por identificar na i:e5olução um poder dispositivo é que volvido quando tratarmos do exercício do jus variandi.
GRASSO encontrou o fundamento da resolução num ,,potere dis-
positivo nuovativo", exert:i.tado pelo credor com a renúncia ao
13 - RELAÇÃO DE LIQU IDAÇÃO
,. • A resolução se distingue das figuras supra.n,cordadas (nulidades etc.),
porque não toca o ato, mas a sua mnseqüência ating<! não o negócio, mas a
relação." (TRABUCCHL lstit:,,zioni di Dirilto Cioilt, p. 686) No mesmo sentido, Extinto o laço obrigacional com o ato extrajudicial conven-
EMIUO BETTI. -reorla general cl<!I negocio jurídico". RDP, p . 373. Também cionado ou com a sentença que decretar :, resolução, desaparecein
FRANCESCO CERVELI.I. "Profili della rizoluzione dei contralto per inadem- o direito" e a pretensão do credor à prestação contratada, isto é,
pimento·, RTDPC.set. 1969,AnoXXIlL n°3, pp. UIOl-20:Aresolução se exercita
mediante um "instrumento qúe garanta a possibilidade de eliminar a relação
o devedor se libera do débito. Surge, em seu lugar, uma "relação
(antes do contrato). DELL'AQUlLA, ·ta ratio della ri.'iOluzione_•• RDC. 1983, p. de liquidação", na expressão de IARENZ, com o direito de o
857, afirma igualmente que a resolução por inadimpl,emento não atinge o con- credor obter a indenização pelas perdas e danos (art. 475 do Có-
trato, mas sim a relação que nasce dele. A doutrina já está advertida disso e,
apesar de empregar comumente a expressão •contrato·. na verdade refere-se ao
desíazimento ou à resolução da relação. Observa o mesmo autor que resolver ou .. BIAGIO GRASSO(Ecazio11r d 'inodtmpimenlo, ri.<olraionr dei co11/ro-
desfazer, lingüisticamente, re/ere-se a um vínculo. a uma relação. lo, PP· 50-1) refere-se a um poder de disposição tras lativa ( nooalio em sentido
" GILSON. ínàicution ri résolution..~ p. 52. Contudo, no julgamento, pela amplo), consistente na possibilidade de realizar um interesse diverso daquele
Câmara dos Lordes, no caso Heiman x Darwis. 1942,. indagou-se sobre a pos- que seria satisfeito pela prestação devida.
sibilidade de o aedor, lesado, pedir a indenização com base em contrato destruí- "' DEU.'AQUlLA. "la ratio ...•, RDC, 1983, p. 856.
do, peJo que os ju.íus Maanillan e Wright concluíram que o contrato estava re-
solvido, mas para o futuro, pp. 55-6. '-.
., ·o direito de a-édito é o que compete a uma pessoa, o credor, contra
outra pessoa determinada, o deved<>1:, para a satisfação de um interesse digno
'° ENNECERUS. Tratado..., vol Il, tomo l, p. 3. de proteção que tem o primeiro." CENNECERUS. Tratado..., vol O, tomo 1, p. 1)

\
40 41 ~

digo Civil). Eventualmente, haverá o dever recíproco de restitui-
ção da5 parcelas já prestadas por ambas as partes. Na separação
dos elementos estruturais da obrigação, débito (HSchuld") e res-
ponsabilidade ("Haftung''), Na prestação primária corresponde ao
débito, e a prestação secundária, a qual se relaciona com perdas e
danos, constitui a responsabilidade''"'. Isso significa que o direito
a perdas ê danos, ligado à responsabilidade e já existente desde a
celebração do negócio"', é posto pela resolução em primeiro plano,
centralizando, a partir daí, o desenvolvimento do processo oriw,-
do da celebração do contrato, agora sob o impacto das vicissitudes
decorrentes do incumprimento e da posição assumida pelo credor.
14 - INEFICÁCIA EM SENTIDO ESTRITO
A resolução atinge uma relação obrigadonal estabelecida
pela prática de um ato existente, válido e até aí eficaz. Tratando-
se àe negócio juriciico,- que· rewtiu--t'>it-titta-ecl~v iwv:. o:;
elementos de validade, a sua resolução é fenômeno que se passa
apenas no plano da eficácia.
O problema está em classificar a resolução no "âmbito da
ineficácia".
Costuma-se distinguir a ineficácia em: (11) ineficácia em sen-
tido amplo, correspondente aos atos nulos, que são ineficazes
(só excepcional e expressamente produzem efeitos - arts. 1.561
e 1.563 do Código Civil); (b) ineficácia em sentido estrito (sim-
ples ou mera ineficácia), atribuída aos atos que, embora reunin-
do os elementos constitutivos e os pressupostos de validade, não
produzem os efeitos próprios do tipo legal.
Para alguns, a ineficácia em sentido estrito é a dos atos
anuláveis. PONTES DE MIRANDA considera que a resolução e
a anulação do ato levam à ineficácia em sentido estrito...
.. COUTO E SILVA, Clóvis do. A Obrigaçiio como Pn,usso, p. 100.
., A responsabilidade •est.1, em prinóeio, unida a toda dívida, e isso, em
geral, como responsabilidade patrimonial ilimitada. De acordo com a concep-
ção atual, todo aquele que assume uma obrigação responde, em caso d:
incumprimento, com tudo o que lhe pertence. O que deve responde também
(LARENZ. •Derecho de obligaciones", RDP, vol. l, p. 34).
.. PONTES DE MIRANDA. Tratado.-, Ed. Borsoi, vol. V. p. 7; Ed. Bool<seller,
vol. V. p. '51.
42
,
O Prof. MÁRIO JÚLIO DE ALMEIDA COSTA separa as
figuras, colocando, de um lado, as que extinguem o contrato
por fundamentos supervenientes (resolução, revogação ou de-
núncia); de outro, as situações de inexistência, invalidade (nu-
lidade e anulabilidade) e de ineficácia do contrato. "Estas atin-
gem o próprio negócio jurídico de onde a relação emerge, impe-
dindo que produza os efeitos normais, porque n em sequer se
verifica a aparência ou o suporte material que com?Sponde à
noção dele, por falta ou irreg1.1laridade de um dos seus elemen-
tos internos, ou mercê de alguma circunstância extrínseca." 67
PROENÇA inclui a resolução entre os casos de ineficácia
em sentido estrito ou de mera ineficácia, derivada de causas
extrínsecas que repercutem decisivamente na eficácia negocial,
provocando a frustração do ato vinculativo". ·
CARIOTA FERRARA distingue nulidade, anulabilidade,
impugnabilidade e mera ineficácia. A impugnabilidade, na qual
se inclui a resolução, decorre de fatos supervenientes que pro-
duzem a ineficácia do ato, mas dependentes de ação do interes-
sado, enquanto a mera ineficácia decorreria de causas internas,
ou externas, mas atuaria ipso jure, como na hipótese de ,:,:,~'li-
ção suspensiva ou de condição resolutiva. Essas causas somente
se aplicam aos negócios válidos mas não impugnáveis, e a ine-
ficácia em sentido estrito é sempre transitória.,..
" ALMEIDA COSTA, Mário Júlio. Dir,ilo das Obrigações, pp. 279-ao.
.. PROENÇA- A R,solução..., pp. 18-9.
, .. CARIOTA FERRARA. El Negocio Jurídico, p. 315 e ss. O autor dassif(ca,
ao lado da "nulidade" - absoluta ou relativa, conforme a ação é concedida
à !000$ os mtéressados ou só a pessoas determinadas, e da •anulàbilida&,«,
também absoluta ou relati.,,a - , a "impugnabilidade-, ~e corresponde aos
atos válidos, mas cujos efeitos podem ser destruídos em virtude de ação fun-
dada em circunstâncias extrínsecas~ normalmente supervenientes.. às quais o
ordenamento dã ~ relevãncia. Esses negócios impugnáveis se distin-
guem dos que são U\Vlilidos (nulos e anuláveis) porque néles não existe ne-
nh.um vício# apenas opera uma c in:unstãncia externa, a lhes retirar eficácia,
dependente de uma ação para atuar. Na classe dos impugnáveis estlio os atos
resolúveis (por inex~ão do devedor ou por excessiva onerosidade da pres-
tação}. Jã os atos compreendidos na ineficácia em sentido estrito são apenas
aqueles que, apesar de válidos e não impugnáveis (não dependem de ação
para que se reconheça a ineficácia), não prodUZ<?m efeitos, ou os produze':' _de
modo ef&nero, caduco ou limitado no tempo, como acontece com os ~ooos
dl!baixo de condição suspensiva ou de rondição resolutória. A ineficáoa em
senildo estrito, assim, é um dado essencialmente transitório, que pode resultar
da simples ocorrência do fato e incidência da norma,, independentemente de
ação. fura da ineflCácia em sentido estrito estaria, portanto, a resolução. ·
'
43
 tH: 111 raz rusnnçao entre mvauaaae e inencácia'". Conside-
ra a ineficácia em sentido estrito como decorrente de circunstân-
cias extrínsecas, e entre esses casos inclui, em princípio, a resolu-
ção. No entanto, adver te que a resolução é uroa espécie de causa
de ineficácia por impugnação, pois depende de ação, e que essa
ineficácia, apesar de não atingir propriamente o contrato, dià-
ge-se contra a relação obrigacional criada pelo negócio, razão
pela qual não se trata propriamente de uma causa de ineficácia
em sentido estrito, pois não estaria voltada apenas contra os efei-
tos, mas atinge a própria relação.
O Prof. ANTOl\.TJ:O JUNQUEIRA DE AZEVEDO, ao exami-
nar o tema da ineficácia, classificou os fatores da eficácia e cons-
tatou que havia uma ineficácia ligada a fatores da formação do
negócio (p. ex.: condição resolutiva) e outro tipo de ineficácia, de-
'" EMfUO BETTI classifica os atos em inválidos e ineficazes, para o que
ftt o confronto do negócio concreto, que se considera, com o tipo de negócio
~. 'i""-"Sle-prct~presentar. !,,? n!c hi correspondência entre os elementos
constitutivos e os pressupostos do negócio concreto com os elementos essen-
ciais e os pressupostos referidos no tipo legal, não há validade; porém. se há
produção dos efeitos próprios, mas o tipo legal não se dá em razão de um
impedimento estranho ao negócio condufdo, -remos, então, diante de ine-
ficácia em sentido estrito. ln.válido é o negócio ao qual falta algum dos ele-
mentos essenciais, ou que se encontra viciado, ou que carece de um dos pres-
supostos nec á àos ao tipo de! negócio a que pertenre, daí por que a invalidade
leva à inidoneidade para produzir os efeitos essenciais do tipo. Já a ineficácia,
em sentido simples, atinge os negócios somente depois de regular e validamente
fo~ados. ímpedind()o()S de produzir, por fato extrin._..., os efeitos previstos
no· upo. Esses fatos externos são deteaninados pela 1,·,, considerando ou a
necessidade do normal funcionamento do n<!-;;6cio, do ponto de vista prático.
ou atendendo a limites sociais que a autonomia privada deve observar, ou no
interesse das próprias partes, tutelando uma posição de igualdade (equivalên-
c:,a entre as prestações), ou para a defesa do interesse de ten:eitos. É nesse
sentido que o incumprimento, nos contratos bilaterais, é ca.usa de ineficácia do
negócio válido. O aulor inclui a resolução entre aquelas hípóteses em que a
les retira os efeitos do ato, pela necessidade de tutelar a posição de paridade
e· igualdade dentro do contrato.
1 BETTI também considera a revogação (por fraude ou por ingratidão), a
i
rescisão (por srave desproporção entre as prestações- lesão em sentido amplo)
". a ~lução como casos de impugnação, ficando o pronunciamento da ine-
ficácia do negócio dependente da iniciativa do interessado. Particularmente
quanto à resolução, distingue: "'Resolução e desistência unilateral estão, por-
tanlo, a rigoa; foca do campo verdadeiro e proprio da ineficácia do negócio,
enquanto se dirigem contra a relação criada por ele.• (BETil. 1"eoría o,,neral
dcl negooo . JUD
. 'd·ICO• , RDP, p. 349
. e SS.) o-
44
corrente de fatores não vinculados à formação (p. ex.: distrato,
impossibilidade superveniente). Haveria, portanto, uma ineficácia
em sentido estrito existente desde a formação do ato e uma inefi-
cácia superveniente, na qual se inclui a resolução do neg6cio71 •
Por esse breve apanhado se pode ver que a resolução ora
está colocada juntamente com a anulação, na classe da mera ine-
ficácia (PONTES DE MIRANDA), ou está expressamente excluí-
da dos casos de anulabilidade ou de ineficácia (ALMEIDA COS-
TA); ora é considerada como um caso de ineficácia (PROENÇA);
ora é definida como hipótese de impugnabilidade, diferentemen-
te dos casos de ineficácia (FERRARA); é vista como uma catego-
ria especial das causas de ineficácia (BETil) ou constitui uma
hipótese de ineficácia superveniente, determinada por fator
extrínseco, como o incumprimento (JUNQUEIRA).
, Desse contexto, podemos concluir que a resolução é : (a) causa
de ineficácia em sentido estrito, distinguindo-se essa classe da
ineficácia em sentido amplo porque a primeira apenas atua de--
pois de celebrado o negócio, que, are sua desconstituição, é con-
siderado válido e eficaz; ( b) é hipótese de ineficácia deternünada
por fato externo e superveniente, ao contrário dos atos anuláveis;
(e) é ineficácia que apenas atinge a relação negocial. e não propria-
mente o contrato; (d) é ineficácia dependente de uroa manifesta-
ção de vontade do interessado.
~ O Prof. ~ I O J~QUEIRA DE AZEVEDO, in N,gócio Jurídico -
~;nsténan, Valrd?d• t Eficac,a, assim leciona; ·<:ertament~ o negócio nulo é
meficaz, no senhdo amplo dessa palavra_ e isso exaiamente pocque não pas-
~ para o plano da eficácia; ~via, e esse é o ponto que aqui interessa., não
e ao ato nulo, e s,m ao ato válido, que se quer referir quando se fala em
ineficácia em sentido estrito. O ato ineficaz em sentido estrilo é um alo válido,
ma~ qu.e , por falta de um fator de eficácia, não produz desde o prindpio,
efeito; por exemplo, o ato sob condição suspensi\'a, quando não ocorre o
evento a que •. ';"ndiçlo se referia, ou o ato do mandatário sem poderes q ue
prometeu a ratificação do mandanle e não a obteve ou a cessão de crédito não
notificada ao devedor. Nos três casos, os atos são 'válidos, já foram examina-
dos no plano da validade, e é por isso que podem passar a ser examinados
no plano da eficácia; ora aí, no plano dos eleitos, manifestados corno queri-
dos, em todos os três casos, há, porém, ineficácia (->· Além da ineficácia em
sentido restrito, há também, como disse.mos anterionnente, a ineficácia
su~ení~te, isto é, resultante da resolução do negócio. Ambas supõem
negócio válido, mas a ineficácia em sentido restrito, ao contrárlo da ineficácia
supe,veniente, existe desde a formação do ato.~ (p. 63 e nota 89)
45
 tm resuino, a reso1uçao e causa ae mencaoa em senuao
estrito, que se estrema da anulação por resultar de causa externa
e superveniente; distingue-se dos demais casos de ineficácia
porque depende de ação (impugnabilidade) e, dentre eles, é a
causa que atinge apenas a relação negocial, não todo o contrato
(como acontece, por exemplo, na rescisão).
15 - A RESOLUÇÃO COMO FASE DO PROCESSO
Superando o conceito de relação obrigacional simples, li-
mitada ao direito de crédito e ao dever de prestar, podemos
reconhecer a existência de uma relação obrigacional complexa,
na qual se incluem, além da obrigação principal de prestação e
respectivos direitos, (a) os deveres secundários meramente aces-
sórios da obrigação principal, como o de conservar a coisa ven-
dida até a entrega, ou o de embalar a coisa vendida, e os deve-
res secundários com prestação autônoma (independentes), como
o de indenizar por impossibilidade culposa (dever secundário
sucedâneo), ou pela mora (dever secundá.rio coexistente)12 ; (b)
os deveres laterais, ou anexos, ou de conduta, derivados de uma
cláusula contratual ou do princípio da boa-fé, existentes antes
da celebração, persistentes durante a execução e mesmo depois
de efetuada a prestação73• " ; (e) os direitos formativos e os
correspectivos estados de sujeição, os direitos expectativos, as
exceções e as situações juridicas15 •
A relação contratual total gira em tomo do vínculo principal
entre débito e cnklito e tem por fim preópuo a satisfação do in-
n ALMEIDA COSTA. Dirdto das ObrigaçMs, p. 66,
n ·Os deveres laterais encontram-se sistematizados pelos autores em vá-
rios tipos, como os deveres de cuidado, previdência e S<?gUr3nça, os deveres
de aviso e de informação,. os deveres de notificação, os deveres de cooperação,
os deveres de proteção e cuidado relativos à pessoa e ao patrimônio da
rontraparte.• (ALMEIDA COSTA. Direito das Obrigações, pp. 66-7)
" ANTÔNIO MANUEL DA ROCHA e MENEZES CORDEIRO (Da Bon-fi
no Dir,ito e;.,;/, 1984) fazem uma abordagem tripartida, examinando os de-
veres aC<!$SÓrios como sendo, deveres de proteção, de esclan!cimento e de
lealdade.
" PONTES DE MIRANDA- Tratado..., Ed. Borsoi, vol. V. pp. 285 e 297, vol.
VI, p. 3 e ss.; Eci. Bookseller, voL V. pp. 280, 3:28, 349 e 353; voL VI, p. 29 e ss.
46
teresse do credor. A êaracterística de ser constituída pela prática
de um ato (a celebração) para satisfazer a um interesse mediante •
outra conduta (adimplemento) revela não apenas tratar-se de uma
relação transitória, que se esgota com a realização do fim progra-
mado, mas de uma relação dinâmica, a desdobrar-se no curso de
um processo. "Esses atos (do credor e do devedor), evidente-
mente, tendem a um fim. É precisamente a finalidade que determi-
na a concepção da obrigação como um processo.''"'
A extinção dessa obrigação principal, porém, pelos meios
normais (entrega da p restação) ou anormais (anulação etc.), não
significa a extinção do contrato total, que continua ligando as
partes pela persistência de outros laços integradores da mesma
relação complexa, que permanecem até a p lena satisfação dos
interesses visados" .
,. CLÓVJS DO COUTO E SILVA (J\ Obrigação Como Proc~sso, p. 13, e
nob 10) d~!'ir::- p-:-t"-~-C:,. .~--11".n_~'=' ""~.é!'!-: ~ .-?.~·• .! !_!_dc~dos ~t..--e S:.. •
condicionados um ao outro e interdependent~.
" • A relação de obrigação, como relação jurídica cona-eta entre pessoas •
determinadas, existentes no tempo, é certamente um conjunto de direitos, obriga-
ções e 'situações jurídicas', mas não é a soma deles. a antes, um todo, um con-
junto. Subsiste como tal, ainda que alguns dos deveres que contém tenham sido
extintos pelo Cl!mprimento,ou alguns dos direitos de formaç5o tàlham desapare-
cido, por terem sido exe:rdlados ou hajam prescrito, por não terem sido exerci-
tados no tempo previsto. Pode, sem perder sua identidade como tal ('relação de
obrigação').. ser modificada em seu conteúdo por pacto entre as partes ou em
"irtude de regulamentação legal (p0r exemplo, o nascimento de um dever de
indenização). Inclusive a pessoa dos interessados pode variar ou alterar-se, em
conseqüência de sucessão, negócio inter-vivos, ou também por disposiç.io legal.
O que subsiste em tal alteração é cabalmente a essência ou trama.. a conexão~•
conforme o sentido dos distintos elementos do todo que 'subsiste, ainda quando
mudem alguns desses elementos.' Aquilo em que descansa essa ronexão, con,
fonne o sentido, e o que, em último termo.. dá ao conjunto uma diretriz unitária,
é o fim a que tende. Toda relação de obrigaçãó persegue. sempre que possível,
a nws rompleta "adequada satisfação do creclor, ou dos credores.. em conseqüên-
cia de um determinado interesse na prestação. Pois bem, pelo fato mesmo de
que em toda relação de obrigação há o fim de satisfação do interesse na pres-
tação do credor, pode e do,ye considerar-se a relação de obrigação como um
pwc o. Está, desde o prinápio, encaminhada a alcançar um 6m determinado
e a <!Xtinguir-se com a obcençâo desse fim. E precisamente a obtenção do fim
pode exigir alguma modificação; assim acontece, quando a prestação devida se
tenha feito impossível, mas o interesse do devedor na prestação pode ser satis-
feito de outra forma, mediante indenização.• (LARENZ. '1Jerecho de obliga-
cion<?S", RDP, voL 1, pp. 38-9)
47 ,
 Ora bem, a resolução ctecorre cte um c:11.reito tormativo que
integra o contrato total Extinta a relação obrigacional, resultado
do exerácio do direito de resolver, surgirá uma nova relação (re-
lação de liquidação) para restituir as partes ao statu quo ante
(restituição) e, eventualmente, indenizar o credor pelo dano sofri-
do (art. 475 do Código Civil). Como a resolução não elimina
senão a relação obrigacional afetada pelo incumprimento, o con-
trato que existiu continua existindo e serve de fundamento para
a nova situação que se coloca, de modo que a resolução é um
momento, urna etapa no processo do contrato total, e determ.ina
o surgimento de nova fase, durante a qual serão acertados os
pontos relativos à restituição e à indenização,..
O exercício do direito formativo de resolução é extintivo,
mas também gerador19 , pois faz surgir no lugar da relação
sinalagmática uma nova relação, normalmente com prestações
bilaterais, imposta pelo credor ao devedor inadimplente.
A resolução, vista como um momento no processo global
!!'idado-noJ:u::tratati'.'S.S r ..:. rontratu~1s e consolidado m celebra-
'
ção do contrato, ela mesma constitui um processo, que começa a
se formar com o incumprimento da obrigação e se completa oom
a integral realização dos efeitos da sentença resolutória"".
16 - EFEITO LIBERATÓRIO
O exercido do direito formativo de resolução tem a função
de extinguir a relação obrigacional e, com isso, l,iberar o credor da
,. "São anuladas e consideradas, em verdade. C'Oll\O se não tivessem existido
(quer diz.er, retroativamente)'unicamente as obrigações contratuais propriamen-
te ditas. em que se .e stabelece a prestação. Ao contrário, os deveres de diligência,
assim como os de indenização de danos originados por causa de sua infração,
subsistem posteriormente. Quanto ao mais, a relação obrigatória anulada, indu·
sive no que respeita às obrigações de prestação - mas só no que respeita a estas
- continua na denominada relação de liquidação, a qual, em certo modo, repre-
senta sua reversJ<>.H (1...ARENZ. '1:>erecho de obligaciones", RDP, vol. l, p. 394)
,. COUTO E SILVA, A Obrigação Como Processo, p. 88; PONTES OE
MIRANDA, Trallldo- ., Ed. Borsoi, vol. V, p. W; Ed. Boc,kseller; voL V, pp. 351-2.
• Há doutrina definindo o efeito da n:,solução corno menmente modificativo
do negócio. (FRANCESCO MARIA CERVELLI. •profili della risoluzione dei
contrato per inadempimento#, KTDPC, voL XXIII, 1969, n• 3, pp. 1.801-~ 1913)
48
sua prestação. Destaca-se, aí, o seu caráter preventivo81 , wna vez
que evita a concretização do risco da perda da própria prestação,
tivesse o credor de cumprir o contrato ou, tendo-<> já cumprido,
dispusesse unicamente das ações de cumprimento forçado ou de
responsabilidade civil82 •
Como a extinção atua para os dois lados, ela importa tam-
bém na liberação do devedor.
A extinção opera oom retroatividade e normalmente traz
consigo a necessidade da recomposição da situação assim como
era antes, com a restituição e a reparação dos danos. Essa pecu-
liaridade já foi observada: "Afirma-se que se trata, na hipótese,
de direito formativo extintivo, mas, como ponderou E. SECKEL,
a dificuldade de adoção dessa nomenclatura é a de que o ato que
extingue também forma direitos, bastando visualizar os efeitos
do negócio jurídico pelo lado de quem o exerce".83
As novas prestações swgidas depois da resolução, com função
recuperatória, deconea, do exercício do direito formativo gerador, o
qual atua junto com o direito fonnativo extintivo e que, uma vez
aceito pela sentença. cria "o direito formad9" de restituir e de inde-
ni.zar8', as_ VON 1UHR referiu que, dos direitos negativos (direito
formativo de extinguir a relação), amiúde nascem créditos novos
entre as partes, rujo objeto é a reversão dos efeitos já verificados.
"Estes créditos nascem com o exercício do direito negativo, por
exemplo, a resolução, a denúncia etc., mas dependem do arbítrio do
titular fazê-las nascer mediante sua declaração de vontade, que, no
e.aso de não exigir wna forma especial, pode estar implícita na decla-
ração mesma da pretensão."86 Essa necessidade de manifestação da
vontade, mesmo implícita, quando requerida a resolução, evidencia
•• VITUCCI. •0gru ritardo sara_•, ROC, 1?88, p. 580.
" Má.JcH.oRslNJ. josé. IA &soluâón túl Contraio por lnmmplimienlo, p. 7.
., couro E S ILVA. OI,_ cit., p. 87.
°' • Às vezes, o direito formativo extintivo junta-se ao direito formativo
gerador ou modificativo; ou, ao efeito daquele, efeito gerador ou modificativo.
Com a resolução, em virtude de exercício de direito formativo, surge a preten-
são à res~tuiçio das prestações pagas.- (PONTES OE MIRANDA. Tratado... ,
1 .Ed.. BoIS01, vol V, p . 307; Ed. Boolcseller, vol. V, pp. 351-2)
1.
., • Ás vezes, mediante o exercício de um direito de configuração, consli·
tui-se um direito e. ao mesmo tempo, outro se extingue.• (VON nJHR. Duuho
Ci11il, voL l tomo 1, p. 206, nota 18) ._
.. VON lUHR. Derecho Cwil, vol 1, tomo 1, p. 251.
49
0 c::.x.~.u ...u..:Ju CUJ. i;..u: uut uuolu 1unnanvo geraaor, re1anvamente à pre-
tensão rest:itutória ou recuperatória.
A restituição pode caber às duas partes, tendo por objeto a
devolução do que já foi prestado, inclusive em favor do devedor
inadiinplente, a quem deve ser restit\úda a prestação parcial ou
defeituosa por ele efetuada.
A função do direito extintivo é, pois, liberatória, decorrendo
1 a fim de atender às suas peculiaridades.
daí os efeitos recuperatórios da atuação conjunta do direito
formativo gerador. E nesse sentido que se deve acolher moderna
doutrina .italiana, que recusa ver na resolução outra função que
não a preventiva"'.
17 - LEI NO TEMPO
A "nova l~la"'ªo" pode apanhar o ~ntrjlto já celebrado e
ter vigência a partir de qualquer momento, ~ do incumprimento,
antes do exercício do direito formativo ou da sentença de resolu-
s;Jio. A regra geral aplicável às-Obrigações e aos contratos é a de que
eles se regem ~_ki <:t~ .tem.J>!) em.~1e_se_ ~nsp.tuír<IJl!.Çu celebra-
~am, quanto à formação e aos efeitos do vínculo•. Para os contra-
tos de execução d uradoura., continuada ou periódica, admite-se,
porém, a inçigfuçia da Íei ~ova89 • A resolução atinge de regn, os
contratos cuja execução ácontecerá em momento posterior ao da
V OELL"AQUJLA procura demonstrar que a .resolução não é urna medid~
repressiva, pois para isso existem oulTas vias propostas pelo Código (a execução
da prestação ou o direito à reparaç.,o de ,fano), mas se apresenta como uma
medida de car.ite,- pn,v,entivo, procurando resguardar ao contratante ~ina-
dimplente a po5Sibilidade de não sofrer, além da injúria do incumprimento,
ainda a iniqüidade de ver a sua prestação, porventura já executada, restar no
patrimônio do inadimplente (•ta raoo._•, RDC. ano 1983. n • 2, p. 858).
• PEREIRA, Caio Mário da Silva. J,,st;t,tiÇÕ<'S tú Din-ito Ciuil, vol. 1, p. 106.
,. "Se se trata de contratos de execução continuada, o problema envolve
sérias dificuldades. !'a-nos mais acertada a orientação de ROUBIE.R. no
sentido de que os contratos em curso, apanhados por u.ma nova lei, são,
contudo, governados pela lei sob o,ja v;gência foram estabelecidos. Todavia,
a jurisprudência tem reputado constitucionais as leis de esnergência que, em
matéria de locação, têm atingido, em seus efeitos, os contratos originados em
leis anteriores. Por outro lado, força é conv ir que um estatuto con.tratual,
quando integralmente decorrente da lei, ~ na parte em que é por.ela ª!~d~,
como o que fixa o valor de uma prestaçao, v.g., o aluguel, essa s1tuaçao JUn-
50
celebração, pois é um instituto da superveniência, tendo por pres-
s uposto o incumprimento d e urna prestação instantânea, mas
diferida no tempo, ou duradoura. Em face disso, a resolução não
se rege pelo princípio geral único da aplicação da lei vigente ao
Rmpo da fonnação do contrato, mas se dá do modo mais flexível,
Se a lei nova entrar em vigor antes da sentença e revogar
lúpótese de resolução prevista na lei velha, aplicar-se-á a lei
nova, e a resolução não poderá ser decretada, não porque atin-
gido o direito formativo, que já pode até ter sido exercido, e por
isso estar extinto, mas porque não haverá mais o "direito forma-
do", não mais existirá o fim a que tendia o direito formativo'° .
A lei posterior ao contrato aplica-se aos fatos, ocorridos na
sua vigência, que sirvam de fundamento à resolução legal. A
incidência do novo diploma se explica por se tratar d e resolução
legal, objeto de regulação legislativa com característica de or -
dem pública, cuja alteração alcança os contratos d.- ,.,..~·ç.ão
continuada ou diferida.
Os fatos ocorridos depois da celebração e antes da vigência
da lei nova continuam regidos pela lei velha, "só que então a
declaração da resolução enquanto tal está sujeita às disposições
da nova lei'~1 , isto é, não pode a sentença decretar a resolução em
hipótese não mais admitida.
dica não representa uma ~ definitiv", pois pennanece sujeita às flutuações
decorrent"" <iP m n d ~ - por outr.>s leis po:;,,c,õo...,,,.- ( LOPES, Miguel
Maria Serpa. Curso d~ Direito Cwil, 3• ed., Rio de janeiro, Li,·raria Freitas Bastos,
1960,_,-oL 1, p . 213). Por isso, não é aa;rtada. a orientação jurisprucl<,nciaJ que nega
a aplicação do coe aos conúatos de adesão de exa_-ução continuada celebrados
antes de sua vig,!ncia. com dãusulas que a nova lei veio defini.r como nulas, nem
a que para eles limita a incidência da regra que reduziu a multa moratória em .
contratos da mesma natweza, pois é do interesse social o controle judicial da
abu.<,h ·idade praticada, em contratos de adesão - milhi\res ou milhões de vezes
repetidos na prática comen::ial, S<?m nenhum controle eficaz - por agências admi-
nistrativas.
. '° '.'f'OrtanlO, se la nova, por exemplo, a ~ u lei anterior que pennitia o
?•~rc,o, ~ qu,; a ação de divórcio já houvesse sido intentada, não poderia o
JUI% decretá-lo , pois essa eficáoa normativa, que se reconhecia à sentença, foi
vedada, IOmando-se impossível. Não se cogita de 'causa finita' e, neste particuhu;
só a coisa julga.da é protegida contra a eficácia retroativa da ie;• (COUTO E SILVA,
Alnüro do. • Atos jurídicos de Direito Administrativo praticados por particulares
e direitas formativos·. R=ista tú /urisprwlé.ncin do TJRS, 1968, nº 9, p. 35)
" ENNECERUS. Traindo..., vol 11, tomo 1, p. 487.
 18 - SUBSIDIARIEDADE mento dessas regras enseja a configuração de um sistema har-
1
·I O exercício do direito formativo extintivo não é Hsubsi<tiá·
mônico, do qual não se pode dizer seja a resolução expediente
excepcional e subsicliário, pois a opção do credor não sofre res-
rioª da pretensão e da ação de execução da obrigação. Reunidos trições de monta que levem a induzir a existência de uma
os requisitos para a resolução, pode o direito extintivo ser exer- subsidiariedade na opção resolutiva; ao mesmo tempo, a exi-
cido como opção do credor, que escolhe entre a execução, por gência de sentença judicial pennite adequado controle da esco-
• espécie ou pelo equivalente, conforme o caso, ou pelo desfazi- lha da via resolutiva, efetuada pelo credor, em que exen:e im-
mento da relação. Os sistemas jurídicos inclinam-se ora pelo portante papel (até hoje inaplicado, em nosso meio, convenien-
reforço do princípio vinculativo do contrato, impondo ao credor temente) o princípio da boa-fé e suas derivações, com o fim de
a preferência pela execução e só subsidiariamente concedendo- cercear o uso incorreto do direito de extinção.
lhe o uso da revogação, ora pela proteção do interesse do credor
e pelo respeito ao princípio da equivalência, permitindo-lhe hbe-
rar-se do vínculo sempre que falhar a perspectiva programada
de seu exato cumprimento. O Direito alemão, ao llinitar os casos
de resolução e impedir a cumulação das pretensões resolutórias
e indenizatórias, reforçou sobremaneira o vínculo obrigatório.
No sistema anglo-saxão, apesar de admitida a extinção extraju-
dicial da-reiaçâo, cunuriaãa coa, inãe:ni.iãção, eia somenre é
cabível quando há inexecução total ou inexecução de cláusula
es~r;"1, ou inexecução substancial, características essas que
têm levado os autores a considerar aí a opção pela resolução
como subsidiária91 • '
No Brasil, porém, não se pode dizer qu e o direito da parte
não-inadimplente de pedir a resolução seja subsidiário. O nosso
instituto gira sobre dois eixos: de um lado, admite-se ampla·
mente a ,:esolução dos contratos bilaterais por incumprimento
da piestação, com culpa, ou, em alguns casos, até sem culpa do
devedor, o que facilita a incidência do instituto; mas, de outro,
impõe-se à resolução l.e gal a formalidade do processo judicial, o
que é um expediente a dificultar a sua utilização. O balancea-

., É oerto que as partes celebram o negócio pensando no seu cumprimen-

to, sendo este, pois, o fim primeiramente visado; ma.s, surgindo o incu.m-
primento, é livre o credor para optar enttt o pedido de adimplemento e a
resolução. A necessidade de atend,c'" a. um maior número de requisitos para a
proposHura da ação resolutória não a toma subsidiária da ação de adim·
plemento, pois esta pode ser deixada de lado por livre deliberação do credor,
que pode preferir a resolução, desde que isso não lhe esteja vedado pela boa-
fé (p. ec., no caso de adimplemento substancial. como adiante ve<emos, é defesa
a opção pela extinção do 00ntroto).
'
52 53,
 CAP11U LU 111
ESPÉCIES DE RESOLUÇÃO
A resolução pode ser: (a) quanto à tonte: legal ou convenáo-
nal; (b) quanto ao procedimento: judiáal ou extrajudicial; (e)
quanto à extensão: tota.1 ou pan:ial; (d) quanto à causa: por
incumprimento do devedor imputável ou não imputável, por
incumprimento do credor e por modificação superveniente das
cin:unstâncias (teoria da alteração da base do negócio, da one-
rosidade excessiva ou da imprevisão); (e) quanto à legitimidade
ativa: promovida pelo credor, pelo devedor ou por qualquer wn
deles; (f) quanto aos efeitos no tempo: ex 11u11c e ex tunc;
(g) quanto aos efeitos no conteúdo: com indenização, havendo
culpa, ou sem indenização.
' bém _pn?Vê a possibilidade de inserção da cláusula nos contratos
19 - LEG-!\L E CONVENCIONAL
A resolução é legal quando decorre diretamente da lei, esten-
dendo-se a todos os contratos de seu âmbito de aplicação, ou
, convenáonal, se é proverúente de cláusula resolutória inserida
no texto do contrato, ou em instrumento anelCo.
A resolução legal está prevista no Código Civil para todos os
contratos bilaterais (art. ll75), havendo disposições apropriadas a
cada modalidade de obrigação (art. 233 e ss. do Código Civil) e
normas especiais para a resolução da renda vitalícia (art. 810),
para a doação modal (art. 562) e para a venda de imóvel com área
1 a menor (art. 500), além de outras regras esparsas. Fora do Códi-
•• go Civil, há disposições sobre a resolução legal na Lei nº 6.649 /79,
1 art. 32, que regula hipóteses de extinção resolutiva, independen-
.t temen te de previsão contratual, pelo atraso no pagamento de
prestações devidas na aquisição de imóvel urbano lot!;?ado, assim
como já constava no art. 14 do Decreto-Lei nº 58, de 10/12/37, e
1 54
no art. 14 do Decreto nº3.079, de 15/09/'38, que dispunham sobre
a mesma matéria; no art. 62, § 2º, da Lei nº 4.380, de 21/08/64,
que admite a resolução pela recusa de averbação das correções
dos valores dos saldos devedores, no Sistema Financeiro da
Habitação; no Decreto-!,ei nº9.760, de 05/09/46, sobre a resolu-
ção dos contratos de locação e aforamento dos próprios nacio-
nais (arts. 89, 101, § 2°, e 118); na Lei nº 4.726, de 14/07/65, cujo
art. 66/ A foi introduzido pelo Decreto-Lei nº 9ll, de 01/10/69,
depois alterado pela Medida Provisória nº 2.160, de 23/08/01,
sobre os contratos com alienação fiduáária em garantia; na Lei
nº 8.245, de 18/10/91, sobre a locação dos imóveis wbanos,
regulando a resilição por incumprimento do locatário (art. 9", D
e DI); na Lei nº 9514, de 20/11/97, que dispõe sobre a alienação
fiduciária de imóveis, cujo art. 26 tem a redação da Medida Pro-
visória nº 2.223, de 04/09 /01, e na Lei nº 10.188, de 12/02/01,
sobre o programa de arrendamento residencial (art. 9").
A resolução convencional (ou negocial) depende de cláusu-
la resolu tiva expressa (art. 474 do Código Civiij, cuja existência
não exclui a incidência da regra geral do art. 475, que l:em âmbito
de aplicação mais amplo e funciona sempre como regra suple-
tiva. Assim como em outras legislações, o novo Código Civil tam-
em gerar,, podendo figurar inclusive na promessa unilateral... No
nosso sistema, há normas especiais sobre resolução convencional
constantes de leis esparsas (Lei nº 4591, de 16/12/64, art. 6:3;
Lei nº 4.864, de 29/11/65, art. 1°, Vl).95
., § 346 do 8G1li "Se uma parte se reservou em um contrato a resolução, as
partes estão obrigadas.,. se a resolução se realiza., a restituir mutuamente alli
prestações recebidas. Por se,viQ)s prestados, assim como por cessão do aprovei-
tamento de uma coisa, há de abonar-se o valor ou, no caso em que no contrato
esteja fixada uma c:ontraprestaç.lo em dinheiro, há de pagar-se essa.· Art. 1.204,
m, Código Ovíl argentino: • As partes poderão pactuar expressamente que a
resolu9i<> se produza em caso de que uma obrigação não stja 01mprida rom as
modalidades con,-encionadas; nesse suposto, a resolução se produzirá de pleno
direito e surlitá efeílO desde que a parte comunique à incumpridora, de forma
hábil, sua vontade de resolver.•
.. PONTES DE MIRANDA. Tratado... , Ed. Borsoi, vol 25, p. 310.
,. A retrovenda (art. SOS do Código Ovil), que os autores incluem como
exemplo de resolu9i<> convencional, não pode ser assim definida por não ter
como pressuposto o inadimplemento ou a impossibilidade ela prestação.
\
55
 20 - JUDICIAL E EXTRÂJUDICIAL
A resolução mediante procedimento judicial é sistema que
nos veio da França (art. 1.184 do Código de Napoleão), aplicá-
vel à resolução legal dos arts. 475 e 478 do Cúuigo Civil. As,;im
também na Espanha, na Venezuela e no Uruguai. Presentes os
requisitos da a~ão (contrato bilateral válido, incumprimento
definitivo do devedor ou modificação das circunstâncias, e n.ã o-
inadimplência do credor), o contratante pode exercer o seu di-
reito formativo extintivo de resolver mediante o ajuizamento da
ação de resolução, cumulando o pedido com o de indenização,
se houver dano derivado de culpa da contraparte.
Nesse sistema, incumbe ao juiz apreciar o comportamento
das partes no contexto global do contrato, desde as tratativas;
identificar o ponto d e equilíbrio entre as prestações correspect:ivas
e interdependentes, à vista do princípio da equivalência, que deve
ser preservado não só na fase genética, mas também na funcio-
nal; determinar as caracte:ris~all.tiQ:es:-tia-eaftkate;·- ....-.,-
acordo com os elementos objetivamente fixados; determinar, se
for o caso, as regras de cuidado e de diligência que deveriam ter
sido obedecidas, nas circunstâncias; estabelecer os deveres de
conduta derivados dà boa-fé objetiva; ponderar entre a substan-
cialidade do adimplemento, que satisfaz o credor e impede a
resolução, e a gravidade do incumprimento, com violação funda-
mental do contrato, que leva à sua extinção; avaliai; na perspec-
tiva do interesse do credor, quando a prestação se tomou inútil
para ele, incapaz de satisfazer substancialmente à sua legítima
expectativa, deixando de alcançar o escopo objetivamente previs-
to no contrato; medir.o interesse econômico expresso no negócio
e pensá-lo também como um fator metajwídico relevante, subor-
dinado ao intexesse comum; final.mente., decidir de aconio com a
eqüidade, os princípios da justiça comutativa e da boa-fé, que a
todos impõem deveres éticos inafastáveis.
A necessidade da intervenção judicial para a resolução do
negócio dá à sentença a natureza constitutiva negativa e somente
com ela é que se. materializa o direito fonnativo do credor, pois
é a sentença que resolve a obrigação. Segundo esse sistema, a ati-
vidade do juiz não se limita a declarar a resolução já acontecida
por manifestação da vontade do credor, mais que isso, ,:;umpre- ·
56
lhe verificar a presença dos pressupostos do direito formativo.
Dizem os MAZEAUD: "Os tribunais não verificam a resolução;
pronunciam-na. É que a resolução é facultativa para os tribunais,
que dispõem do mais amplo poder de apreciação: os juízes não
est.io sujeitos tlWlca pela eleiçio do cxcdor.'"6
Na França, o tribunal pode desatender ao pedido de resolu-
ção e conceder danos, ou deferi-los cumulativamente, ainda que
não pedidos; ou conceder um prazo de graça para ensejar ao
devedor uma última oportunidade de cumprimento. A. nossa tra-
dição forense, lamentavelmente, não abriu ainda esses horizon-
tes, para fleXIbilizar a alternativa decisória e pemútir uma solu-
ção mais conveniente às partes.
A opção legislativa de resolução pela sentença acumula
pontos favoráveis, mas texn desvantagens. A seu favor sobressai
o argumento de que a revisão judicial garante melhor as partes
quanto a uma decisão equãni.me, especialmente na proteção do
lado mais enfraquecido", que encontrará mais facilmente tole-
rância CO-'Il o ju.i.:.< do que com o credor, aléJ:Il da na hiral falta de
isenção da parte para apreciar, com justa medida, a gravidade
das falhas da contraparte.
Mas a visão do contrato como "um instrumento a serviço
da economia'"" contrapõe àquela conveniência, de garantia do
interesse da parte, o interesse da ordem econômica, ferido pela
persistência de um vínculo já sem eficácia, a restringir o livre
tráfico de bens. De aco.r do com esse ponto de vista, mais dinâ-
mico e apropriado é o sistema da resolução extrajudicial, que
99
não dep<>nde da demora e do custo do processo •
.. MAZEAUD. Leccionrs ... , (2' parte), vol. 3, p. 349.
., RIPERT Y BOULANGER. Trailé, vol. 2, p. 209: "Em matéria de resolu-
ção, uma jurisprudência tradicional está cheia de mansidAo para com o _d<;ve-
dor: se faz toclo o possível piira não pronunciar a resolução; senão em ulbmo
extremo. Estas contempla~ que •gnocam o Direito Romano "";1º w<> do
gosto dos ~res, os 'l,uais, ee~ contrário, desejam um procedimento de
resolução mais expedito. PROl:.Nl,:A afinna que a prática e.m Portugal tende
a amiudar o exercício da ação pelo processo judicial, apesar de _seus custos e
menor celeridade, para preverur possível recusa quanto aos eleitos (PROEN-
ÇA. A R,so/ução.•., p. 167).
• CARBONNIER. Derecho Civil, p. 659. Sobre análise econômica do con·
trato, ver infra, nota 427.
. ., MOSCO já observou: •o exercício da ação de resolucão exige um tempo
notável.
. durante o qual a relação das partes_litigantes pennanece incerta,
enquanto que a decis5o da rontrovéf-sia dependerá essencialmente do conven-
57
 A rapidez e a eficácia da cláusula de resolução, independente-
mente de juízo, não garante, porém, a dispensa de recwso à via
judicial quando se estabelecer o desacordo entre as partes sobre a
existência dos requisitos para a extinção, quanto ao atendimento às
form.-tlidades, ainda que extrajudiciais e, prtndpalmente, no que se
refere à extensão dos seus efeitos e restituição ao estado anterior.
No Brasil, com o novo Código Qvil, temos a resolução legal do
art. 475, também denominada de tácita, que é sempre judicializ.ada,
e se aplica a. todos os contratos bilaterais, e a resolução convenci<r
nal, que depende de estipulação expressa no contrato, prevista no
art. 474, que pode ser extrajudicial.
O novo codificador, que não repetiu a norma sobre o pacto
com.issório, presente no Código anterior (art. 1.163 do Código Civil
de 1917}, dispôs sobre a "resolução convencional" como hipótese
possível de ser prevista em todos os contratos bilaterais e, para
distingui-la da resolução legal, definiu esta como sendo a Hresolução
tácita" (art. 474). A nomenclatura adotada não é de ser aplaudida,
porque a resolução legal (art. 475) não deco.rre de ticito acordo de
vontade das partes, mas deriva da própria lei, tenha havido ou não
cimento que o magistrado fonn~ da Fvid.lde do incumprimento; e como este
estado ~e incerteza pede trazer "°':"""I prejuízo, prinópalmente nas relações
come-ro~tS, em ~.ue e de pat'ticu.la.r _mteresse p:,d.er contar, em todo moc:nento.
com a disponibif,dade da mercadona ou de outro bem que era objeto da pres-
tação pactuada, a_ lei consente que, em certos casos e com certos pressupostos
part1CUlares, !5 dilações do processo de resolução possam ser eliminadas com
a atribuição a parte ~tiSfeita de um particular pod"r privado de resolução.·
(MOSCO: La, R,u:,luzron~- -, p. 145). Referia- o autor às disposições da legis-
lação italiana, que admitem a resolução por dijfidn (íntím3ção para execução),
por cláusula ~lutJVa exp.r:essa e por termo essencial., previstas.. 1espectiva,.
mente, nos arts. 1A54, 1.456 e r457 do Código Ovil italiano, v~rb;s:
. Art. 1.454, ~So Ovil: ·A J"'fte falto&\ pode a outra parte intimai; por
~to. para a ~ - em prazo razoáYel, com a declaração de que. decorrido
mutilmente o referido pra,o, o rontrato se ronsíderará, sem mais, como resolvido.#
An.. 1..456, Código Ovd - Oãusula rer.olutiva expressa: •0s contraentes
podem conv~cionar ~ressament! que o contrato se resolva no caso em que
uma detemunada obngaç.'lo não se,a executada de acordo com a modalidade
estah<;lecida. Neste caso tem lugar, d e pleno direito, a resolução quando a
parte mteressada d<:<'~rnr à _outra que pretende v'ller- da cláusula resolutiva.
~ 1.457, Cooigo Civtl - Tenno essencial, "Se o termo lixado para a
#
prestaçao de uma das partes deve ser considerado essencial ao interesse da
out'ra,. esta, salvo pa.cto ôu uso contrário., se quiser exigir~ execução, não
obstante a decadência do termo., deverá comunicar a circunstância à outra
parte dentro de três dias. Na falta, admit- resolvido, de pleno direito, o
contrato, mesmo quando não for expressamente pactuada a resolução.#
58
esse acordo tácito, e poderá ser aecretaaa ameia que naJa ao..11uv ""-
presso em sentido contrário, negando a possibilidade de resolução.
Na "resolução extrajudicial", o contrato se extingue indepen-
dentemente de sentença judicial. Se as partes eventualmente forem
a ju:izo litigar a respeito do contrato, por desacordo <[Uauto aos ,e-
quisitos da resolução ou seus efeitos, o ato judicial será meramente
declaratório da existência da resolução ou condenatório de alguma
prestação devida a título de perdas e danos, mas não terá o caráter
constitutivo que tem a sentença proferida na resolução dependente
de procedimento juclicializado. .
Havendo a cláusula resolutiva expressa (art:. 474), se o deve-
dor não concordar com o des.faz.únento do contrato, ou com os
efeitos que dele decorrem, especialmente sobre a restituição das par-
tes à situação anterior com a devolução do que foi recebido, o credor
deverá ir a juízo para obter o efeito que lhe decorre da cláusula.
Nessa ação, cabe ao juiz examinar a defesa do devedor quanto
aos pressupostos e efeitos da resolução, inclusive a validade da
cláusula resolutiva, à luz do princípio da boa-fé, podendo afastá-la
quando revelar desvantagem exagerada para uma das partes, ocor~
rência freqüente nos contratos de adesão, ou modificar as disposi-
ções sobre seus efeitos. Assim, pode rejeitar a aplicação da cláusula
resolutiva quando houver o adimplemento substancial, ou quando
o inadimplemento é de prestação acessória. Também pode julgar
nula a de decaimento (art:. 53 do <DC), ou diminuir a perda das
prestações pagas, fazendo incidir a cláusula geral do art:. 413 do
Código Qvil, que autoriza o juiz a reduzir a pena pelo desa.unpri-
mento quando manifestamente excessiva. A cláusula resolutiva ex-
pressa, assim como a do termo essencial, quando inseridas em contrato
de adesão, somente podem ser aceitas pelo juiz se arenderem a deter-
minados principios, como o da igualdade (p. ex.: a mesma conseqüên-
cia está prevista também para o inadimplemento da estipulante?) e
o da exigência da gravidade do descumprimento (p. ex.: a falta é
51.tficientemente grave para que se extinga o contrato?). Especial
deve ser a cautela quando se tratar de deferir medida judicial que
implicar limina.rmente a perda da posse, cuja execução signifkará,
na prática, o desfazimento da relação. O controle do juiz, presente
nos casos de resolução judicial, também deve ser feito sobre o con-
trato que prevê a cláusula resolutória, e aí até com mais razão, pois
oniina.riamente existe para benefício exclusivo do estipulante.
59
 Na aplicação das regras que regulam o institu.to, seja da
resolução convencional, seja da resolução legal ou tácita, o juiz
deverá sempre examinar a presença dos requisitos legais para a
decretação da resolução, ainda que sobre isso tenham convencio-
nado as partes de modo diverso. A definição contratual do que
seja inadimplemento absoluto, a inutilidade da prestação, a satis-
fação do interesse do credor;o cumprimento ou inrumprimento
pelo modo e no tempo devidos (art. 394 do Código Ovil), não
afastam, antes exigem, e com maior razão, a apreàação judicial,
confirmadora ou corretiva, para preservar a justiça comutativa.
As comuns e freqüentes cláusulas contratuais desestabilizadoras
da igualdade, como as que dispõem sobre a isenção de responsabi-
lidade de um con tratante, as que p reviamente definem como boa a
prestação que ainda será concretizada, ou que admitem a resolução
por incumprimento, mesmo sendo de ....-assa imponância, nada
disso é aceitável
O devedor também pode ingressar em juízo para discutir a
validade e a eficácia da àáuswa resoiutiva"CXp1t:SSa.a==-------
A norma que dispõe sobre a resolução é de ordem pu'blica, _
sendo nula a cláusula de renúncia antecipada ao direito de resolver.
Isso vale tanto para a resolução legal (art. 475) como para a conven-
cional (art. 474). ' comportamento atenta oontra a própria essência do oontrato. Os ingleses usam
Enquanto no Brasil a resolução legal doo contratos bilaterais
somente pode ser decretada em juízo, como se viu, em outros paí-
ses, nessa mesnu hipótese, permite-se a resolução extrajudicial1111. 'º'.
.., BGB, § 326: *Se, em um contrato bilateral, uma parte está em mora quan-
to à prestação que lhe incumbe, a outra parte pode assinalar um prazo prudencial
para ser efetuada a prestação com a declaração de que recusará a aceitação da
prestação depois do transcurso do prazo. Depois do transc:utso de prazo. está
autorizada a exigir indenização de danos por causa do nllo-<umprimento ou a
desistir do contrato. se a prestação não está realiz.ada a tempo; a pretensão ao
cu.mprinlt'lllo t:Stá -exduída.._•.
Art. 1..204, ll, Código Civil da Argentina: ""Não executada a prestação, o
credor pode.rã requerer ao inadimplente o cumprimento da sua obrigação em
prazo nllo inferior a 15 dias, salvo se os usos ou pacto expresso estabeleçam um
menor, com os danos e prejuízos derivados da mora; 11:anscorrido o prazo sem
que a prestação tenha sido cumprida. ficarão resolvidas sem mais as obrigações
emergentes do contrato, com direito para o aedor do ressateimento dos \!anos
e prejuízos." O art. 1.454 do Código Civil italiano, que dispõe sobte a mesma
matéria, está reproduzido na r.- anterior.
60
21 -TOTAL OU PARCIAL
A "resolução pode ser de toda a relação obrigacional", com-
preendendo a prestação principal e seus acessórios, ou apenas de
parte dela, se o incumprimento definitivo apanhou apenas uma fra-
ção da prestação. _
Não prevista explicitamente na lei, a resolução parcial deve
ser considerada como inerente ao próprio instituto da resolução
legal, pois a lei que autoriza o mais permite o menos. Na Ale-
manha, a resolução pode ser parcial: "Se o contrato é bilateral,
pode resolvê-lo a parte a respeito da qual se tomou impossível,
a não ser que semelhante decisão possa contrariar a previsível
vontade das partes"'°'; mas excluída se a contraprestação não é
divisível'"'. Na França, onde a doutrina não é uniforme nesse
particular, PLANIOL e RIPERT aplaudem a resolução parcial,
especialmente quando, satisfeito parcialmente o credor, houver
Na Inglaterra, a resolução por inexecução não é ju,dicial: "ela deriva da
vontade das partes e do !ieU wmporta.mmto. O 1neeél.r\iso-.o é o :scg\untc: cm
lugar de executar, um dos contratantes se abstém de ministrar as prestações
que lhe incumbem, ou as ministra incompletamente ou tão mal que o seu
os termos de 'o nervo, a raiz do oontrato', 'lhe root of the co.n tract'. Enlii:o o
outro contratante, o credor lesionado, pode tratar o contrato como resolvido.·
Se assim o faz, o conltalo é efetivamente resolvido" (GILSON. In,xicution et
Risolution rn D,oit Anglnis, pp. 52-3). RENÉ DAVID explica: *Se não há lugar
para condenar sobre danos e interesses, o direito inglês não exige uma reso-
lução judicial; ele oferece, a quem é vítima da inexecução u?"' faculdade de
repudiar unilateralmente o contrato que, bem entenchda, e exercida sob o
risa> daquele que a pronuncia; ele se toma culpado de 'breach o~ contract' e
se expõe a pagar danos e inlet : s s~ se ele exerce fora das e:1.ro.1nstanoas onde
ela é cabível." (Lts Conirats ,n D10it Anglais, p. 371)
,. A ruptura unilateral do contrato fora dos casos permitidos na lei para a
resolução extrajudicial tem sido reconhecida pelos tribunais como uma realida-
de a que nllo se pode fugir. verdadeiro estado de necessida<!<' ~ que é ~~vel
<x>ns1langer o aecjo, inoo!nte a continuar sua prestação ate o ingresso em JUJZO.
Essas situações focam inicialmente examinadas na França, onde se teve de ~
cidir sobre a resolução de contratos de trabalho (CARBONNIER. Derrd10 Ci11il,
vol. D, tomo ll, p. 660). Mas a parte que age assim *assume totalmente o risa>
de que seu comportamento possa chegar a ser valorizado pelo juiz como um ato
de incumprimento seu, em caso de improcedência da ação".
., ENNECERUS. Tratado..., vol 1, tomo 2. p . 250.
~ LARENZ. "Den,cho de obligaciones#, R!JP, vol. 1, p . 337.
\·pl
 impossibilidade de se restituir as partes ao statu quo ante (pres-
tação de serviços, construção civil etc.)'°'. Os italianos resistem
à idéia, argumentando MOSCO com o interesse do devedor em
ver o contrato ou integralmente cumprido ou integralmente
resolvido'as.
Não há dúvida sobre ser a resolução parcial, muitas vezes,
a melhor solução para a composição dos interesses dos contraentes.
Nos contratos com prestações divisíveis ou prestações parceladas
(diferentes dos duradouros, continuativos, de prestação periódi-
ca), em que o credor recebe em partes, é muito comum que o
incumprimento paocial, apesar de deixá-lo insatisfeito, não lhe
retire o interesse em manter a parcela já recebida. Para isso, plei-
teará a resolução apenas da parte a que corresponde o inadimple-
mento e poderá receber de volta a contraprestação já efetuadá,
proporciona.! ao incumprimento parcial do devedor. Excluídas as
situações de indivisibilidade da prestação e preservando-se tam-
bém o interesse do devedor, não há razão para repelir do nosso
., sistema a resolução parcial
.1
22 -CAUSAS
Quanto às causas,'
a resolução pode õfigifiãt-Sé dê inêl.ui'l-
primento definitivo por. (a) impossibilidade total imputável ao
devedor; (b) perda do interesse do credor, em razão de impossi-
bilidade parcial, de impossibilidade temporária, de cumprimento
imperfeito - in.completo ou defeituoso - , de infração positiva
do contrato; (e) por modificação superveniente das circunstâncias
e (d) por fato imputável ao credor que caiu em mora, ou na
lúpótese do art. 237, última parte, do Código Civil.
Dessas situações trataremos adiante.
'°' Trai lt, tomo 6, p. ~7.
"" MOSCO. La Risol11=íont..., .P· 95.
62
23 - LEGITIMIDADE ATIVA
A ação pode ser proposta pelo credor com fun~amento no
inrumprimento do devedor, por fato a este imputável. E a hipótese
comum.
No entanto, pode ser de iniciativa do devedor, na excepcio-
nalidade do art. 237 do Código Civil, e também quando houver
mora do credor. No primeiro caso, o devedor não tem ação para
exigir o pagamento da diferença, pias pode se desligar do contrato.
No segundo, a sua prestação pode estar eventualmente a depen-
der da ação do credor, corno no aguardo de instruções ou da en-
trega do material prometido para a obra. Nessas circunstâncias,
não é exigível fique o devedor indefinidamente à espera do credor,
vinculado a um contrato em estado de pendência, que acarreta
prejuízo e influi negativamente na segurança dos negócios.
A iniciativa pode ser tanto do devedor como do credor
quando houver superveniente modificação das circunstâncias
objetivas do negócio, atingindo urna ou outra das partes, com
redução insuportável da prestação para o credor, ou dificuldade
extrema de prestá-la para o devedor (art. 478 do Código Civil).
Na impossibilidade parcial, cabe ao devedor cumprir com o
que for possível, podendo o credor enjeitar o cumprimento que
nào mãis lhê satisfaça substanàalment-e. Na imposSibilidãde tffi'l-
porária, não imputável, a ação cabe tanto ao credor como ao
devedor. Ao devedor também interessará, certamente, a libera-
ção, o que não obterá com a demonstração da falta do seu inte-
resse, mas comprovando a perd.a do interesse para o credor, a ser
aprec:4tda objetivamente pelo juiz.
24 -EX NUNC E EX TUNC;
COM OU SEM INDENIZAÇÃO
Quanto aos efeitos, a resolução pode ser ex nunc ou ex
. tunc; com ou sem indenização.
Os efeitos normais da resolução são ex tu11c, com ambas as
partes recolocadas na posição existente ao tempo da realização
do negócio. Porém, quando se tratar de contratos duradouros,
de execução continuada (locação) ou periódica (pagamento çle
\
63
aluguéis), a extinção atinge o contrato apenas na sua duração
para o futuro (ex nunc), mantendo-se íntegras as prestações re- CAPÍTULO IV
cíprocas já efetivadas. É o que se chama de resilição.
O art. 475 do Código Ovil autoriza a resolução com indeniza-
ção por perdas e dar.os. Essa é, porém, a regra geral. Desfeito o
contrato por ina.unprimento imputável ao devedor inadimplente, a
indenização decorre da existência de ação illáta praticada contra o
contrato. Todavia, pode ocorrer a perda do inten:55e do credor em
FIGURAS AFINS
receber a prestação, ainda possível, sem culpa do devedor. Nesse
caso, não há indenização.
A resolução, como espécie de _c:fuzjto formativo extintivo,
Quando o incumprimento é inimputável ao devedor, cum-
aproxima-se de outras categorias jurídicas que exercem a mes-
pre distinguir: se decorre de impossibilidade total e definiti_va
ma finalidade no âmbito do contrato. De todas, porém, se dis-
inimputável, a relação se extingue, ipso jure, sem cogitar-se de in-
tingue porque some~te_~ d~p~de de mani.festaçã~olun_tária
denização; se a impossibilidade inimputável é parcial ou t~~o- do titular do direito, tem por pressuposto a Cata superveruente
rária, não há a extinção automática, surgindo ao credor o direito
d.Q incumprimento e atua no ámbitg da ineficácia em sentido
de resolver a obrigação por não mais lhe interessar a prestação,
estrito, com efeito libera.tório ex tunc.
na quantidade possível ou com a demora ocorrida. Essa resol~-
ção, não sendo imputável ao devedor, não traz ao Gêdv:r o ~;-
reito a perdas e danos, vez que, no nosso sistema, a simples exis- _
25 - NULIDADE
tênóa de contrato desfeito não é causa de indenização ao credor.
Portanto, na resolução por impOSStbili.dade parcial ou temporá-
O direito fonnativo de decretação da "nulidade" do negócio
ria, não imputável ao -devedor, há direito formativo de resolv~,
jurídico deco.rre da ausência de elemento essenáal do ato"", com
mas não há indenização. Igualmente, quando a extinção for efeito
ofensa à noana de oniem pública"", a que se nega definitivamente
de alteração das circunstâncias supervenientes, sem que a
a conseqüência jwídica pretendida'"'. Tratando-se de vício originá·
contraparte tenha praticado ato pelo qual responda, haverá a rio, verificado na fase genética da obrigação;.., e sendo o caso óe
extinção sem indenização. ineficácia em sentido próprio ou ampl9 (ato nulo é ineficaz),~-
Se a impossibilidade total for impuLível ao devedor, cabe ao
ajto fonnativo surge desde então e pode ser exerci.do em juízo, a
credor C?Xigir o cumprimento do contrato, pelo equivalente, mais
perdas e danos, ou resolver o contrato, ainda com perdas e danoo.
,,. BE1Tl. Ttorín General dtl N.-goâo Jurídico, p. 353.
'"' MAZEAUD, l.Lcâonts..., vol. l, p. 518; DAU.'ACNOLJR., Antonio )anyc,
1111,alidndts Proc~ssuais, p. 25 e ss..
,.. ENNECERUS, Traindo de Derec/10 Civil, vol. 2, tomo 1, p. 388; GOMES,
Orlando, lutroduçiio ..., pp. 474-5.
,., A doutrina italiana alude à invaUdez supe=niente (BElTI. "Teoria gene-
ral...", RDP, p. 326), mas a hipótese é repelida por PONTES DE MIRANDA; "A
nulidade ou a anulabilidade somente pode sobrevir se sobrevém lei que a eslatua:
o suporte fálico não era deficiente, e faz-se deficiente pela retroatividade de ~I
lei. Mas, al já se está no campo do direito lntertemporal• (Tratado ... , Ed. Borso1,
vol. rv; p. 222; Ed. Bookseller, voL IV, p. 276). As hi.p óteses citadas, classificamo-
las como sendo caso de extinção i ~ j11r,.

64
qualquer teropo_p=qualq.uer..interessa(lo11•, não se fazendo neces-
sário que o seja por demanda própria"' . O seu exerócio, pelos con-
tratantes ou por terceiro interessado, não é pressuposto para o pro-
nunciamento da nulidade, que pode ser declarada de ofício pelo
juiz ou por promoção do Minisl-ério Público (art. 168 do Código
Ovil). Sendo caso de nulidade parcial (art. 184 do Código Gvil)112 ,
só quanto a ela poderá ser exercido o direito. Quando cab~
con.versiio (art. 170 d.o Código Ovil)tu, a procedência _d.o pedido
extintivo de m1lid.1'de será_a~nas parci.ti, devendo o_juiz declarar
º-
quaj negóqo jundico que_subsiste.
26 - ANULABILIDADE
O "ato anulável" também contém vicia coogêJUto,.JnaS...é
efisaz até sua decretação pelo juiz: "O objeto d.a sentença de
anulação é a existência d.o direito potestalivo (o poder jurídico)
l d.l,ula\.àv~iiv 1 , ~ juntarru?t\it: t.'Om o negócio e com
os efeitos que este produz, não obstante a invalidez, e que estão
11
A classificação da nulidade em absoluta e relativa não é aceitá vel
•
(CARJOfA FERRARA, E/ -Negocio /11rídico, p. 283; POITTES DE Ml~DA,
Tr•lado ...• Ed. Borsoi, ,·ol. IV, p. 31; f.d.. Bookseller, vol. rv, p. 66; CAIO MARIO
DA SILVA PEREIRA, /n;titítiç&s,..., vol. 1, p. 405). O nulo é um só, dependa
ou não de sentença em processo inslaurado para esse fim (c:omo a ação de
nulidade de casamento). Também não se pode dizer que há nulidade relativa,
quando apenas alguns a podem alegar, porque aí se trata de ineficácia, como
na alienação de coisa alheia ou de coisa penhorada-
"' PONTES DE MIRANDA. Tratado..., &t Borsoi, vol. rv, pp. 31 e 42; Ed.
Bookseller, vol. rv, pp. ~ · Tratado...• vol. 1, nº 2. p. 380). BETI1 expressamente refere o cabimento da
'" PONTES DE MIRANDA, ob. cit., Ed. Borsoi, vol IV, p. SO; Ed. Bookseller,
vol. IV, p. 88; GOMES, Orlando, Introd11çoo ao Oirtito Civil, p. 473. No Brasil,
c:omo na Itália (BEITI. 'Teoria general del negocio jurídico", RDP. p. 361 ). a
nulidade é apenas parcial, de n,gra; somente h.i nulidade total quando, sem •
disposição nula, o negócio não teria sido realizado.
'" A c:onversão é uma espécie de c:orreção da qualificação jurídica do negó·
cio, ainda que nulo, feita pelo juiz c:om dados objetivos, atendendo a aitérios
de oportunidade, boa-fé e justiça (BElTI, ob. cit.. p. 375; AZEVEDO, Antonio
Junqueira de, • A conversão dos negócios jurídicos - seu interesse Jeórico e
prático", in Rtvista dr,; Trib111111is, vol. 468, p. 17 e ss.). Nesse artigo, o mestre
paulista lamentava, com razão, a pouca atenção dada ao instituto e insistia na
convení&icia da sua aplicação, o que vem de ser em parte n,parado com o arL
170 do Código Ovil de 2002
6ó
sujeitos ao perigo da destn,jção.""' Não podendo ser declarada
de ofício, a anulabilidade fica dependente da impugnação da-
quele em favor de quem foi estabelecida a regra 115 • O resultado,
porém, é o mesmo: (n) a d.esconstituição do próprio ato, com
extinção l'X t11nc dos seus efeitos, uma vez que a sua passagem
para o plano da eficácia foi apenas provisória116 • O direito
formativo pode ser exercido por meio da ação do autor. da
reconvenção. quando cabível, ou da simples defesa 117 •
1 "' CARIOTA FERRARA. E/ Nrgocio /ur ídia,, p. 29().
"5 CARIOTA FERRARA Cob.cit.. p. 290)e PONTES DE MIRANDA (Tr•tado... ,
E.d. Bo<SOL vol. IV, p. 33; Ed. Bookselle:, vol. IV; p. 67), inlerpietando o art. 152
\· do Código Qvil/1917 (atual art_ 177 do Código Ovil de 200'2). dizem poder pro-
por a ação "aqueles em cujo be,,e!;cio se há estabelecido na regra jurídica sobre
deficiência do suporte fálico a anulabilidade". Unicamente se admite peça •
"nulidade relativa" a pessoa que a lei haja querido proteger (MA.ZEA UD.
Le«iones ..., vol 1, p. 521).
,,. AZEVEDO, Antônio Junqueira de. N,g6cio Jurídico, p. 62.
117 PONTES DE MIRANDA apenas concede ação ou reronvenção, negando
a possibilidade da exceção peremptória. Convém lembrar, porém. que o Direito
alemão admite a impu~o até extrajudicialmente: "Não é mister uma ação
para produzir a nulidade. Esta resulta por si só da impugnação" (ENNECERUS.
exceção de anulabilidade: • A anulabilidade do negócio pode fazer-se valer por
via da exce;3o, enquanto dura a relação a que a anulação poria fim" ("Teoria
general dei negocio jurídico", RDP, p. 356). O sistema jurídico deve ser flexível
a ponto de facilitar o sancionamento do comportamento violador do direito, e,
muito comumente, de princípios éticos fundamentais, como oc:orre nos negócios
celebrados com malícia ou sob c:oação. Nenhum inconverúenle, do ponto de
vista teórico ou prático, em aceitar que o juiz afaste a pretensão do auto r, em
casos tais, acolhendo a exceção. t com essa última orientação que PONTES DE
MIRANDA parece. finalmente, C00t'OCdar: "Donde o problema de se saber em
que ações se pode defender o demandado com a alegação do vício. Sempre que
a ação se transforma em ordinária, ou sempre que se trato d e embargos de
terreiro, nada obsta a que o demandado, ou o ten:eiro embatgante, peça anu-
lação (o.g., a mulher, por ter !aliado o seu assentimento)." (ob. cit., &t Bo,soi,
vol. IV, p. 'l27; &t Bookseller. vol IV, p. 282).
 27 - RESCINDIBILIDADE
Há o vício da lesão no contrato bilateral celebrado com desp11r
porção entre as prestações, rom prejuizo de wna das partes"ª· 119•
No Código Civil, a lesão veio a ser incluída entre os casos de
anulabilidade, a que se aplicam as considerações anterionnente fei-
tas. Diz o Código: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob
N
premente necessidade, ou por inexperiênàa, se obriga a prestação
manifestamente despropon::ional ao valor da prestação oposta. N
O Código Civil alemão considera o negócio usurário imoral.
portanto, nulo'"' . Na França, o conceito de resósão se confunde com
11
• 8E1TI, "Teoria generaL•, p. 371; VON 11.JHR. Tratado dt los Obli-
gncionts, vol. 1, p. 227: "Tem que existir uma desproporção manifesm enlre a
prestação e a contraprestação: juros excessivos se se trata de um empréstimo;
preço exagerado ou insignificante, tratando-se de compra e venda; salário
escandalosamente alto ou exíguo, se é um rontrato de trabalho; com a parti-
cipação nos ganhos que não a>nesponda com_os aportes do sócio, se o con-
1• :rnto é de sociedade; um rea,bimento desproporcionado ao direito ~ que se
' renuncia, na transação etc. C-) mas, ademais dessa desproporção objetiva, há
de dar-se um elemento subjetivo, a saber, a exploração da penúria, inexperiência
o u leviandade da outra parte.• A lesão enorme ou enormíssima, já existente
no nosso antigo Direito, não en oonsiderada causa de nulidade ou de anula-
bilidade, mas sim de rescisão. Esse o entendimento de MANUEL INÁCIO
CARVALHO DE MENDONÇA: ·t pois, mister que encaremos o vício da
lesão como o mais atenuado dos víóos do contrato. A ação que dele resulta
não é mesmo uma ação de nulidade e sim somente de resci.são, pois que visa
à retratação ou desfazimento de uma obrigação em si válida. H.i quem diga
que o fundamento raàonal da lesão é o vício de consentimento, uma restrição
da bberdade, decom,nte do constrangimento moral, da opressora necessidade
de din.\ieiro, que leva a pa.r te a venáer o que é seu por menos de seu preço.
Há em, rnatúíesto neste pensar. Foi proteger esses necessitados, sem dúvi?",
o motivo da lei romana; não, porém, o fundamento da lesão•. Este reside
exclusivamente na desprpporção enlre o valor e o preço• (Doutrina r Prit,a,
das Obrigações, vol. U. p . 222). a. Consolidação d;,s uis CitJis, art. 359.
.,. A maior parte da doutrina rée,e, oomo elemento ronstítutivo do negócio
rescindível, a existência da lesão e a sua c,ontemporaneidade com a ~ - go, os redatores do Código Civil conserva.ram o vocábulo de resosao para a
Assim na E:sf>i!nha, conforme nos relata VIGARAY, ÚI &soluci6n d,.•. , p. 81, na
Vene:z.,ela, MÉUCH-ORSINI, LA &solud6n deL., p. 4. e na Itália, MOSCO, Lo.
Risoluzion,..., p. 7.
,. LA.RENZ. "Derecho de Ctiligaciones", RDP, vcl. 1,. p. 76. Código Ovil alemão,
§ 138: -Um negócio juridiro que - aintn os bons mstumes é nulo. E. em
espedal, é nulo um negócio jwídko pelo qual alguém, expknnclo a M · :fade,
a leviandack-. ou a iuexpet"iâ>cia de outro, prometa para si ou para um terceiro,
em troca de uma prestação, vantagens patrimoniais que sobrepassem de tal
foana o valor da prestação, que. segundo as dmms!Ancias, estejam em ma-
nifesta desproporção com dita l)restaçâo."
68
o de m 1lidack"' . O Códi0 o Civil stúço dispensa-lhe o mesmo regi-
me jurídico dos vícios d;
ronsentimento; também .º português'~-
0 nosso Diieito anterior continha regra genérica sobre a lesao
enonne: " Art. 359. Todos os contratos em que se dá ou deixa uma
coisa por outra podem ser rescir.didos por ação da ~ lesada, se
a lesão for enoane; isto é, se exceder metade do JUSlO valor da
coisa." (Consolidação das úis Civis, por AUGUSTO TEIXEIRA DE
FREITAS) l direit.
Hoje, a legislação ordinária considera nulo de p eno oo
wntrato celebrado mm infraçao ao Decreto nº 22.626, de 07/04/33
(art. 11), que dispõe sobre os juros, e nula a estipulação de usura
pecuniária ou real (art. 4°, a e b; §3", da Lei nº1521, de26/12/Sl )'u.
A Medida Provisória nº 1.965/13, de 30/03/20CIJ, tem por nulas de
pleno direi.to as estipulações usurárias com taxas de juros superiores
às legalmente pemútidas, rom vantagens ou lucros excessivos \ ~ ·
swp.reendentemente, exclui de sua incidência exatamente as msti-
m MAZEAUD explica a origem: • A palavra rescisão p~vém do antigo
Dueito francês. Quando a n ulidade se fundava sobre ª. vtolaçao de um ~ -
me ou de uma ordenança rui, o tribunal julgava imediatament7 .Pelo contra-
rio, quand:: =::·:!idade descansava sobre um texto romano,_o litigante qu~ a
invocava devia solicitar do rei ou à chancelaria uma autonzação concedida
por 'carta de rescisão'. A origem dessa exigência é a seguinte: o Rei da França
temia que o imperador germânico, que pretendia ser o herdeiro dos Impera-
dores romanos, encontrasse um argumento na aplicação do _Direito Romano·
na França para dar corpo a seus sonhos de supmnacia. Por ISSO, o R<;• !'3""'
rea ·do de várias maneiras; se recorda que Felipe, o Belo, havia pro1b1do o
enJ:.o oficial do Direito Romano na Universidade de Paris; por outra parte,
os juristas reais afirmavam que o Direito Romano havia 5!dO recebido na
França não por razão de uma preemi~ qualquct, mas sun e tão-só pela
vontade dos seus súditos e a blulo de costume; por último, o Rei resolveu que
um texto romano nao podJa anular sem sua ~ ~h~ ato. De pron-
to por outra parte a atribuição das cartas de rescisão nao fo, ma.,s que uma
fo;,,,,,lidade de ordem fiscal, que desapareceu com a Revolução. ~ embar-
nulidade dos atos lesionadores. Trata-se de uma verdadeira n1:1hdade., 43:ue
atwo retroativamente; porque, em ratão da lesão, o ato não podia ser ~lido
no momento da sua formação.• (Ob. d t., vol. 1, tomo I, pp. 526-7. Também em
GHESITN. Traill d, Droit Civil, Obligntions, pp. 41-89).
m PROENÇA. A &solução•..• p. 37.
m PONTES DE MIRANDA (Tratado ..., Ed. 8orsoi, vol. 38, p. 3'9 e ss.)
definiu a usura como caso de nulidade pan:ial, alegável por terceiro, sendo
urna fonna ressunecta da latsio tnormis. Considera a regra do art. 154 da
Constituição Federal de 1946 oomo auto-executável ("Art. 154 - A usura, em
todas as suas modalidades, será punida na ÍOllllil da lei.·).
\
69
 tuições que atuam no mercado financciro, o que atribui ao novo
diploma escassa utilidade social).
. . O Código_'.fe Defesa do Consumidor fez a melhor regulação do
instituto da lesao, retomando ao nosso antigo Direito, com pressu-
postos exclusivamente objetivas: há lesão quando o contrato estabe-
lece obrigação excessivamente onerosa ao consutF.idor, consideran-
do-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes
e outras circunstâncias peculiares (art. 51, IV, e§ 1°, m, do COC).
O instituto da lesão - proibido pelo Código Comercial de
1850 e ausente do Código Civil de 1917 - veio de ser agora consa-
grado no Código Civil de 2002, e está destinado a ser instrumento
para assegurar o principio da justiça material dos contratos, pois "o
equilíbrio constitui o ideal de uma sã àn:ulação dos bens e de uma
fecunda cooperação das ecooomias e das atividades individuais"124•
O elemento subjetivo referido no art. 157 do Código Civil presume-
se presente com a simples <2lebração do contrato, por um juízo de
irúerência do que normalmente ocorre.
Antes do novo Código, CAIO MÁRIO lamentava que a resci-
são por lesão - insp:irada na eqüidade, tendo a melhor acolhida na
doutrina por ser um meio hábil para evitar a exploração de um pelo
outro contratante - não tenha tido repercussão jurisprudencial tão
profunda quanto seu ~ t o moral superior'25• Ainda sem
previsão na legislação codificada, a lesão era compatível com o nosso
ordenamento jurídico, tanto pela vigência dos textos de legislação
esparsa como pelo fenômeno da incidência imediata dos prindpios
constitucionais expressos no art. 59, § 2°, e no art. 19'2, § ~- confonne
afumava o Prof. RUY CIRNE LIMA126•
A resciSlo, portanto, tem origent en1-defeitn rootemporalleo à
f<>.~ção do contrato. É causa de anulação, no sistema do Código
Civil (art. 157), e de nulidade, na relação de consumo (art. 51, IY, do
COC), no contrato bancário (art. 11 do Decreto nº 21,.626/33, art. 4°,
§ 3", da Lei nº 1.521, de 26/12/51) e nas estipulações em geral,
confonne a MP nº 1.965/2000.
,.. BE1TI. -reorla GeneraL•, RDP, p. 371.
'"' PEREIRA, Caio•Mário da Silva. lnstituiÇ«s.." vol 1, p. 348.
•• RUY CIRNE LlMA, no parecer sobre *Superveniência de Excessiva
Onerosidade e Renúncia*, in Ptlrecerrs de Direito Priuado, p. 167, refere a
Pte:5"nça da ação por lesão enonne na vigência do nosso Direito anterior,
legislaçã':' essa que enfcnde recebida pelo sistema jurídico entJo vigente. ',
. 1
28 - REVOGABILIDADE
A "revogação" (unilateral) consiste na retirada da vaotade do
autor do negócio jurídico, nos Q!5QS permitidos pela lei. com a eJiO:U-
nação_do.supor1e de fato necessária [}<lü! a persi<;tênc;ia do negócio,
exting11iodo-o a m,11c. Sendo um puro aJQ.jlQ!.lJunt,1·127 • •
oo=,..sua pratica
não mnstihü o exercício de wn direito formativo extintivo"'. Ocorre
normalmente nos negócios gratuitos, com ou sem exigência de uma
causa para a prática do ato revocatório (revogação de doação por
ingratidão; revogação de testamento) e, excepcionalmente, nos one-
rosos, onde presente o elemento confiança (mandato). A revogação
bilateral, com o consentimento das duas partes, é wna fonna de
extinção por distrato (contrarius consensus). A revogação da doação
modal, por supor o incumprimento do encargo, é resolução129•
_ _ _ _ __ _ _ - - 29 - DISTRATO
O "distrato" (art. 472 do Código Civil; contrnr iu.<. consensus
- mútuo dissenso) é um negócio jurídico bilateral com fim extin-
tivo, em que se exerótarn manifestações de vontade para a des-
constiJw..~Q..da eficácia d_Q_gmtrato. O contrato extinto pode ser
bilateral <rompra e venda) 011 11nilateral (pmmes,a ao público), de-
correndo o seu desfazimento do mútuo dissensol30. É uma retrata·
ção bilateral do contrato com. ~~!Q..ex nunc:13'.
w PROENÇA. A R,solução..., p. 49.
•• PONTES DE MJRANDA. Tratado.•., Ed. Borsoi, vol V, PP· 312- 3; Ed.
Bookselle,:, vol.. V. p . 351.
'" A revogação da doação por ingratidão do donatário (arL 555, p~meira
parte, do Código Civil) se distingue da extinção da doação modal por mc:um-
primertto (art. 555, segunda parte, e art. 562 do Cóctigo Civil) porque neste
último caso há um comportamento esperado, o qual, ainda que não se apre-
sente corno sendo uma contraprestação, pode ser exigido, até por terceiros
(art. 553 do Código Civil).
.,, PONTES DE MIRANDA. Tratado ... , Ed. Borsoi, vol XXV, p. 282..
"' MESSINEO, Francesco. Doctrina Genulll d~I Contrato, voL U, pp. 334c5.
/ '
I
! 71
 30 - DENUNCIA E RESILIÇAO
A "denúncia" é a denominação que se dá ao exercício do
di~ito formativo-extintivo de desfazimento das obrigações du-
ri!_d.Quras02, contra a sua renovação ou continuação, indepen-
dentemente do inadimplemento da outra parte, nos casos per-
mitidas na lei ou no contrato (v.g., arts. 6°, 46, § 2°, e 57 da Lei
nº 8.245, de 18/10/91, sobre locação de imóveis urbanos).
Se Q [lf'dido de extin,;ão estiver fundada no_incumpóID1?nto,
haverá a "resj)jçãa", que é espécie de resolução, aplicável às
obrigações duradouras, Utas com efeitos ex nunc.
A característica de desfazer o negócio apenas ex nunc decorre
da impossibilidade de se desconstituir o efeito já realiu,dom.
A irúciativa de resilir pode ser do locador, como nos casos
do art. 9°, II e IlI. da Lei nº 8.245/91, sobre locação de imóveis
urbanos, e do art. 570 do Código Civil, para extinguir a locação
de coisa aposta a fim diverso do ajustado ou a que se destina, ou
-q-.;a"ldo
.. é da.-.ilicada por abuso do locatário. A iniciativa pode ser
do locatário quando a coisa locada se deteriorar sem culpa sua,
não mais servindo para o fim previsto (art. 567 do Código Civil).
'" A obrigação duradoura 'é aquela que não se esgota em uma só presta·
ção, mas supõe um período de fempo mais ou menos la~o, tendo por conteú-
do ou uma conduta duradoura (cessão de uso, arrendamento, locação), ou a
realização de prestações periódicas (como no pagamento dos a.l uguéis e no
fornecimento de gás, de alimentação, de energia). E.«.S., relação duradoura não
se confunde com aquela outra em que haja a determinação da entrega de uma
o:rta quantidade de ben.s . que, desde logo, é definida, apenas desdobrar.do-
se em várias prestações, em momentos diferentes. Somente a primeira é que
se enquadra no conceito de relação duradoura (LARENZ. "Derecho de
obligaciones", RDP, vol. 1. p. 41). Nestas últimas, existe mera divisão da pres-
tação, havendo extinção parcial do débito a cada nova prestação, enquanto na
obrigação duradoura "o dever dé prestação permanece sem modificação do
seu conteúdo· (COlfTO E SILVA, Oóvis Veríssimo do. A Obrigação Como
Processo, p. 211).
'"' A lei, o contrato ou a nature:t.a do negócio determinarão a partir de
quando se dá o desía:úmento: ou desde o incumprimento, com liberação desde
então de ambas as partes, ou desde o exercício do direito formativo (propositura
da açlio); ou com o trânsito em julgado da sentença ou a partir da data da sua
execução. A "locação• urbana pode ser ·denunciada", quando a extinção de-
pender da manifestaç.~o da vontade do contratante, com ou sem motivo (ex•
chtído o incumprimento), ou "resilida", quando fundada no incumprimento
da cont.raparte.
72 \ 73
31 - ARREPENDIMENTO
O am:pendimento é o modo pelo qual a parte sai do contrato,
extiog11ind0:a, perdendo as arras dadas ou devolvendo-as em
dobro, nos negócios com cláusula de arras penitenciais (art. 420 do
Códi Civil).
g> Código de Defesa do Consumidor concede a este o direito
de desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias, sempre que a
contratação se der fora do estabelecimento comercial, e;peóalmente
. quando por telefone ou em domicílio, com direito de devolução do
que pagou, sem obrigação de indenizar perdas e danos (art. 49 do
COC). Trata-se de um caso especial de arrependimento, com
desfazimento do contrato por ato unilateral do consumidor, sem
outro pressuposto que não a manifestação da sua vontade contrá-
ria ao contrato no prazo da lei, a qual o autoriza a sair do negócio
sem reparar eventuais prejuízos do vendedor. O fundamento está
na presunção de que o contrato não foi produto da vontade refle-
tida do adquirente, tendo para isso contnbuído o fato de ter sido
o· negócio realizado fora da sede do estabelecimento comen:ial.
Essa particularidade aproxima a hipótese do art. 49 do CDC aos
casos de vício de vontade. No art. 49, porém, não se dá a anulação,
pois a lei prescinde de descer ao exame do elemento subjetivo e
se satisfaz com as circunstâncias objetivas, fazendo depender a
extinção do contrato de simples manifestação da vontade de desis-
tir (arrependimento extintivo).
Os contratos de compra e venda realizados pela Internet
devem ser equiparados aos contratos celebrados por telefone,
com o mesmo tempo de 07 (sete) dias para reflexão.
32 - EXTINÇÃO IPSO JURE
A extinção ipso jure ~a automática extinção dos efeitos do
contrato por força dQ lei, oo momento ern que oalrre o fato nela
p~visto. A extinção se dá independentemente de manifestação
da vontade, como acontece na impossibilidade absoluta e total
da prestação por fato inimputável ao deved.qr34 •
,,.. São exemplos, no Código Civil brasileiro, os ~rts. 234, 238, 248, 1' parte,
e 250. · -
/ '

33 - REOIBIÇÃO
A redibição é a extinção do contrato de compra e venda por
vício ou defeito oculto da coisa, existente ao tempo da tradição
(art. 441 do Código Civil), independentemente da odpa do d eve-
ÀOL É:, também, caso de ineficácia 135• Se o alienante conhecia o
vício ou o defeito, restituirá o que recebeu com pcrd<>S e dan.o o; se
não sabia, restituirá o que recebeu, mais as despesas (art. 443). O
prazo decadencial é de 30 (trinta) dias, contado na fo= dos arts..
445 e 446. Se o comprador decair desse direito de redibir, pela
passagem do tempo, não perde ele o direito de resolver, apenas
deverá provar que o descumprimento é imputável ao alienante.
34 - DISTINÇÕES
A resali.tção se distingue, por mais de um aspecto, de todas
essas figuras. Lembramos que .ela é resultado da manifestação
~e um. direito formativo surgi?º com a superveniência do
tnadimplemento.do.delledor,._no âmbito dos contratos bilaterais.
É, assim, um fenômeno ligado ao sinalagma funcional'34•
A "mdidade" e a "anulabilidade" estão vinculadas a um vício
originário, atingindo o p lano da invalidade e p roduzindo, no pri-
meiro caso, a ine6cária em sentido amplo; a ~ ç ã o é instituto da
superveniência, pressupõe um contrato. y<i]i(lo e ah1a no âmbito da
ineficácia em sentido estrito. O titular do direito fonnativo de resa-
"" MESSlNEO a classifica como um tipo especial de resolução (Doc:trirul ... ,
vol. fl, p. 362). PONTES OE MIRANDA a indui na classe dos atos rescindíveis
(Traindo..., Ed. Borsoi, vol. XXV, p. 391). t pacífico, porém, que os pressupos-
tos da anulabilidade por erro e os da redibição não são os mesmos: PONTES
DE MIRANDA, TrnlRdo ..., Ed. Borsoi, vol. IV, p . 301; Ed. Bookseller, vol. IV.
p. 361; MOSCO, út Risol11z.ion~..., p. 24.
u, _T R A B ~ _Alberto. lstih1zioni di Diritto Cn,i/~, p. 685: •SinaJagma
ge,,ét,co está a s,grufkar a relaç.3<> recíproca de justificação causal que deve
int~rrer entre as duas obrigações nasoentes do contrato, no momento da sua
esti~lação ( 7 .)._ Não basta a p ~ - originária das duas prestações com função
g,,nébca; o dlJ'elLO segue_~bém a v,da da relaçAo, e, portanto, o oontrato pode
ser resolvtdo se, na sequenoa, uma das duas obrigações venha a falmr ou não
possa ser execumda (sinalagma funcional), que é o fundamento da re$0lução por
madunplemento ou por impossibilidade superveniente.• \- .
\ .-
n \
,.
luçâo pode escolher entre executa.1 ~ , 1;;:-~. ..... .-, -·"'1---~- . . e
cipante de contrato nulo não tem ~ escolh~ cabend<:lhe p~-
por apenas a ação correspondente a declaraçao da nulidade (t~-
rante as regras especiais do Código Civil e do COC, que penru·
tem a convex:são, o aproveitamento parcial, a revisão ou a modi-
ficação do contrato). A "rescindibilidade" relaciona-se à fase ge-
nética, pois a lesão -h.5. de existir no D'\omento da celehração do
contrato. A "revogação" não decorre de direito formativo, que no
caso inexiste, mas da reti.Iada da vontade como elemento de fato
do negócio, não dependente d<:> incumprimento de wna presta-
ção; a revogação da doação pode ter requisitos, mas entre es!es
não se encontrará o inadimplemento de uma contraprestaçao,
que inexiste nos contratos unilaterais. Diferente é a situação. da
"doação modal", em que a inexecução do contratualmente un-
posto ao donatário (encargo) o faz incorrer em mora e desloca_ a
hipótese para o âmbito da resolução, mesmo porque a execuçao
daquela cláusula pode ser obtida sem a vontade do doador, quan·
do houver provocação j'.ldicfal do Ministério Público137• O "dis-
trato" é um novo contrato, deflui do gozo da autonomia pnvã"da,
contando com a participação da vontade d as duas partes, logo,
não é o exercício do poder de sujeição, e : ~ do de disposição. A
#denúncia" é o exercício do direito formativo, limitada aos con-
tratos de prestações duradouras, -unilaterais ou bilaterais, sem a
exigência do inadimplemento, produzindo efeitos ex nunc, enquan·
to a resolução tem por requisito o incumprimento e se aplica
apena!> ao,; contratos bilaterais. O "arn,pendimento" é urna f~c:11-
dade extintiva do contrato, dependente apenas de sua prev1530,
no contrato ou na lei, e da manifestação da vontade da parte, ao
passo que a resolução pressupõe o inadimplemento do devedor.
O ,,vício redibitório" exige a presença do vício ou defeito oculto
no momento da formação do contrato ou da tradição. A "resilição"
é a espécie de resolução apropriada aos contratos bilaterais de
obrigação duradoura, com os mesmos pressupostos da resolução,
mas se individualiza por produzir efeitos ex nu11c. A "impossibi-
lidade", absoluta e total, superveniente e inimputável, extingue,
ipso facto, a relação obrigacional, por força da l ei; independe,
dessarte, do exexácio do direito formativo de qualquer das par·
07 Arts. 562 e 553, parágTafo wúco, do Código Ovil.
/ \
75
 tes, pois .ª extinçã~ não deriva da vontade. A imp<>SSJ.bilidade
?uperveruente relativa, sem culpa do devedor é eq · d •
unpossibilidad bso ll8 ., wpara a a
ea luta , também extinguindo a rela - 0 · d
~~dentemente do exercício do direito formativo. A S::te~
m 1-:
diàal que. sobre ela for proferida, reconhecendo-a, será apenasça
declaratóna.

SEGUNDA PARTE

1
REQUISITOS
li Íl PARA ARESOLUÇÃO
1 l!
!ii! t,,'.
: •1 O fundamento da extinção da relação obrigacional
, 1· pela via resolutiva reside na exigência de ser mantido o
i Ij
: 1
justo equilíbrio entre as partes contratantes. Isso define
os pressupostos de fato e de direito que devem estar
f 1 presentes para o desfazimento do contrato, na modali-
• 1
' •1 dade estudada. As obr;gações devem estar relacionadas
11 por intermédio de um vínculo sinalagrnático de recipro-
l ca equivalênóa; fato superveniente há de quebrar essa
1 harmonia contratual e man:ar a frustração do fim visado
J
' no contrato, o que se dá pelo inrumprirnento, contrarian-
1
do o interesse do credor não-inadimplente.
Esses são os temas desta segunda parte, que se
inicia pelo exame da natureza d o negócio jurídico.

"' COlJTO E SILVA, O·ov,s

· -do. A Obrigação como Processo, pp; 122-3.
--
 CAPÍTULO V

CONTRATO -BIIATERAL
A resofução é modo de extinção da relação obrigacional
estabelecida em contrato bilateral, com a retirada de sua eficácia
pelo exercício do direito formativo-extintivo, do qual é titular o
credor não-inadimplente, fundado no incumprimento definitivo
do devedor e imputável a este. Excepcionalmente, a resolução
pode ser de iniciativa do devedor, decorrer de incumprimento
não imputável ou resultar de modificação das cin:unstâncias, in-
vocável por ambas as partes.
O Código Civil de 1917 tratava da resolução no capítulo dos
contratos bilaterais (Capítulo II, Título IV, ''Dos contratos"). O
Código Civil de 2002 cuida da resolução no capítulo da extinção
dos contratos (Capítulo II, Título V, ''Dos contratos em geral"),
que nada refere sobre o contrato ser ou ·não bilateral; a
bilateralidade continua sendo pressuposto explícito apenas da ·
exceção de contrato não cumprido (art. 476). Com isso, o Código
não abandonou o princípio que inçlui a bilateralidade do contra-
to como requisito da resolução, uma vez que a simples modifica-
ção estrutural dos dispositivos legais, sem nenhuma referência
expressa em sentido contrário, não alterou o instituto.
O conceito de contrato bilateral evoluiu no tempo. Em Roma,
inicialmente, as principais necessidades do comércio eram aten-
didas pela venda real, com a entrega da coisa e o pagamento do
preço na conclusão do negócio, sem necessidade sequer de recur-
so ao conceito de obrigação, da qual o ato de disposição consti-
tuísse o adimplemento139• ·
Ainda depois do surgimento da figura da venda obrigatória,
em que o ato translativo da coisa e o pagamento do preço repre-
sentavam o cumprimento da obrigação, os atos de cada uma das
1. .'
139 AULETTA. Riscluúone ..., 1942, p. 14. UFR8S - \ ,
PACUI.DAOE DE Dll:liw . ,
IIBUOTECA "~
1 9
 M
, partes rontinuavam distintos e autônomas, tanto que poderiam ser
exigidos independent-emente do cumprimento da obrigação pela
outra parte, tocando ao vendedor robrar o preço e ao comprador
obter a coisa. A nenhum doo dois cabia a resolução do con.trato, mas
o vendedor ficava ainda protegido pela ação reivindicatória, pois a
propriédade apenas se transferia com o pagamento do pl"Cl;O"º.
Soment-e quando o pretor concedeu ao demandado a exceptio
110 11 adimpleti conlTactus é que SUigiu a idéia da correlação entre
uma e outra prestação, passando esses atos a ser definidoo como
contractus: "LABEÃO define no Livro I do Pretor uibano que umas
coi5a5 se fazem, outras se gestionam e outras se contratam. E certa-
mente que a palavra 'ato' é geral. quer seja realment-e como na
estipulação, ou na entrega de quantidade; porém, 'contrato' signifi-
ca obrigação de uma e de outra parte, o que os gregos denominam
de 'sinalagma', como a compra, venda, locação, arrendamento e
sociedade."'ª 'ª
Mesmo assim,; os ,:omanos'Viam~ilateralidade
objetiva, com obrigações simétricas e rontrapostas, mas não a re-
ciprocidade e a i:nterdependênóa das obrigações nascidas do ron-
trato. Foram os canonistas que compreenderam a bilateralidade
como um intercâmbio de prestações assentadas na boa-fé, cunhan-
do o princípio fides non -servanda est ei qui frangit /idem"'· Essas
idéias foram recebidas por OOMAT e, com mais significação, por
POTIIlER, cuja lição serviu para moldar o art 1.10'.2 do Código
Civil francês: "O contrato é sinalagmático ou bilateral, quando os
contratantes se obrigam reciprocamente uns diante dos outros."
* Salvo se o vendedor houvesse concedido crédito ao comprador
(AULE:!TA. Risoluzion,._, 1942. p . 15).
"' SERPA WPES. Exuções Substanciais, p. 229.
"' Sinalagma significa contrato, daí por que "a>ntralo sinalagmátia," é uma
redundância: • A expu:ssão 'sinalag,na', utilizada no texto citado (de ULPIANO),
nada tem a vtt a>m a bilat~idade; trata-se de uma expressão grega, que qutt
dizer a:mtradus ou ,on~11tlo1 mas por um erro de interpretação dos compila·
dores e comentaristas da época pós-dássica, vin<:ulando-a ao ultro citroqu,
oblignHo e atribuindo-lhe uma significação maís ampla. a>meço<He a afirmar
que contr.ato bilateool era conb;lto sinalagmátíco, resultando sua característica
essenàal a n:ciprotjdade e interdependência das obrigações, quer dizer, o ultro!
citroqu, obligntio. ~ possível que a expressão ultro àtroqu, obligotio tmha sido
intttPQloda." (SERPA LOPES. f.xaç&s Sub,ú,ncinis, p. 232) • obrigações recíprocas (ca<;t,, um é d"':'edor e credor) e Íf'terdependentes, O
"' MIQUEL Afsôtuâpn_d, ws... , pp. 102-4. 1 resolução judicial e a regulação dos riscos (l.,a1on,s. .., 2" parte, voL 1, P· 108).
..
- h .;J!"
~,., ; .•,
~ .< ...
. 0 -·- ..
A visualização do contrato bilateral ainda hoje oferece diver-
gências. A teoria subjetiva tem em CAPITANTo seu ~uto_, o qual
vê o contrato sinalagmático como uma conexao de obngaçoes, fun-
dada no fim voluntariamente perseguido pelas partes, sendo a cau-
sa do contrato a vontade de obter a execução da prestação prome-
tida em troca"'· Predomina, porém - e parece melho.r - , a orien-
tação objetiva, que percebe na bilateralidade, preponderantemenl:,
a equivalência das prestações, em que uma é prometida como ~w-
valente da outra, em H contrapartida ou retribuição pela prestaçãO da
outra""'. Para caracterizar a bilateralidade, no entanto, não é neces-
sário que essas prestações sejam equivalentes, segundo um critério
objetivo, "basta que cada parte veja na pre_:;tação da ~~ uma
compensação suficiente à sua própria prestação"..º . A posiçao obie-
tiva aproxima o contrato bilateral do contrato oneroso e acentua o
aspecto econôrrúco do negócio, que se mostra no momento da exe-
! cução (sinalagma funcional), no qual aparecem as vantagens que
ambos os contratantes realizam e perseguem.
1 Para a resolução, pressupõe-se a validade do contrato b ~ ,
1 pois, se ele for inválido, por nulidade ou anulabilidade, o defeito já
1 está na origem do ato, presente no momento _da c:elebra<;_ão, não
havendo necessidade de invocar a causa resolutíVa, consequente ao
incumprimento, que é fato superveniente.
35 - CONCEITO DE CONTRATO BILATERAL
LARENZ define o contrato bilateral como sendo aquele em
que ambas as partes contraem obrigações e ao menos alguns dos ck-
veres reáprocos de prestação estão vinruladoo entre si. de modo que a
ptestação de uma representa, de acordo com a vontade de ambas as
- a compensaçao
partes, a contraprestaçao, - pela outra'"· 14·
"' O\PITANT, H.enri. D, IA Cause des Obligntions, 2" ed., Oalloz, Paris,
1924, p. 14. Sobre a resolução, ver nº 147 e ss.
"' ENNECERUS. Tratado..., vol. 2, tomo 1, p. 162.
... LARENZ. *Dc<echo de obligaciones•, RDP, vol. 1, p. 267.
"' LARENZ. Idem, mesma pái;ina.
141 Os MAZEAUO acentuam as caract.erfsticas dos contratos bilaterais:
regime que lhés é própao tem por institutos_ a ,ruptro non adrmpl,tr, a
 O nexo ou sinalagma que liga as obrigações das duas partes,
mantendo-as numa relação de correspectividade e interdependên-
cia'", deve estar presente na celebração do contrato (sinalagma
genético), de sorte que a nulidade da obrigação de uma delas impli-
ca a nulidade da obrigação da outra, e também durante a sua exe-
a.i.ção, no momento das prestações correspectivas (sinalagma funcio-
e
nal). de repelir-se o entendimento de que a interdependência das
obrigações deve estar presente apenas na gênese, pois a exceptio e
a resolução se explicam exatamente porque o sinalagma não desa-
parece após a celebração, mas continua a qualificar a conduta dos
contratantes durante todo o processo obrigacional.
As prestações estão CQligadas entte si pelo vínculo da finalida-
de (uma é feita em função da outra), e a equivalência que a expressa
está nas duas fases. Estas, por sua vez, em planos diversos, também
estão unidas pelo nexo finalístico, cada uma existindo em função da
outra, evidenciando um processo obrigacional dinâmico: uo
proces-
so da obrigação ligacse_diretamente com as fontes (como nascem os
deveres) e com o desenvolvimento do vínculo.''i.so Não é preciso
que toda<; a<; prestações sejam estabelecidas com esse nexo de reci-
P_~de e equivalência, bastando que o sejam as obrig ...,_.-:..:. p rin-
aprus, podendo haver obrigações acessórias (devolver as coisas ao
término do comodato) o;:1 deveres de conduta (dar irúormações)
apenas de uma das partes.
A opção entre bilaterais e unilaterais, como âmbito de incidên-
cia da resolução, não tem recebido tratamento legislativo uniforme.
Vmcwam o instituto ~os contratos bilaterais o Código Civil da
França (art. 1.184), o da Alemanha(§§ 327 e 346), o da Venezuela
(art. 1.167) etc. Em Portugal, uos contratos bilaterais constituem o
âmbito natural da resolução do contrato", mas se admite a reso-
lução do mútuo (art. 1.150 do Código Civil português)'st • O art
1.124 do Código Civil espanhol refere-se a contratos que compor-
tam obrigações recíprocas, considerados como sinõnimos de con-
tratos bilaterais ou sinalagmátioos152• Na Argentina, a faculdade de
resolver se estende aos contratos com prestações recíprocas, que se
'" ALMEIDA COSTA. Dirrito d11s Oórig11ções, p. 320.
..., COUTO E SILVA. A. Obrigação como Proc,sso, p. 73.
"' ALMEIDA COSTA. Dirrilo d4$ Obrigações, p. 322, nota l.
"' VIGARAY. La Re~oluci6n ...-;p. 109.
R? ,..
quer interpretar com sentido mais amplo do que o atribuído aos
simplesmente bilateraisL'3. O Código italiano menciona "presta-
ções correspectivas", a que é corúerido significado mais extenso do
que a contrato bilaterall5'.
Segundo se pode observar do exame das legislações mais
modernas, como a da Itália, e da interpreta~o atual das legis-
lações mais antigas, como a da França, a tendência é de exten -
são do âmbito de aplicação da resolução para além dos contra-
tos bilaterais, apanhando os bilaterais imperfeitos e os unilate-
-rais onerosos. Na Itália, segundo opinião difusa, a categoria dos
contratos com prestações correspectivas não se esgota naquela
dos bilaterais, mas é compreensiva também dos contratos com
efeito real, tanto que a lei pennite a resolução do mútuo oneroso
(art. 1.820 do Código Civil italiano)w. Assim também se obser-
va na França, onde a jurisprudência tem admitido a resolução
judiciária dos contratos unilaterais, como o empréstimo e o
penhors..
No Brasil, apesar da alteração legislativa anteriormente men-
cionada e, à falta de regra expressa e,n sentido contrário, continua
vigente o principio de que a resolução é modo de extinção de
contratos bilaterais.
'" RAMELLA. La RLsoluci6n ..., p. 144: "'Por nossa parte pensamos que a
expressão 'contratos com prestações recíprocas' alude ( ... ) àqueles contratos
em que os benefícios ou vantagens que as partes tendem a consegutr, medi·
ante o n,,gócio celebrado, são recíprocos; em suma, os contratos chamados
onerosos.• MIQUEL R,,so/ución._, p. 114: • A expressão da lei não se refere
aos contratos que se caracterizam por apresentar uma relação de mútua reci•
procidade de prestações, entendida como mútua correspondência de vanta-
gens e sacrifícios, como relações de equibbrio no câmbio, entendendo essa
expressão em seu sentido jurídico, não econômico, quer dizeT, como recíproca
transferência de bens ou serviços realizada através de um únjco instrumento."
"' TRABUCCHI. /sliluzioni..., p. 684 e nota 1.
155 RICOUTO, Vic.enz.o. ·n recente orien:tamento delta cassazione sul criteri
di valu tazione dell'lmportanz:a dell'inadempimento", Rwista dd Dirílto
Commtn:-inle, 1987, n"' 9 a 12, p. 456.
'" BORRICAND, Jean. •t.a dause résolutoíre expresse dans les contrats~,
! R=u~ Trimestrielle d, Droit Civil, Paris, 1957, nº LV, pp. 433-70.
t
I 83

36 - · CONTRATO BILATERAL IMPERFEITO
Os contratos bilaterais imperfeitos constituem uma classe
intermédia, na qual se incluem duas espéóes: (a) aqueles que já na
sua celebração atribuem prestações às duas partes, mas não em
reciprocidade {o com~ante tem a obrigação de propiciar ao
comodatário o gozo da coisa, e este a de restituí-la - art. 579 e ss.
do Código Civil); (b) os contratos que ensejam. eventualmente, depois
da sua celebração, o surgimento de obrigações de prestar pela parte
até ali não obrigada - depósito gratuito, em que a obrigação do
depositante só surge depois do contrato, para pagamento das des-
pesas feitas com a coisa (arts. 643/644 do Código Gvi.l),s,· '"'- "".
Esses contratos, precisamente porque continuam sendo unila-
terais, como fica claro na dassi6cação de ENNECERUS, estão fora
do instituto da resolução, porquanto inexiste prestação correspectiva
que possa ser ina.unprida, pressuposto do swgimento do direito
resolutivo. A eventua!·obrigação,-p<:s!en~=~te:,;,;ia..lG;;õ!'o:0:..ii!ee~
da vontade contratual, mas da incidência da lei, que atribui efeitos
a atas particulares no curso da vigência do liame convencional,
1 como ocorre com o direito à indenização que surge ao depositário,
r1. pelas despesas realizadas (art. 643 do Código Gvil). A obrigação
1 que o comodatário tem, de restituir a coisa ao término do contrato
não é obrigação assunúda como equivalente da p~ção do
comodato'"'.
1 Além disso, ao mandatário gratuito ou ao depositário voluntá-
1 rio com direito à indenização, basta o cfueito de retenção, não signi-
1 ficando nada para si resolver o contrato já extinto por iniciativa do
mandante. Se têm direito, podem cobrá-lo; se já- não lhes convém o
contrato, podem sair' dele pela sua vontade.
151
ENNECERUS propõe denominar os bilaterais imperleitos de·-nAo rigo-
rosamente unilaterais" (Tratado..., vol. 1, p. 162).
,,. ALMEIDA COSTA, Oirrito das Obrigações, p. 321; VON TUHR, Tratado
de las Obligaciones, ,·oi. 1, p. 106.
"" Embora nascidos como unilaterais, implíc:am obrigações recíprocas, no
momento do cumpritni!nlo (MAZEAUD. L.tccíones..., 2" parte, vol. DI, p. 346).
''°
ANTUNES VARELA. Oir,ito das Obrigoç&s, vol. 1, p. 142: "Em qual·
quer dos casos, a relação contratual em~ente do depósito ou do manéiato
passa a conter relações para ambos os lados. Simplesmente, bem por esse fato,
o contrato não passa a ser sinalagmático, por não haver entre as obrigações
de ambas as partes a relasão r,sicológica e lógica de interdependência (nexo
causal) ptópno do sinalagma. r •
84
37- CONTRATO UNILATERAL
Há contrato unilateral quando só um adquire crédito e só um
fica obrigado161 , ou, dito de outro modo, o crédito é criado a favor
de um dos contratantes, a cargo do outro162 • Assiin acontece na
doação, no comodato etc.
Ausente o sinalagma, inaplicável a resolução'61•
38 - CONTRATOS ONEROSOS
E CONTRATOS GRATUITOS
Ao lado da classificação dos contratos, quanto aos efeitos,
em bilaterais e unilaterais, é possível ainda distingui-los, quan-
to à atribuição patrimonial, entre onerosos e grat_u~tos. . .
O contrato oneroso é aquele em que o benefício do suie1to
tem um sacrifício como contraprestação equivalente. Não sendo
assun, o contrato é gratuito. O negócio bilateral é sempre onet1r
'"' ENNECERUS. Traindo... , vol. D, tomo 1, p. 162.
'"' VON TUHR Trotado dr las Obligacion,s, vol. 1, p. lOó.
,., Várias têm sido as fundarne,,lações dadas à tese permissiva da ~lução
dos contratos unilaterais, especialmente do mútuo oneroso, desde d':_füü·lo como
bilateral até a necessidade de proteção do credor, po~ questão de equidade, uma
vez que ficaria privado do seu capital enquanto deixasse de u,cd:>e, os ""'.P""-
tivos interesses, ao mesmo tempo em que o mutuário ~eficiav.:'-se da dispo-
ru'bilidade do bml, protegido pelas leis linútativas dos 1uros. so podendo ~
afrontado pel'(' ação de cobrança. Tecnicamente. qualquer uma dessas s o l ~
é defensãvel mas não há nenhum interesse em fo[ylr a inta pteta,;ão extensiva
para definir como bilateral o contrato que, historicamente, é tido como un,llate-
ral, nem para dar ao credor maiores alternativas em garanba do seu d~to-
Num país onde essa segurança já está suficient""":'te ~~temp~da nos <f!ver-
S06 dispositivos de leis especiais, e onde não hã efobva Imutação a truca de JUrDS
(em época de relativa estabilidade do "."lo,- da moeda, eles alcançam nonnal:
mente quantias superiores a 10% ao mes, apesar de regra expressa n a ~
tuição Federal limitá-los a J.2% ao ano), a atribuição do_ direito formativo de
resolução ao credor do mútuo, por ~agamento dos JWOS ou d'.' qualquer
prestação de reenbolso, significara agravar de fonna ~vel a s,tuação do
devedor, contrariamente ao que está expressameo-,te previsto na Carta. ~ de se
admitir, pois, na situação vigente, que a melhor interpretação a ,ser dada ao
texto legal, até hoje imodificado pelo legislador, é a de estar o mu~o oneroso
exduído do âmbito da resolução. A não ser assim, o devedor ficará exposto a
situações de evidente ínferiocidade, diante da inexistência de proteção eficaz
quanto aos limites da taxa de juros.
\
85,
so'"' (locac;ão, empreitada), enquanto o unilateral pode ser onero-
soou gratuito (mútuo, comodato). O unilateral oneroso se distin-
gue do bilateral porque naquele a obrigação é apenas de um (do
mutuário, que tem o dever de pagar os juros), que a assume co-
mo um sacrifício em consideração ao benefício de dispor do nu-
merá.rio. O mutuante não tem obrigação alguma, pois já prestou.
Logo, não há ali a bilateralidade, mas há a onerosidade.
Na França, de onde copiamos o modelo, há entendimento
majoritário no sentido de que a resolução, pemútida no art. 1.184
do Código Ovil francês para os contratos sinalagmáticos, defini-
dos no art. 1.102, também se estende a certos contratos unilaterais
(art. 1.103 do mesmo diploma). Interpreta-se o art. 1.184 como
sendo simples referência ao que normalmente ocorre, assim como
vinha tratado na obra de POTiiIER. sem excluir-se a possibilida-
de de sua aplicação aos unilaterais onerosos 115• A lição de CAR-
BONNIER é de que se aatlta a resolução em contratos unilaterais,
como no caso do mútuo'...
No Brasil, porém, essa interpretação extensiva da resolução
ao contrato de mútuo não pode ser obedecida, em face do sis-
tema legal aqui adotado. Ao regular a renda vitalícia, também
,.. ANTUNES VARELA {Dirrito das Obrignç&s, vol. 1, p. 149) dá o exem-
plo da exceção: "Por outro lado, há contratos bilaterais ou sinalagmáticos que
não deixam de ser. sob certo-aspecto, contratos gratuitos. ~ o que sucede com
o chamado negócio misto de doação. ~ivalen.te à antiga ~nditio cum fliliore
prt.tio. Se 'A', tio de .-Ir, wnder ao sobnnho um apartamento, que vale à volta
de CrS 200.000,00 pelo preço de Cr$ U0.000,00, no intuito de o beneficiar,
como já favorecera a outro sobrinho, irmão de 'B', em doação que lhe 6:rera,
te,._.á realizado entre eles um contrato bilateral. A obrigação de entrega do
apartamento fica ligada por um vínculo de intenlependéncia à obrigação de
pagamento do preço. I;. no entanto, o preço não constitui, segundo a intençllo
das partes; o couespectivo .ou o equivalente do apartan'lertto."
"' • A distinção admitida f'?' uma parte da doutrina moderna, que interpreta
o te><to do art.. l.164, em sentido litetal, não pode encootrar apoio nem nas obrns
de OUMOUUN. nem nos canonistas. Todas os antigos juristas, que têm consi-
derado a resolução por inexecução como regra geral das obriga90es contratuais,
têm admitido sua aplicação a todos os contratos que originam prestações recí-
procas. embor., tais contratos, como o empréstimo de consumo e a c:onstituiç.ão
de r<nda, não eni;endrem obrigações senão para só w:na das partes (-). Cremos.
pois. que. se se mterpreta o arL 1.184 com a ajuda dos ensinamentos que nos
f o = a História do Direito, deve-se aderir à h!Se que admite a jurispnidêacia
moderna que aplica a resolução a todo o contrato a b'tulo onerooo.• (llOYER. pp.
395-6, opud MWCH-ORSINI, LA &soluci6n•.v p. ll6, nota 9).
... CARBONIER. Jean. Ckrrc110 Citnl, Barcelona, Bosch. 1971, vol. Il, tomo li,
p.~ \ .
\ \
86
contrato unilateral oneroso, a lei expressamente permitiu a reso-
lução, condidonando-a à prévia propositura de ação para exe-
cução das prestações atrasadas, com possibilidade de exi.gir
garantias para o futuro, sob pena de resolução (art. 810 do Código
Ovil de 2002). Ao reverso, ua França, a resolução do contrato de
renda é expressamente vedada (art. 1.978 do Código Ovil). Já
ao tratar do mútuo, o legislador brasileiro sintomaticamente
omitiu a hipótese da resolução em caso de descumprimento da
obrigação do mutuário (arts. 586 a 592), deixando de dizer o que
já dissera quanto à renda e omitindo regra que o legislador
italiano considerou necessário expressar: "Se o mutuário não
cumpre a obrigação de pagar os juros, o mutuante pode pedir
a resolução d o contrato.•
De qualquer forma, no mútuo não há o sinalagma com as
características já referidas, nem a experiência judicia) revela a
aceitação da tese da extensão da resolução aos contratos de mútuo
por falta de pagamento de juros. Já o contrato de abertura de
crédito, considerado um contrato sui ge11eris, é aquele peio quai
o banqueiro (creditador) põe à disposição do cliente dinheiro,
bens ou serviços, pelo tempo convencionado. Não é real, é
consensual, pois pode não haver a entrega. Segundo a maioria
dos doubinadores, é contrato bilateral, com a de.t erminação de
obrigações para ambas as partes, umas em função das outras.
Pela avença, o creditador obriga-se a pôr à disposição do credi-
tado uma oerta importância, por certo tempo, meruante remune-
ração. Enquanto o creditado dela não usa, é só credor do banco.
Sendo contrato duradouro, pode o banco ou o cliente resilir o
contrato, com efeito ex nunc, à falta da prestação do outro.
Os contratos onerosos podem ser #comutativos•, conhe-
oendo as partes o grau de onerosidade cone;pectiva que lhes
toca, ou ualeatórios", quando a possibilidade do ganho ou da
perda é uma .ãJea,, como nos contratos de aposta ou de seguro.
Os bilaterais aleatórios não podem ser resolvidos, quando, de
algum modo, as partes correram risco, pelo menos parcial, sem
que haja possibilidade de restituição"'.
.., MOSCO, LA R.isoluz.ion, d,I..•• p. 145; RAMEU.A, LA Rtsalución por
lnatmplimi,nlo, p. 151; VARELA, Di1"ito das Obrigoções, voL a. p. 151;
ALMEIDA COSTA, Dittito dos Obrigaç&s, p. 330; ESTACAILLI;. &soluci6n
d, bis.~ voL Il, p. 384; MtUCH-ORSINI, úi R,so/1tci6n. ..• p. 130.
\
87·
 39 - CONTRATOS PLURILATERAIS
Os contratos p lurilaterais são considerados sinalagmáticos,
apesar de as prestações não serem dadas umas pelas outras,
mas reurúdas e dirigidas a um fim comum, estabelecendo-se o
vínculo sinalagmálico entre a prestação de cada um frente à de
todos os outros, -funcionando estas, no seu conjunto, como con-
traparte daquelas"'". A sociedade é o exemplo.
O Código Civil abriu uma Seção (Seção V, "Da resolução da
sociedade em relação a um sócio", art. 1.0'28 e$.) para tratar da
dissolução parcial da soàedade simples, e tem a Seção VII para
regular a "resolução da sociedade limitada em relação ao sócio
minoritário". O termo -resolução" está aí em sentido atéaúco, pois
na verdade a maioria das hipóteses ali previstas é de extinção par-
cial do contrato, para os casos de morte, remada voluntária etc. A
extinção da relação societãria por resolução somente ocorre nos casos
em que houver "falta grave no rumprimento de obrigação", come-
tida pelo sócio que se quer excluir (art. L030 ·d o Código Civil), ou
quando o sócio upraticou ato grave, pondo em risco a continuidade
da empresa" (art. 1.085 do Código Ovil). São casos de ~"lÇão
parcial do contrato, com exclusão de um dos sócios.
O art. 1.033 e ss. ~ersam sobre a dissolução da sociedade.
Uma dessas situações podera decorrer de previsão contratual.
Assim, quando previsto no estatuto que o descumprimento por
um ou mais sócios tem gravidade bastante para levar à dissolu-
ção da pessoa jurídica, o caso será de resolução (art. 1.035), com
extinção total do contrato.
Em resumo: a resolução é modo de extinção de contratos
bilaterais, assim entmdidos aqueles em que há sinalagma gené-
tico e funcional, entre p~tações reciprocas e equivalentes. Não
se estende aos bilaterais imperfeitos nem aos willaterais onero-
sos. Nos contratos aleatórios, já corrido em parte o risco, não cabe
a resolução.
O contrato plurilateral pode ser resolvido, total ou parcial-
mente, conforme haja ou não condições para a sobrevivência do
contrato.
,.. ABRANTES, José João. A Exuçiío de Não Cumprimtttto do Contrato no
Direito Civil Portuguls, p. 56. -- · ' . mos; apenas são realizados ao mesmo tempo ou no mesmo documento. O
88
40 - CONTRATOS MISTOS, COLIGADOS
E UNIÃO DE CONTRATOS .
As obrigações, no comum das vezes, são ~ d a s de acor-
do com o modelo de um contrato-tipo, convenaonadas as pres-
tações e contraprestações que lhe são características. Porém, as
partes podem celebrar contratos que reúnam cláusulas e p~ta-
ções próprias a mais de um tipo. Além disso, a rela~o de recipro-
cidade entre as prestações se estabelece tendo _em VJSta um ~es-
mo contrato, tratado como uma unidade autonoma, pouco un-
portando que as mesmas partes tenham firmado outros e dís_lin-
tos contratos. là.mbém aqui é possivel que os contratantes fuJam
do figurino comum e enlacem diversas convenções singulares
(ou simples) num vínculo de dependência, acessoriedade, subor-
dinação ou causalidade, reunindo-as ou coligando-as de modo
tal que as vicissitudes de um possam influir ~b~ ~ outro~
Isso permite que se faça aqui brevJ. referenaa a guE:5_tao ~
resolução do contrato misto'~, dos contratos- cotrgaoos e aa
wu.ão de contratos111 • •
"' Contrato misto é o que reúne elementos de dois ou mais ~ - tolal ou
paro.a!mente regulados na lei (AN'!UNES VARELA. Das ObngnǫS em Geral,
voL 1, p. 279). O autor os dassi6ca em três espécies: (a) contratos rombinados -
uma parte se obriga a duas ou ma.is prestações, c.ooespondentes a contratos .
nominados diferentes, e a outra a uma só contraprestação; (b} de face ~upla - a
prestação de um ronesponde a wn tipo d e ~ , e a da outra pra~ e de outro
tipo; Cd misto em sentido estrito - o contrato e um me:t0 para realizar outro. ~
regulação juridica dess<?S contratos mistos se dá pelo uso, confonne o ~ - de tres
· 'pios: (a) teoria da absorção, prevalecendo o elemento predominante, que
!:;° toda a relação; (b) teoria da combinação, a ~ .ª cada elemento do
contrato o seu regime jurídico; (e) teoria da aplicação analógica. _Uma '";2 que os
rontialos mistos não são regulados na lei. resolve-secada~ ~a~
das lacunas, trabalho que se faz pelo emprego da analogia. As situações deterrru-
nar:ão o uso de um ou outro desses critérios (p. 286).
"" Contratos coligados são os que, embora d.i,;ti.ntQS, esll!o ligados por uma
cláusula acessória, implícita ou explícita. Ou, como diz A~DA_C:OSU.. estão
ligados por um nexo funcional, podendo essa depend&,c;a ser bilatual (vende
o automóvel e a gasolina); wúlateral (rompra o automóvel e a ~ a garagem,
ficando o am!ndamento subordinado à compra e venda); alternativa. (rompra a
casa na praia ou, se não for para lá transferido, loca-a para verane,o).
Mantém-se a individualidade dos contratos, mas • as vicissítudes de um
podem influir sobre o outro• (Oinito das Obrigações, pp. 257-8).
m -União de contratos# ocorre quando há contratos distintos e autôno-
89
 .
No contrato misto, com wna prestação e uma contraprestação,
somente de natureza juridica diversa, não há nada de especial quan-
to à resolução: o inadimplemento da obrigação, seja ela qual for,
pode dar azo à resolução.
Estipuladas duas prestaç-ões para uma das partes, é preciso
saber se entre elas há relação de dependência: a resolução por
incumprimento da principal implica a da obrigação definida como
acessória; o descumprimento da obrigação acessória poderá levar à
resolução da principal. se a sua falta impossibilitar ou tomar extraor-
dinariamente difícil a prestação principal, ou se deteoninar a perda
do interesse do credor em ~ l a .
Nos contratos coligados, a resolução de um atua sobre o outro,
resolvendo-o172 • Para isso, é preciso verificar, em primeiro lugar, se
um contrato está para o outro assim como o principal está para o
acessório; nesse caso, o incumprimento da obrigação do contrato
principal leva à sua resolução e, também, à do acessório. Se o descum-
primento é deste, a resolução concomitante do principal somente
oconerá se impossibilitarla a=sua=ptcstaçãc, ou tcuuàacxttwWJe.:uc
onerosa - a exigir saoifício anonnal e despropoICionado ao deve-
dor - , ou se eliminado o interesse do aedoc Se os contratos coliga-
dos tiverem a mesma importância, a resolução de um atingirá o outro,
1 se demonstrado que um não teria sido fumado sem o outro (sinalagma
1 genétiro)173, ou que a impossibilidade de um detennina a do outro, ou
.; que o incumprimenlo de um afeta o interesse que o credor poderia
terno cumprimento do outro (sinalagma funcional)"'. Pode aoontecer
que a prestação onerosa assumida em um contrato seja corresponden-
te à vantagem garantida em outro, de tal sorte que a falta de um po-
derá abalar o equilibrio que o ronjtmto dos contratos garantia.
Na união d e contratos, sendo eles distintos· e autônomos, não
há, nesse aspecto, reciprõca influência.
vínculo é meramente externo (compra da moradia e reparação de um outro
prédio). Cf. ALMEIDA COSTA, Dirtito das Obrigaç/SN, p. 336; ANTUNES
VARELA, Das Obrignç&s tm Geral, vol 1, p. 153, nota 56.-
,,. CERVELU, Francesa> Maria ~rofili delta risoluzione dei contralto per
inadem-pimento•, KTDPC, ano XX1ll, 1969, 2' parte, p. 1.804.
"' VIGARAY. Ln Rrs,,luci6n dt los..~ p. 119.
'" A imprescindível relação sinalagmática que deve ligar as diversas pres-
taç,ões pode de fato manter-se, ainda quando a fonte contratual não seja a
única, se existir uma coligação funcional entre os contratos distintos. Analisa
PORRARI, "Eoc:ez:ione di inademp_!!nento•, RDC, 1985, p. 635. . cumprimento, ainda em sentido estrito, 'o pagamento efetuado por te'°;,"º .
90
CAPÍTU LO VI
INCUMPRIMENTO
DEFINITIVO DA OBRIGAÇÃO
A falta da prestação convencionada determina uma situa-
ção de crise, que pode levar à destruiçã~ da rela_çã':. Impend~
indicar qual o innunprimento que autonza a ex~çao da obn-
gação e, mais especificamente, quando esse des~ento pode
ser provocado pelo exercício do direito de resol~ça~. _A teona
geral do Direito das Obrigações nos fom~ os pnnc1p1os sobre
o cumprimento e o incumprimento, a partir <:OS quais se pode
chegar a mais um dos pressupostos da resoluçao, qual seJa, o do
incumprimento definitivo.
41 - PRINCÍPIOS DO CUMPRIMENTO
l
1 A obrigação é criada com o fim de se extinguir pelo cumpri:
! mento'" quando o d..vroo,; vo!tmlariamente (espantar,eamente) ou a
instâncià do credor, por intimação ou notificação, antes ou durante
1 . d
a tranútação do processo de ronheamento ou e execuçao,
- ,,. rea-
1
liza a prestação devida, satisfazendo o inte, : e do credor.
1 "' "'Muitas vezes, sem dúvida, também se constituem relações obrigacionais
com o intuito de que perdurem durante mais ou menos tempo.. ou até
indeten:ni.nadamente (p. ex.: o contrato de sociedade, o rontrato de arrendamento,
o mútuo oneroso, o contraio de depósito). Contudo, as obriga~ apresentaJn.Se
em regra roma vínculos de curta dur.,ção ou transilórios, que não são _q ueridos
em si mesmos, antes nascem para se extinguir." (ALMEIDA COSTA. Dimto _dt:5
Obrignçôts, p. 915) Também não se pode desconhecer ~ as P:'rtes ~ p~isao
do incumprímento e disponham sobre ele, mas esse não e o objetivo pnnapal da
convenção, senão mera disposição subsidiária e complemenlar.
,,. Além dessa solução programada no contrato, o Código Ovil conside"?u
91
,, O °:""'P~to deve,ser feito em obediência a dois principia;: (a)
~ d e , l'e!r" bas1ca _de que o cumprimento tem de ajus-
tar-se mteuamente a prestaçao devida, de que ao solvens cabe
efetuá-la ponto por ponto, mas em todos os sentidos e não apenas
no aspecto temporal"'" . É o enwtciado pelo art. 394 do nosso
Código Civil: "Considera-se em mora o devedor que não efetuar
o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar
e forma que a lei ou a convenção estabelecer"; (b) boa-fé, nos
termos do art.. 422 do Código Civil: "Os contratantes são obrigados
a gu3:«1~ assun na conclusão do contrato, como em sua execução,
os pnnap1os de probidade e boa-fé." O prinópio deve ser levado
em conta como "uma causa ou uma fonte de cria~o de ~
deveres de conduta exigíveis em e.ada caso, de acordo com a na-
tureza da relação iu?d.ic.a e com a finalidade perseguida pelas
partes através dela. As partes não se deve só aquilo que elas mes-
mas estipularam ou estrilamente aquilo que detemúna o texto legal
mas tudo aquilo que em cada situação impõe a boa-fé""'. E essa
atuação vai-influir sobre as duas partes do contrato ora limitando
a obrigação de prestação, ora ampliando-a"'. ' ·
int~o, ou terttiro não intt:re$$!do, em nome e por conta do devedor. salvo
opos,ç.,o deste (art. 304 do Código Civil~ Não é cumprimento mas e x ~ da
obrigação, a que é feitl coen:iti,,_te ao término do ~ de exttUÇão. Em
~ '."' hi~teses aqui referidas no texto e nesta nota. ~ efetuada a p..slaÇJo e
satisfeito o interesse ~tório, com a extinção da relação obrig;,cionol.
. Esses ~ efeitos podem ser obll!!os com integral ou parcial aten-
dimento do interesse do credor-, mas sem a efetivaç.ão da prestação contn:tual-
m<!nte previs!.,, com a ~ o em pagamento (art. 356 do Código Ovil) a
compensação (art. 368 do Códi\:o Civil), a novaçõo (art. 360 do Código O;il)
e a confusão (a rt. 381 do Código Civil), que são outras vias que o Código
consklera como sendo modos d e pagamento, mas que na verdade são modos
de ex•;.....,.
- ......- da obnga-.
· - ·
O t~ino da relação t ~ se dá, ~ km i! ~tiRaçjo d9 m,dor, ~
~'?° (art. 189, nos pra,os dos arts. 205 e 206 do Código Qvil), pela
rermssao (art. 385 do Código Civil), pela impossibilidade decocrente de caso
fortuito o~ força ma~• (art. 234, Código Ovil), caso de extinção ipso jur,, e
pel~ exerooo do d,mto ío nnativo de extinção, a,m o qual se obtém a reso-
lu~"'?· a resd$ã~, a anulação, a nulificação etc. (vec ANTIJNES VARELA.
Dir,rto das Obrrgaç~s, vol. 2. p. 1 e ss.).
"' AI.MEDA CC5TA. Dimto das Obrigaç~, p. 919. . finição de uma obrigação como principal ou aass6ria (VICA.RAY, l.,r Rt'soluci6n
.,. DmZ PICASO, Luis. Prólogo a E/ Pnncipio Gm, nrl d, "' Bu,,,. Ft , de
FRANZ WIACKER. p. 19.
'" WIACKER,. Franz. EI Principio CÃnm,1 de Ia BrmrA FI, p. 90.
92
42 - ESPÉCIES DE INCUMPRIMENTO
Quando a obrigação deixa de ser cumprida no modo e no
tempo devidos, diz-se que há incumprimento'.,· 111 •
O incrunprimento cria para o aedor dois inconvenientes: pri·
va-<> de receber a prestação esperada, com os prejuíz.os daí decorren-
tes, e e ~ ao risco de perder a cmtraprestação por ele já ante-
ápada. Há a diminuição imediata de seu patrimônio e a frustração
da vantagem que adviria com o cumprimento pelo devedor, o que
significa sofrer dupla perda.
No c;on~ xtQ do contrato, existem obrigações principais, aces-
sórias e deveres de conduta derivados da boa-fé. Entende-se por
obrigação principal aquela que de forma imediata tende a consu-
mar a função do negócio, o que é dado objetivamente pelo papel
que assume na estrutura do contrato (pagamento do preço e entre-
ga da coisa, na compra e venda; pagamento do aluguel e entrega
da coisa, na locação)'"'· " '· Como a eq_uivalência.é e s ~
basicamente em vista da obrigação prinápal, é o inadimplemento
desta que normalmente conduzirá à resolução.... Obrigação aces-
'" O Prof. MÁRIO JÚLIO OE ALMEIDA COSTA (Df~/lo dllS ObrignfÕi!S, p.
955) assim define:: -Verifica..se o não cumprimento ... incumprimento ou
inadimplemento de uma obrigação sempre que a te5j*1iva prestaçiio d ebilória
deixa de ser efetuada nos tennos adequados." Para ANTUNES VARELA (Di-
rât o das Obrlgr,çlks, vol. 2, p. 50), s6 há não rumpdmento quando, persistindo
a obrigação, a prestação debitória não é efetuada nem pelo devedor, ru,m por
terceiro. Parece melho,; no entanto. considernr a imposs,1,ilidade como espêàe
de incumprimento, apesar de extinguir ipso fado a obrigi>ção, atribuindo-se-lhe
apenas efeitos divel$05. Pela lição do Prof. VARELA, não ~ incumprimento o
decorrente da impossibilidade, pois que extingue a obrigação.
m O Prof. AGOSllNHO ALVIM, na melhor mooog,a6a sobte o tema, no
Brasil. denomina o mcwnprimento de ineucução e dassifica esta em; (1)
inadimplemento absoíuto Çunpossibtlidade de cumprir) e (2) mora, quê ~ O
não<umprimento no lugar, tempo e forma, mas ainda sendo possível a pres-
tação (0. ln, x«ução dns Obrig,,çõ,s, s ...s ConseqQincías, s· ed., São Paulo,
Saraiva, 1980, p. 7).
"' VJGARAY. l.,r R,so/ución dt los...., p. U6.
" ' Para ekíto de rerua;o espeâat. a>nsidera-se oomo matériA de díreito • de-
de los.-, p. li 7).
• 1'" MOSCO. LA Risohaion~ 4~1- p. 172. Esse avtoT dá OX\Ceito ma.is extenso
à ~ o principal: é tanto aquela que pe,mi,t e o resultado típico corno • que
impede uma ~ de obter injustífic:ada vantogem em prejuí:<,o da outra (obn- ,
\
93
 sória é a que serve para complementar ou garantir a principal
(pagamento das despesas extraordinárias do condomínio, pelo
locador; a prestação de contas, pelo administrador; a restituição
do prédio, pelo locatário etc.). O descumprimento da obrigação
acessória pode motivar a resolução quando tomar impossível
ou gravemente i.mpei:feita a prestação principal115 • '""· Os deve-
'
'
res secundários, derivados da boa-fé, que podem ser dependen-
tes ou independentes em relação à prestação principal, são clas-
sificados como deveres de proteção, cooperação, auxílio, indica-
ção e esclarecimento.
O incumprimento pode ser classificado: (a) quanto à " causa",
em imputável ou irúmputável ao devedor, caso decorra de culpa
i, deste, na primeira hipótese, ou, na segunda, se resultar de outro
fator, como culpa do credor, ato de terceiro, caso fortuito ou força
maior, da lei ou do próprio devedor sem culpa; (b) quanto aos
"efeitos", o comportamento contrário ao contrato pode resultar
em: (b.1) incumprimento definitivo~a prestacã~ não.oud~
1 ser efetuada (impossibilidade) ou e.x igida (modificação superve-
f gação do locatário de conservar a roisa) ou a de dar os acessórios da coisa,
integrand<HI como uma unidade (os frutos percebidos no dia da venda). Essa
amplitude chega a limites ··,i ndevidos. sendo melhor considerar o acessório
como acessório.. danck>lhe eventualmente fôrça para resolver o contrato; se a
obrigação principal é aquelá'que se define como sendo ess ,c:ial ao a,ntrato,
estas duas últimas referidas pelo insigne autor italiano d evem ser consid era-
das certamente como acessórias e complementares das obrigações autônomas
e principais a que estão ligadas.
.., MOSCO considera que o incumprimento da prestação acessória somen-
te leva à resolução quando toma impossível o u ao :nenos difícil o exato cum-
primento da obágação principal (La &so/Jizion, dtl ..., p. 75). ~ orientação
(objetivista) inaceitável, porque não permite a consideração de e ventual n eces-
sidade da resolução por quebra do interesse do credor, apesar do integral
cumprimento da obrigação principal. ronfonne se infere do seguinte exemplo:
O vendedor cumpre a prestação principal de enviar a mercadoria assim como
ronvencionado, mas deixa de comunicar a teu ssa.. conlofl!'e ficara expressa-
mente estipulado no contrato, para ensejar ao romprador preparar-se adequa-
damente para a imediata utili%ação. Essa omissão poderá resultar em inutili-
dade da prestação e fundamentar pedido de resolu.ç ão. ·
,.. No Direito espanhol, o incumprimento da obriga,ção acessória leva à
resolução quando: (!) implica o incumprimento da obrigação principal; (2)
tiver sido pactuado que seu descumprimento resolveria a relação, respeitados
os limites da boa-fé; (3) o incumprimento de um rontnoto ronexo só atinge os
demais se demonstrado que a in tenção das partes era a de não\celebrar um
sem os outros (VIGARAY. La Rucludón dt los.•. , p. 119). ' credor fica insatisfeito (La Raoluci6n ... , pp. 141-2).
94
\
'''
niente das circunstâncias); ou, sendo possível e exigível, não tiver
mais utilidade para o credor; (b.2) incumprimento não-defuútivo,
quando persistem a possibilidade, a exigibilidade e o interesse do
credor, mas a prestação não é efetuada no tempo, modo e lugar
convencionados (mora); (b.3) cumprimento defeituoso, quando é
feita a prestação, mas de modo imperfeito; (e) quanto ao #conteú-
do" da violação, o incumprimento pode ser de obrigação princi-
pal ou acessória - contratualmente prevista e exigível - , ou de
dever secundário de conduta, decorrente da boa-fé; ( d) tendo em
vista o uinteresse do oedor", o incwnprimento pode se dar (d.1) sem
impedir a satisfação do interesse do credor, obtida ou mediante
a intervenção de terceiro, na forma permitida pela lei civil (arts.
304 e 305 do Código Civil), ou pela execução forçada, com a alie-
nação de bens ("Pelo inadimplemento das obrigações respondem
todos os bens do devedo~·, art. 391 do Cócligo Civil), ou pela
1 obtenção da finalidade da obrigação realizada de outro modo
que não pela prest.>ção do devedor107; (d.2) sem a satisfação do
! credor, que não recebe a prestação e dela fica definitivamente pri-
1
vado, por ação do devedor, com ou sem culpa, ou por fato alheio
ao devedv, ·-.
Requisito da resolução é o incumprimento definitivo, e um
dos temas mais ázduos é estabelecer quando a falta de uma pres- .
tação ainda possível assume essa condição, por perda de interes-
se do credor.
.13 - OPÇÕES DO CREDOR
Ocorrendo o inrumprimento, abrem-se ao oooor diversas al-
ternativas legais, conforme a natureza do incumprimento.
Diante de uma impossibilidade superveniente, absoluta o., re-
lativa, não imputável ao devedor, a obrigação se extingue ipso jure,
hberando ambas as partes. Na impossibilidade superveniente, abso-
,., ANTUNES VARELA, Oir,ito dns Obrigaçõ,s, voL 2. p. 84; LARENZ.
"Derecho de obligac:iones. RDP, vol. 1., p. 323.
•• MWOi-ORSIN1 atribui ao incumprimento três a ~ (1) sentido
estrito - o devedor não tem a conduta devida; (2) sentido objetivo - o
devedor não tem a conduta devida, e o interesse do credor fica insatisfeito; (3)
sentido subjetivo - o devedor não tem conduta devida e, por sua culpa, o
\
j 95
.
 luta ou relativa, por culpa do devedor, cabe ao credor ou manter o
contrato, requerendo o equivalente !? mais indenização por perdas
e danos, ou resolvê-lo, mediante o exerácio do seu direito formativo
(art. 475 do Código Civil), igualmente com direito à indenização. No
~aso. ~e ser possível a prestação, mas já sem interesse do credor, por
mulilidade decorrente da demora ou do cumprimento imperfeito.
sem culpa do devedo¼ a obrigação pode ser resolvida. Se houver
mora, com culpa do deved~ ou cumprimento imperfeito culposo,
pode o credor escolher entre manter o contrato, requerendo não a
prestação em espécie - que não mais lhe interessa - , mas o seu
equivalente, ou resolver a relação. Sendo possível a prestação e ten-
do ainda o credor interesse em reoebê-Ja, tem ele ao seu dispor a
ação de adimplemento (cobrança ou execução), que su.rge desde o
vencimento e persiste até o cumprimento da prestação, podendo
receber a coisa com retardo ou aceitar o cumprimento imperfeito
que o devedor lhe oferece, sempre com direito a perdas e danos.
O incumprimento, requisito da resolução, é apenas o "incum-
primento definitivo", originário de impossibilidade superveniente,
total, absoluta ou relativa. imputável ao devedo,; ou resultante da
perda do inte= .:!o credor em receber uma prestação ainda pos-
sível: mas que não foi ~etuada ou foi malfeita por impossibilidade
paroal ou temporária, por cumprimento imperfeito ou pela mora.
Vejamos como essás situações se colocam, especialmente dian-
te da impossibilidade da prestação.
44 - IMPOSSIBILIDADE
Há impossibilidade quando existe obstáculo invenóvel ao cum-
primento da obrigação~ seja de oro.em natural ou jurídica'89 • "º.
O nosso regime dispensa diversidade de tratamento, confor-
me seja a impossibilidade originária ou superveniente, absoluta
ou relativa, total ou pan:ial.
. "' Segundo o Prof. CLÓVIS 00 COUTO E SILVA, a impossibilidade jurí-
dica correspande a uma im~í1!dade que recai sobre o próprio objeto (é
n':'lo o ato JUrfd1co, quando 1mposs1vel o seu objeto - art. 166, u. do Código
C,v,I; exemplo: compra de bem que já é do credor). É diferente do ato jurfdico
·o
p rab":'do contra express_a dL,;posição de lei. ato contrário à expressa dis-
~·~o (art. ~45, V. _hOJe. art. 165, VII) é ineficaz, porque é nulo, e o ato
JUnd,camenre ,mpossivel e nulo, porque é ine6caz,. uma ve:t que não se pode
eíebvar a prestação. Na primeira hipótese. há um juízo de valor; na segu.nda, co-
, .
96
A impossibilidade #originária", presenl'e.ao tempo da consti-
tuição da obri15~0. é causa de nulidade do negócio. A impossibi-
lidade originária que nulifica é apenas a "objetiva" (a que é em s i
mesma e para todos - absoluta)'"·
Na originária "subjetiva" (a que é impossível simplesmente
para o devedor - relativa)"', o ato é válido, caracterizando-se ape-
nas uma incapacidade (impotência) do devêâor'". f o caso da ven-
da de coisa alheia, ato ineficaz mas válido, cuja prestação eventual-
mente poderá vir a ser cumprida, tanto obtenha o devedor condi-
ções para efetivá-la.
mo o ato é inútiL a lei declara-O também nulo e. em conseqüência, de nenhum
efeito perante todos." (A Obrigação O,mo Processo. p. 126)
O novo Código Gvil repetiu a regra do art. 145, V, e introduziu no seu inc. VI
uma nova hipótese de ato nulo po< rontrarie.dade à ~ - Art. 166. Ê nulo o ato
jurídico quando- VI - tiver por objetivo frauoar lei impero.tiva; ... Vil - a lei ta-
xativamente o declarar nulo, ou ~roibj,r-lhe a pratica sem comina( sanção."
PONTES DE MIRANDA (fratâo... , Ed.lloisõ~ vol V, pp. 128-9; Ed. Bookseller,
vol V, p. 163) também distingue: • ~ição juridicame:,,t~VP.I P 1LCQ'l-
~.9'!~~ /"!J'kri non poJtst. Não se há de êqíj!ündir c:.om a cond1cío turp1s
(,lícita), que é possí"l?L A cond~~ não casar é possível, ™ · ilici1'!; a de matar,
também. ~ão é possível inscrever dírei!Q_deffi!pedige. pois o sistema juridico
~"!'5Ü~ não o tem (obs.: o Código Ovil de 2002 íá agora contempla o direito de
superlície como direito real, arts. 1.225, 1!4 1 ~e ss.), nem é possível a poligamia.
ou a poliandàa, ou o morgado, ou a nota promissória ao portador, nem é possível
a execução forçada da praça pública ou do caminho público (-.)- É preciso. então,
não se confundir o juridicamente impassível e o ilícito. No conceituar-se aquele.
leva-.;e em conta a ilegalidade, o ser fora dos limites que a lei trac;a ao ato Oimi-
tação); nesse há um pl_us, que é a reprovação.•
O Prof. MÁRIO }úUO DE ALMEIDA COSTA (Direito das Obrigaç&,. p.
642), depois de distinguir entre impossibilidade jurídica e ilicitude. vê nesta
duas espécies: -Saliente-se, porém. que a Ilicitude do conteúdo negocial pode
resultar já .não da violação de um preceito especial de lei, mas da o íensa dos
princípios de ordem pública ou dos bons costumes (art. 280, nº 2, do Código
Ovil português). Nos dois primeiros casos, havera ilicitude por ilegalidade, ao
passo que, no último, a ilicitude será por imoralidade.•
"" LARENZ equipara a impossibilidade objetiva material àquela situação de
dificuldade excessiva para o cumprimento da prestação ("Derecho de
obligaciones", RDP, vol. 1, p. 301).
m LARENZ. 1)erecho de obligaciones", RDP, vol. J, p. 101.
"' • A impossibilidade relativa inicial não anula o negócio jurídico• (COUTO
E SILVA. A 0/mgaçiío como Processo, p. 121).
. "' O Prof. MÁRIO fÚLIO DE ALMEIDA COSTA alude à classificação· de
imposs,bilidade absoluta e relativa, distinguindo-a das espécies objetiva e sub-
jetiva. A absoluta seria a imposstbilidade propriamente dita; a relativa. a situa-
ção existente quando houvesse dificuldade de presl!lção ou onerosidade (Direito
das Obrigaç&s, p. 640).
~-
,-
1
 Não viciando o negócio, a impossibilidade subjetiva (rela-
tiva) não libera o devedor. Se ele estava impossibilitado ao tem-
1 po da constituição da obrigação (insolvência inicial), a presun-
ção é de que pretendia realmente se obrigar, pensando, talvez,
no cumprimento por intermédio de terceiro™. Se ele desconhe-
cia a realid;,.de, ainda que essa ignorância não decorresse de
negligência sua, fica assim mesmo obrigado (quem vende coisa,
sem saber que era alheia)"".
Isso se aplica também à impossibilidade "jurídica" originá-
ria, desde que desapareça a proibição no momento da rea.liza-
~ ção da prestação. Assim, o contrato sobre direito de superfície,
i que não existia no nosso ordenamento mas veio a ser permitido
no Código antes da p restação, é hoje válido e eficaz (arts. 1.225,
1 ll, e 1.369 do Código Civil). Igualmente no que se refere às
n obrigações dependentes de licença: "figura que deve ser parifi-
cada com a da venda sob condição, nQ caso de que a licença seja
!i ,. - " 196 ,..__ _ _ -' - a.licença _Q_ªtQ .rev~o11:Se
concedi~ o . u . c . t
1 • fi
1ne caz p<>-
dendo servir de fundamento a uma pretensão indenizatória,
[I, com a manutenção do contrato ou sua resolução, em virtude de
,r., impossibilidade superveniente197• O Código Civil de 1917 con-
.1' tinha o enunciado do art. 1.091, ainda hoje aplicável ao caso da
!; :
i, im22ssíbilidade relativa originááa: "A impossibilidade da p res-
tação não invãliaa o contrato, sendo relativa, ou cessando antes
de realizada a condição."
~.. nQ__ID_<?tnen~ _d~J:',~tação, não for_ possível _a prática do
ato ~~~c!_o_, co~gur_a~ ai a ~l?i!idade superveniente, qµe
pode ~~J?soluta o u relati~a.
'" ANIUNES VARELA. Ditti~ dos OITrigoçõn, vol. 11, p. ~ nota 8.
,., LARENZ. ·Den,cho de obligadones", RDP, vol. 1, p. 104: O contratante
·i que desconhece a imp0$Sibilidade (não sabe que a coisa é alheia), sem negli·
!'. gência, responde de qualquer modo. Ê garantia legal que o Direito alemão
atr.ibui aos contratantes. Os efeitos são diversos: sendo a impossibilidade
..ií, objetiva (absoluta), toca ao devedor apenas responder pelo interesse da con-
il
11
fiança; se a impossibilidade é subjetiva (relat.iva), o devedor responde pelo
rumprimento, isto é, pela situação que deveria existir na época da prestação,
se e:fa viesse a ser efetivada.
!; ,,. COUTO E SILVA. A Obrigoçiio c:omo Processo, p. 127.
"" Denegada posteriormente a autorização, há impossibilidade super,eniente
(LARENZ. "Oerecho de obUgaáones", RDP, vol. 1, p. 105, nota 3). .
98
~ ~ibilic_!a ~ 51:'~"."..!~~ extintiva da obriga-90 é
tanto a "absoluta" (o!>je\iviiL.I;;~ relação a todos) como a rela-
tiva" (subjetiva, impossível para o devedor).
A im ossibili<iãde "relâtiva s erveniente" é
absolu~ . A · ·cu1 a e que para esse entendimento represen-
aà
tava a redação do art l.09l_ço Código Civil de 1917 ("A impos-
sibilidade de prestação não invalida o contrato") era superada
com o argumento de que tal regra se dirigia unicamente à im-
possibilidade relativa originária'" ou à mera dificuldade"'°. A
impossibilidade relativa não se confunde com a simples ~cul-
dade econômica enfrentada pelo devedor para cumpru sua
prestação. A teoria do limite do sacáficio2' 11 não tem acolhida.
A impossibilidade superveniente inimputável libera o de-
vedor e o desonera de re arar os re·uízos, pois inexiste mora
de sua parte (art. 396 do Código Civil , razão pela qual não cabe
ao credor o direito de invocar o art. 475 do Código Civil para
resolver a relação e pleitear a indenização1a2. Há extinção ipso
jure •. A impossibilidade :;upervenien.te (relativa ou absoluta)
imputável ao devedor faz nascer o direito resolutivo do credor,
que pode optar por promover a extinção do contrato e pedir
perdas e danos, como será visto adiante.
A impossibilidade superveniente pode ser definitiva ou tem-
porária, total ou parcial
A impossibilidade "definitiva" é a que inviabiliza para sem-
pre a prestação, ou que somente pode ser prestada IJ\ediante es-
•• COUTO E STLVA, A Obrigoçiio como Processo, p . 123; ANTUNES
VARELA, Direito d(lS Obrig•çõts, vol. U, p. 65,
,., MONTEIRO, Washíngton de Barros. Curso de Direito Cit1il - Dêrtilo
d•s Obrigações, 3• ed., Rio de Janeiro, Saraiva, vol. 2. p. 40.
.. CARVAU-10 SANTOS, J. M. C6digo Cit1i/ Brasileiro lntnpr,tado, 6ª ed.,
Rio de Janeiro, Uvraria Freitas Bastos, 1958, vol. XV, p. 211. .. .
'°' LARENZ. ·Derecho de obligaciones", RDP, p. 310 e ss.
"" • Ainda que se trate de insolvência, desde que esta não ocorreu por
drcunstãncia imputável ao devedor (culpa), nlo está ele em mora e. portanto,
não responde. Essa afirmação outra coisa não significa. senão a equipara~o da
impossibilidade relativa superveniente à absoluta. ~ que o art. 963 (hoje, art.
395 do Código Civil) cobre toda a área da mora, todas as hipóteses de retar-
damento da prestação. Por este motivo, deve-se admitir que desse princípio
decorra • equiparação da insolvência [unpossibilidade relativa post~or) à
absoluta.• (COlJIO E SILVA. J\ Obrigapio como Prousso, pp. 12>-4) ,
\ .
99i
.
 forço extraordinário..,·""· O cumpámento de obrigação específi-
ca é impossível sempre que a coisa devida desapareça ou não
mais esteja à disposição do devedor. A genérica, de sua vez, sem-
pre é possível, enquanto houver o gênero, ainda que não esteja
eventualmente no patrimônio do devedor. A simples diliculdade
não exonera, mas a despropozcionalidade do custo para o cum-
primento da prestação é equiparável à impossibilidade"". É caso
de impossibilidade superveniente a frustração dos efeitos da.pres-
tação, ainda que possível, quando o aedor já não pode recebê-la
(p. ex.: paciente que falece antes da cirurgia, navio que afunda
antes de ser desencalhado) ou teve de outro modo satisfeito o seu
interesse (o paciente se recupera antes da operação ou o navio é
desencalhado pela força da maré)-.
Já a impossibilidade "temporária" pode ser de efeito instan-
tâneo (o contrato não poderá ser realizado no dia programado,
mas poderá sê-lo no dia seguinte ou em qualquer ou tro dia) ou
·~ peananente (o médico contratado adoece sem prognóstico de
recuperação). Quando a impossibilidade temporária-incide sobre
nnegócio fixo", clajo cumprimento não pode ser efetuado em outra
época, ela se equipara à impossibilidade definitiva; sendo
inimputável, dá margem à extinção ipso jure; se imputável ao
devedor, faz nascer ao gector o direito formativo de resolver. Nos
m O risco à saúde e à vida deve ser medido conforme a função ou a pro-
. fissão do devedor. "Finalmente, uma prestação é impossível, quando unica-
mente _poderia realizar-se com meios que estão de la! forma tão longe de
obtençao do resultado ;>eneguido que não podem ser lidos em conta de tráfi.
co_(J:>· ?_·, o an~l caído ao mar). De forma dislinla do caso de responsabilidade
ongmana., aqw, quando se tnta de alterações posteriores, a lei equiparou a
impossibilidade posterior ·do devedor para realizar a prestação à impossibiJi.
dade subjetiva do mesmo (§ 275, 2" parte, do BGB) , mas tendo em 00nta a
importante exceção do § 279, quaru:l.o se trate d<! obrigações genéricas.•
(LARENZ. ·Derecho de obligadones•, RDP, voL l p. 301)
~ ·As_p ~ ~ F Mis ~ repulam impossi,'eis quando levam um ásco
à vida ou a sa~e do devedor, nsco que exceda ao grau a que o obriga seu posto
ou sua profissão, ou quando o devedor se vê impedido de realizu a prestação
por um imperativo de humanidade.• (VON nJHR. Trat•.:0..v vol -u, p. 81)
. "" S6 quando o esf~~ e o desembolso exigíveis pan, cumprir a prestação
~ g~rdam proporçao r~vel com o valor desta, a prestação se estima
mexequível, e .o devedor fica ISel\lo de sua obrigação do mesmo modo romo
se fora um caso de impossibilidade (VON TUHR. Tratlldo•..;-voL n, p. 82).
"' ANTUNES VARELA. Direito d4s Obrígnçõrs, voL 11, p _' 86.
100
outros negócios, cujos teonos ou natureza admitem o cumpn·
mento posterior, figurando o tempo indicado como simples pro-
gramação para o futuro ou para man:ar a época da exigibilidade, a
impossibilidade temporária somente assumil"á a feição de
ina.unprimento definitivo se no entretempo fic;,.r destruído o inte-
resse do credor em receber a prestação; nesse caso, com ou sem
culpa do devedor, o credor pode pedir a resolução, oom direito à
indenização, na hipótese de impedimento imputável"".
A impossibilidade pode ser *total", quando atingir toda a
obrigação principal, ou meramente ·pazcial". Afetando apenas
parte da obrigação principal, diz-se que há impossibilidade par·
cial (o caminhão de transporte perdeu parte da carga); aplica-se
a regra do art. 235 do Código Civil. aiada para o caso análogo da
deterioração: o credor pode aceitar a prestação, com o correspon-
dente abatimento do preço, ou eiajeitá-la, optando por resolver o
contrato21l8. Para adnútir a resolução, deverá o juiz verificar se
houve a impossibilidade total, se a prestação pa.n:ial efetivamente
já não atende ao interesse do credor ou·se a prestaçã01)0SSÍvel
não significa o cumprimento substanciarda obrigação (a falta de
um volume, na coleção rara de 10 livros, pode destruir o seu
valor; já a falta de um exemplar, em partida de 10 exempla.r es
iguais, significa que o devedor cumpriu substanóalmente sua
prestação, não cabendo resolver).
A "impossibilidade superveniente inimputável ao devedor"
pode decorrer de caso fortuito, foxça maior, ato do credor, ato de
terceiro ou ato do próprio devedor sem culpa.
O fortuito é o acidental, o que está fora da normal pre-
visíbilid_.ade dos fatos futuros; a foxça maior é o evento inevitável,
ainda que previsível, decoue.,te de ato do homem ou de fato da
natureza"". As conseqüências, que impedem o cumprimento da
prestação, não podem ser imputadas ao devedor, salvo se as assu-
miu expressamente (art 393 d<> Código Cívil), se estiver em mora
"" A renovação da possibilidade. no futuro, de uma prestação que já se
considera impossível poderá en5(!jar o •renasámento• da obrigação conforme
o principio da boa-fé e a situação existente (ANTUNES V AREI.A. Direito d4s
Obrigações, vol. ll, p. 87).
. • ANlUNES VAREI.A. Ob. dtv vol. li, p. trl.
"' O risco é o evento extrínseco, superior à prudência humana, podendo
ser previsível, mas sempre inevitável.
101
(art. 399 do Código Civil) ou se não adotou comportamento diligen-
te, dele exigível nas circunstâncias para evitar os efeitos do fortuito,
ou da força maior, como no caso do garagista que não toma as
cautelas recomendadas para impedir o furto dos veículos ali depo-
sitados"º. A concorrência causal omissiva do contratante deve ser
examinada sob dois ângulos: em primeiro, impende determinar a
rdação de causalidade entre a omissão do devedor e o resultado
que impediu a prestação, que só existe na medida em que ele
estava obrigado a evitar o resultado; em segundo, que cwdados de
P-roteção e diligênáa deveria ele ter adotado, de acordo com as
circwlSl:âncias do caso.
Na relação bilateral, o credor também tem deveres, dentre os
quais se destaca o de tomar viável o cumprimento da prestação,
ficando-lhe proibido comportamento omissivo, quando a presta-
ção depende de sua ação concorrente (não-entrega da máquina
para o conserto), ou comissivo {destruição da coisa prometida). O
terceiro, alheio às partes e à relação, pode impossibilitar a pres-
tação, e pci~t~e,,i:t.~.ãe zespt111l:ie·,:n,ii::-,•edur, sãivu se concur·
reu com sua .conduta negligente. Mas o devedor responde inte-
gralmente pelos atos de terceiro que os pratica em cumprimento
à sua determinação, em seu nome ou por sua conta, assim como
também pelos atos do seu pessoal awciliar, nos termos do art. 932
do Código Civil111• , dor, não há a extinção ex vi legis da relação obrigacional, porquan-
A superveniente in,pos.5ibilidade inimputável ao devedor é
examinada na *teoria do risco", onde se responde à questão sobre
quem arcará com o prejuízo decorrente do incumprimento
inimputável ao devedoc A esse respeito, ver as regras do Código
Civil. arts. 234 e ss., 399, 492 etc.
O direito formativo de resolver não surge em caso de
incumprimento inimputável, pois aqui a lei incide diretamente :,o,-
bre o fato, resolvendo a obrigação. A obrigação se extingue ipso jure,
independentemente de sentença constitutiva, ficando sem eficácia a
relação obrigacional válida.
2
'° A culpa pode consistir em o devedor não ter tomado as medidas oportu-
nas para evitar o efeiU!_ de causas externas previsíveis. como os fenômenos
naturais, as ações ilícitas de terceiros, o emb.1rgo da coisa devida ou a proibição
de Importação etc. (VON TUHR. Tr.ztado de lns Obligacion~, vol II, p. 81).
21! VON TUHR. Qb. ciL, vol. n.y. 101.
\
102
Apesar de a impossibilidade superveniente sem culpa do
devedor determinar a extinção imediata da relação, nem por isso
o devedor fica desde logo liberado de todos os seus deveres. Se
for o caso, deve notificar o credor da existência da própria impos-
sibilidade1u.
uatemos, agora, da impossibilidade superveniente imputável
45 - IMPOSSIBILIDADE IMPUTÁVEL
A impossibilidade superveniente dá causa à extinção pelo
exerrício do direito fonnativo de resolução, quando "imputável"
ao devedor. A árdua controvérsia que se põe entre os autores
sobre o requisito da imputabilidade do descumprimento, para o
efeito resolutivo, não oferece maior interesse no nosso país, onde
a le.i exige ação ou omissão imputável ao deved.o r para a caracte·
rização da mora {art. 396 do Código Civil). O incumprimento é um
pressuposto da mora, mas para que ela exista é ainda necessário
o requisito "culpa" do devedor. "Se somente existe mora com
fato imputável ao devedor, não se pode chegar a uma solução
jurídica na qual se manifesta uma fÕIIIlll de mora sem culpa.'.,13
Quando a impossibilidade resulta de ato imputável ao deve-
to o credor pode manter o contrato, promover a execução pelo
equivalente (a ern espécie se impossibilitou) e, com base no art.
369 do Código Civil, pedir perdas e danosm. A essa solução é que
se acrescenta, ainda, a opção pela extinção do contrato, com o exer-
dóo do direito formativo de resolução, igualmente cumulado com
o pedido de perdas e danos (art. 475). Na prática, os resultados são
consideravelmente <liverm. "A" contrata permutar o seu automó-
vel, que desde logo o transfere a ºB", devendo deste receber, den·
tro de alguns dias, uma camioneta, a qual vem a ser destruída em
incêndio antes da data aprazada para a entrega. Se o incêndio
resultou de caso fortuito, para o qual não concorreu culposamente
"B", não agiu ele com negligência para que se produzisse o evento,
'" VON TUHR. ()b. àL, vol n, p. 107.
'" COUTO E SILVA, Clóvis Verisslmo. A Obrigação como Processo, p. 123.
21' ANTUNES VARELA. Direito das Obrigaçõ,s, vol. U, p. 133.
103
 nem contribuiu para a causação do resultado, a relação obrigacional
está extinta ex vi legis, Nresolltid.a a obrigação para ambas as par-
tes" (art. 234 do Código Civil). Se o incêndio decorreu de ato
imputável a "B", que teria sido negligente no cuidado dispensado
ao veículo, a relação não está extinta ipso jure: o credor pode dar
execução ao contrato, mantendo a sua prestação (transferência do
automóvel a "B"), e exigir de "B" o equivalente da camioneta
destruída, mais perdas e danos (art 234, 2" parte). Optando por
resolver a obrigação, em face da culpa de "B", o credor tem direito
de obter a restituição de seu automóvel, mais perdas e danos.
Se a impossibilidade desaparecer antes da data prevista para
o cumprimento, o devedor deverá efetuar a prestação, sendo o
contrato unilateral (entregar o legado qu.e se reencontrou); se
bilateral, a relação é de ser considerada extinta, em princípio;
contudo, a boa-fé pode exigir a sua continuação, em atenção aos
preparativos feitos pelo credor ou ao interesse presente em rece-
ber a prestação215•
A impossibilidade imputável é a culpável
A "culpa" contratual, em sentido amplo, consiste em o de-
vedor infringir, dolosa ou culposamente, os deveres que o contra-
to lhe impõe.
Há "dolo" quando o contratante pratica a to (comissivo ou
omissivo) i!ícito com o •propósito de obter o incumprimento da
prestação. E uma ação finalística dirigida imediatamente à viola-
ção do contrato (dolo direto: o devedor destrói intencionalmente
a coisa devida), ou mediatamente, assumindo o risco de a sua
conduta criar condições que inviabili.zem o cumprimento d a
obrigação (dolo eventual; assume novos compromissos, além da
sua capacidade, aceitando conscientemente a possibilidade de não
poder cumprir o contrato anterior).
Há culpa stricto se·nsu quando a parte, sem o propósito
finalístico dirigido contra o cumprimento da obrigação, pratica
ato ilícito, ou omite ato devido, com violação a dever de diligên-
cia, produzindo o resultado previsível de incumpàmento da pres-
tação (por seu d escuido, as mercadorias perecem). Distingue-se
do dolo eventual porque neste o resultado ilícito é previsto e acei-
.,. LARENZ, "Den!cho de obligaciones", RDP, vol 1, pp. l<K-303; MWOi-
ORSINl, Lo Resol uciôn ..., p. 158.. . (culpa ém concreto), de acordo com as coodiçôes pessoais da parte. VON
104
to, enquanto na culpa pode não ser previsto, desde que previsível
(culpa inconsciente) ou previsto (culpa consciente), mas confian-
do o descuidado em que o resultado danoso não ocorra.
Para a verificação da existência de dolo ou culpa, três or-
dens de obrigações e deveres devem ser consideradas: as obriga-
ções principais, que o rontrato impõe a cada um dos participan-
tes, de acordo com o regime jurídico; as obrigações acessórias,
livremente acordadas ou decorrentes da lei; os deveres secundá-
rios de conduta, derivados do prinópio da boa-fé, dentre os quais
se situam os deveres de diligência (ruidado e atenção), impostos
pelas circunstâncias do contrato.
Quais sejam as obrigações e as prestações devidas por ambas
as partes, é tema da parte geral do Direito das Obrigações e das
regras sobre os contratos; o prinópio da boa-fé será genericamen-
te examinado adiante; aqui cabe dispor apenas sobre os deveres
de diligência, para avaliação da existência ou não da culpa por
parte do devedor. -~-
Tratando-se de norma aberta, a.~expl"eSsar um conceito
indetemúnado, de ronteúdo variável, a~ não prevê, nem pode-
ria fazê-lo, todas as regras de diligência a serem obedecidas pelas
partes, nas condições concretas de cada situação, para se desem-
penharem com lealdade e eficiência dos compromissos decorren-
tes da relação obrigacional Pàra a qualificação da ronduta de
cada contratante, é indispensável estabelecer, primeiramente, qual
o comportamento devido naquelas condições, segundo as regras
de diligência. Estas devem ser fixadas, em primeiro lugar, confor-
me a capacidade, o ~ t o é a aptidão exigíveis de uma
pessoa prudente, da mesma profissão ou de idêntico grupo de
pessoas (médico, motorista, agricultor, empregada doméstica etc.),
com o que se encontra o padrão geral de conduta a dequado para
o caso. Assim estabelecido o parâmetro normativo que deveria
presidir a situação do contrato, confronta-se essa norma com a
cond uta efetivamente assumida. O aitério, em circunstâncias
muito especiais, pode ser temperado com a consideração de con-
dições personalíssimas da pessoa de que se trata, cujo desprezo
pode significar a injusta exigência de conduta inatendível216•
• ,.. A culpa pode ser medída poc um critério objetivo (culpa em abstrato),
segundo as aptidões normais do comum das pessoas, ou por critério subjetivo
\,
105
 Se há desconformidade entre a conduta do devedor e a
norma de diligência assim extraída concretamente da situação,
entende-se que ele agiu com negligência. A culpa será grave
quando o resultado (violação da obrigação contratual) era pre-
visível por qualquer um, com as mesmas condições de aptidão,
em desat~ção a uma regra elementar de cuidado; leve, quando
a ação culposa é praticada com ofensa à regra especial de cui-
dado. Tratando-se de atividade de acentuado risco, o cuidado
deve ser especial, e a falta deste pode caracterizar a culpa grave.
A distinção entre dolo ou culpa e entre culpa grave ou leve
tem maior utilidade para a resolução na medida em que revela
a tendência do comportamento do devedor em relação ao vín-
culo obrigacional, auxiliando na decisão sobre ser ou não caso
de acolhimento da pretensão do credor. Será útil, especialmente,
para motivar o reconhecimento de um "comportamento rebel-
de", a que alude a jurisprudência espanhola, lá considerado
requisito para a resolução111•
11JHR. comentando o Direito suíço,' leciona: "O grau de diligência de que há de
responder o obrigado a prestar 05 serviças se deteanina pela relação oontntual.
tendo em conta o grau de ruJtur., e 05 oonheciment05 téi:nic:os .,.. •rios para
executar o trabalh:i e 05 dotes e qualidades do dev~ que conhecesse ou esti-
vesoe obrigado a conhecei: Esta clelinição de neglill,ência (para os oontratos de
serviço) serveJl:= todos 05 casos de culpa oontratual (Tratado..., vol. ll. p. 96) Em
sentido contrário, a lição de ANfUNES V AREI.A. analisando o regime brasileiro:
·ocritério mais justo e mais adeqt,Ado ao condicionalismo dos tempos modernos,
especialmente nos contratos a tílulo oneroso, nenhuma razão havendo para
considerá-lo afastado do sistema vigente, é o 'l.ue mede a negliRénda do devédo,
pela culpa em abstrato.• (CJin,ito dJis Obrígaçoes, vol D, p. U6,' nota 44) A orien-
lação expressa no texto desta edição adota o princípio da culpa em roc.:xeto mm
a lúnilação proposta por LARENZ. c:onforme a legislação alemã: "Frente à dita
~ o. a jurisprudência defende, desde há tempo, um aitério objetivado ou
típifü:ado _da culpa,. segundo o qual para a respousabilidade civtl, in,,,_m "6
as ronhecimentos e a aptidão típicos ele uma pessoa pertencente à mesma profis..
são ou a idénlKo grupo d~soas. (PO< exemplo, condutores ,de autcm6veis), e
~ deste modo se av a aptidão mais elevada do sujeito em questão. Po,
conseguinte, o que e>cef(le a profissão de médico, de artesão, de agriculto,; de
comerciante, deve, ~ menos, 1espouder pela aptidão e conhecimentos médios
e ~ a diligencia medida a teo< de ditos ronhecimmtos.• (Dertcha de
Obl,gnao~s. vol 1. p. 288) Esse pensamento foi recentemente reafumado na
Alemanha po, MEDfCUS: • A opinião dominante, inclusive a j · rudênóa, se-
gue aferrada à negligência objetiva, oomo eu creio oom razão: ~reito Ovil. se
estes ex,gem uma tipifi'Coção dos requisitas da
Tratada t!e las ~IAaones Oblígndonales, BarceloN,
dilíeh.
traia ~ de uma culpa pessoal e mais da facilidade e ~rança do tr.i6co. E
(MEDIOJS Diete<.
1995, vai. 1, j,. 151)
"' VIGARAY, Lt Resolución tú los..~ p. 138 e ss; GONZAU:Z, út Resoludón.-
~ a e~ . não é imputã,·el ao devedor.
106
O ato dirigido intencional ou negligentemente contra o cum-
primento da prestação somente será doloso ou culposo se, além
do propósito de descumprir com a obrigação (dolo), ou d a
desconformidade da conduta com a norma de cuidado (culpa),
for também contrá.r io ao ordenamento jurídico considerado como
um todo, isto é, se for também um ato ilícito. Pode acontecer
que o devedor, propositadamente, deixe de cumprir com sua
obrigação em situação autorizada pelo Direito, como acontece
na exceção de contrato não cumprido ou no exero'cio do direito
de retenção' 15• Apesar da intenção manifestamente contrária ao
cumprimento, o ato é, nesses casos, autorizado pela ordem jurí-
dica ou lhe é mesmo imposto como um dever, a exemplo do que
acontece nas convocações militares ou eleitorais e na determina-
ção legal para que o devedor não pague ao credor, como previsto
no art. 671, I, do Código de Processo Civil. Assim, apesar de
.
•
condutas formalmente contrárias ao Direito, essas causas de ex-
clusão ara..tam a antijurídicidade material, impedindo se reco-
nheça nelas o dolo ou a culpa, pois tanto um quanto a outra se
caracterizam por produzir um resultado ilícito, contrário ao
Direito, o que não ocorre quando a conduta está autorizada pelo
ordenamento jurídico, ainda que excepcionalmente1 ' 9•
'"' ALMEIDA DA COSTA. Direito das Obrigaç&s, p. 987 e nota 2.
"' Há quem exclua da rulpa e do dolo o elemento da ilicitude (anbjuridicidade
materli,l), colocando-o como um componente autônomo do incumprimento im-
f"".tável, pressuposto da resolução: mas o dolo e a culpa só podem se.- apreen-
didos diante de uma ronduta rontrária ao ordenamento jurídico. Inexistindo
essa desconformidade. po< atuação de uma regra pemtissiva que excepcional-
mente exclua a ilicitude do comportamento, desaparece a possa.Dilidade de iden-
tificação do dolo, porque o resultado querido é lícito (e não há dolo de conduta
lícita), ou não se pode ~ a culpa, pois a conduta estava especialmente
autori2ada. O elemento subjetivo (dolo ou descuido) e o olljetivo (contrariedade
ao direito, ilicitude) integ<am o ato imputável do devedor. pressuposto da re-
solução. A ilicitude não é requisito autônomo da resolução. De qualque, modo,
inserir a ilicitude como elemento da culpa, em sentido amplo, considerá-la
corno elemento isolado da ronduta •imputável· ou destacá-la romo pressupos-
to aulÕnOmo da resolução não tem maior relevância. na prática. Dize< que a
condula é culposa, mas não é imputável ao devedor, porque está autorizada
pela ordem jurídica, e por isso não pode ensejar a resolução, pode não se ajusta<
· à noção exposta, mas tem o mesmo resultado prático de se dizer que a ronduta
autorizada é lícita e, portanto, sem culpa, dai que o incumprimento verificado
107'
 Todavia, tal comportamento não basta para que se atribua
ao seu autor o incumprimento da obrigação, isto é, não é suficien-
te para que o incwnprii:nento seja #imputável" ao devedor. Além
de uma conduta contrária ao dever de cuidado (negligência) e à
ordem jurídica (ilicitude), é preciso ainda que se possa lançar
sobre o contratante wn juízo de reprovação, de censurabilidade.
Este somente existirá quando o autor daquela conduta (dolosa ou
culposa) tiver capacidade civil e praticar a ação em condições de
lhe ser exigível comportamento adequado, conforme as normas
de dever, os preceitos da lei, as cláusulas do contrato e as exigên-
cias dos princípios que norteiam o direito das obrigações"".
A capacidade exigida é a de entender e de determinar-se
nos atos da vida civil, no uso de faculdades mentais desenvol-
vidas e sadias (excluídos os menores, nos termos da lei civil, e
os doentes mentais, de acotdo com conceitos médicos)"'.
,, A capacidade civil é o pressuposto pa=a que a parte possa
sofrer um juízo de reprovação. Quem não tem condições de
" entender a realidade e de se determinar de acoroo com esse
IY entendimento não age no ãmbito da liberdade individual, não
'''
decide livremente entre o bem e o mal, en- ~ conduta devida
e a infração. A falta d ~ fundamento moral exclui, de regra, a
responsabilidade do incapaz por ato próprio, no âmbito do
contrato. H á de se levár em conta a norma do art. 928 do Có-
digo Civil, esaita para os casos de responsabilidade por ilícito
absoluto (arts. 186 e 187), mas que se aplica analogicamente à
responsabilidade contratual.
Sendo capaz o devedor, somente praticará conduta censu-
rável se estiver em condições de normal motivação de sua con-
duta. A exigibilidade de comportamento adequado apenas persis-
"" "Falamos de conduta culposa quando o agente a realiza pessoalmente
com reproc:he. Esta censura se fund• em que no caso concreto teria podido
agir de outra forma; no e ntanto, se conduziu ínjustamente, quando teria sido
possível conduzir-se retamente, com a necessárúl diligencia, ou atenção, ou
boa vontade. A liberdade de podff agir de outra forma e a desconsideração
que, apesar disso, se mostra contra a norma são os elementos de toda inculpação
obrigacional.• (LARENZ. "Oerecho de obligaciones"', RDP, vol. 1, p. 292)
~ A Corte de Cas:;_ção da França passou a atribuir responsabilidade civil
ao incapaz. distinguindo-a da responsabilidade penal (FRANÇOIS OiABAS,
em palestra sobre "Príncipios Gerais da Responsabilidade Civil na França#, na
Faculdade de Direito da UFRGS, Porto A ~. em 22/04/ 90).
108
te quando a parte podia escolher entre uma e outra ação, e será
reprovada a sua conduta se, podendo escolher a ação adequad~,
escolheu a violadora da sua obrigação. Porém, quando as cond i-
ções forem excepcionais, não se pode censurar ~ p rática de at~
infrator do dever. Assim ocorre, p . ex., com o obngado que se ve
na emergência de proteger ao mesmo tempo dois bens colocados
à sua guarda, sem podér desempenhar-se das duas proteções ao
mesmo tempo, e escolhe wn, deixando perecer o outro. Nessa
"colisão de interesses'"", igualmente protegidos, para a qual o
devedor em nada contribuiu, torna-se incensurável o seu com-
portamento - apesar da ilicitude - , por ~!?bilidade de _con-
duta diversa. Os casos de resolução de obogaçoes por modifica-
ção das circunstâncias do negócio (onerosidade excessiva,
imprevisão, teoria da base do negócio etc) têm po'. fundamento
o principio da inexigibilidade da conduta estabelecida no contra-
to, por ausência de reprovabilidade na ação do devedor, tanto
que, nesse caso, é ele quem está autoriz::1-do a p~ei~ a resolu?º·
O incumprimento será imputável ao aeveo.01 qtte uver
agido com culpa, em sentido amplo, é'de modo censurável.
O descumprimento pode resultar de u culpa de ambas as
partes": (a) devedor e credor conconem para impedir a prestação
do devedor; (b) devedor e credor deixam ambos de cumprir com
a sua obrigação. No primeiro caso, deve-se verificar a importân- .
eia do incumprimento de cada um, segundo a boa-fé, e apenas
resolver a obrigação, contra o devedor, se o comportamento dele
era só por si suficiente para a extinção do contrato. No ~ o ,
cabe verificar quem tinha a obrigação de prestar em pnmetro
lugar, sendo este o responsável pela resolução, ~l".º. se as ~-
cunstâncias evidenciarem que o outro também nao ma cumpnr
a sua parte. . ,
O princípio da culpabilidade é amplamente aceito, mas ha
casos em que o sistema se afasta da ~pa e passa
a admitir,.e~
maior ou menor grau, a responsabilidade meramente obJeh-
va". O devedor de obrigação originariamente impossível, de
caráter subjetivo, assume uma espécie de responsabilidade obje-
•
m • A impossibilidade pode sobrevir por efeito de urna colisão d e deveres
·1 qua.n do um devedor haja assumido deveres de diligbláa com vá,:ios credores
e se encontre reduzido a uma situação em que não possa cumpri-los a todos
d e uma vez. (VON TUHR. Tro tado..., voL U;i,. 84)
N
\
1 199
 tiva, por força da atuação do princípio de garantia. Também há
responsabilidade objetiva do devedor em mora, responsável pela
impossibilidade da prestação, ainda que decorrente de caso for-
tuito ou de força maior, nos casos e nos limites do art. 399 do
Código Civil: -o devedor em mora 1-esponde pda impos:;ibilida-
de da prestação, embora esta impossibilidade resulte de caso
fortuito ou força maio~ se esses ocorrerem durante o atraso; salvo
se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria, ainda quan-
do a obrigação fosse oportunamente desempenhada." A mora,
portanto;pode ser o antecedente mediato de casos de resolução
por incumprimento por caso fortuito ou força maior, quando,
então, não há aplicação estrita do princípio da responsabilidade
objetiva, porque a culpa estava presente na constituição da mora
(art. 397); é, antes, efeito do princípio versari in re illicita.
O art. 927 do Código Civil, ao dispor sobre a responsabili-
1
dade civil por ato ilícito, admite a responsabilidade objetiva de-
1 corrente do risco criado pela atividade perigosa (paxágrafo úni-
co). À luz desse y•c~êitv; rlv â;..bi~-dc w:;:.;; ...;;:;..;"..L.:ia-se· ~yv~
~l imputável ao devedo~ independentemente de culpa, o descumpri-
mento ocasionado pelo desempenho da atividade perigosa por
ele desenvolvida. Assim, se a entrega da mercadoria não se deu
por ter sido destruída ern razão da atividade perigosa exercida
pelo devedo~ não pode ~e alegar a falta de culpa para se defen-
der na ação de resolução intentada pelo credor.
Responsabilidade por ato de terceiro. A culpabilidade é ex-
pressão da personalidade. O indivíduo ~nde pelo ato que
significa a emanação da sua individualidade, e nisso reside o
fundamento da imputabilidade moral, pressuposto da respon-
sabilidade juódica. Contudo, o Direito admite, não poucas ve-
zes, a responsabilidade- jurídica por ato praticado por terceiro.
Em outras legislações, há regra que dispõe sobre a respon-
sabilidade contratual transubjetiva223, atribuindo ao devedor a res-
ponsabilidade pela culpa do pessoal auxiliar. No Brasil, à falta de
previsão especial, pode ser aplicada analogicamente a solução
dada aos casos de responsabilidade extracontratual (art. 932 do
Código Civil).... Com um acréscimo, porém. Por exigência do co-
m VON TUHR. Tratado..., vol. li, p. 101; f-6.RENZ. 1:>erecho de obligaciooes•,
RDP, vol L p. 293.
"" ANTUNES VARELA. Direito das Obrig,zções, vol. D, p. 122.
110
mércio jurídico, a responsabilidade do devedor que descumpre o
contrato por ato de tero?iro é mais ampla do que a responsabili-
dade transubjeliva por ato ilícito. Enquanto na hipótese do art.
932 as pessoas enumeradas nos incs. N e V (hospedeiros, educa-
do.-.,,; e participantes gratuitos no produto do <.rinte) podem :;.,
exonerar provando que não agiram com culpa in vigilando ou in
elege11do (Súmula nº 341), na responsabilidade derivada do con-
trato o devedor responde sempre que houver culpa do terceiro
por ele aposto para o cumprimento da prestação, não se cogitan-
do se o responsável agiu ou não com culpa na escolha. Trata-se
de preceito derivado do comércio jurídico, verdadeira obrigação
de garantia que o devedor assume em relação ao pessoal auxiliar
que utiliza para a realização da prestação. Não fora assim, obser-
va LARENZ, o credor teria sua situação sensivelmente piorada,
à medida que o devedor ampliasse o nú.mero de prestadores do
serviço apostos ao cumprimento da obrigação; o credor confia no
devedor para o cumprimento exato da obrigação, cabendo a este
a ~n,;ai:,ili<iade peloo atos do pessoal que utilizar na execu-
ção · 226• O devedor responde pelo incumprimento quando hou-
ver culpa de terceiro por ele empregado no cumprimento da
obrigação. Se o terceiro age sem culpa mas há o incumprimento,
presume-se então a culpa do devedo~ que deixa de cumprir com
a sua prestação.
A cláusula de exclusão da responsabilidade por ato de tercei-
ro deve ser examinada corúorme o princípio da boa-fé. Nos con-
tratos de adesão, há de ser repelida, quando favorável ao
estipFlante. Em qualquer situação, é inaceitável a exclusão de res-
ponsabilidade por ato que constitua ern si ato ilícito (ofensa à
integridade física, à honra, à liberdade etc.).
Causalidade. Havendo o descumprimento da obrigação, é
necessário demonstrar a relação de causalid ade entre a ação ne-
gligente do devedor e o resultado contrário ao cumprimento da
obrigação. Esse nexo já foi explicado por diversas teorias, cada
zzs Pelos atos do 1ep1 entante legal responde o patrimônio do devedor
(meno< ou interdito), pois este é o titular da relação jurídica (LARENZ. ·Derecho
de obligaciones", vol. 1, p. 292).
"' • A ~ i t o da ~nsabilidade por terceiras ~ s o devedor
contratual nao tem, à d i f ~ do devedor delitual, possibilidade alguma de
eximir-se.• (VON TUHR. Tral,ulo_., voL li, p. 91) \
.' ,
1111
 unia delas procurando indicar critério seguro para a escolha dos
fatos antecedentes que, inseridos na cadeia causal, devem ser
considerados como determinantes do evento. O tema tem espe-
cial interesse, porquanto a resolução do contrato pressupõe in-
cumprimento imputável ao devedor, isto é, que tenha sido cau-
sado por ele ou por seu pessoal auxiliar. Outro tema é o da
relação causal entre o incumprimento e os danos sofridos pelo
lesado.
A teoria da equivalência doo antecedentes causais ou da
conditio sine qua non gozou de muito prestígio no Brasil, ser-
vindo para a definição da causalidade na área criminal Segun-
do seu enunciado, causa é toda a condição do resultado, e todas
as condições se equivalem. Logo, todo fator sem o qual o resul-
tado não teria ocorrido como ocorreu é causa. Apura-se a causa,
entre os diversos fatores, pelo processo de eliminação hipotéti-
1 ca: abstraindo-se determinado fator, se o descumprimento tives-
1 se de qualquer forma ocorrido, aquele dado não é causal; ao
1 inverso, se, abstraído o fatoF, o descumprimento não tivesse
.,t: ocorrido, é porque a condição considerada foi causa do descum-
primento. A critica que se lhe faz é considerar causa o compor-
•·:, tamento de pequena ~evãnda, ainda que indispensável, à qual
l podem se juntar ou seguir fatos causais detenninantes de um
resultado sequer imaginado pelo autor da ação, ou muito mais
1 grave do que o previsto. Isto é, o que vendeu o combustível
concorreu eficazmente para o incêndio, mas seria um despropó-
sito, só por isso, levar o fato em consideração. Por isso, usa-se
liuútar o âmbito da relação causal pela adição do elemento sub-
jetivo: a condição relevante só é considerada causa quando liga-
da subjetivamente ao. resultado danoso.
Outra teoria em busca de resposta para a questão da causa-
lidade, com maior aceitação na área cível, é a da "causalidade
adequada", que considera causa a condição mais idônea ou ade-
quada a produzir o resultado, conforme um juízo feito a posteriori,
levando-se em consideração a normalidade das coisas, id quod
plerumq~ accidit. Parte-se do princípio de que o devedor respon-
de pelo incumprimento quando este resultar da realização do
risco juridicamente desaprovado, que ele criou contra o contrato
ao praticar uma ação que provavelmente causaria o resultado.
Quando a ação do devedor tem como resultado "típico" o ~ -
1U
primento, e não existindo outra que concorra para o mesmo 6.rn,
o incumprimento deve ser imputado causalmente ao devedor.
A teoria hoje aceita é a da #imputação objetiva": partindo do
princípio de ser a causalidade a mesma no âmbito de todas as
ciências, não se pode com ela, validamente, escollier alguns
detenninantes do resultado e excluir outros, para dizer que uns
são e outros não são causafmente relevantes. 'Ê que, pela teoria da
causa, que tem suporte na natureza das coisas e na realidade dos
fotoo, não se pode procurar resolver a questão jurídica da respon-
sabilidade pelo resultado, que necessariamente deve ser imputa-
do a uns e não a outros. Daí por que a responsabilidade liuútada
àqueles a quem o Direito considera como sendo os que devem
arcar com o ônus da ocorrência do resultado não pode ser atnbuí-
da simplesmente a partir do exame da relevância causal das con-
dutas, ligada à ordem natural, mas sim pela análise de todo o
liame causal existente antecedentemente ao resultado, e imputar,
segundo os critérios legais, a um ou a -,Outro a responsabilidade
pelo evento. Para fazen!ssa-imputaçáo-pi,jetiva, a nceího, vra é a
da teoria da causalidade adequada, q.1,1e permite ao legislador
atribuir o resultado causado por uma ação humana quando dita
ação aiou um perigo juridicamente desaprovado, que se realizou
em um resultado típico227• Isso não quer dizer que essa causa mais
adequada seja a única que se apresenta na relação causal, mas .
passa a ser, para o efeito jurídico que se pretende (estabelecimen-
to da responsabilidade), a única imputável objetivamente.
Se, depois da ação ou omissão do devedol". causalmente
relevantes, sobrevier condic;ã.o superveniente que, apesar de
inserida na cadeia causal, produza nesta um desvio que "por si
só causa o resultado", o devedor por ele não responde, salvo se
estiver em mora e o novo fato ocorrer durante o atraso (art. 399
do Código Civi1)221 • Não se considera excludente da responsabi-
lidade o evento posterior que se insere no desdobramento ordi-
nário do fato, por ex., a falta de imediato conserto, o erro no
tratamento etc.
"' JESCHECK. Tratado dt Dtrec/10 Pfflill, 1• Parte, voL L pp. 386-9. LARENZ.
"Oetecho de obligaciones'", RDP, voL l, p. 199.
,,. VON TUHR. Trotado ••., vol U. pp. 90-1."
 Prova. Há, nesse ponto, substancial modificação da distri-
buição da carga de prova, conforme seja caso de infração ao con-
trato ou de responsabilidade por ato ilícito. Na primeira hipótese,
o requerente da resolução tem a seu favor o contrato, presu.aún-
do-se que a insatisfação decorra de ato culposo do devedor: UÉ ao
devedor que incumbe, uma vez verificada a falta da prestação
(fato ilícito), alegar e provar que não houve culpa de sua parte."n,
Essa presunção, porém, não é absoluta; há de haver, dentro do
processo, prova suficiente para gerar juízo de convicção.
46 - RESOLUÇÃO POR PERDA
DE INTERESSE 00 CREDOR
Até aqui tratamos da impossibilidade superveniente total
como causa do incumprimento definitivo e de seus efeitos. Ocor-
rendo o fato sem culpa do devedor, dá-se a extinção ex vi legis
da relação. Se o fato for imputávêrao'"'devedor, a mcpossrbiiiãli--
de total d o cumprimento da obrigação permite ao credor esco-
lher entre manter o contrato, pedindo o equivalente, ou resolver
a relação, extinguindo-a, nas duas hipóteses com direito a per-
das e danos. ' resolução sem culpa, que será sem perdas e danos.
Outra espécie de incumprimento definitivo é a que provém
da "perda do interesse do credor pela prestação ainda possível",
em razão da impossibilidade superveniente parcial, da impossi-
bilidade te.nporária, da inora ou do cumprimento imperfeito (in-
completo ou defeituoso), com ou sem culpa do devedor. Esses
fatos originam incumprimento definitivo e servem de fundamen-
1 to à resolução, quando deles decorre a perda do interesse d o
j credor em receber a p restação.
O Código Civil não· define o inadimplemento que· autoriza
1 a ·resolução d o contrato ("A parte lesada pelo ~dimplemento
pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o
., cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por
.,·I penias e danos", art. 475), mas impõe ao devedor efetuar o paga-
mento no tempo, lugar e forma previstos na lei óu na convenção
,l,. (art. 394), regra cujo descumprimento ocasiona responsabilidade
'
. "' ANTUNES VARELA. Di~íto dns Obrigaç.,.,s, voL li, p. 121.
1
1! 114 · \ 115.
por perdas e danos (art. 389). Para a resolução, porém, não basta
o simples incumprimento: é preciso trazer à baila o princípio
consagrado no parágrafo único do art. 395: "Se a prestação, devi-
do à mora, se tomar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e
exigir a satisfação das perdas e danos." Quer dizer, o incumpri-
mento, para ser definitivo e causa de resolução, deve ser qualifi-
cado por P.S<.<:a pPrrla rlP interesse do credorl", decorrente da inu-
tilidade da prestação.
Além disso, o inetunprimento pelos fatos referidos neste
tópico (46) se distancia da impossibilidade total por um aspecto
bem relevante. Enquanto somente a impossibilidade total impu-
tável acarreta direito formativo de resolução (porquanto a
inimputável extingue ipso jure a obrigação), as hipóteses antes
mencionadas (impossibilidade paJcial. ou temporária, cumprimen-
to imperfeito, infração positiva, demora etc.) permitem a resolu-
ção, seja ou não o incumprimento imputável ao devedor. O sis-
tema se completa, nesta parte, com a aplicação analógica do art.
235 do Código Civil: "Deteriorada a coisa, não 'sendo o devedor
culpado', poderá o credor resolver a obrigação..." . Abre-se,
dessarte, uma exceção ao principio de que o incumprimento, para
gerar a resolução, deva ser culposo, pois essa regra autoriza a
Assim, é de se considerar como casos de resolução legal, por
incidência do art. 475 do Código Civil, os decorrentes dos fatos
inicialmente mencionados, uma vez destnúdo o interesse do cre-
dor em receber a prestação.
O fund=ento está na falta de interesse jurídico e social na
conservação de contrato que apresenta qualidades negativas, em
"° O retardamento cul.p oso, só por si, não é causa de extinção por impos-
sibilidade, pois a prestação continua possível; também não é sem pre e neces-
sariamente caso de resolução, cabendo de ordinário ao credor empregar os
meios próprios para fazer valer a sua pretensão, exigindo coativamente a
prestação prometida, pela ação de cumprimento do contrato (processo de
conhecimento ou de execução, conforme disponha ou não de blulo executivo),
mais as perdas e danos a que tem direito, que devem corresponder ao seu
interes.."õe positivo, mmo se o rontrato tivesse sido cumprido na data prevista.
A ...mora...., só por si, é causa de resolução em duas hipóteses: ou por efeito
expresso na lei (locação, alienação faduciááa, parcelamento do solo urbano
etc.), ou quando a prestação, pela demora. não mais interessa ao credor (art.
395, parágrafo único, do Código Gvil).
 prejuízo das partes, especialmente do credor, com a indefinição
decorrente da recusa de prestação insuficiente ou da prolongada
demora na prestação retardada. Não sendo caso de extinção au-
tomática, deve-se encontrar no ordenamento juridico solução
compatível, invocando normas criadas para situações aruilogas.
Se o incumprimento definitivo, por perda do interesse na
prestação, resulta da "culpa do devedor", o credor não exigirá a
execução em espécie, que já não lhe traz nenhuma utilidade, mas
poderá optar entre manter o contrato e obter o equivalente (art
236 do Código Civil) ou requerer a resolução (art. 475 do Código
Civil), sempre com perdas e danos. Na dissolução do vinculo "sem
culpa do devedor", não se impõe a este a obrigação de inderúzar
pen.ias e danos, pois o principio geral do sistema é de somente
imputar indenização por peidas e danos ao culpável, salvo casos
expressos de responsabilidade pelo risco ou necessidade de criar-
. se uma obrigação de garantia, que não acontecem aqui
1 Em ol'denamento jurídico em que a culpa é elemento da
m ora e pressuposto da indenização por peidas e danos, sendo
~: esta consectária da resolução legal do art. 475, pode parecer estra-
nho que se propugne ~ resolução independentemente de cul-
pa do devedor. É que se deve ajustar a teoria que vê a resolução
como uma sanção com os dispositivos do Código Civil que ex-
pressamente admitem a resolução, apesar da ausência de culpa
do devedor (art. 235, que autoriza a resolução em caso de dete-
rioração da coisa sem culpa do devedor; art. 567, que concede a
resoluçã.o ao locatário de coisa alugada deteriorada sem culpa
sua e sem culpa do locador, que por isso não é exigida como
requisito para a extinção do contrato), a evidenciar que o próprio
sistema codificado convive com as duas soluções: resolução com
culpa, como regra geral, dando direito à indenização; resolução sem
culpa, mas então sem indenização.
. · Na França, de onde copiamos dois dos artigos antes citados,
RENÉ CASSIN menciona e aplaude a orientação da jurisprudência
que admite a resolução por cumprimento imperfeito, decol'lfflte de
ato fortuito: "~ias o aspecto mais interessante da jurisprudência
reside no caráter judicial que ela atribui a esta resolução por causa
de inexerução fortuita. Quando a impossibilidade de execução é
total e definitiva, por parte de um dos contratantes, a extinção da
obrigação da outra se compreende (art. 1.722 do Código Civil fran-
116
cês). Mas quando a inexecução é só pai:cial ou o obstácul? ?e
força maior tem natureza temporal. como resolver a controversia,
em caso de que uma das partes queira manter o contrato dimi·
nuindo, enquanto que a outra parte pretenda desistir dele? Raros
textos responC:em a esta questão. O art. L722 decide que, se .a
casa anendada não se destrói senão em parte, o arrendatário
pode, segundo as circunstâncias, p&lir uma diminuição do alu-
guel ou a resolução do contrato. Mas, ainda neste caso de ºJJ:Ç~º
formalmente concedida ao arrendatário, a intervenção do JWZ
resulta inevitável, em caso de litígio entre os contratantes. Com
maior razão ocorrerá, assim, nas hipóteses infinitamente mais
numerosas, em que nenhuma disposição precisa pode ser
invocada. É aqui que a utilização extensiva do art. 1.184 (art. 475
do Código Civil brasileiro) por nossos tnbunais, em caso de
inexecução fortuita, se bem teoricamente criticável, subministra
um meio particularmente flexível para adaptar suas decisões às
circunstânóas e, especialmente, às eventualidades de uma pre-
servação dos fins do contrato.'~' ..
Anw. de examinar cada um desses fatores que, somados à
insatisfação do credor, podem levar à extinção pela resolução,
cabe explicar a classificação adotada.
A "mora" se caracteriza quando o cumprimento é feito em
desatenção ao tempo, ao lugar e forma previstos ria lei ou na
convenção (art. 394 do Código Civil), aí reunidos não apenas os
casos de demora (fator temporal), mas também os demais cum-
primentos com defeito quanto ao lugar e forma.
É preciso observar, porém, que a mora somente se constitui,
no nosso sistema, quando há fato imputável ao devedor, mas a
resolução pode decorrer de ato inimputável, isto é, sem mora.
Além disso, a terminologia corrente emprega o termo "mora"
para designar o não-pagamento no tempo devido. Mas o nosso
conceito legal de mora também inclui, entre as causas de sua
constituição, a falta de cumprimento no lugar e forma previstos
na lei ou na convenção (art. 394). Assim, para efeito deste estudo,
é feita classificação que - deixando de lado o incumprimento
proveniente da impossibilidade total e definitiva, já tratado no
u, CASSIN, René. •Réfiexions sur la résolution judiciaire des contrats pour
lnexécution", Reviu Trimestridlt dt Droit Cit,if,i.Patis, 1945, pp. 159-80.
\
117,
 número anterior - reúne as hipóteses de mora que possam vir
a se constituir em incumprimento definitivo, quando a ela se
agregar a perda do i n t ~ do credor, assumindo o fato, então,
a condição de pressuposto da resolução. Dessarte, é feita distin-
ção entre a mora (não-pagamento culposo, no tempo, lugar e
forma) e as demais formas de cumprimento imperfeito, as quais,
ainda que sem culpa, ensejam a resolução.
1. Impossibilidade parcial
A impossibilidade parcial, decorrente de causa natural ou
jurídica, é uma espécie de cumprimento imperfeito, imputável
ou não ao devedor. Servirá de fundamento para o pedido
resolutório se a falta ofender substancialmente o interesse do
credor, tenha ou não havido culpa do devedor. A solução está
nos arts. 235 e 236 do Código Civil (Art. 235. uDeteriorada a
coisa, não se..."ldo o deved.c::- ~p."'!.d·...., r~. -?,-.....( - ,. ..et:! . . . •--.-.-.c::--h·· ~ ~
obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que
perdeu"; Art. 236. "Sendo culpado o devedor, poderá o credor
exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se
acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indeni-
zação das perdas e d3I,1os"). A avaliação da importância dessa
falta será feita com a adoção d os critérios adiante referidos.
2 . Impossibilidade temporária
A impossibilidade temporária, como se viu anteriormente,
a tua de dois modos diversos: n os negócios que não admitem
cumprunento em outra data (negócios fixos ou negócios com
termo essencial)232, o incumprimento da prestação na época
= Termo essencial - A resolução por 1"1'mo essencial é conseqüência do
incumprimento em oerta data convencionada. N a Itália, a hipótese figurou,
ir\idalmente, no Código C.Ometcial de 1822, art. 69, para a venda de coisas
móveis, o que levou SM1ROLDO a afumar que, nesse passo, houve urna
comemalização d o Código OviL Na França, não há urna p revisão legislativa.
C.Onsta do 8GB, § 362: •5e em um contrato bilateral está estipulado que a
pres1>1ção de uma parte deve ser realizada e>catamente no tempo prefuc:ado ou
dentro de um prazo preestabelecido, na dúvida, deve-se entender qu~ a outra
118
convencionada equipara-se à impossibilidade definitiva, com
extinção ipso jure, se inimputável, ou com direito formativo ~
favor do credor, se decorrer de culpa do devedor; nos dematS
negócios, o obstáculo intercorrente não será motivo de resolu-
ção, salvo quando o retardamento destruir o interesse do credor,
que então poderá pedir a resolução, haja ou não culpa do deve-
dor, neste últ:ü:no caso sem indenização.
3. Mora e demora
Da demora, que é o retardo no cumprimento da prestação,
da desatenção aos prinápios da identidade e da integridade da
prestação, e do cumprimento sem obediência à forma e fora do
lugar devidos, pode resultar incumprimento definitivo, se hou-
ver a perda do interesse d o credor. Quando imputável ao deve-
dor, teremos a mora, que é o não-pagamento culposo no tempo,
lugar e ioana deviâ~.
A mora se constitui desde o seu termo, quando se trata de
inadimplemento de obrigação positiva e líquida (mora ex re). Não
parte deve estar autorizada à resolução se a prestaç.'lo não se realiza no tempo
detenninado ou dentro do prazo fixado.· O termo essencial pode resultar ~a
natureza do contrato - lendo em vista o objeto da prestação (termo essencial
objetivo}, como OCIOrre com a entrega de mercado~a até a data~ partida do
navio, o fornecimento de gás, a confecç.io d.o vestido ~ o ~o,yado ~e.. -
ou ela convenção estabeledda pelas partes (termo essencial subiet,vo} (Riucsta
dei Diritto Comn:adale, 1947, XLV, 1• Parte, p. 66; Riuista di Diritto ~fui/~
1983, 2" Parte, p. 191). Difere do lnaunprimento por demo~, que ~ona_ a
penla do Interesse do credor; no tem,o essencial, essa perda e presumida,_ nao
havendo como pwgar a moca. Trata-se de disposição rigorosa, que faolita o
tráfico, mas pode ser fonte de abuso. N a dúvida, não se reconhecerá o termo
essencial. No Brasil, o Código Civil de 2002 introduziu a regra geral do arL
474: • A cláusula resoluliva expressa opera de pleno direito.· A diferença entre
a cláusula resolutiva expc sa e o termo essenciat as.sim como regulados na
Itália, está em q ue, na primeira, o credor declara que quer resolver, enquanto,
na segunda, o contrato está resolvido se não houver manifestação do cred~r
exigindo a prestação (arts. L456-1.457). No .B~I, o pa<:lº. atua de p leno. ~ ·-
reito. Essa cláusula resolutiva (• pacto comissóno} se ~ e da rondiçao
resolutiva (art. 127 do Código Civil), porque nesta podem desde logo ser
exen:idos todos os din!itos decorrentes do negócio jurídico, o que não é carac,-
teríslica essencial d.o negócio com a cláusula resolutiva d o art. 4 74.
r» AGOSTINHO A LVIM. Da lnexecuçõo ..., p . 128.
\
11-9
havendo prazo assinado, começa desde a interpelação judicial ou
extrajudicial (notificação ou protesto, art. '397 e seu parágrafo úrúco,
do Código Civil), considerando-se que a citação é ato suficiente
para a constituição do devedor em mora. se não houver disposi-
ção especial a exigir a prévia interpelaçãonc. No Código Comer-
cial (art. 138), no entanto, exige-se a interpelação (mora ex persona),
salvo se houver estipulação contratual relativamente à constitui-
ção em mora. Na doutrina e legislação êStrangeiras, há sério
dissídio quanto aos atos necessários para a constituição em mora,
bem como para a fixação da data em que se há de considerar a
sua ~rrência. No Brasil, aplica-se a legislação acima referida215•
E pacifico que a simples mora não é causa de resolução, e isso
porque a própria lei somente pemúte ao aedor enjeitar a prestação
ofertada após o venàmento e a constituição da mora, se essa pres-
tação se mostrar inútil (art. 395, parágrafo único, do Código Civil)no.
A mora que permite a resolução é somente a ªmora qualificada".
A demora sempre ocasionará a mora qualificada quando o
negócio for a ntermo essencial", em que a prestação deve ser
cumprida necessariamente em certa data, depois da qual não
terá como satisfazer o interesse do credor, como acontece n~
obrigação de confeccionar o vestido da noiva até o dia da cele-
bração do casamento. ··
/ sentença consíderará sobre sua utilidade, na perspédiva do inte-
"" Sobre a legislação que mge prévia inletpelação, ver adiante: Capítulo
IX - Resolução Extrajudicial - Resolução por notificação.
"" Sobre os diversos sistemas de constituição em mora, ver RIPEKT'-
BOULANGER. Tmité, voL .11, 1957, p, 203; MAZEAUD, Lcccion,s, voL li, p.
568; MESSINEO, Dottrina G,nrrat, dd Contralto, 3"' ed., M ilão, 1952. p. 478;
RUBJNO, Ritiista d,/ Diritto Co,nmtrcialt, 1947, p. .515; VIGARAY, p. 148; MOSCX),
r
p. 239, Riuistn di Diritto Civil,, 1983, Parte, p. 187.
"' Apesar de algumas o p ~ em contrário (D(Ez.PICAZO. Fun:dnm,ntos
d, D,r,cllo Ciui/, Tecnos, Madri, 1983, p. 679), a maioria dos autores c:oncorda
c:om_ a insuficiência da mora ~ a resolução (VIGARAY. ob. cil., p. 129),
exigindo que ela afete de manem, grave o interesse do credor (MESSJNl:O,
Mnn!'nlt di Diritto Cn,ilt , Commncin/, Milano, 1955, p. 334; MAZEAUD,
!
!,t<:=n,s ..., Parte, ~ m, 1960, p. 352). Na Espanha. atendendo à orientação
1unsprudenoal do Tribunal Supremo, acrescenta-se 'alternativamente à grave
violação do interesse do aedoc a manifestação de uma · vontade rebelde" do
devedor em não cumprir a obrigação (GONZÁLEZ. La &soluci6n .••, p. 34).
Para LARENZ, cónfigura-se o incumprimento definitivo quando, pela
demora, a prestação to!rl"~ ~ t e di$inta (ob, cit., p, 303). PROEN·
ÇA (ob~ cit., p. 120) requer que a c:lemoca seja qualificada para justificar a
n,soluçao. __
120
Havendo mora, até que momento o devedor poderá adim-
plir? Enquanto não se caracterizar a destruição do interesse do
credor, o devedor poderá prestar; se já intentada a demanda
resolutória, a possibilidade se estende até a sentença e caberá ao
juiz apn?ciar a oportunidade da manifestação do devedor favm:á-
vel ao cumprimento do contrato.
A resolução exige o pressuposto d ó incumprimento defini-
tivo, que resultaria da demora ou do cumprim@nto imperfeito,
com a destruição do interesse do credor. Proposta, com base nis-
to, a ação de resolução, ela será procedente se ficar caracterizada
a hipórese de perda do interesse. Ao revés, se o intere;se persistir,
segundo a avaliação judicial, a ação improcede, pelo que o con-
trato é mantido e deve ser cumprido na melhor forma, isto é, pela
prestação contratuahnente prevista. É de lembrar, porém, que antes
da sentença não há segurança quanto à qualificação do compor-
tamento do devedor, razão pela qual deve ser-lhe permitido efe-
tuar a prestação, de acordo com as nonnas sobre o cumprimento,
a qualquer tempo, mesmo depois de instalada a demanda, sem
imediato efeito liberatório e dependente da solução a ser dada na
sentença. Se o autor aceitar a prestação, estará extinto o processo,
com as despesas pelo réu, persistindo o direito do credor a per-
das e danos. Recusada a prestação, o depósito será feito, e a
ressedo credor. Concluindo pela improcedência da ação por falta
do pressuposto do incumprimento definitivo, e tratand~, des-
de o início, de simples retardo ou mora não qualificada, por ser
a ofensa de menor gravidade, o depósito vale como cumprimen-
to total ou parcial Ao contrário, se caracterizada situação de
incumprimento definitivo, por inadimplemento substancial, de-
corrente da mora, o pedido de resolução procede, e o depósito
eventualmente feito fica sem eficácia.
É preciso ter presente que, no Brasil, a modificação ocorrida
depois da propositura da ação deve ser considerada pelo juiz, na
fonna do art. 462 do Código de Processo Civil: "Se, depois da
propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou
extintivo do direito influir no jttlgamento da lide, caberá ao juiz
tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte,
no momento de proferir a sentença." E isso para os dois lados,
isto é, assim como toma em linha de conta o cumprimento pos-
121
 terior à demanda, também deve o juiz considerar a perda do
interesse do credor, por fato que não lhe possa ser imputado, sur-
ri gido após a propositura da ação. Assim, por força do que dispõe
1 o art. 462 do Código de Processo Civil, o pressuposto da resolu-
i ção deve estar presente até a sentença; se o incumpámento defi-
nitivo ainda não existe, o devedor pode prestar a qualquer tem-
po; havendo incumprimento definitivo, a posterior prestação fei-
ta pelo devedor, antes ou depois da ação, com a recusa do credor,
não tem eficácia, e a resolução é decretada com os efeitos dela
decorrentes, isto é, com reposição da situação anterior e mais
perdas e danos, se culpado o devedor.
Decidindo o juiz pela improcedência do pedido do autor
diante da prestação efetua.d a tardiamente pelo devedor, este não
está liberado da obrigação, que apenas pode ter sido cumprida
até o ponto de impedir a resolução, desfazendo a importância do
descumprimento, mas não o suficiente para satisfazer p lenamen-
te o credor, como lhe assegura o contrato total; também não o
exonera de eventuais perdas-e-danos:::;:· z;;;_
u, O jw7 ~ º admitir que o devedor pague durante o f,IOCCSSO (MAZEAUD.
Ob. cit., 2• Parte, v ol. Ili, p. 352).
• Zlll Na ltália, há regra expi • desde a data da demanda de resolução, o
madimplente não pode mais CW!lprir a própria obrigação (art. 1.45.3). RUBINO,
~ i s de admitir que a "?rrna. sé aplica apenas aos casos de simples retaxdo, pois
no madimplemento defuutivo já não cabe nenhuma prestação. conclui faYO<avel-
mente ao_cumprimento da obrigação ainda depois de proposta a ação, até a data
da pnme,ra audiência (Rw,st,, dei Dmtto CommttriJJ/e, ano XLV, p. 55 e ss).
No nas:so~ _porem. ~ o - s e a regra do art. 462 do Código de Pr<r
cesso Ovil ao prindp,o de que a sunples mora não basta para resolver (art. 395,
pará~ único), devemos concluir poc uma poss,bilidade mais ampla da consi-
deraçao dos fatos ocorridos durante o proa:sso, seja para manter o ronlr.lto, se
ainda presente a utilidade da prestação do credor, seja para extingui-lo, se vier a
se tomar inútil, ainda que isso se _caracterize após a propositura da demanda.
Mesmo nos casos em que a lei autoriza a resolução pela simples mora (locação,
aoonação flducíáriá etc), a purgação é admitida depois da ação, nos termos da
"'8i5.'ação especial o~ confurme os princípios S';"'is que regulam a mora. A pos-
Slbilidade do cumpnmento da prestação depo,s de proposta a ação tem sido
~dnúti~ de um ~ geral:. •a regra (de avaliação jurucial da gravidade do
mcumprtmento parcial) se aplica em caso de simples retardo no cumprimento;
umas veus, o juiz rechaçará a demanda resolutória se o devedor' cumpriu tardia-
mente ou se se oferece a fazê.lo no cwso do julZ<>, inclusive em apelação; outms
vezes, pelo contrário, pronundar--se-á a resolução" (MAZEAUD. Ltcdones-v 2'
P ~ ~L_m, p. 352). AUI..ETTA considera que a resolução judicial tem implícita
.
a dispos,çao de que o pagamento, ainda tardio, extingue o direito de resolução
.
122
A aceitação da prestação pelo credor significa a renúncia à
resolução; se a prestação for parcial, o credor pode receber com
ressalva quanto ao saldo do seu crédito e mesmo quanto à sua
pretensão resolutória.
Para o efeito da resolução por demora ou outro tipo de cum-
primento imperfeito que leva à mora, a lei brasileira não prevê a
concessão judicial de prazo durante o qual o devedor em falta
ainda possa efetuar a prestação. Não está fora, porém, das alter-
nativas concedidas ao juiz para a justa composição do litígio a
possibilidade de ele estabelecer as condições para o cumprimento
ainda útil ao credor, se essa conveniência surgir dos autos, com
suspensão temporária do processo.
4 . Cumprimento imperfeito (infrações contratua is positivas
e quebra antecipada do contrato)
O cumprimento imperfeito compreende as violações con-
tratuais por prestação incompleta ou deféituosa, gerando insatis-
fação do credor, que pode ser de variada graduação.
A mora compreende a uinexistênciau da prestação, a presta-
ção "tardia", a efetuada ufora do lugar'' adequado, ou sem a "for-
(Rivista Trim,stralt di Diritlo t Proctdura Ovilt, 1948, p. 652). VIGARAY tam-
bém admite que o devedor disporá de todo o tempo do processo para purgar
(ob. cit., p. 148). A Corte de Cassação italiana tem admitido a purgação da mora
depois da demanda (Oecis(\es de 10/01/80, nº 220; de 20/03/80, n• 2.fJSl, e de
2:2./1»/81, nº 5.172). Em acón:lão de 1966, n• 1351, k,vou em conta o fato
superveniente da obtenç!o da carta de •t.abite-se·, para definir o cumprimento
do devedor romo su6riente (11pud MÉLIOi-ORSINI. Ob. cit., p. 171, nota 60).
A mesma Corte, em mais de uma decisão, igualmente entendeu que a prestação
cumprida após a demanda, ainda que !ardia, libera o devedor, se a ação vem
a ser julgada imp~ente (Rioista di Diritto Cwil,:, 1983, 2• Parte, p. 188).
No nosso Direito, ACOSllNHO ALVlM admite a purgação da mora depois
de proposta a ação, até o momento da contestação- Assim, também, PONTES
DE MlRANDA. Sobre a pu.i:g;,ção da moca, na resolução dependente de no-
tificaçã.o. é preciso distinguir. havendo cláusula resolutiva expressa, não cabe
purgar depois de esgotado o praz.o da notificação; se inexiste a dáusula, o
cumprimento pode ocorrer até a sentença (ver adiante - Capítulo IX - Re-
solução extrajudicial, resolução por notificação). De qualquer forma, recomen-
da-se ao devedor disposto a efetuar o pagamento, que o faça logo depois de
proposta a demanda, pois que o seu comportamento há de ser apreciado de
acordo com o princípio da lealdade.
123'
 ma" ~ con':'.enç?o ou da lei. Além desses casos, porém, e portan-
to a le~ do amb1to do art. 394 do Código Civil, o contrato pode
ser lesionado com o cumprimento da prestação de ~modo• im-
perfeito, seja porque desatende ao exigível para as cixcwlStâncias
(casos de execução defeituosa da prestação quanto ao modo), seja
porque da prestação efetuada pelo devedor resultam danos ao
credor (violação positiva do contrato).
_ O cu.mp~ento imperfeito pressupõe a existência da pres-
taçao, mas efetivada de modo contrário à lei ou ao convencio-
nado. ~sim ocorre quand~ a prestação da obrigação de dar é
concretizada sem que a coisa entregue tenha a qualidade ou a
quan_tidade previs~as, quando o fornecimento foi por periodo
infenor ao detenrunado, ou quando o serviço é executado com
deficiência, e ai se incluem os casos de violação a contrato de
fornecimento de serviços profissionais de médicos, advogados,
engenheiros etc.
O cumprimento imperfeito pode estar ligado à própria
prestação principal, e assim ofendê-la diretamente, mas também
pode decorrer de descumprimento de obrigação acessória, sen-
~o essa violação causadora de ofensa indireta à obrigação prin-
opal, gerando, conforme o caso, o seu desfazim.ento.
Quando as prestações prinápais e acessórias não forem ple-
namente satisfeitas, haverá cumprimento imperfeito, a ensejar a
resolução se caracterizada a violação substancial do contrato, com
perda do interesse do credor, aferível de acordo com os critérios
a~te indicados. A prestação imperfeita, mas que significou o
adimplemento substancial da obrigação, autoriza pedido de in-
denização, porém não o d e resolução.
Além da desatençã9 ao modo de cumprimento da prestação,
devem ser aqui referidas as infrações contratuais positivas, que
também pressupõem o cumprimento da prestação, igualmente
de modo imperfeito, mas com imperfeição que não está nela mes-
ma, e sim no fato de causar ofensa ao interesse do credor.
A conceituação das violações contratuais positivas decorreu
de estudos de STAUB (1902) ao verificar que o BGB, tratanâo dos
casos de impossibilidade da prestação e da mora, não regulou
todas as hipóteses de incumprimento do contrato, deixando de
abranger a tos positivos, contrários ao contrato, e atos de cumpri-
mento defeituoso, causadores de danos pela ofensa a um º!'1tro
124
dever de cuidado ou proteção, oomo acontece na hipótese daque-
le que, cumprindo bem o serviço contra_tado, termina causando
um outro dano à contraparte. LARENZ ata o caso do reformador
do telhado que, depois de efetuar oorretamente a reparação,
descuidadamente produz incêndio no madeirame da casa,
descumprindo, assim, um dever de proteção; nas obrigações com
prestações sucessivas, a falta da entrega de uma das prestações,
criando fundada desconfiança quanto à possibilidade de cumpri-
mento das demais, com perigo de violação d a relação obrigatória
total; nas relações oontratuais que requerem cooperação dura-
doura, quando uma delas tem procedimento impertinente e espe-
cialmente ofensivo; quando há uma declaração terminativa do
devedor de que não realizará a prestação devida e, ainda, na
hipótese do dever de abster-se da prática de certos atos, depois
da realização do contrato, como acontece na obrigação de omitir-
se da venda de certos produtos ou da realização de certa ativida-
de (instalação de uma padaria, vizinha àquela alugada)"'.
Essas infrações receberam de STA0o a denoIIÚl.1ao;,-ão d.e "'viu-
lação positiva do contrato". Seus trabalhos mereceram unilorme
aplauso, menos quanto à escollia da denominação, po.r quanto
nem sempre o descumprimento resulta de comi,v, ~•..nento posi-
tivo, decorrendo, muitas vezes, de omissão no cumprimento de
dever anexo. Além disso, incluíram-se nessa categoria hipóte5e!!
que podem ser resolvidas pelas regras da mora ou da impossibi-
lidade. De qualquer forma, como observa LARENZ, trata-se de
denoi:ninação já consagrada. Desses descwnprimento,; podem
resultar tanto o direito d e o credor ser indenizado pelos danos
supleµlentares (quando a infração não justifica a resolução ou
quando produzida por violação a deveres independentes), como
o de resolver a relação, se ofender substancialmente o interesse
do credor.
O Prof. ALMEIDA COSTA inclui a violação contratual
positiva na rubrica do cumprimento defeituoso, correspondente
a uma inexatidão qualitativa, abrangendo as hipóteses de exe-
cução defeituosa e de violação dos deveres latera.i s, a produzir
danos específicos ocasionados ao credor pelo fato de ter existido
"' LARENZ. Karl •Der-echo de obligaoones·, Rroista de De~c/10 Priuado,
vol 1.. p. 362 e $$..
' ,
\
125
f
1
a prestação defeituosa. Após, realça a importância do eleirumto
" tipicidade dos danos", "que o credor não sofreria se o devedor
1
não houvesse efetuado a prestação""º.
' No Brasil, o conceito de mora absorve as hlpóteses de cum-
primento impe!'feito por defeito quanto à forma e ao lugar da
prestação, razão pela qual não sentimos a mesma dificuldade
enfrentada na doutrina alemã, que- derivou para a teoria da
infração contratual positiva. Isso relativamente às obrigações
convencionadas, principais ou acessórias. A omissãG da nossa
lei está em deixar de referir a ofensa quanto ao modo da presta-
ção e omitir-se sobre a violação aos deveres secundários, ema-
nados diretamente da boa-fé, além de nada mencionar sobre a
quebra antecipada do contrato, hipóteses fora do campo da im-
possibilidade ou da mora, em sentido amplo.
0 título de violação contratual positiva é mantido poique
consagrado pelo uso e designa (a) o descumprimento dos deve-
res secundários e (b) a quebra antecipada. Melhor seria classificar
essas violações como infração ao princípio da boa-fc:h: ·inffi<çã..;e,-- - -- --.:o:D.l cofü:iiç&o:5 inaó.mb,;.eis. A Conve..,ção de Viena, em seu art.
antecipada do contrato, deixando de lado a denominação de vio-
lação contratual positiva.
A desatenção à boa-fé, que impõe comportamentos ade-
quados já na fase das tratativas (culpa in contrahendo), na ce-
lebração, durante a vigênc4 do contrato e mesmo depois (culpa
post pactum finitum), tal seja sua gravidade, poderá ensejar a
eliminação do interesse do credor em receber a prestação prin-
cipal, assumindo o caráter de incumprimento definitivo. O
mesmo sucede com o incumprimento antecipado.
Examinemos o tema relacionado com a quebra antecipada
do contrato.
É possível o inadimplemento antes do tempo se o devedor
pratica atos nitidamente contrários ao cumprimento ou faz declara-
ções exp, a.s nesse sentido, acompanhadas de wmportamento efeti-
vo contra a prestação, de tal sorte que se possa deduzir·c:oncJusiva-
mente, dos dados objetivos existentes, que não haverá o cumprimen-
to. Se essa situação se verificai; o autor pode propor a ação de reso-
"° ALMEIDA COSTA. Direito das Obrigaçqes, p. 975 e ss. Para o Direito
brastlell'O, ver: FRADERA, Vem. * A quebra positiva de contrato·, Rroista da
AJURJS. vol. 44. pp. 144·52. \ Lnw R~t>iro>, vol 63, ano 1949/1950, p. 1.207).
126 \ 127
lução. O ino.u:nprimento antecipado ocorrerá sempre que o <levedo~
beneficiado com um piaW.durante ele praticar atos que, por força da
natureza ou da lei, faça unpossível o futuro cumprimento"'· 241 -
Além da impossibilidade, o incumprimento antecipado
pode resultar de conduta contrária do devedor, por ação (venda
do estoque, sem perspectiva de reposição) ou omissão (deixar
de tomar as medidas prévias indispensá,·eis para a prestação),
ou de declaraçao expressa do devedor no sentido de que nao Irá
cumprir com a obrigação. Ficam excluídas a simples dificuldade
e a impossibilidade temporária. A prática de atos contrários ao
contrato e a declaração do devedor de que não honrará a obri-
gação, devem estar devidamente demonstradas e caracteriza-
das, criando uma situação que inevitavelmente levará ao
descumprimento. Não basta, adverte MOSCO, a simples diver-
gência sobre o objeto e o modo de prestação, mas pode ser
suficiente a firme convicção do devedor quanto à nulidade do
contrato ou ao seu propósito de não cumprir com a obrigação
1
72, estabelece: "Se antes da data do cumprimento for manifesto
i que uma parte cometerá uma violação fundamental do contra-
• to, a outra parte pode declarar a resolução deste."
1
'" Discute-se se a alienação do bem é incumprimento antecipado. Em prin·
dpio, sim, pois a simples possibilidade de ser o bem readquirido não é sufi-
ciente para impedir a caracterização da quebra antecípa,da do contrato (MOSCO.
Ob. cit.• p . 41); salvo Sé, durante o processo, o de,•edor comprovar estar em
condições de tronsfc:ri- lo ao crcdOl'.
"' Sobre a admiSS1bí1idade deo:se modo de inadimplemento, aplica-se à
ação de resolução a lição que SERPA LOPES escreveu para a exceção na ação
de cumprimento: "'Pergunta-se: é admissível, no nosso Oircito positivo, a~
lher-.se uma tal modalidade de vencimento antecipado da obrigação, poss,b,-
litando a invocaçõo da exuptio contra um credor/ devedor que exige do outro
contratante o seu crédito, depois de haver declarado peremptoriamente o seu
propósito de não adimplir a prestação futura que lhe incumbe? Não dispo-
mos, na v~dade, de um dÍ5t""'tivo legal que nos facilite uma interpretação
por analogia, como acontece no direito positivo italiano. Cremos, entretanto,
que isso não é obstáculo à aplicação de um prinópio que não vulnera a
estrutura jurídica do nosso Oixeíto, pois nenhuma disposição existe que se
possa considerar oposta a essa forma de vencimento antecipado.• (SERPA
LOPES. Ex~s Substanciais... , p. 293)
. Nos Estados Unidos, a ·"'P"diation of a contract*, antes do vencimento,
é considerada quebra total do oontrato, dando direito a perdas e danos (Harvard
 . .,... _.._....~
No incumprimento antecipado, não se pode propriamente
vislwnbrar wna quebra da obrigação principal, porquanto ain-
da não se ofereceu o momento oportuno para a exigi'bilidade da
prestação, mas existe aí situação que, desde logo, evidencia a
impossibilidade da prestação sem nada mais ter-se que esperar.
Ao menos, há quebra da confiança quanto ao futuro o.unpri-
mento, não havendo nenhum interesse social na manutenção de
um vínculo que. por tais razões, encontra-se gravemente ferido.
As legislações estrangeiras e a própria jurisprudência fazem
referência expressa à quebra antecipada do con trato'º· 2" .
Nesse aspecto, intei:ssa exa.m.inar o efeito de wna simples
declaração lançada pelo devedor relativamente ao incumprimento.
Tem-se admitido que a manifestação antecipada do devedor em
não adimplir pode caracterizar de forma segura o incumprimento
antecipado, desde que ela se dê em condições tais que exprimam
uma absoluta· e inequívoca intenção de repúdio ao contrato, de
forma séria e definitiva"'·,.._
><> Na Inglaterra, são enconttáveis alguns eocemplos jurísprudenciais de
inexec:ução antecipada. No caso Frost x Knight, o réu havia prometido esposar
a ai.~c::.., ~uando seu pai mo1re:sse Durante a vida do pai, ele declarou, um belo
dia, que não mais iria casar-se com a demandante. Esta obteve a reparação ele
danos, assim decidindo o juiz: é verdade que não houve verdadeira ruptura do
contrato por inexecução. tanto que o momento de executar não chegou. Entre-
tanto, há a ruptura do contrato quando o promitente rejeita o acordo e declara
que não está maís obrigado. A ruptura por causa de inexecução futura pode
servir, por antecipação. a motivar um recurso que leve à fixação ou à cobertura
dos danos, mesmo que o tempo fixado para executar permaneça ainda distante.
Igualmente, no caso Hochster x De La Tour, quando houve a desistência da
contratação de serviços futuros, a Corte teve oport-.midade de dizer que ~não
ser.d de estabelecet. em pôncípio unive<sal, que, na presença de estipulação
convencional de aunprir taJ ato a tal data futura, não se possa intentar ação
fundada sobre a ruptura do contrato, antes do dia fixado para o aunprimento
desse ato·. Observa GILSON: "'Se o rontrato prevê uma execução futura. as
partes se obàgam taátamente a nada faz.e,:, no intervalo, que ponha em risco
a reafü::ação da$ prestações cxmvenoonais.• (Gll.SON, Bernard. lnezé<:ution <I
Risolulion m Droil A11glais, Paris, 1969, pp. 58-9)
"' O Código espanhol tem regra específica e excepcional sobre o inadim-
plemento antecipado: na c.ompra e venda de imóvel se um vendedor tiver
fundado motivo para temer a perda da a,isa imóvel vendida e o preço, poderá
promovtt imediatamente a resolução <ia venda (art. 1.503).
,.. Ma,CO. IA Ri<ol,aion,_., p. '51. A aceilação da dedaraçio do devedor 00m0
característica de incumprimenl(! tem apoio, na Itália, em disp:.sição que dispensa
a constituição em mora do devedor que dedara não que.e. cumpriT (art. 1.219).
'* A Corte de Cassação italiana julgou o caso do contraente que, sob a base
d<? urna suposta inadimplência da outra parte, deu comunicação escrita de que
128
Não tem sido aceito que a declaração seja obtida pelo credor
por interpelação feita anteriormente ao vencimento do prazo, pois
seria uma maneira de obter o vencimento antecipado, provocan-
do manifestações de inadimplemento. Essa orientação negativa,
porém, deve ser vista com n:serva, porquanto a interpelação pode
simplesmente demonstrar a preocupação do credor em definir
uma situação já evidenciada pelos fatos anteceáentes. Portanto,
se a iniciativa do credor tem fundado amparo nas circunstânáas
do contrato, especialmente diante do anterior comportamento <lv
devedo~ não há como, desde logo, recriminar o comportamento
do credor que quiser obter uma defuúção sobre a real intenção do
devedor a respeito do contrato.
A possibilidade de o devedor retratar-se depois de emitida
a manifestação de não-cumprimento pode ser vista sob dois as-
pectos: o primeiro é o de que a ninguém é dado venir,: contra
factum proprium; quem provoca, na outra parte, a idéia fundada
de que a obrigação não será atendida não pode, posteriormente
a isso, em especial após a iniciativa judiciâl. da contraparte, retomar
sobre seus próprios passos e dispor-se~o pagamento. De outro
lado, há os princípios da vinculação e da obrigatoriedade, con-
vindo sempre o cumprimento dos pactos. Com base nessa segun-
da razão, RUBINO sustentou2 " que o devedor pode retratar-se
em juízo, tão logo citado, prontificand~ ao efetivo pagamento
na data prevista, pois mais interessa é a conservação do vínculo.
No entanto, deve ser ponderado que ao juiz cabe examinar se
essa variação de conduta não provocou a eliminação do interesse
do credor, que pode ter buscado outras soluções, em face da
declaração do devedor. Constatado isso, a retratação não deve ser
considerava o contrato resolvido (ali é admitida a resolução legal extrajud;cial,
o que não acontece no Brasil). Demonstrada a falta de fundamento da alegada
inadimplência, o Tàbunal entendeu que •a manifestação da vontade com a qual
um dos rontratantes declara ter por desieito o vinculo contratual por fato im-
putado à outra parte exdui que possa ter como subsistente, ao mesmo tempo,
a sua vontade de adimpliT e implica o inadimplemento total do declarante, se
os motivos adotados resultam infundados"' c·Cassazione civile", 29/10/73, n•
2..818, Rroisla d.i Dirillo avit,, 2' Parte, 1977, p. 20). A doutrina, porém, tem
e,ágido, além da declaração, rornportamento efetivo da parte, oomprovando
um pcopósito firme de inadimplência (Rivista dei Diritto Commi,n:ú,le, XLYíl,
1950, p. 419).
"' MOSCO. ui Risolu,ione..., pp. 37-8 (nota:'3, bis).
\
129
'
 considerada, porquanto o pressuposto da resolução já se verifi·
l
t
cou antecipadamente, por causa do incumprimento do devedor,
e a resolução pode ser deferida.
i sendo fundamental, enseja a resolução, seja por parte do compra-
l•
i 5. Critérios para a avaliação do incumprimento definitivo
por perda de interesse do credor
Quando há impossibilidade definitiva e total da prestação,
não se põe nenhuma dificuldade para o reconhecimento do
incumprimento definitivo. Porém, tratando-se das outras causas,
haverá necessidade de determinar quando urna prestação ainda
possível ou ainda paxcialmente possível pode ser rejeitada, por
caracterizar-se o incumprimento definitivo, fundamento da reso-
lução do negócio. É preciso estabelecer critérios para definir a
passagem do simples incumprimento para a inutilidade da p:res-
tação ao credor.
Relativamente ao cumprimento imp,:tf..ilu t: à mora."4{nt:'- - - - - -- Art. 394: *Considera-se em mora O deved.o r que não efetuar
p,: : m vir a caracterizar incumprimento definitivo, pressuposto ·
)
da resolução, o Código Civil italiano dispõe no art. 1.455: "O
) contrato não pode ser resolvido se a inexecução de uma das partes
tiver escassa importância, levando em consideração o intet sse
da outra." Já o BGB (§ m,
· da
2ª parte) reza: HSe a realização do
)
contrato, em conseqüênoa mora, nenhum ir,te, :sse tiver para
a outra parte, caberá a ela os direitos assinalados na alínea 'l',
)
1 sem que seja necessária a estipulação de um prazo." Em Portugal,
há mais de uma disposição sobre o tema: art. 793 (2" parte) (impos-
) sibilidade pan:ial): "Porém, o credor que não tiver, justificada-
) mente, interesse no cumprimento parcial da obrigação pode re-
) solver o negóciow; art. 808 (perda do interesse do credor ou recusa
do cumprimento): "(1) Se o credor, em conseqüência da mora,
)
perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realiza-
) da dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor,
considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação. (2)
A perda do interesse do credor é apreciada objetivamente.·
I
A Convenção de Viena (1980) estabelece em seu art. 25: "'Uma
1 violação do contrato cometida por uma das partes é fundamen-
) tal, quando causa à outra parte um prejuízo tal que a prive subs-
tancialmente daquilo que lhe era legítimo esperar do con~to,
)
1
130
)
\
salvo se a parte faltosa não previu esse resultado e se uma ~ a
razoável_, com idêntica qualificação e colocada na mesma situa-
ção, não tivesse igualmente previsto.· Essa violação do contrato,
dor (art. 49), seja pelo vendedor (art. 64). ,, . .
Tais normas referem o "interesse do credor como cntén o
de avaliação.
No Brasil, o instituto da resolução legal mereceu apenas a
redação de um artigo (art. 475), no qual foi prevista a resolução
como conseqüência do inadimplemento, alternativamente ~o
pedido de cumprimento, com din!ito a perdas e danos. Assim
delineado singelamente o instituto, devemos encontrar em ou·
tros pontos do ordenamento as regras orientadoras para a qua·
lificação desse inadimplemento.
Esses paradigmas estão clara e suficient~~te ~ t o s
nos arts. 394, 395, parágrafo único, e 389 do Código Civil, que
dispõem, ~vamente:
0
pagamento e O credor que não quiser recebê-lo no tempo, lu-
gar e forma que a lei ou a convenção estab!lecer.".
Art. 395, parágrafo único: "Se a prestaçao, devido à mora,
se tomar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satis-
fação das perdas e danos. H
Art. 389, "'Não cumprida a obrigação, responde o devedor
tária
por perdas e danos, mais juros e atualiza~ão mon.e , s_egun·
do índices oficiais regularmente ,estabeleados, e honorários de
advogado."
Os dois primeiros enunciados, constantes do capítulo da
mora, aludem ao cumprimento perfeito, que deve ser efetuado
nó tempo, no lugar e na forma da lei ou da conv~~ão, o que
depois vem a ser repetido no art. 389. O parágrafo uruco do art.
1 395 refere-se, ainda, à "inutilidade da prestação".
J Essa inutilidade é aferível do ponto de vista do interesse
do credor, que funciona como parâmetro tanto para a ~ra, em
sentido estrito, como para os demais casos d.e cumpnmento
imperfeito. No art. 394 há referência ao aspecto externo e objetivo
da prestação, quanto à sua quantidade, qualidade, lugar,_ tempo
e espaço. O cumprimento fora do modo e do tempo previstos \ .
/ .,,
131
lei ou no contrato, ou do exigido pelas regras do comércio jurídi-
co o u da boa-fé, enseja perdas e danos.
Todavia, para a dissolução do vínculo e quebra do contrato,
certamente há de se exigir um incumprimento mais forte e qua-
lificado, que esteja, assim, a atingir o contrato na sua substância,
e não em simples acidente ou qualidade. Para o cumprimento
fora do tempo, referido no art. 394 como causador de perdas e
danos, o art. 395, parágrafo único, adjetiva-o como inútil, para só
então autorizar a resolução. Analogicamente, se há de consid.e rar
as demais espécies de incumprimento: para resolver, a falta deve
atingir substancialmente a relação, afetando a #utilidadeN da pres-
tação. Como a u tilidade deriva da capacidade da coisa ou do ato
em satisfazer o interesse d o credor, temos que a prestação inútil
- que pode ser enjeitada e levar à resolução do contrato e mais
perdas e danos - é a feita com atraso ou imperfeições tais que
ofendam substancialmente a obrigação, provocando o desapare-
cimento do interesse do credor, por inutilidade. Ao reverso, quan-
do, não obstante a mora, o cumprimento ainda é possível e capaz
d e satisfazer bas icamente o interesse do credor ou quando, ape-
sar da imperfeição do cumprimento, parcial ou com defeito, fo-
ram atendidos os el~entos objetivos e subjetivos a serem atin-
gidos pelo cwnprimento, diz-se que o adimplemento foi substan-
cial e atendeu às regras dos arts. 394, 395 e 389 do Código Civil,
afastando-se a resolução.
lllnteresse" é urna relação posta entre o sujeito credor e a
prestação prometida, servindo esta a suprir necessidade ou ca-
rência; <laí dizer --se que o credor está Ninteressado# na prestação
do credor. A prestação que desatender a esse interesse, porque
já não tern capacidade de suprir a necessidade do sujeito credor,
é uma prestação inútil _"f:. preciso, portanto, estabelecer em que
consiste o interesse a q ue a prestação está ligada. Certamente, é
o que decorre do próprio sinalagma, em que existem prestaÇ'ÕeS
correspectivas em equivalência, podendo ser objetiv amente es-
tabelecido que interesse a prestação prometida iria satisfazer, de
acordo com a sua natureza e a experiência comum. Os dados a
considerar, portanto, são de duas ordens: os elementos #objeti-
vosll, fornecidos pela regulação contratual e extraídos da natu-
reza da prestaçã~, e o elemento "subjetivo" , que reside na ne-
cessidade de o credor receber urna prestação que atenda à ca- .·
132
'
rência por ele sentida, de acordo com a sua legítima expectativa
e a tipicidade do contrato. Não se trata dos motivos ou desejos
que, eventualmente, o animavam, mas da expectativa resultante
d os dados objetivos fornecid os pelo contrato, por isso legítima.
Essa assertiva consoa com o em,.nciado na Convenção de Viena
de 1980, sobre Comércio Internacional: o incumprimento não
pode atingir substancialmente a legítima expectativa- do credor
em relação ao cumprimento do contrato; portanto, a carência do
credor se estabelece em razão da natureza da prestação e daqui-
lo a que ela normalmente se destina a satisfazer, conforme se
apreende da experiência. Se a prestação, assim como vier a ser
executada, já não atende à carência que seria satisfeita com a
prestação prometida, diminui ou desaparece o interesse do cre-
dor em receber a prestação. A graduação entre o que é apenas
a diminuição do interesse ou a sua eliminação depende de apre-
ciação a ser feita caso a caso, sendo para isto valiosa a lição de
LARENZ: NHá o incumprimento definitivo quando a prestação
resultar economicamente distinta.'rus :;:,
A prestação incompleta, efetuada em quantidade menor do
que a prevista, deve ser examinada em proporção ao valor total
do negócio que se pretende extinguir e em relação à própria
natureza da prestação, em vista do interesse do credor. A falta
de duas peças principais, num jogo de mesa, entre deze.n as,
pode justificar o desinteresse do credor, enquanto a falta de 30%
do pagamento do p ~, em obrigação de dinheiro, não afeta
substancialmente esse mesmo interesse, que fica protegido pela
via da execução"'·
Também oportuno, para essa avaliação judicial, o exame da
conduta das partes em relação ao cumprimento, a fim de aferir-
se o ânimo do devedor (e também do credor) quanto ao cum-
primento efetivo e pontual do contrato. Interessa saber se o
devedor d eixou escoar sucessivos prazos sem adotar providên-
cias úteis; não tomou as precauções necessárias que o caso re-
comendava; evidenciou a ausência de condiÇ'ÕeS para o cumpria
,.. LARENZ. Karl ·Oered,o de obligaciones•, Rroista de Durcho Prfvado,
vol. 1, p . 303.
. '" A jurisprudência argentina fomec:e exemplos de contratos mantidos,
desde que efetuado o pagamento do preço em mais de 45%, 60%, 2/3 etc.
(RAMEu.A, Anteo E. LA R,solución por lncumplímiento, pp. 60-1, nota 96).
13~
mento; não se propõe, de modo efetivo e seguro, ao pagamento
tardio, ainda útil etc. De sua parte, o credor pode ter colabora-
do, conscientemente ou não, para a inadimplênàa, omitindo-se
em fornecer documento ou informaÇ'ÕeS, dificultando de qual-
quer modo o pagamento ou a quitação, exigindo acréscimos
indevidos, recusando inflexivelmente opções de cumprimento
propostas pelo devedor etc. É cada vez mais cómum, principal-
mente nos contratos de adesão, a exigência de taxas, comissões
e enca,:g<:ls gravemente abusivos (tanto mais fortes quanto maio-
res as g.trantias, também mtútas vezes abusivas, como o caso da
prisão civil por dívida bancária). Tal comportamento do credor
autoriza o devedor a reter o pagamento, pois não pode ser cons•
trangido a pagar o indevido.
Para a avaliação, não será considerada apenas a quantida-
de ou a qualidade do cumprimento imperfeito ou moroso, com
o que ele passará do grau do simples inadimplemento para o
nível da resolução. A consideração deve ser compreensiva da
globalidade do contrato, nas fases genética e ·funcional, aten- ______
dendo a cláusulas, prestações, expectativas e comportamentos.
A ponderação da gravidade do incumprimento se inicia a
partir de um critério objetivo, fundado na interdependência da
prestação, considerado' por MOSCO como sendo o "standard"
decisivo para uma conclusão sobre o terna250. Depois, se há de
considerar o aspecto subjetivo, relativamente à justa expecta-
tiva do credor na satisfação do seu interesse, assim como enun-
ciado na Convenção de Viena (art. 25, já transcrito). A adoção
de um cri~rio composto é o melhor caminho, recomendado
pela doutrina251 •
"" MOSCO. LA Risoluzión,_, p. 42 .
151
Há incerteza em tomo do crilêrio que o juiz deve seguir na valorização
da gravidade do ínadímpl«nento: se meramente "subjetivo•, tendente subs-
tancialmente a reduzir o juízo à valoração que o credor havia efetuado acerca
do próprio interesse econômico violado, ou,"° contrário, "objetivo·, posto a
reconstruir o interesse do credor no âmbito da particularidade do caso concre-
to, em relação ao equilibrio económico do contrato. Na jurisprudênóa italiana
parece prevalecer. depois de alguma vacilação, um critério composto, ao mesmo
tempo subjetivo e objetivo, A valo~ão da gravidade é efetuada colocando-se
o interesse do contratante não-inadimplente no âmbito da relação contratual
~ - assim como a~ejada ~ parte e reconhecida pelo ordenamento
Jurídico. Assume relevo nao s6 a vontade manifesta dos contraentes, a natu-
reza e a finalidade da relação, o romportamento culpável ou não do ínaclim-
134
A.inda é de se considerar o fim do negócio, que não é apenas
o fim da atribtúção (teoria da causa), nem o simples motivo (referido
no art. 140 do Código Gvil), mas, confonne ensina o Prof. O..ÓVIS
DO COUTO E Sll..VA, Num 'plus' que integra o fim da atribwção e
queestácomeleintimamenterelaciooado.Adesat-ençãoaesse'plus'
toma o adimplemento insatisfatório e imperfeito, como ressalta do
segwnte exemplo: 'A:, comerciante, convenciona COU\ 'B' a fabrica-
ção e a colocação de um anúncio luminoso para efeito5 de propa-
ganda. 'B' fabrica o anúncio, confo.n ne o convenàonado, mas, ao
invés de colocá-lo em local de intenso tráfego, ~ em lugar
pouco freqüentado, de sorte que o anúncio nenhum refiexo teria na
venda dos produtos. Em tal hipótese, 'A' não poderá considerar o
adimplemento como satisfatório apesar de a convenção não deter-
minar o local em que seria colocado o anúncio. 'B' deveria levar em
consideração que quem contratara era comerciante e, por conse-
gwnte, o anúncio só poderia ter interesse se situado em lugar ade-
quado à sua finalidade. O 'plus' que integra o fim do negócio juri-
..,,..._..,,....,l'.,.,.,;t1.,.,-s:;;Ulgli:,-irt~'--tamer,te, da atividade d;: pessoa com quem
se contrata. De qualquer modo, trata-se de certeza objetiva"lSl.
O reconhecimento de que d o inadimplemento SUigiu um dano
bastante grave para que se decrete a extinção do contrato depen-
derá da avaliação do valor desse dano. Para isso, não será levada
em linha de conta a quantidade do dano causado à parte, mas sim
o grau da ofensa à economia do contrato, pois é em função dela
que se há de ponderar a gravidade da infração, não apenas pelo
efetivo prejuízo causado ao credor. É que o prejuízo efetivo que
decorre do inadimplemento poderá ser- , em razão de circunstân-
àas particulares e estranhas ao contrato - de menor repercussão,
mas determinante de uma modificação substantiva, a permitir que
aquela mora seja considerada como suficiente para a extinção.
plente, mas também a «onomia ·complessiva' da convenção e o interesse da
outra parte na exata e tempestiva prestação• (LUCA PETREI..LL • Aflito di
fundo rustico, autonomia delle parti e risolu.zione per inaclempimento", KTDPC.
set./1989, ano XLlíl, n• 3, pp. 70$-33). A solução está na adoção de um critério
abrangente da totalidade do contrato que se desfaz, ponderados os elementos
subjetivos e objetivos, de acordo com a importânóa que o negócio concreta-
mente lhes atribuiu. Por isso, foi dito no texto que a avaliação se inióa com
o eocame dos dados objetivos, passando pelo comportamento das partes, fina-
lidade do contrato, valor do dano etc.
"' COlTJ"O E SILVA, Clóvis do. A Obrigação como Processo, p . 40.
135
 -
Assim, durante a mora do deved.or, as condições econômicas po-
derão vir a ser alteradas de modo tal que a contraprestação prome-
tida pelo credor se tome significativamente maior e mais valiosa
do que a prestação ainda po,;sível do devedor. Sendo este o
descumpridor, ainda que sem maior gravidade, o fato novo que
surgiu, onerando sobremaneira o credo.:; justifica a resolução do
negócio, porque a sua economia ficou afetada em razão da demora
do devedor, e não seria justo que o descumprimento funciooasse
aí a favor do faltoso, com grave ônus ao credo.:; que por isso pode
se liberar da obrigação.
Ainda nesse tema, deve ser lembrada a doutrina da mitigação
("doctrille of mitigation"), pela qual o credor deve colaborar, apesar
da inexecução do contrato, para que não se agrave, pela sua ação ou
omissão, o resultado danoso decor,e,te do incumprimento: -o le-
sado deve tomar todas as providências razoáveis para mitigar o
dano, e não pode pretender o ressarcimento de perda que teria
podido evitar, mas que não evitou, por injustificada ação ou omis-
Sciú. Essa doutrina dirigida para a avaliação do ressarcimento cabí-
vel atua, também. na avaliação do prejuízo ao contrato resultante do
incumprimento, tendo em visla a sua definição como sendo um
incumprimento grave para o fim de resolução. Se a gravidade desse
incumprimento decorreu da ação ou da omissão concorrente do
credo.r, tal acréscimo não deve ser levado em consideração.""'
Critérios estrangeiros
A jurisprudência' e a doutrina italiaruis têm fixado três critérios
para definir o que seja inadimplemento de não escassa importância,
em vista do interesse da outra parte: ou se leva em consideração (n)
a causa do contrato ou (b) o equilíbrio das prestações, ou (e) os
motivos individuals expressos ou Implícitos. A opinião lai:garnente
aceita na doutrina recomenda que a importânàa do adimplemento
seja aferida segundo critério objetivo, fundado na equivalênàa entre
prestação e contraprestação"'.
"' ROSSELLO, C. Cario. -SUU onere dei creditare di ridurre te conseguenz.e
dell'inadempimento", RTDPC, 1983, vols. 34, pp. l.158-S4.
is. Nesse sentido., decisão da Corte de Cass.'\Ção italiana: "'A objetiva con-
sistb\da do inadirnplement·o deve constituir critério ~alent~ na avoUação
136
É criticável, apesar de sua boa acei~, avaliar a importânàa
do incumprimento a partir do raciocínio de que o contratante não
teria fumado o contrato se tivesse pressuposto a falta do cumprimen-
to da cláusula. O .:tigUillCI\to seive apenas para wn acercamento do
tema, já que não fornece critério seguro, pois t.xlo contrato tem um
'1imite de álea--.
O Direito inglês tem considerado a questão do incumprimento -
a partir da distinção das cláusulas contratuais entre conditionH, de
H
importância fundamental na economia do contrato, e "warranty",
cláusula meramente acessória: cabe resolução apenas quando não é
cumprida a prestação couespoudente à #condition"; a desatenção à
"warranty" petmite a indenização"'". MA existênàa do contrato de-
pende da reciprocidade, pois que todo contrato deve ser oneroso; a
'condition' é toda cláusula cuja inexecução ofende a 'consideralion'
inteira e, em conseqüência, exclui a reciprocidade.""' No caso C. x
J~ IORD KENYON, aprofundando as idéias de LORD MANSFIEID
a respeito da "condition", apn?Ciou o caso~ que o autor havia per-
mitido a exploração de um "brevê de inv~" e também se com-
prometido a instruir o comprador no uso,dessa invenção. Descwn-
prida a segunda parte do contrato, o vendedor obteve sentença
favorável, sob o seguinte fundamento: "A parte mais importante da
'consideration' era constituída do direito de utilizar a carta e não da
ajuda do inventor, pois uma vez que Catnpbell (autor) havia forne-
cido essa parte essencial, Jones (réu) devia pagar a totalidade do
preço global. com o direito de demandar indenização em teparação
da inexecução da parte secundária da 'consideration'."258
Mais recentemente, a tendência jurisprudenáal está evoluindo
para considerar a importância da cláusula violada apenas como um
dos parâmetros a examinar, não exclusivo, sendo decisiva a impor-
tância concreta do inadimplemento. Se o inadimplemento é subs-
de sua imporUnáa.• (Acórdão de 21!,/0f,/&6, nº 4.311, in Riroisla dr/ Dirillo
Commut:úrlt, 1987, n• 9, p. 462)
"" 05TL Giuseppe. "La risoluzione de! contralto per inadempimento", in
Suípli Giuridíd, Milão, Gi~, 1973, vol. 1, pp. ~1-50.
,,. DELLA'AQUILA, Enrico, "La ratio deli.o risoluzione dei contratto per
inad<!mpimento", Rit>isl4 di Diritto Cívil,, ano XXIX, n• 6, nov./dez. 1983, p.
846; DAVID, René, !Ls Contrais ,n Droit Anglais, Paris, 1973, p. 318.
. ,., GILSON_ lnakulion ..., p. 102. ·
,,. GILSON. Ob. dt.. pp. 89•90.
\
137,
 tanáal ("fundamental breach"), o credor libera-se do contrato medi-
1 ante declaração unilateral191, independentemente da natureza da
' cláusula violada
Essa mesma orientação é a que veio a ser consagrada na Con-
venção de Viena de 1980 (Convenção das Naçôes Unidas sobre os
contratos de compra e venda internacional de mercadorias), rujo
art. 25 já foi transcrito. Está ali acentuado o aspecto de o incumpri-
mento COm?SpOnder a wna violação fundamental do contrato, defi-
nlda esta como a privação substancial daquilo que era legítimo es-
perar da convenção. Tal inadimplência pode oconer, portanto, por
quebra de qualquer um dos deveres decorrentes do contrato, da lei
ou do princípio da boa-fé. O inrumprimento pode ser total, quando
nada é prestado; ou pardal, quando o devedor presta menos do que
o devido em quantidade de coisa ou de açôes: NQuien no cumple
como debe, no cumple con todo lo que debe."""
Sendo o inrurnprimento o desajuste entre a conduta devida
e o comportamento do obrigado, a violação fundamental será
aferida em vista da ação em confronto com a totalidade do con-
trato, e não propriamente frente a cada uma das cláusulas, a sua
natureza e a sua importância. O nonnal é que o incumprimento
total decorra da falta da prestação principal, mas não é impossí-
vel que esse mesmo inrurnprimento aconteça pela simples desa-
tenção a um dever de conduta, que se mostrou indispensável e
substancial para a economia do contrato.
RAMEU.A sustenta que a apuração do inrumprimento deve
seI feita em suboxdinação ao prinópio da boa-fé, examinando o juiz
se o fato é capaz ou não de deixar insatisfeito o interesse do credor,
tendo em conta a interdependência funcional das prestaQ5es corres-
pectivas, insistindo em que não se deve observar uma fónnula única
para resolver o problema. Indica critérios que têm sido usados para
a avaliação da gravidade do incumprimento: resultar a presta<;ão de
modo diferente do pactuado; completa diminuição da causa; se
previsto o incumprimento, assim como ele ocorreu, não teria sido
firmado o contrato; prejuíw da finalidade econômica; viola<;ão do
interesse do credor''.
.,. DELL'AQUILA. *La ratio...•. RDC, p. 846.
.. RAMEU.A. IA Rtsoluci611 ...• p. 52-
"' Ob. cit.. PP· 13/57. \. ',
..
138
\ •
Segundo PROENÇA, o legislador português aderiu ao cri-
tério objetivo, pelo qual Na gravidade do incumprimento resul-
tará da projeção do concreto inadimplemento (da sua natureza
e da sua extensão) no interesse atual do credor (a nota subjetiva
do objetivismo), ou seja, será aferida pelas utilidades concretas
que a prestação lhe proporciona ou proporcionaria"2'2.
Na Espanha. o Tribunal Supremo só raramente adrnlte a re-
solução fundada em cumprimento imperfeito, ruja conseqüência é
o pedido de perdas e danosl63. A oàentação procura preservar a
força vinrulativa do contrato. O incumprimento de6nltivo é ali
considerado como aquele resultante de impossibilidade super-
venlente ou de "vontade deliberadamente rebelde" manifestada
pelo devedor. contrária ao contrato"'.
Já na Alemanha, onde se admite a resolução qu.a ndo a pres-
tação carecer de interesse para o credor (§ 326, 2• parte),
ENNECERUS"" observa não ser "in~vel que a prestação
não tenha interesse algum eara o credor (coisa que raramente
- -- ocorrerã;-seaao que ba:.-ta não tenha já interesse algum no cum-
primento (reciproco) do contrato bilateral, isto é, em câmbio mútuo
de prestações". Com isso acentuou a via de mão dupla do con-
trato bilateral, de modo que deve ser apreciada não apenas a
perda d.o credor com o inadimplemento, que pode ser pequena.
mas também o rusto que lhe adviria ao cumprir com a sua con- • l
traprestação. Ao referir a violação positiva do contrato (Nviolação
positiva do crédito"), afirma que, além da hipótese da resolução
por quebra do in!eres$e lio geqor, ainda se deve a<lmitir a ~
sibilidade da resolução quando o devedor descumi:re dever se-
cundário de conduta, criando uma situação de desconfiança rela-
tivamente ao cumprimento das preslações posteriores ou suces-
sivas; em razão disso, entende possível, pela nincerteza so-
brevinda, resolver o contrato por não se poder exigir já do credor
'
"' PROENÇA. li Raolupio._., p. 142.
"' GONZÁLEZ. LA Rtsollldón ...• p. 40.
"' O critério não pode ser aceito no nosso sistema, pois temos resolução
sem culpa do devedor (art. 235); além disso, essa ·vontade deliberadamente
rd>elde* está mais próxima da vontade íntencional de descumprir o contrato,
que é o dolo, do que da culpa, exatamente a hipótese mais ocorrente.
"' ENNECERUS. TrQlado_., vol. O. tomo l p. 271.
•
139
 a aceitação do cumprimento". O exemplo seria o do comprador de
ração, com fomecúnento ?;riódico, que, numa das partidas, rece-
beu produto envenenado. E razoável, em razão da perda da con·
fiança quanto às prestações futuras, possa ele, desde logo, resolver
o contrato, apesar de a hipótese não se enquadrar nos casos de
impossibilidade, nem nos de mora206• Como exemplo de cumpn-
mento imperleito por entrega de material de qualidade inferior,
cita a hipórese do vendedor que, contra~o o contratado~ forne-
ce pedras de má qualidade para a construçao da casa, obngando
o comprador a empregar material de outra procedênàa. LARENZ
considera que o exercício do direito do § 326, autorizador da reso-
lução por rumprimento imperfeito, deve ser exarrúnado à_ 1~ d?
principio da boa-fé (§ 242), pois, no caso da falta de parte U1S1gru·
ficante da prestação, não cabe ação resolutória"". . comparar o comportamento atual do devedor com a realidade
A jurispn.tdência alemã considera não wücamente os inte-
resses do credor, mas também o fim do contrato. Diz CONSTAN-
' TINESCO: #Sem tomar em conta unioµnente os intexesses do
1~ - - credor, ela adota um critério objetivo, o fim do contrato. A juris-
prndência exclui, desta maneira, a possibilidade para o credor de
especular em certas circunstãnci~~ 0 qi_ie ela deseja ~vaguard:U
é o fim do contrato e não os interesses, as vezes demasiado egoJS-
• tas, do credor. Daí que, quando o fim do contrato pode ser pre-
..' servado, não pemúte ao credor resolver o contrato com a só fina-
1
lidade de poder celebrar outro mais vantajoso, aproveitando, p.
..·' ex., uma baixa de preço."'""
Causalidade. A relação de causalidade deve ligar a mora ou
o cumprimento imperfeit-:> à perda do interesse do credor (inuti-
lidade). Somente haverá a resolução se o desaparecimento do
interesse derivar de falta do adequado cumprimento. CONSfAN-
TINESCO dá o exemplo: ao comprador de batatas que já não tem
onde armazenar novas cargas, durante o inverno, não interessa
,.. ENNECERUS. Ob. cil., p. 283.
,., LARENZ. *Oerecho de obligaciones*, Rnlista de Dertd10 Priwdo, p.
3Z'J. Quanto à violação de obrigações acessórias ou de deveres de conduta,
parece melhor aceitar a orientação prevalente no sistema ita.liano, segundo a
qual o des.espcito à essas obrigaçóes e deveres, quando atinge substancial·
mente a prestação prinó.p al, ainda que íá cumprida, enseja a resolução da
obriga~ principal.
,.. CONSfANTINESCO. La Risolution .•., p. 192.
.
140 ' 141
receber ternpestivas pres!ações de fornecimento; se o vend~<:>r
vier a falir, o comprador não pode pretender resolver o negooo
alegando que a demora do falido lhe causou alguma ofensa.
Deve-se considerar, também, a possibilidade da concorrên·
eia da ação do credor para a elevação do grau d e imperfeição na
prestação. Os exemplos mais comuns são a falta de informações
necessárias ou convenientes para a execução e a exigência de
prestação indevida ou exagerada.
Momento da aoo/Íllçíio. A gravidade deve ser avaliada confor·
me as condições existentes ao tempo do incumprimento, quando
surge o direito formativo e é quebrado o sinalagma funcional. Se
não mais se cogita do sinalagrna genético, fase superada com a
celebração, não há por que retomar à época do contrato para
existente ao tempo da celebração. Se a mercadoria, abundante à
data da convenção, escasseou consideravelmente no momento
da prestação, o eventual inrumprimento parcial deve ser avalia-
do conforme as circunstâncias existentes'na época prevista para
o cumprimento, quando possivelmente· o recebimento de bens
escassos poderia satisfazer o credor, ainda que incompleto o pa·
gamento. O contrato exerce uma relevante função econômka, não
pelo que havia ao tempo da sua criação, quando apenas ficou
estabelecido um programa de fatos futuros, mas pela realidade
presente no dia do cwnprimento, quando se presume, em rela·
ção ao credor, a real carência da prestação a rece~. Esclareça·
se, porém, que o juiz apreciará a gravidade do incumprimento
"' RAMELLA, ob. cit., p. 58; RJCOIJTO, ~n recente orientamento della
calsazione sui crileri cU valutanone dell'importanza dell' inadempimento", RDC,
19117, p. 463: O interesse é aquele ()l)t,(teblmente existente no momento em que
se verifica o inadimplemento do outro contraente e não o que ambos portavam
no início, ao surgir o contrato; é o interesse cujo núcleo foi enriquecido COl!'
apo,us e motivos que antes não existiam du.r ante o la,go arco de desenvolv,-
mento do contrato, e se faz presente agora, qualitativamente diverso, com grau
de independência e autonomia sensível. AOOUO MUTAREUJ (*Comentário
à jurisprudência, da Corte de Cassação da Itália, in Rivista di Diritto Civilt,
1978, Z' Parte, p. 252) afuma: "De tal c:onsideração emerge que o aedor pode
ter, e a prática o ensina, um interesse cada vez mais crescente (como o-escente
é normalmente a ativ;dade do devedor à procura do adimplemento), porque, a
exemplo. confiando na pontual execução do contrato, tem feito novas e conse-
qüentes iniciativas econômicas. O interesse do credoc e do devedor eslão. pois,
sob um plano de perfeita paridade, enquanto ambos não são mais aqueles
originais, quando se confrontam com o inadimplemento.·
.
1.
 até o instante do julgamento, inclusive na apelação, o que signi-
( fica levar em linha de conta a realidade do contrato ao proferir a
decisão. No desenvolvimento do processo obrigacional, o sim-
: ples fluir do tempo pode mudar profundamente as circunstânci-
as, não havendo razão para desconsiderar os fatos supervenientes
à celebração, que não deixam de continuar acontecendo, mesmo
depois de proposta a demanda (art. 462 do Código de Processo
Civil).
Avaliação judicial. Cabe ao juiz apreciar os pressupostos da
resolução, daí por que se lhe impõe o dever de examinar a existên-
cia de um incumprimento que sirva de suporte à dissolução do
vínculo. A falta de tratamento legal sistemático, e mesmo a impos-
sibilidade de regulação de situações inesgotáveis, exige, a cada jul-
gamento, a definição do que seja adimplemento substancial, pres-
tação útil, interesse do credor e de outros conceitos igualmente
vagos e indeterminados, rujos conteúdos devem ser definidos no
processo. O trabalho d o juiz não se resume a examinar a ocorrên-
cia do incumprimento e a deferir o pedido resolutório, mas vai
além, passando ~lo delicado trabalho de dar consistência à falta
de sistematização legal e à indeterminação dos conceitos. Deverá
orientar-se pelos principias da boa-fé (art. 422 do Código Civil) e
da eqüidade, pelas normas do comérào jurídico, pela função ear
nômica e social do contrato (art 421 do Código Civil) etc, a fim de
decidir entre a exigência de manutenção das avenças, de um lado,
e a da satisfação do interesse do credor. de outro, ponderando
entre as conveniências das duas partes e o comportamento que
ambas mantiveram durante a celebração e a execução. DAL-
MARI'EU..O, dando ênfase à eqüidade, escreveu; u A valorização
da importância do incumprimento está referida ao juízo discricional,
isto é, intrinsecamente eqüitativo do juiz. É por isso um daqueles
casos em que o Direito não resolve, porque não pode resolver o
problema em termos gerais ou apriorísticos, senão que deve recor-
rer a este extren,o e delicadíssimo critério que é a eqüidade do juiz..
Mas esses princípios não são encontrados por um trabalho discri-
cionário d o julgador e, sim, inferidos dentro do sistema jürídico
aberto em que ele atua.'""'
.,. Cf. MÉUCH-ORSINl. La Resoluci6.n .•., p. 171.
142
Questão de maior relevância diz com a possibilidade de uma
apreciação judicial das cláusulas que, desde logo, disponham a
respeito da nenhuma ou da mtúta gravidade de alguma falta
cometida pelos contratantes. Como a decisão judicial há de se
fundar na existência dos pressupostos da resolução, é preciso
definir judicialmente a alegada infração como sendo um incum-
primento definitivo, para só então deferir-se o pedido de resolu-
ção legal. Daí por que, necessariamente, será judicial a avaliação
desse inrurnprimento, em se tratando de resolução legal Portan-
to, não têm valia as disposições contratuais que, desde logo,
definam a escassa importância, ou a muita importância, de algu-
ma falta contratualm. m.
Comportamento do credor. O comportamento reiterado do cre-
dor de admitir prestações sucessivas com atraso, ou com imper-
feição, faz presumir a sua renúncia ao direito de resolver por esse
• motivo. Isso porque não poderia ele retornar sobre os próprios
1 passos, depois de criar uma expectati'::a do devedor quanto à
-modiúcaçaO"'l:Í;~e.
l 47 - MODIFICAÇÃO SUPERVENIENTE
DAS CIRCUNSTÂNCIAS
1 . Alteração da base objetiva do negócio
O principio pncta sunt servanda é fundamental a qualqi.:.er
organização social e tem especial significado no campo do Di-
reito das Obrigações. Contudo, os negócios jurídicos estão sujei-
"' VTruCO. Paolo, "Ogni rilan:10..:", ROC, 1988, nº 5, p. 576; DERIU, Luciano,
"Clausola risolutiva espressa e gravítà dell'inadempimento", Rnnsta Trimestral,
di Dirilto e Proc:Nura Cit1ile, 1984, p. 421.
"' "Desde que não haja pacto comissório expresso, o julgador deve gozar de
uma tal ou qual liberdade em avaliar a importância que, em cada caso, tem o
inadimplemento total ou parcial. ex>cnparando o que fi<x>u efetivamente realiza-
l
• do com o que deixou de o ser e qual o intuito das partes no contrato. A ele
compete, sobretudo, pesar todas as circ:unstânc:i. de fato, pois que, antes de
passada em julgado a sentença de rescisão, o contrato subsiste e as partes podem
a ele voltar" (CARVALHO OE MENDONÇA, Manuel lgnáclo. Doutrina , Prá-
tka das Obrigaç&s, Forense, 1956, vol D, p. 334).
143
 tos a vicissitudes que lhes afetam a validade ou a eficácia, oconidas
1
•
ao tempo de sua celebração (nulidade, vício de vontade, víóo ocul-
to, lesão enorme) ou supervenientes a ela (impossibilidade, perda
!
; do interesse do credor em receber a prestação etc.). Entre estas úl-
timas, para os contratos bilaterais, indu½e a modificação posterior
.'
1
das ci.rcunstânóas, determinante da frustração do fim do coo.t rato
ou da quebra insuportável da equivalêocia. Para fundamentar essa
desatenção ao prinápio da fidelidade, o Direito Comum formulou
a teoria da cláusula rebus sic stn11tibus, segundo a qual, num con-
trato de execução diferida ou duradoura, a vinculação só pennanece
enquanto as ciromstâncias não sofrerem modificação substanóal.
Mas a jurisprudênóa se afastou desse prindpio273, que resultou
praticamente esquecido depois do movimento revolucionário do
século xvm, quando se acreditou que o homem, livre e igual. não
só podia estabelecer, com sua razão e vontade, leis ordenadoras da
sociedade, mas também obrigar-se em pactos individuais, ambos
com a mesma força vinculativa e obrigatóyja. A primeira reação ao
- -pl'incipú>"'da-maeirogabüidade ãos <Xll'liratos por efeito de fatos novos
veio de WINDSCHEID que, em 1850, lançou a teoria da pressu~
sição, segundo a qual o contxatante se obriga com a <'etteza da
pexmanência de urna situação ou da oconência de um fato sem o
qual não teria contratado. Falhando esse pressuposto, o interessa-
do poderia resolver o negócio. Abandonada, depois das críticas de
LENEL (o erro do contxatante foi quanto aos motivos, sabidamente
itTelevantes), a questão ressuzgiu com a teoria da desaparição da
base do negócio, formulada por OER1MANN2" , com os aportes
objetivos de LOCHER"" e assim resw:ni<1a por ENNECERUS: "Por
base do negócio, a esses efeitos, se há de entender as representações
"' ENNECERUS. Traindo ..., vol. !. tomo II. pp. 206-7.
,,, Base do negócio é •a tti,r-ntação de uma parte, patente na conclusão
de um negócio e reconhecida pela contraparte eventual, no seu significado, ou
a representação comum de várias partes da e>ástência ou do surgimento fu-
turo de certas c:ú<:unstãncias sobre ruja base se fuma a vonlade negocial•
(apud MENEZES CORDEIRO. O. Boa FL, vol. U, p. 1.033).
"' BaS<? do negócio é • o conjunto daquelas circunstãncias, sem cÚja existên-
cia, manutenção ou .yerificaçAo futura, o escopo, per.;eguido pelo negócio e
determinado de aco,do com o seu conteúdo, n.ão pode ser obtido através do
negódo, apesar dele ter sido devidamente conduído, e ainda que se realize o
sacrifício exigível às partes, segundo o conteúdo negocial• (ap1td MENEZES
CORDErRO. Da Boo Fé, vol. ll, p. I.035}. - "' URENZ. "Base dei negocio jurídico_•, R.cvís14,d, O.,,..d ,o Priwdo, p. 224-
144
dos interessados, ao tempo da conclusão do contrato, sobre a exis-
tência de certas ciicunstâncias básicas para sua decisão, no caso de
que essas representações não hajam sido conhecidas meramente,
senão constituídas, por ambas as partes, em base do contrato, como,
p. ex., a igualdade de valor, em princípio, de prestação e contra-
ptestação nos contratos bilaterais (eqwvalênóa), a pe,manência apro-
ximada do pxeço convencionado, a possibilidade de repor a provi-
são das mercadorias e outras circunstâncias semelhantes. A funda-
mentação, que se apóia no defeito da base do negócio, faz possível
satisfazer a necessidade de um direito de resolução não só nos casos
em que as bases econômicas do negócio desaparecem, em virtude
de uma alteração posterior das ciicunstânóas, senão também na-
queles em que, de antemão, essas bases não existem.'""'
Para que um fato seja reconhecido como base do negócio, é
preciso que: *{l ) a outra parte tenha ·podido conhecer a importân-
óa básica da circunstância para a conclusão do contrato; (2) fosse
unicamente a certeza a respeito da existência, subsistência ou
posterior chegada da circunstância em questão, o que motivara a
parte (que lhe atribw valor) a prescindirde pedir à outra parte
seu reconhecimento como condição; (3) e, finalmente, em caso de
que a insegurança sobre a cú.:unstãncia tivesse sido tomada a
sério, a outra parte contratante houvesse acedido a essa preten-
são, t'endo em conta a finalidade do contrato, ou houvesse tido
que aceder, pl'OCedendo de boa fé."'"
LARENZ distingue a base do negócio em subjetiva e obje-
tiva. #Subjetiva" seria a representação mental de ambos os con-
tratantes, determinando de modo decisivo a vontade na conclu-
são do negócio; não bastam a representação e a vontade de urna,
l' ainda que do conhecimento da outra parte. A base objetiv a do
1 negócio é *o cOlljunto de circunstâncias e o estado geral das coi-
1 sas, cuja existênóa ou subsistência é objetivamente necessária
1 para que o contrato, segundo o sigru!icado das intenções de ambos
os contratantes, possa subsistir como regulação dotada de senti-
1 do""". Essa base objetiva desaparece quando há destruição da
relação de eqwvalência ou frustração da finalidade do contrato.
1
"' ENNECERUS. Tratado..., vol 1, tomo li, p. 209.
.1 '" ENNECERUS. Ob. ciL, p. 210.
145
,
1
:
1
A parte prejudicada pode pedir a modificação ou a resolução da
relação. Devem ser desconsideradas as modificações que sejam
pessocis ou estejam na área de influência da parte prejudicada,
que existam depois da mora do prejudicado ou pertençam ao
•
1 risco assumido no contratom.
i Ultimamente, tem sido deslocado o eixo de atenção das pro-
posições até agora formuladas, irremediavelmente ligadas à von-
tade, para outras categorias jwídicas. Uma delas é a tentativa de
I<EGEL, de utilizar a "teoria do risco": contratos sempre envol-
vem um risco e, mesmo quando o sacrifício é superior ao previsto
pelo credor ou pelo devedor, devem ser mantidos. Contudo, #exis-
tiria um perigo da comunidade: causado por fatores naturais ou
humanos - maxime pelo Estado, pelas guerras, medidas econô-
micas ou outras vias, tornando-se, assim, o maior fator atual de
perigo - ele atingiria, de modo indiscriminado, grandes grupos.
Poder-se-ia, neste caso, falar da 'grande base do negócio. Esta
possibilitaria um juízo de valor jwídico-políti.co que, vendo ser
uma injustiça a imposição final do dano,·sofrido no âmbito de
um perigo comunitário, sobre apenas uma das partes, determina-
ria a sua distribuição também pela outra"""°· 281 •
"" LARENZ. Idem, p. 226.
,. MENEZES CORDEIRO;-D" &<! Fé•.., vol. n, p. 1.059 e ss.
"' Esses fenômenos externos já estão, na sua maior parte, apreci.>dos e
resolvidos n., teoria do risco, e a tese não se presb à solução da questão
qu..ndo o sacrifído é exagerado, na hipótese da •pequena base do neg6cio•.
Há um caso, porém. em que se pode fazer boa aplicação da teoria do
risco. Em 1999, no Brasil hQuve a inespe<ada mudança da poUlica cambial, com
a desvalorização da moeda depois de o governo assegurar que tal não ocorreria.
Surgiu, assim, um fator externo, cofocado pelo Estado, que produziu o
desequilíbrio dos contratos celebrados em dólares, a atingir tanto o financiado<
interno, que devia pag;,r em Ulares o recw:so por ele obtido no exterior, romo
o contxatante nacional, que teve_ o valo< do débito significativamente elevado.
Isso se refletiu nos rontratos bancários que estavam autorizados a estipular
reajuste pela variação cambial, espec:ia]merue o •leasing". A aceitação da teoria
da onetOsidade excessiva ou da alteração da base do negócio resolve a situação
do devedor nacional, porque peunite modificar o índia, de correção e aplicar
outro, como o IPC. INPC ou o IGP-M, mas não resolve a do bana:,, que se
obrigou junto ao aedor externo e deve a este pagar em dólares. Em tal caso, a
solução deve ser encontrada na teoria do risco, que lida axn fatores postos pelo
Estado e preconiza a distribuição igualitária das responsabilidades. a permitir
que o fato novo seja igualmente suportado pelas partes. Nesse sentido o voto
do Min. Ari Pargendler no REsp. nº 268.661/RJ, 3" T., distribuindo entre os
contra~ntes os efeitos da de$valo~zação da moeda- \ .
146
'\
A teoria d o risco serve para duas detiruçóes unportan tes: aJ
não permite a invocação do fato superveniente decorrente do
risco natural do negócio, para a alteração ~u a resolução do con-
trato; b) dá o suporte teórico para a snluçao fun~d~ na repar_ti·
ção do risco entre os contratantes, quando a soluçao J~tSta consIS-
tir na eqüitativa distribuição, entre os contratantes, dos ônus do
• fato novo, como ocorre nos contratos celebrados pela variaç,'io da
taxa cambial, cuja abrupta elevação atinge ambos os contratantes
nacionais282•
A teoria da impossibilidade superveniente, assim como re-
gulada nos Códígos, aplica-5e a diversas situações criadas_ ~r
modificação posterior, ensejando a quebra do contrato. O propno
princípio venire contra Jactum proprium pode servir para explicar,
em alguns casos, o fenômeno da modificação, detectando-se con-
tradição entre o comportamento da contraparte ao tempo da ce-
lebração, gerador da confiança na base da qual o negócio foi assu-
mido, e o comportamento diverso atual.
!-..~.!EZES rnnni;-mq ~pnc: "'X*1l'inar~~ tlltimas orien-
tações, recomenda o manuseio das doutrinas do erro283, do risco,
da impossibilidade e do enriquecimento sem causa, cuja aplica-
ção em muito reduziria o âmbito de incidência da base do negó-
cio, resolvendo-se as questões residuais com o recurso à eqüidade
e à boa-fé, caso a caso, em vista da invenável dificuldade do
estabelecimento de uma doutrina geral da base do negócio:!$,.
A recomendação se aplica para a realidade atual do Brasil. com
o advento do novo Código Civil. Ao mesmo tempo em que deu
con.figuração muito limilada ao conceito de onerosidade excessiva,
o novo onienamento tratou de modo conveniente e amplo as ques-
tões relacionadas com o erro,-o risco, o enriquecimento sem causa,
a função soàal do contrato e a boa-fé objetiva. Nesse sentido, vê-se
que o Código, além de repetir as clisposiç"ões sobre a impossibilida-
d e, introduziu regra específica para o eruiquecimento sem causa
"" Os limites devem ser estabelecidos pela boa-fé, nonnas comuns do trá-
fico e condições gecais do negócio.
20 Há erro .,quando, na celebração do contrato, se assente em circunstân-
cias não correspondentes à real.i dade ou quando elas, sendo-o, se venham, em
termos previsíveis, a modificar, sem que, nisso, se haja atentado" (MENEZES
CORDEIRO. Da Boa Fi. _, vol. D, p. 1.083).
'"'MENEZES CORDEIRO. Da &a FI_ vol. H, pp. 1.094-97.
147
 ("Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de
outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a
atualização dos valores monetários"), afumou o princípio da nmção
social do contrato (u Art. 421. A liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do contrato") e ~ u de
modo superior a boa-fé objetiva (" Art. 422. Os contratantes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé"; "Art. 113. Os negó-
cio,; juridicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração" ;"Art. 187. Comete ato ilícito o titular de
um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites im-
postos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
cosnunes"). Com essas cláusulas gerais, sempre poderá o intérprete
encontrar fundamento para a modificação ou a extinção do contrato
em razão de fato superveniente que desvirtue sua finalidade social,
' agrida as exigências da boa-fé e signifique o enriquecimento indevid
. · o
1 para wna das partes, em detrimento da outra.
\
1- - \ 3 - q ue-nãe-se-ájwrar a tais soluçü,.,:, St:rá examinado à luz ~
· reua específica da onerosidade exoessiva (art. 478 do Código Ci-
vil). A idéia de ser essa norma usada apenas subsidiariamente
decorre do seu enunciado por demais restritivo, como será visto
adiante (n. 47, 2). ·.
t No Brasil de antes -do coe e do novo Código Civil. discutia-
se sobre a aceitação da teoria da alteração da base do negócio e sua
real natureza. CLóVIS DO couro E Sll.VA não via possibilidade
de aceitação da teoria da base subjetiva, impedida pelo art. 90 do
Código Civil de 1917: "Só viáa o ato a falsa causa quando expressa
como razão detenninante ou sob fonna de condição." (0 dispositi-
vo e:stá hoje no art. 14!): "O falso motivo só viáa a declaração de
vontade quando expresso como razão determinante."). Porém, "no
sentido de base objetiva do negócio, isto é, de que o negócio jurídi-
co, segundo o conceito imanente ela justiça comutativa.. supõe a
coexistêt ,da de uma série.de cm:unstãncias econômicas, sem as quais
ele se descaracteriza, sem dúvida alguma, vige e é utilizável em
n0$S0 'Dueito""215. 286.
., COlITO E SILVA, Oóvis Vttí,;simo. A Obrigação como Proctsso, pp. 134-5.
.. • A causa falsa, a que se refene a disposição, não é a causa lk:tícia, ~ -
tirosa, fingida ou simulada, pela consideração de que essa não pode constituir
razio determinante da declaração. Causa falsa equivale, na preceito
148
PONTES DE MIRANDA287 critica as várias teses ensaiadas
sobre a base do negócio. Não aceita a aplicação do princípio ~a
boa-(é, que levaria ao axbítrio do juiz. rejeita radicalmente a teona
da imprevisão, pela qual não se sabe quais as ~ t â n ~ qi.1e
se haveria de ponderar, e conclui que "tudo se reduz a questao da
'interpretação' dos negócios jurídicos. Quando o uso está pe~p-
tível na conformação da coisa, ou nas indicações de seu destino
objetivo, a proposição 'para o uso tal' não precisa ser formulada,
mas existe''.
ANI1JNES VARELA lirnita a incidência da doutrina da base
negocial a dois casos: quando as circunstâncias reruutem ~o_n-
cluir que outro contratante teria aceito a resolu.ç ao do ~egoao,
por aquele motivo, se proposta a cláusula na celebraçao; se o
princípio da boa-fé impuser a resolução, depois de malogrado o
motivo essencial que levou a parte a fu:mar o contrato"".
O exame dessas doutrinas e da legislação mais próxima"" con-
duz à conclusão de que existe forte tendê,nóa para a admissão, em
transcrito, a erro nos motivos. E o que o. d"5t f;li<> pretende~ consagrar, no
sistema brasileiro, a velha máxima romanisla de que falsa causn non noal
(ANTUNES V AREI.A. Oirtilo das Obrigaç&s, vol li. p. 100).
"' PONTES DE MIRANDA. Tratado.•., vol XXII, p. 221 e ss.
;,, VARELA, Antunes. Dirtilo dJJs Obrigaçóts, vol li. p . 103.
,.. Código Civil italiano, art. 1.467: "Nos contratos d" execução continu.>da '
ou periódica, ou então de execução diferida, !" ~ prestação d<: uma das partes
tomar.-se excessivamente onerosa pela ooxraw:sa de ªC?nteamentos extn,or-
dinários e imprevisíveis, poderá a parte, que deve talS prestações, pedir_a
resolução do contrato rom os eleit06 estabelecidos no arL 1.458. • A resoluçao
não pode ser pedida, se a onerosidade supe,venie:'te entra ~ ~ nonnal do
contrato. A parte, contra a qual é pedida a n!SOluçao, pode evita-la, oferecendo
para modificar eqúitativamente as cond~ do contrato.•
C6digo Cit,il argmtino, art. L108: -- n o s - ~ ~ilaterais comutativos e
nos unilaterais onerosos e comutativos de exrcuçlio diferida ou O)ntinuada, se a
prestação a cargo de uma das partes se romar ex,c,essivamente ouer~, por acon-
reomentos extraordinários e impreViSí\lêS,. a ,pane prejudkada pu,:1,:... . i . . , ~
a resolução do c:ontrato. O mesmo princípio se aplicará aos conba~ alea~
quando a excessiva ooerosidade se produza por causas estranhas ao DSa> próprio
cio c:onlrato. Nos contratos de execução <XJldJnuac:la, a resolução não alcançará os
efeitos já cumpridos. Não ptooede,:;\ a A!SOluçlio, se o J>"'Í'l~do houver ob.-ado
.. com c:ulpa ou estiver em mora. A outra parte poderá impedir a resolução, olere-
cendo melhorar eqúitativamente os efeilos do coottato.·
C6digo 0ml portuguts, art. 437, n• t: -S,, as circunstâncias em que as partes
fundaram a decisão de c:onlratar tiverem so&id9~uma alteração anormal. tem a
parte lesada direito à n!SOI~ do coottato, ou à modi6caQ\<> dele. segundo
~9·

circunstâncias excepcionais, da quebra do princípio da força obriga-
tória dos contratos em razão de modificações supervenientes, a fun-
damentar a revisão judicial do negócio ou mesmo a sua resolução.
V,sta a obrigação como um proc ; s >, e um sinalagma funcional
como o aspecto social mais relevante dos contratos bilaterais - por-
quanto é na execução que se efetuam as prestações e ficam satisfei-
tos 05 interesses das partes - , parece bem evidente que ao tempo
do adimplemento, nos contratos duradouros ou de execução diferida,
devem existir as cin:unstâncias que garantam a conservação do
principio da igualdade, expresso na equivalênáa entre as obriga-
ç'êíes reciprocamente prometidas e a obtenção do fim natural do
contrato. Não é preciso buscar fundamento fora da própria natureza
jurídica do contrato bilateral para eslabeleceJ; como requisito da
eficácia continuada do contraio, conruções que assegurem a equiva-
lência e a finalidade objetivamente procuradas"".
O próprio contrato, pela natureza das prestaç'êíes pactuadas e
das demais cláusulas, pelas condições das partes e outras que en-
volvem o negócio, fomeo? elementos ol;,jetivamente seguros para
a fonnulação de um juízo sobre a força da modificação superve-
niente em relação a ele, quanto ã equivalência e ao seu escopo
natural Para isso, não há necessidade de recorrer à vontade pre-
sumida das partes, pe,quirindo sobre as cláusulas que teriam redi-
,,
juízos de eqüidade, desde que a exigência das obrigações, por ela assumidas,
afete gravemente os princípios da boa-fE e não esteja coberm pelos riscos
próprios do contrato.•
C6digo Civil do Brasil: "Art. 478: Nos oontra!os de execução continuada
ou diferida, se a ~ o de uma das partes se tornar excessivamente onerosa,
com e><trema vaniagem para a outra, em virtude de acoatecimentos extraordi-
nários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os
efei!os da sentença que a di!aetar reb:Oagírão à dala da cilaçâo."
• J\rt. 479: A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o céu a modificar
equitativamente as condições do oontrato.•
• Arl. 480: Se no 00n1rato as ~ couberem a apenas wna das pa,..
tes, poderá ela pleite.u que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo
de executá-la,. a fim de e-vitar a onerosidade exces:siva/" · "'°',omia popd•~ define a usura real; ·Ot,t~ ou estipular, em qualquer contra-
• Art. 317: Quando, p<X motivos imprevisíveis, sobrevier de:spwpo,ção
manifesta entre o valor da pn,stação devida e o do momento de sua execução,
poderá o juiz corrigi-lo, a p«iido da porte, de modo que assegure, quanto
possível. o valor real da prestaçjo."
.,. A equivalência deixa de existir quando há despropo,ção grave entre as
presla~, em quantidade ou qualidade, e quando a pre:slação de uma das
partes exigir risco pessoal grave.
150
,
.
gido se conhea!ssem a atual realidade, seja para modificar as recí-
procas obrigações, seja para estipular cláusula resolutória; porquan-
to, assim como a lesão enonne atua sobre o contrato independente-
mente da vontade do lesado e até contra ela, como é do nosso
Direito"", assim também a apreciação dos efeitos modificadores sobre
o contrato há de se fa7.er tendo em vista 05 elementos objetivoo que
dele se póssam extrah: A regra sobre o comportamento doo contra-
tantes deve ter em visia a realidade atual do contra.to, para que se
estabeleça no presente o seu atuai; atendendo às exigências de leal-
dade a que ambas estão sujeitos, corúorme o principio da boa-fé e
as normas comuns do comércio jurídico.
A frustração da final.idade p,ópda do contra.to, por fatos exter-
noo e não incluídos no risco daquele tipo de negócio, destrói a razão
de ser da peananêrxia das obrigaç-ões: "Deixa de subsistir a base do
negócio jurldico...: (b) se não se pode obter a finalidade objetiva do
negócio jurídico, ainda que possível a prestação, enlendendo-se que
a finalidade de um dos figurantes, que o outro admitiu, é objetiva
(= subjetiva comum).ª:!!? - -- - - - -- - -
Em resumo, as modificaç'êíes supervenientes que atingem o
contrato, sem que possam ser qualificadas como in~tes do
seu risco natural ou detenninantes de sua extinção ipso jure (p.
ex.: destruição da coisa,_sem culpa), podem ensejar pedido judi-
cial de revisão do negócio jurídico, se ainda possível manter o
vmculo com modificações nas prestações (arts. 317 e 479 do Có-
digo Civil), ou de resolução, nos termos dos arts. 317 e 478, a ser
apreciado tendo em conta as cláusulas gerais sobre o enriqueci-
mento injusto (art. 884), a boa-fé (art. 422) e o fim social do con-
trato (art. 421), se houver modificação da base do negócio que
signifique quebra insuportável da equivalência ou a frustração
definitiva da finalidade contratual objetiva.
"' O art. 49 da Lei n• LS21, de 26/12/51, que traia dos crimes ClOntra a
to, abusando da pen ..... necessidade. inexperimcia ou leviandade da outra
par1e,.luao palrimonial que exceda o quinto do valor ClOrrente ou justo da
presCaçio feita ~ pc-1 •f <a• No § 3"., ~ delWda como nula a estipulação
dos lucms USUÃri0o. O art. 157do OScligo Civil dispõe; ·Ocorre a lesão quando
UII!" p , s >a, sab pa,- -,essidade, ou por ~ se obág;, a pres-
tação manife:stunente dospcopotàonal ao valor da prestação oposta.•
,.. PONTI:S DE MIRANDA. Tratado ••., Ed. Borsoi, voL XXXV, p. '1Sl.
1
 2. A one;osidade excessiva no Código Civil brasileiro de 2002
f
1
O Código Civil brasileiro acolheu a resolução por onerosidade
excessiva, na esteira da solução italianam, e assim dispôs:
1i "Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida,
1
se a prestação de uma das partes se tomar excessivamente one-
rosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de aconte-
cimentos extiaordmários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir
a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da_citação."
Entre os seus reqµlsitos, além da extraoidinariedade dos acon-
tecimentos imprevisíveis e do ônus excessivo para uma das partes,
figura o da extrema vantagem para a outra,. o que linúta ainda mais
o âmbito de abrangência da cláusula. Os fatos modificativos extraor-
dinários incidem, quase sempre, de modo igual sobre as duas par-
tes, tomando inviável a prestação~ sem
que disso <1:eoona v<l;'1ta_gem
- · --~ · """ --- ---=-~-..·--~--,~~d--12.venoorusm-
-.a.c.:;uua;:íSSíH-1 d~:1a;N ,..., vJ..~, v;:, p-....,.._,
e; u.u.c;;.,._ .v
econômico etc. Portanto, o último requisito é absolutamente inade-
quado para a caracterização da onemsidade, que existe sempre que
o efeito do fato novo pesar demais sobre um. pouco importando
que disso decorra ou não vantagem ao outro.
· Já para os casos de revisão, a regra é outra e melhoi:, funda-
da apenas no dado objetivo da equivalência da prestação: "Art.
317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção
manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de
sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, ·de modo
que assegure, quanto possível, o valor real da prestação."
Há aparente conflil9 entre o que está no art. 317 (revisão) e no
art. 478 (resolução) do Código Gvil Muito embora o art. 317, con-
siderando a sua localização, possa permitir, a um primeiro exame,
a idéia de que sua finalidade foi apenas a de proteger o credor da
prestação que se desvalorizou - e para isso não impôs outra con-
dição que não a simples desproporção do yalor real da prestação
entre o momento da celebração e o da execução - , na verdade a
regra se aplica para os dois lados: a desproporção manifesta pode
ser ~to pela desvalorização do bem a ser prestado (desvalorização
"'Ver nota 289.
152
da moeda pela inflação, p. ex.), como pela superveniente valoriza·
ção excessiva da prestação, quebrando a proporcionalidade entre a
que fora convencionada e a que agora deve seTcumprida, em prejuí-
zo do devedoc No primeiro caso, a onerosidade excessiva seóa sofri-
da pelo credor, se obrigado a manter o contrato assim como previs-
to, apesar de reduzido o valor da prestação a receber; no segundo,
o sacrifício exagerado seria imposto ao devedor, forçado a pagar
mais, pela escassez do bem ou elevação do custo da sua preslação.
Como o art. 478 do Código Gvil estabelece outros requisitos
(extraordinari«iade do evento; vantagem excessiva para o credor},
surgirá dificuldade de interpretação quando, em virtude do pres-
suposto objetivo da desproporção manifesta entre a prestação con-
tratada e a que deva ser efetivada (art. 317 do Código Civil), o
negócio assumir onerosidade tão grave que não reste ao juiz, pro-
vocado pela parte, outra alternativa que não a de extinguir o con-
trato, apesar de faltarem os outros fatores mencionados no art. 478.
Nesse caso, quando a situação não pode.ser superada com a revi-
são das cláusulas, ad.rrú.te-se a extinção do contrato em razão do
· fato superveniente descrito no art. 317. Isso porque: a) ou o con-
trato já não tem interesse para o credor, e deve ser extinto em seu
favor, ou o contrato impõe ao devedor um dano exagerado, dei-
xando de atender à sua função social (art. 421 do Código Civil) -
que é a de ser útil e justo, conforme a lição de GHESTIN; b ) o prin-
cípio da igualdade, constitucionalmente assegurado, não permite
que o tratamento dispensado preferentemente ao credor que vai
receber um pagamento defasado seja divexso do reservado ao de-
vedor de prestação excessivamente onerosa; e) o principio da boa-
fé exige que a equivalência das prestações se mantenha também
no momento da execução, inexistente na hipótese de manifesta
desproporção de valor entre elas.
Em resumo, o fato superveniente determinante da despro-
porção manifesta d a prestação é causa também de resolução da
relação quando for insuportável para a parte prejudicada pela
modificação das circunstâncias, seja o credor ou o devedor.
O Código de Defesa do Consumidor, para as relações de
consumo, tem disciplina mais abrangente, de cunho meramente
objetivo, fundada apenas na onerosidade do fato superveniente:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor. (...) V - ( ...) a revi-
são (das cláusulas contratuais} em razão- de fatos supervenientes
153,
 que as tomem excessivamente onerosas." O dispositivo faz men-
ção unicamente à revisão do contrato, mas com base nele há de
ser ~ t i d a também a ação de resolução, com a aplicação do
previsto no art. 83 do CDC: MPara a defesa dos direitos e interes-
ses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies
de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela.#
3. A resolução por onerosidade excessiva
A resolução por onerosidade excessiva tem a caracterislica de
poder ser utilizada por ambas as partes, seja pelo devedor, seja
pelo credor, quando atingidos por ciramstâncias supervenientes
que tornam excessiva a onerosidade da continuação do laço con-
! tratual, dificultando a prestação pelo devedor ou evidenciando
1 crie o ~primento da relação obrigacional, assim como previsto,
e excessivamente oneroso ao credor em razão da perda que sofre
,, pela falta de equivalência entre a prestação e a contraprestação.
A ação de resolução por incumprimento parte do pressu-
" posto de que o credor já perdeu o interesse pelo adimplemento,
e~~" ~nto na o~erosi<;l3_de ex~~iva - assim como regulada na
Itã_llil: e no Código Civ~__brasileuo - esse interesse ainda pode
4 exJStír, tanto que pemutida a simples modificação do contrato.
11 Também a ci.rcwlstância ·de fato que fundamenta o pedido de
,
extinç~o é, na ~nerosidade excessiva, estranha às partes, enquan-
1 to no mcumpnmento decorre de fato atribuível ao devedor.
· Os casos mais abrangentes de onerosidade excessiva moti-
vam, muitas vezes, a atividade do legislador, levand<K> a editar
leis que dispõem sobre a alteraçã.o ou a resolução dos contratos,
em vista de modificações sobrevindas, de ampla atuação no
meio social Exemplo disso é a Lei Faillot, de 21/01/18, na Fran-
ça, que tratou da resolução dos contratos celebrados antes da
Primeira Guerra; a Lei de 05/11/49, na Espanha, sobre a distri-
buição eqüitativa, entre credor e devedor, das perdas resultantes da
Guerra Civil294; as diversas leis sobre planos econômioos implanta-
dos no Brasil, que atingiram, a partir de sua vigência, os contratos
já celebrados (Lei nº 7.730/89 - Plano Verão; Lei nº 8.(114/90 -
Plano Collor; Lei nº 9.069/95 - Plano Real).
"' GONZÁLEZ. u, &soluci6n ..., p . 93.
154
A questão da excessiva onerosidade envolve todas as dificul-
dades comuns ao terna da modificação das drrunstâncias e de seus
efeitos sobre o contrnto. Alguns a vêem como a aplicação do prin-
ápio da pressuposição, fundado na representação intelectual da parte
a respeito do futuro, motivo determinante da sua vontade; outros a
consideram caso de aplicação do instituto da superveniência"'.
Enquanto aqÜeles focam o rentro da atenção no momento da cele-
bração, estes o deslocam para a fase funcional, para o tempo da
execução das prestações. O fundamento da resolução ora é posto na
concepção- "modificativa do contrato correspectivo", passível de
resolução por ocorrência de fatos externos a ele e unicamente por
vontade da lei, de acordo com o principio da solidariedade entre as
partes"", ora é concebido como urn vício funcional da causa, fato da
fenomenologia da causa, de caráter rutidamente econômico. Na
verdade, a onerosidade excessiva justifica a resolução porque des-
trói a equivalência das prestações, não permitindo a uma das partes
(ou às duas) a realização do fim legitimamente esperado.
A imprevisibilidade deve acompânhãraTcleia dã probabili-
dade: é provável o acontecimento futuro que, presentes as cir-
cunstâncias conhecidas, ocorrerá, certamente, conforme o juízo
derivado da experiência. Não basta que os fatos sejam possíveis
(a guerra, a crise econômica sempre são possíveis), nem mesmo
certos (a morte). ~ preciso que haja notável probabilidade de que
wn fato, com seus elementos, atuará eficientemente sobre o con-
trato, devendo o conhecimento das partes incidir sobre os ele-
mentos essenciais desse fato e da sua força de atuação sobre o
contrato. Para esse juízo, devem ser consideradas as condições
pessoais dos contratantes, seus conhecimentos e aptidões (previ-
sibilidade em concreto). A probabilidade, para ter relevância ju-
rídica, deve ter um certo grau (notável probabilidade), porque o
conhecimento deve abranger 05 elementos essenciais do ·fato futuro
"' OSIUA, Elio, ·sut fondamento della risol\lbilità dei contralto per
soppravvenuta ecicesiva onerosilà della prestazione•, RDCom, ano XLVIJ, 1949,
1• Parte, p. 15; CASULU, Vicenz<rRodolfo, "C.Ompcavendita e risol=ione per
ec:cessiva onerosilà", RTDPC, 1954, p. 990.
"' Constou da Relação ao Rei, quando da elaboração do Código Civil ltalla-
no: •o.,y,, também considerar-se como sanção do dever de solidariedade a re,,-
dsão do contrato concluído em estado de perigo (art. 1.447) ou em estado de
necessidade (art. L441) e a resolução do contrato por excessiva onerosidade
(art. 1.481)." (RDCom, ano Xl..V, 1948, t • Para:, p. 40) .
 causador da onerosidade e a força dos seus efeitos sobre o contra-
to. Assim, a desvalorização da moeda é um fato provável num
regime de câmbio flexível, mas podera h.1ver imprevisibilidade do
seu grau, a ser determinado pela própria evolução do processo de
297
desvalorização • Se a uma situação de inflação contínua, mas con-
trola.d a em certo nível, um dado futuro se acrescentar ao processo,
este poderá determinar substanàal modificação, gerando situação
imprevisível Assim a taxa de câmbio, que pode ser variável, mas
a maxidesvalorização da moeda naáonal poderá ser um fato
imprevisível. Se o contratante, atendendo ao cuidado que dele se
poderia exigir, não teve condições de pensar o fato e seus elemen-
tos essenciais (a inflação e o grau da inflação; a crise política e a
sua duração; a crise política e os seus efeitos sobre o contrato; a
alteração das regras de câmbio etc.), o fato é imprevisivel
O fato previsto, em princípio, exclui a argüição da onerosi-
i dade excessiva. Porém, se não integrar o risco normal do negócio
f e não tiver sido regulado no contrato, tendo a parte justo motivo
• - - pd.l·a ~t:ffl!'·SWI uãt>-ec:Orrênõa, a ôefosa apresentada pelo inte-
ressado deve ser examinada pelo juiz, de acordo com o princípio
da boa-fé.
A onerosidade pode atingir o devedor ou o credor, a presta-
ção ou a contraprestação. Pode ser excessivamente oneroso para o
credor ter de suportar uma prestação que se tomou irrisória, em
relação à sua própria obrigação, assim como ter de eventual.mente
cumprir com uma contraprestação extremamente dificultada ou
supervalorizada; de igual modo para o devedor em vias de receber
do credor uma contraprestação já insignificante. QuandC' a modi·
ficação das circunstâncias supervenientes reduzir d e tal ÍOIJJla o
valor da prestáção, o desgaste não está em prestá-la, mas sim em
recebê=la, com a quebra. da equivalência entre as prestações
correspectivas, pelo ônus resultante do recebimento d e uma pres-
tação ou de uma contraprestação já insignificante ou inútil
"' AULETTA, Giuseppe. "Risoluz.ione e rescissione dei 00ntratti", KIVPC,
1949, p. 175. Ainda que previsível o fenômeno {guerra), poderia ser imprevis!vel
o efeito (inflação); previsível a inflação, poderia ser imprevi.sivel a sua inlensi·
dade. ALBERIO BUFFA, '"Oi akuni principi inlerpretativi in materia di risoluzione
per onerosltà eccessiva•, RDC4m, ano XLVI, 1948, pp. 55-7, citando em seu
abono a opinião de RUBI.NO. . ecttSSiva onerosità de inadempimento deUa obllgazione", RDCom, p. 132).
156
Uunpncta parcialmente a obrigação, a onerosida~e pod~ atin-
gir a parte ~ e . com a modificação ou a i:esc>luçao p ~ do
contrato. Se o devedor já cumpriu parte, depois de concretizada .ª
situação, não está ele excluído da invocação quanto ao restan~e, pois
o seu esforço inicial deve ser entendido como uma tentativa de
manter-se fiel ao contrato. .
Se a parte já estiver em mora quando dos fatos extraordi-
nários, não Ih.e cabe a defesa. O devedor em mora responde_ pelos
riscos supervenientes, ainda que decorrentes d~ caso _fortuito ou
força maior {art. 399 do Código Civil). A onerosidade e~- ~pec-
to da teoria da superveniência, e nela se afirma o pnnop10 da
responsabilidade do devedor moroso, pela impossibilidade pos-
terior.
O contratante pode argüir a onerosidade excessiva como
defesa, ou em reconvenção, na ação de adimplemento, ou na de
resolução298• Deverá sua alegação ser apreciada à luz da boa-fé,
pois o comportamento do devedor que, P.: ex., ~da no Pra;o
.pa-
ra efetivar a prestação, deixa de tomar:'á s medidas poSStv_eJS e
recomendadas para o cumprimento do ~ntrato, uma vez ev,den-
ciada a iminência de fatos futuros e extráóidinários determinantes
da onerosidade, demonstra comportamento c,:,!'..,.mo aos deve-
res secundários de conduta.
· Não pode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder
ao risco normal do contrato. Além disso, e de forma expressa, a
lei italiana exclui a aplicação do pànópio ao contrato aleatório
(art. 1.469). No Brasil, no entanto, o contrato de renda vitalícia
admite a resolução (art 810 do Código Civil}, e os contratos de
seguro têm regulação própria quanto ao madimplem~to. Em
pànápio, pois, não seria de excluir a onerosidade_ excessiva nos
contratos aleatórios, desde que fora da álea própna do contrato.
Na renda, a álea está na duração (art. 806, ~ parte); no seguro, na
época ou na própria ocorrência do fato.
A questão da onerosidade excessiva e sua regulação swge se-
guidamente nos contratos massificados (contratos de adesão), em
que o .estipulante pode incluir cláusulas de irresponsabilidade ou
,. Há quem veja aí uma ex"'9'0 dando e6cácia à!"~ ação de.resolução
que a parte poderá propor para afastar o cumprimento unediato ~. assim, garan-
tir a retroatividade da resolução (FISS0TL Cario. "Risoluzione dei 00ntr11tto per
157
 --------- ----------------------- ---~---·
excluir s1tuaçóes ae oneIOS1aaoe excessiva para a comraparte. u
fenômeno modemo do poder normativo da empresa (''law makmg
power") tem sido controlado pela lei nos países mais avançado?"',
e a prática comercial acompanhada por agências administrativas
eficazes na normalização e na fiscalização dessa atividade. No Brasil,
ocorre o, contrário: as novas leis são editadas para introduzirem
normas menos protetivas do que os precedentes dos tribunais, e
muitas vezes são elaboradas exatamente para o fim de cercear tais
entendimentos (haja vista o que acontece com os planos de saúde
e os contratos bancários); já as agências administrativas, ordinari-
amente, não têm atuado em favor do cidadão, mas dos poderosos
grupos que editam os contratos de adesão, deixando ao aderente,
como úrúca via de defesa, o processo judicial (isso enquanto tais
litígios não forem todos deslocados para a arbitragem. que se or-
ganiza nas associações comerciais, ficando o cidadão sem a p0$i-
bilidade de aoesso ao juiz).
A regulação dos fatos futuros feita em cláusulas genéricas em
desfavor da parte aderente não pode ser-considerada para excluir
1 a possibilidade de invocação da onerosidade excessiva quando
1 caracterizado o abuso da posição contxatual do estipulante.
l No exame da fur\çã.o econômica do contrato e do papel aí
exero.do pela resolução por onerosidade excessiva, e visto o con-
trato como um elo da1-atividade de produção e repartição de ri-
i
1
quezas, de prestação dé serviços e de consumo, a resolução será
entendida como a solução recomendada para evitar que uma
.' _parte (o credor da prestação tomada excessivamente onerosa)
receba, enquanto empresário, "uma vantagem. concorrencialmente
injustificada" à custa da outra, que s o ~ um dano sem qual-
quer utilidade funcional e econômica300•
Outro dado a ponderar são os efeitos econômicos da decisão
sobre a economia particu!M ou a economia social, quandó a solu-
ção abalar a força de uma atividade de importância relevante pa-
ra o Estado como um todo, ainda que a decisão seja única, ou
quando a decisão é para uma causa repetitiva, servindo o julga-
mento como precedente para muitos casos futuros, com.reflexos
'l
1 "' MIRABEW, Giuseppe. • Eccessiva onerosità e inadempimento·. ROO,m,
,., PROENÇA. A ResoluÇ40..., p. 12,. nota 185.
"° EN RICO QUADRI. -n comportamento dei debilore nella dinamica della
risoluzione per eccessiva onerosità", R.DC, 1976, p. 355. - ·,
158
econômico-sociais importantes. N ~ êspécies,_~ s e a refle-
xão também sobre os efeitos econôrrucos da deosao, wna vez qu.e
compõem o quadro geral de fatores metajurídicos a serem aprecia-
dos pelo julgador;
Questão de fundamental importância posta por MIRABELLI
é a seguinte: ao contratante atingido pela superveni~cia de um
agravo insustentável interessa saber se pode ou nao cessar a
prestação em curso ou abster-se da prestação ainda não executa-
da,o,. A dificuldade para resolver o impasse decorre da natureza
da resolução pelo fundamento da modificação superveniente, ação
que pode ser promovida pelo devedor - exatamente aquele
obrigado a efetuar a prestação - quando, nos demais casos, em
geral, é o credor que, não recebendo a prestação, pleiteia o desfazi-
mento da relação.
Três são as posições possíveis: (a) o devedor não pode deixar
de efetuar a prestação sob pena de se tomar inadimplente; (b) po-
de deixar de prestar, depois de avisar expressamente o credor de
Sua ·d ificul
· U&J.uc..;
-' -"~ou:~~; .... "e..p,._,..,.,n,
- y·...,~-- , - - ~cne:o . . . 1...~~r1~...h::r.:::resol1-..--,
... ....aA--
ou de modificação/revisão do contrato; (e) pode quedar-se inerte,
alegando a onerosidade excessiva como defesa, na ação de
adimplemento ou na de resolução proposta pelo credor.
A orientação jurisprudencial predominante na Itália é no
sentido de que pode ser atgüida como defesa, na ação de adimple-
mento promovida pelo credor, deferindo-se essa defesa como
•exceção"302.; não bem como defesa contra a ação de adimple-
mento, mas como justificação do inadimplemento, com o que fica
o devedor liberado do cumprimento ou dos efeitos indenizatórios
da resolução.
A ónerosidade exa:s.:iva é, por certo, um caso de inexigibilidade
de a;,nduta diversa, pois o devedor age voluntariamente contra o
dever derivado do contrato, mas o faz em razão dos fatos extraor-
dinários modificativos. Não se trata propriamente de uma exceção,
a.tgili.da contra a ação de adimplemento, mas de uma defesa direta,
que nega definitivamente a possibilidade de o credor deduzir sua
ano U, 1953, p. 84•
. ,.. Na Itália. a posição da Corte de Cassação é reiterada nesse sentido
(RDCom, ano L, 1952. 2' Parte, p. 235).
\
159,
 pretensào em JUIZO· :,e o creoor prerenr a açao ae resoluçào com
base no incumprimento do devedor, a defesa deste, fundada na
onerosidade excessiva, será igualmente a negação do cfueito for-
mativo do credor, o que lhe valerá para a liberação da responsa-
bilidade pelas perdas e danos, uma vez que tal ação de resolução
será julgada parcialmente procedente, pois evidenciado o
incumprimento, mas justificado pela onerosidade excessiva.
Apesar de admitida a alegação de onerosidade excessiva como
defesa, aguardando o devedor pela iniciativa do credor, sempre
será examinável o comportamento das partes. Ao devedor atingi-
do pela mocl.i.6cação superveniente, recomenda-se dê aviso ao cre-
do¼ inclusive para fue garantir a possibilidade de propor, ainda
em tempo útil, a modificação das cláusulas do negócio, ou de
colaborar na a:iação das condições que viabilizem a perfeição do
oontrato. Prinàpalmente quando se tratar de relação entre comer-
àantes e empresários, cabe a uns e outros o dever de dar aviso
prévio sobre a di:ficu.ldade do cumprimento'"'.
O ~ ~ n e o devedor tome...a iniciativa de
propor a ação de revisão judiàal do contrato, ou de modificação
de cláusulas, ou mesmo a ação de resolução, tão logo se verifique
a situação modificadora.
Ao lado das observações sobre a teoria da base objetiva do
"!
.
"1 negócio, que se enten~ compatívPI com o sistema jurídico vigen-
te no país, ainda são feitas essas considerações sobre a onerosidade
excessiva porque a prática judiciária brasileira, apesar de arredia
ao uso das cláusulas gerais e dominada amplamente pelo dogma
da supremacia da vontade, vez por outra registra ações de modi~
ficação ou de extinção de contratos fundadas em princípios de
uma ou de outra dessas teorias. A situação tem-se modificado
após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, e a pers-
pectiva é de crescimento de demandas sobre essas questões.
"" Sobre onerosidade exttSSiva, ver: RTDPC, 1949, p. 170; ROC,,nr, 1957, ano
LV, p. U2; RTDPC.. 1954. p. 986; RDCom, ano XLVU, 1949, p. 15; RDC, ano XXII,
19'76, 1• Parte,. p. 333; RDCom, ano XLVI, l~, 2' Parte, p. 53; RDCom, ano U,
1953, r Parte, p. 84.
160
4. Informações d e direito comparado
O Código Civil italiano regula, no art. 1.467, a resolução do
contrato por onerosidade excessiva, aplicável aos de execução
continuada ou periódica, ou de execução diferida, se a prestação
de uma das partes tornou-se excessivamente onerosa pela ocor-
rênàa de acontecimentos imprevisíveis ou extraordinários. A re-
solução pode ser evitada se a contraparte se oferecer para a
modificação eqüitativa do contrato.
A inlluênàa italiana se fez presente na reforma do Código
Civil argentino. A Lei nº 17.m alterou o art. 1.198 do Código Ci-
vil e dispôs: "Nos oontratos bilaterais comutativos e nos contra-
tos unilaterais. onerosos e comutativos de execução diferida ou
continuada, se a prestação a cargo de uma das partes se tomar
excessivamente onerosa por acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis, a parte prejudicada poderá demandar a resolução
do contrato." MIQUEL resume os requisitos para a aplicação do
instituto: N(a) que a prestação a cargo de"üma das partes se ton,e
excessivamente gravosa ou onerosa; (b) qúe a causa da excessiva
onerosidade esteja constituída por um acôniecimento imprevisível
e extraordinário; (e) que a parte prejudicada não esteja em mora
e que não haja obrado com culpa.",..
Na Fran~ a teoria da imprevisão teve voga na doutrina,
mas a Corte de Cassação sempre a repeliu: NA posição da Corte
de Cassação parece-me extremamente rigorosa, mas é necessária
para fazer que reinem, com o respeito da palavra dada, a
moralidade e a seguridade nos contratos."'"" O Conselho de Esta·
do, no entanto, depois do caso do gás de Bordeaux, passou a ad-
mitir, em casos excepcionais, a revisão dos contratos administra-
tivos alterados por circunstâncias imprevistas. No caso àtado,
depois da Guerra de 1914, a companhia distribuidora de gás teve
de en&entár a elevação dos preços do carvão, sem condições de
continuar os serviÇ'OS pelos mesmos preços tarifados, senão com
conseqüências extremamente desvantajosas, razão pela qual o
Co~o de Estado aceitou ali, e a partir dali. a revisão excepcio-
nal dos contratos no âmbito do Direito Administrativo.
"' MIQUEL. Juan Luís. L.n R<solución .... pp. 30-3.
"' MAZEAUO. l.Lccion,s..•• 2' Parte. voL ru, pp. 24-5.
\
1611 •

A jurisprudl!enoa a o J.nOuruu :,uprcmo aa t:spanna acouie a
resolução do contrato por impossibilidade supervenienll?, com
aplicação da cláusula rebus sic stantibus, o que tem feito de acor-
do com os seguintes princípios: ucom a cláusula 'RSS' se faz uma
aplicação eqüitativa do Direito. Essa aplicação há de ser cautelosa
para evitar a insegurança jurídica Para ela se exige uma alteração
extraordinária e imprevisível das CÍI'CW\Stãnóas: Que essas alte-
rações produzam um desequilíbrio e uma desproporção inusita-
da nas prestações dos contratantes."""
A jurisprudência inglesa evoluiu, do reconhecimento da im-
possibilidade física ou legal como causa do rompimento do con-
trato, para aceitar a resolução quando a execução, ainda que ju-
rídica ou naturalmente possível, na veroade, não era aquela pre-
vista nos contratos. As mais significativas decisões inicialmente
adotadas no âmbito da "frustration of the contract" foram toma-
das nos fam.o sos "Çoronation Cases", quando alugadas janelas
para assistir à passagem do cortejo da coroação do Rei Eduardo
li
J:
Vil, e também barcos que levariam as pessoas a assistirem à re-
vista dos navios, que seria feita pelo Rei, naquela mesma ocasião.
Com a doença do Prlnópe, o cortejo e os festejos não se realiza-
!"! ram, tendo, então, os locadores pleiteado em juízo o pagamento
dos aluguéis. No caso K x H. {1903), relativo à locação das jane-
li"
las, a demanda do locador foi rejeitada. Mas, no caso H.BS.C. x H.,
li sobre a exCW'Sâo fluvial para observar os navios, a Corte determi-
nou, a título de reparação de danos, o pagamento do aluguel
1 convenóonado, porque se o Rei lá não estaria, de qualquer forma
1 os navios de guerra estavam lá e poderiam ser mostrados aos
1 clientes. Esses dois casos evidenciam que a "frustration" do con-
trato deve ser uma decepção total para os contratantes, e não
i1 meramente p arcial, devendo ser apreciada nas cm:unstãnóas de
cada contrato. Na mesma_on:iem de idéias, depois da Guerra de
1914, muitos casos foram propostos segundo a doutrina do
"frustra.tion of the contract''. Um deles foi a ação apresentada por
B.LLtd. x C. and Co., sobre o afretamento de um navio que deve-
ria ser colocado à disposição do afretador de 30/04/15 a 30/04/16,
o que não aconteceu, pois em 11/05/15 foi ele requisitado pelo
Governo, peonanecendo nessa situação até o mês de setembro de
"" GONZÁLEZ. L, R,soluci6n .•., p. 98.
162
/ ..-
.
1915. O afretador propôs ação para rece~r a reparação _d os_ da-
nos, uma vez que o contrato ainda era vigente e ele nao tinha
exercido o seu direito de resilição. A Câmara dos Lordes enten:
deu que, nas circunstãncias, o contrato estava findo. RENE
DAVID"", depois de examinar a jurispn1dênóa citada, estal>:lece
que se trata, na veroade, da aplicação de uma n?gra d o direito
supletivo, usada pelo ju.iz·à falta de previsão. co~~atual, ~- ~ue
essa regra tem por conteúdo não apenas um pn.nop10 de equida-
de, mas também a noção de identidade do contrato: "O critério
básico para deódir se há ou se não há frustração é, para os juízes
ingleses, o seguinte: o contrato tal qual se apresenta e podena ser
executado, em virtude da mudança superveniente das circuns-
tânóas, é, ainda, à vista de um homem razoável, o mesmo con-
trato que era aquele ao qual as partes se haviam compro~e~d??"
Sustenta que essa doutrina deve atender a alguns pnnap1os,
dentre eles o de que a frustração deve concernir às duas partes,
e não seja imputável a apenas uma delas. Rejeita a tese da exis-
tência de uma cláusula implícito, q-11.e ~en.teit~e ser--u;-.a-;~:- -
plicação, e conclui dizendo que, apesar dos esforços feitos. pela
doutrina e jurisprudência, ainda reina confusão em matéria d~
Nfrustration of the contract" (p. 401). GILSON observa que os JW-
zes ingleses, ao tratarem dos casos de "frustration", ora se refe-
rem à identidade do contrato, ora à Nconsideration".
A solução legislativa portuguesa (art. 437, 1, do Código Civil
português) "partiu da teoria da base do negócio, que completou
com um apelo aos princípios da boa-fé", cuja grave violação
pode gerar, só por si, a resolução do negóóo, "ainda que ~o se
verifiquem os pressupostos de qualquer das formulaçoes da
teoria da base do negócio ou de outra"""'. Seguindo a lição de
ALMEIDA COSTA, peidem ser assim enumerados os requisitos
para que a alteração das circunstâncias conduza à resolução: (a)
uque as circunstãncias determinantes para uma das partes se
mostrem conhecidas ou conheóveis para a outra. E, ainda, que
esta última, se lhe tivesse sido proposta a subordinação do
negócio à verificação das circunstãncias pressupostas, a aceitas-
se ou devesse aceitar, procedendo de boa-fé"; (b) que as circuns-
., DAVID, René. us O,ntrats m Droit Anglais, p. 390 e ss.
.. ALMEIDA ~ - Dirtito das Obrigaçôe$, pp. ~ e 301.
\
163 !
 canoas naJaUl MJUJ.UU UUld aJlC:.ta\'au a.1tv1.U1.,u, 1:'ilU t:, t!XL't:'},l\.lVJta.1
e anômala, ainda que previsível; (e) que a conservação do con-
trato cause lesão à parte, quebrando o equilibrio <;0ntratua,l.<:9m
grave ônus de natureza patrimonial ou não patrimonial; (d).exis-
tência de grave violação ao princípio da boa-fé, que a tudo pre-
side; (e) que a alteração não esteja no âmbito da álea própria do
contrato;. (f) que o lesado não esteja em mora, ao tempo da
modificação.
48 - CASOS ESPECIAIS DE RESOLUÇÃO
PELO DEVEDOR
Ha.vend~ o incumprunento do credor, o devitd9r pode pro-
por i\. aç~o resolutóóa em- G1SOS excepcionais:
a) Na forma do art Z37 d o Código Civil: u Até a tradição per·
tence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e aQ'fflQdos,
pelos quais poderá exigir aümento ae
pttçO; se o ã'êdor não anuir,
podera o devedor resolver a obrigação. Parágrafo único. Os ÍJ\ltos
.. percebidos são do devedoi;. cabendo ao credor os pendentes."
O devedor não ~ direito acionável para cobrar o aumen-
•1' to3"", mas os melhoramentos e aaescidos lhe pertencem, até a
i tradição; se os perdesse, haveria quebra da equivalência, com
enriquecimento injusto do credor. Daí a solução encontrada pelo
Código, permitindo ao devedor a extinção do contrato, diante da
recusa do credor. Como observa BEVILÁQUA, os frutos mere-
cem tratamento diferençado (se o devedor os colheu, não poderá
exigir aumento de preç-o por eles) u~rque os frutos são incre-
mentas normais, previstos e esperados da C"Qisa"31º.
b) o credor não pratica os atos necessários para a prestação
do devedoi;. inviabilizando-a. Assim n:a obrigação de fornecer a
documentação para encaminhamento de escrituras, na entrega
do material previsto para a construção por empreitada, no fome-
cimento dos meios para o transporte etc. Esses deveres podem
"' COUTO E Sll.VA, Oóvis do. A Obrigaç,Io como Processo, p. 136.
•• BEVILÁQUA. C6digo Croil, vol. 4, p. 14.
164
tanto estar expressos no contrato, no qual figurariam como obri·
gação acessória, como decorrer do prinópio da boa-fé, constituin·
do-se em dever secundário de conduta.
Se o devedor da obrigação principal demonstrar que a deixou
de prestar por fato atribuível ao credot. poderá liberar~ do co~-
trato pela ação de resolução, desde que a falha o tenha un_posslb•·
litado ou tomado especialmente gravoso o rumprimento da pres-
tação que lhe incumbia. Do mesmo modo e pelos mesmos critérios
com que se avalia o descumprimento do devedor, assim também,
mutatis nwtandis, exam.ina-se o comportamento do credor. Diz
RAMELl.A: "A solução afirmativa (resolução pelo devedor) se
impôe sem lugar à dúvida pela razão de que, se é certo que o
devedor tem o dever de cumprir, também tem o direito à libera-
ção. Não é possível que o devedor fique necessariamente atado a
suas obrigações pela só vontade do credor."'311 Se a parte que está
disposta ao cumprimento do contrato não tem ação para exigir o
comportamento favorável do credor, tem, irrecusavelmente, o di-
reito de desfazer a relação inviabilizada pelo credor.
e) É ainda admissível a ação de resolução proposta pelo deve-
dor quando caracterizada a impossibilidade temporária, desde que
inimputável, determinante de situação duradoura e indefinida quanto
à sua persistência, para o futuro. A extinção será reconhecida se
demonstrado concretamente, pelos dados ob;etivos do negócio, que
a demora fez desaparecer o interesse do oedot. ou que a persistên-
cià do vínculo submete o devedor a situação intolerável
d) Por fim, o devedor pode propor a demanda quando fimda-
mentar o pedido na superveniente modi6cação das ciromstâncias,
com alteração da base objetiva do negócio. É o que tem sido feito
com muita intensidade relativamente a contratos de longa duração
para aquisição de unidades habitacionais, em que os compradores
alegam a insuportabilidade das prestações, reajustadas por índices
superiores aos adotados para a atualização dos salários. Os tribunais
de São Paulo admitiram a procedência dessas açõês, e seus acórdãos
têm sido confinnados no Superior Tobunal de Justiça
m RAMELLA. LA ReS<II uciô1t, p. 67.
165
 CAPÍTULO VII
CREDOR NÃO-INADIMPLENTE
Nos contratos bilaler.lls, nenhum dos contraentes, antes de cum-
prir a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (Art. 476
do Código Gvil: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratan-
tes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento
da do outro"). Igualmente, quem inadimpliu não pode resolver,
pois a resolução existe para proteger a parte não-inadimplente da
violação provocada pela outra. Só ao lesado cabe a ação: ,,A parte
1esada' pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato"
(art. 475 do Código Gvil).
;
49 - CONCEITO
,:•
1
Nos contratos bilaterais, cada parte é, ao mesmo tempo, credora
l e devedora, cabendo-lhe recebet a prestação devida e contraprestar a
sua. Colocada na posição de credora, a recusa em receber a faz inàdir
em mura creditoris (art. 394, ~ parte, do Código Ovil); como deve-
dora, incoaeem mora debitorisaodeixardecumpriroconvendonado.
"Credor não-inadimplenteH é a parte que, como credora, não
está em mora creditoris,. e a que, como devedora, já efetuou a sua
prestação, sem ter recebido a contraprestação, ou está benefióada
por um prazo ainda não vencido ou venàdo depois do inadimple-
mento da devedora. Não é neaessário que tenha cumprido a sua
prestação, pois o exercício do direito fonnativo tem como um dos
seus objetivos liberar o credor da sua prestação, a que não mais está
obrigado pelo incumprimento da contraparte. Não há razão para
impor ao <=dor o dever de cumprir contrato já desatendido pela
outra parte e que ele mesmo pretende dissolvei312•
2
" Isso fica bem à mostra quando o devedor tem de cumprir antes do
credor. a falta da prestação, no tempo ou no modo convencionado, pode
166
Não estar em mora significa não ter conconido para a falta
definitiva ou temporária da prestação que lhe é devida e cujo
incumprimento é o fundamento da sua ação. Diz o art. 394 do
Código Civil; "Considera-se em mora o devedor que não efetuar o
pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e
forma que a lei ou a convenção estabelecei:" Não tendo ele a "obri-
gação de receber", tem, no entanto, o "dever secundário de colabo-
rar" para a plena realização do contrato. Descumprindo-o, com ou
sem culpa, impossibilitando a prestação ou recusando a oferta, in-
corre o credor em mora, o que afas ta a do devedor e deixa sem
fundamento o seu pedido de resoluçãom · 31 ' .
O devedor aàonado por resolução pode alegar que o aedor-
autor não cumpriu com a sua contraprestação. Se o autor da ação é
o único inadimplente, não há discutir: a ação improcede. Se ambas
as partes não rumpriram, está em mora o que deveria cumprir
antes. Por exemplo, no contrato de compra e venda, o primeiro a
cumprir deve ser o comprador (art. 491 do Código Civil; "Niío sen-
do a venda a aédito, o vendedor não é obógado a entregar a coisa,
antes de recebet o preço"), salvo se no contrato foi estabelecido
prazo para o pagamento ou presta~ ~das; sendo a compra
e venda a vista, o comprado~ antes de pagar, não pode exigir nem
o cumprimento da prestação do vendedo~ nem pedir a resolução
sob a alegação de falta de entrega da coisa. Quem deveria cumprir
em primeiro lugar não pode pretender a resolução pelo incum-
pómento do outro.
destruir o int.eressie do aedor# autorizado este a pedir a resolução, ainda antes
do venómento da sua obrigação. Se já vencido o prazo para o credor prestar,
ele igualmente não está obrigado a ofertar ou efetivamente cumprir com a sua
prestação, se o devedor já havia inadimplído substancialmente antes dele.
m Se o credor impossibilitou definitivamente a prestação que lhe era de-
vida, a sua ação improcede. A defesa do réu não será apenas uma ex~!P''º:
pois não há uma relação que se possa preservar pela sua defesa; ela ia está
extinta, cabendo objeção (VON TUHR. Tratado•.., vol. U. p. 54).
'" Em princípio, a mora do aedor em ~ à prestação que lhe é devida
não enseja ao devedor a ação de resolução, cabendo a este aguardar a iruciativa
do credor ou liberar-se pelos meios legais ao seu alcance (p. ex.: a consignação
em pagamento). Somente o incumprimento da prestação pela qual o credor está
obrigado é que autoriza ao devedor o pedido de resolução. RAMELLA (La
Resofucj{J,r por~ p. 67), no entanto, admite, com bons fundamentos, a ação
resolutiva do devedor em face da inén::ia do aedoo:, pois aquele não pode ficar
longamente submetido à indefinição do ron~to. Essa orientação parece ser '!
melhor, e é a adotada no texto (ver nº 48, alínea "b'i. \
,.
1
167
t
 Nas obrigações de cumprimento simultâneo, o que deixa de
oferecer ou de aceitar incorre em mora e não pode pedir a reso-
lução (" Hão de ser simultâneas as prestações se for inserta a
dáusula à vista, ou de contado contra fatura, ou contra recibo de
caixa, ou outra semelhante", conforme PONTES DE MIRANDA,
Tratado, Ed. Borsoi. vol. 26, p . 94). Nessas obrigações, se ambos
falham, o incumprimento é simultâneo e não há mora de ne-
nhum deles'15• A falta recíproca e simultânea da totalidade da
obrigação principal autoriza aquele a quem a prestação se tomou
inútil pedir a dissolução da relação.
A demora dos dois contratantes, sem que haja mora de ne-
nhum deles, não impede a resolução, aplicando-se extensivamente
a regra sobre a prestação deteriorada sem culpa do devedor (art. 235
do Código Ovil)3". Isto é, aquele que não rem mais interesse pode
resolvei:
O credor que deixou de aunprir parte insignificante da presta-
ção, cuja falia não justificava o incumprimento da <XDb:aparte,.não_,.,.fir;,,...__ _
privado do direito de resolução. O que entregou o prédio locado~
a pintura prometida cometeu uma falta. mas pode resolver, se nao
1eceber os aluguéis, porque a falha do locatário é mais grave, já que
está usando o bem. Cuida= de veri6ca.r a prevalência de um adimple-
mento sobre o outro, atendendo à IP.ai.idade total do contrato, com os
dados objetivos (equivaiêncía entre as prestações) e subjetivos (finali-
dade e condições pessoais das partes), de acoido com a boa-f:é; não é
apenas a quantidade do que falta objetivamente na prestação incom-
pleta ou defeituosa (apurável mediante a consideração do que seria a
prestação perfeita), mas a visualização dessa falta diante do i.nte!essc
do credoi: Nesse jogo, é indispemável a participação também dos
dados subjetivos, manifestados expt ou implicitamente, unindo os
"' AGOSTINHO ALVIM. Do lnt:rtcução das Obrigaç&s.•., p . 86, n• 70: ·Quan-
do o aedor e o devedor vêm a íaltar ao mesmo tempo, dá-se o que na técnica
tem a denominação de moras simultAnas, mas não para considerar ambos em
mora, e si.m para se considerarem eliminadas ambas as moras.•
,.. No incumprimento absoluto das duas partes, ou no cumprimento imper-
feito equivalente, o juiz pode decretar a resolução por culpa de ambos, indepen·
dentemente de reconvenção, bastando para isso q ue dê pela procedência em
parte do pedido do autor, deferindo a resol~, mas negando-1!"' perd~ e
danas, com repartição dos ônus~ ~bência etc. Recomendá~el, porem,
para maior amplitude do exame das questões da causa. que o reu fonnule
reconvenção quando tiver motivõ parn pedi-la por culpa concorrente do autor.
H \8
interesse; dos rontratantes numa perspectiva finalistica, que certamen-
te existe e serve de orientação à avaliação judicial. A própria natureza
do intetes:se de cada wna das partes - mero intelessc econômico
(aluguel; contribuição mensal) em oposição a algwna ne,: ;idade vital
(moradia; assistência médica) -deve ser levada em conta para avaliar
a potencialidade da falta na el.imi:nação ou na grave diminuição do
interesse do aedor'11• Não se trata de exigir do juiz que se ponha "nei
panni dell'inleressato", mas de fa7.er a análise do contra.t o para defuúr
o valor mais relevante.
Não sendo possível verificar qual o inadimplemento mais gra-
ve, ou sendo eles da mesma grandeza, o juiz pode rejeitar ambas as
pretensões (ação e reconvenção)'ª ou dar por dissolvido o vínculo,
quando assim for mais consentãneo com o comportamento das partes
(as coisas prometidas já estavam em poder de terceiros).
. "' Em favor de posição exclusiva.m ente obíetiva, a Corte de Cassação ita-
liana. em acórdão de 28/06/86, n• 4311, decidiu: "Em tema de contrato com
pre-t""° co. respativa, e r.a presença de demanda de resolução, que uma das
partes tenha proposto por inadimplemento~da outra, o exame sobre a
prevalência de um ou de outro dos inadimplementos deve ser feito exclusiva-
mente me<liante uma valoração comparativa dos inadimplementos, considera·
dos na sua própria objetividade e na concreta incidência sobre o equilíbrio
sinalagmático." (RfoislA dtl Dirillo Commtrd1tlt, 1978, n• 9 a 12, p. 451)
Tratava-se de um contrato d e empreitada, com inadimplementos recíprocos,
tendo o acórdão cassado feito distinção entre os interesses, dando prevalência
ao do proprietário, que precisava da casa para sua moradia, em detrimento do
interesse do construtor, que do contrato fazia men:, objeto de um p ,oc mo
produtivo. Acertado estava o acórdão cassado.
"' A jurisprudência italiana tem variado na aplicação do att 1.455 do Códi·
go Civil, que diz: •o contrato não pode se,- resolvido, se a inexeo,ção de uma
elas partes tiver mínima importância, levando em consideração o interesse da
outra.• Decide-se pela gravidade do inadimplemento, quando, impede a reali-
zação ~ fim pes,;eguido no contra.to; turba o equilíbrio funcional; ofende a
econorrua geral do contrato, isto é, os interesses individua.is que, segundo a boa·
fé, devem ser considerados essenciais à economia do negócio; viola os interesses
postos à base do negócio, conlorme avaliação desses inte. es, feita pelas par-
tes; unpede a realização do mteressera1~u a parte a conduir o contrato.
Observa-se. nessas colocações. a cent · - do tema em duas idéias: a equ.i·
valência entre as prestações e a finalidade perseguida pelas partes.
No Brasil, parece correto reunir os dois elementos pata a avaliação do
inadimple:nenlo de escassa importância: é itn?!evanle, e não se.ve para funda.
mantar pedido de resolução, a €alta que não afeta gravemente a equivalência das
prestaif'es e não impede a roncreüzação substancial do fim a que se propunham
as part~ ressalvado ao credor o direito de CQb,:ar o que ainda não foi atendido.
A ·p<ãtíca do botem mosb.-lo que~ prindpio é uswlmenle <k:spn:zado,
~ f"!didos de extinção do rontrato pela aws mlnima inadimplência do
obrigado, o que é um erro. "
\
1691
 Se ambos os incumprimentos se equivalem e as duas partes
manifestaram-se pela resolução, esta deve ser decretada, pois não
há interesse na manutenção da relação, que contraria a disposi-
ção atual dos próprios contratantes19 • ""· É claro que eles bem
poderiam distratar, já que estão concordes com a extinção do
negócio, mas talvez haja dificuldade em fixar as cláusulas do dis-
trato, daí a converúênáa do uso da jurisdição.
O alegado incumprimento do credor pode ser de qualquer
espécie; incumprimento definitivo, mora ou cumprimento imperfei-
to, em todas as suas modalidades, conforme visto anteriomiente.
Pode consistir na recusa em receber a prestação do devedor (para o
que considerar-ão as regras próprias da mora creditoris, que não
têm a culpa como um seu requisito), bem como na anterior recusa
em prestar o que deve. No entanto, essas ~ devem cirams-
crever-se ao âmbito do mesmo negócio; fora disso, somente em se
tratando de contratos mistos ou coligados, quando um está numa
relação de dependência ou de subordinação em relação ao outro
(ver anteriormente, sobre resolução de contratos mistos - nº 40).
Se não mais interessa ao devedor o cumprimento do contrato,
e tendo ele motivo para pretender a resolução, não deve limitar-se
à defesa, mas sim oferecer reconvenção"' à ação de resolução pro-
posta pelo credoc ' ·Não se pode, no entanto, deixar de dar ênfase à tese de KELLER
"' RICC!l.TTO, Vicenzo, "11 recente orientamenlD della cassazione sul oiteri
di va.lutazione dell'importanz.a dell'inadempimento·, RDCam, 1987, rf" 9 a 12.
pp. 451-6; RAMELLA, Ln ~soluci6n .. ~ p. 124.
,.,, ESTACAIILE (Ln R(so/11ci6n .•., vol. II. p. 168) tem opinião cantnl.ria: •es-
tando em tal situação (de íncumprimento), o direito de resolução não se rons-
titui; portanto, não pode um juiz decretá-la nem quando haja acordo das partes
em solicitar esse pronu~ciamento. As partes sio livres para acordar
extrajud icialmente a dissolução do VÍnallo, se assim o querem e pela razio que
seja; mas, o que não podem é ,equerer ao magistrado um pronunciamento de
resolução que careça de sua base: o direito a redamá-la.•
"" ll preciso ter em vista que a exceção somente pode ser argüida enquanto
o incumprimento não for definitivo. a. ABRANTES. A E:cc,pio d, Não Cum·
prim,nto...• p. 175, ·Se a não-realização da contraprestação não tiver caráter
definitivo, o contraente poderá invocar~ uceplio; se o inadimplemento for já
definitivo (isto é, se aquela contraprestação já não puder_ser realizada com
satisfação do interesse do credor), a contraparte poderá resolver o contrato.•
SERPA LOPES. Exet!ç,ies Substanciais._ pp. 356-7: "Se a pttstaçãu do réu tor-
nou-se impos'Sível. seja por força maior ou caso fortuito, SEja por um fato que lhe
SEja imputável, de Cj\lillquer modo, cslil de priVildo de opoc I ac:q,tío. fallil. em
ambos os casos, um elemento substancial para compor a txaplio, i.sto é. falia
...
170 \ I
50 - A ALEGAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA DO CREDOR
A "ação de adimplemento" (ação de cobrança, processo de
execução, ação monitória, ação-:.ominatória etc.) proposta por quem
descumpriu o contrato pode ser afastada pelo demandado com a
erceptio no11 ndimp/eti contrlldttS ou pela 11011 rite ndimp/eti contrnctus
(art. 476 do Código Civil: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos
contratantes, antes de c.umprida a sua obrigação, pode exigir o
implemento da do outro").
Quando a ação intentada pelo inadimplente for a de "resolu-
ção", há a questão de se saber se o demandado, ao argüir o inadim-
plemento do autor da ação, está exercendo uma defesa direta con-
tra o pedido (objeção) ou propondo uma ven:ladeira exce pti o non
adimpleti contractus.
O pensamento dominante é no sentido de que essa defesa
constitui uma exceção, que seria a mesma exceptio non adimpleti
contractus, usada não na ação de cumprimento,..mas-= -de rc·
solução, nos dois casos para a proteção da parte lesada que se
vê atacada em juízo, seja pela ação de adimplemento, seja pela
ação de extin.,.ãv ..:a relação obrigaáonal promovida por quem
descumpriu a sua obrigação322 •
e KARLOWA quanto à natureza da exceção"' na ação de re:;olução.
Esta não é o exerocio da ação conespondente a wn direito de cré-
dito, mas a um direito formativo que só nasce quando presentes
pressupostos outros, além daqueles que fundamentam com suficiên-
cia o pedido de cumprimento. Como entre eles está o pressuposto
a própria prestação, indispensável ao e><ercício da exceção dilatória, consisten·
te em retê-la até que a outra parte cumpra o que lhe incumbe. Se a prestação,
quer por caso fortuito ou força maior. quer por um fato imputável do devedor,
deixou de existir, não há o que reter."
"" A mesma ,zuptio non adimpltli a,ntrnctus pode ser oposta à a~ de
adimplemenlD e à ação de resolução. GIOVANNI. Persico, L'Ecuzion, D' 1nnd,m·
pim,nto, p. 184; PONTES OE MIRANDA, Tratado... , Ed. Borsoi, vol. XXV).
p. 94: ·Se, em vez de propor a açlo de robrança, ou de adimplemento. o figu·
rante propõe a de resolução ou de resílição, ou outra que se ligue ao fato do
'1i inadimplemento, a exceção non adimpleti contracti,s ou a non rit, ndimpltti
Cántractus, pode ser oposta•; VlGARAY, Ln R,$01uci6n, p. 3; MÉLICH-ORSINl,
' Ln Resolu.ción dd..., p. 225.
..'t
1D ABRANTES. A Exceç,io dt Nio Cumprimento.-, p. 144 e ss.
171

f da não-inadimplênóa do credor-autor da ~ção de ~lução~ o Cato
de o credor ser realmente inadimplente nao pemute o nasamento
do direito fonnativo de resolução. Logo, a defesa do réu fundada no
inadimplemento do credor-autor da ação de resolução atinge ~ p~
prio direito e é dirigida direta e imediatamente contra esse ~to,
e não apenas para excluí-lo provisoriamente (como é própno da
exceção dilatória, natureza a que pertence a exceptio non adimpleti
contrnctus, argüível na ação de rumprimento). . cumprimento do credor não é exigido como ~damento para o
Essa concepção não tem sido aceita, sob a alegação de que ~
plicaria profunda alteração na distribuição do ônus da prova, impon-
do ao autor demonstrar, desde logo, o seu não-adimplemento, em
situação bastante embaraçosa, pois dependente de prova negativa.
Tal óbice, porém, pode ser afastado quando se impõe ao autor-
credor não a prova do seu não-incumprimento, mas apenas essa
alegação. Assim como o autor, na petição inicial, deve alegar- não
provar - o incumprimento do réu32', atribui-se também a ele o
ônus de alegar o próprio.não:i=·~ri:nento -~csi..,.,...,...,,,.. ~
questão, a defesa direta do réu (objeção) pode ser fundada na
ausência de qualquer um destes que são os requisitos da ação_de
resolução: contrato bilateral, incumprimento do réu, credor nao-
inadimplente. A impugnação do réu baseada em qualquer ~
desses argumentos ataca o próprio direito formativo, não fun°:o-
nando como simples defesa indireta, a qual pressupõe a admis-
são do direito de resolução do autor. Portanto, havendo inadimple-
mento do credor, não há o direito formativo alegado na sua ação.
Com isso, o autor não estará de nenhum modo obrigado a
fazer prova negativa, pois se o réu, na contestação, ~ o
inadimplemento do autor-credor (o autor não entregou a coJSa
como lhe competia ou não fez o depósito esperado), caberá ao
autor fazer a prova do fato positivo de cumprimento do contrato;
ao réu, a contraprova (o bem entregue era outn?, referia-se adi-
ferente contrato, quem recebeu foi um terceiro alheio à relação
etc.). Se a prestação do credor era omissiva, cabe ao réu alegar e
provar que o autor fez o que não devia. . _
Para acentuar ainda mais a diferença entre as duas situações
(ação de cumprimento e ação de resolução), basta lembrar ser ina-
'" PONTES DE MIRANDA. Tratado..., Ed. Borsoi, vol. XX.V. p. 382: •o
autor tem de ~ e prova.r a existência do contrato bilateral e 'de al':S"r o
inadimpl,;mento.
! 1n
dequado, na ação de resoluç~o, que o ~or atue co~o o faria
diartte de uma exceção oposta a sua pretensao de cumpnmento. Na
ação de adimplemento, em que argüida a excepti~, o juiz ~ndena-
ria o devedor a prestar, desde qu: o _credor ~nsse ~ co~
a sua obrigação - "A condenaçao e ao cumpnmento sunultaneo ,
conforme PONTES DE MIRANDA (Tratado, Ed. Borsoi, voL 26,
p. 100). Já na ação de resolução, é incabível solução idêntica, pois o
direito formativo de resolução, nem esse cumpnmento tem qual-
quer sentido depois de formulado o pedido resolutório, pois já ~
está na fase de extinção da relação obrigacional, e o seu cumpn·
mento seria uma demasia. Isto é, o autor da ação pode não ter
cumprido, e tampouco será obrigado a cumprir se ainda não tiver
incorrido em mora, e mesmo assim poderá ser julgada proced~te
a sua ação de resolução, se provada a inadimplênóa grave do reu.
Ao credor incumbe afirmar não apenas o incumprimento do
réu, com os requisitos próprios para extinguir o negócio, como ~in-
· dao seu próprio cumprimento ou, pelo menos, a sua ~0-1.Ila•
dúnplência. Ao devedor-demandado incumbe afumar o incum-
primento do autor (nas obrigações de dar ?u d_e fazer) ~ alegar e
provar o incumprimento do autor nas obngaçoes negativas. Ale-
gado pelo réu o incumprimento do autoi; é dele, autor, o õn~ de
provar que cumpriu ou que não era ainda tempo de cumpnr. Se
tais questões dependessem de uma exceção do demandado-deve-
dor:, bem possível a prolação da sentença de resolução do contra~
em favor de credor inadimplente contra devedor que apenas dei-
xara de levantai;. em temP') adequado e de modo próprio, a exce-
ção. Quando se trata de pedido de resolução, cabe ao credor d_e-
monstrar suficientemente ao juiz que os pressupostos da sua a~o
estão atendido:;, pois, do contrário, com ou sem a defesa, a açao
poderá ser julgada improcedente. . .
Em resumo, a não-inadimplência do credor é requisito da
ação de resolução, devendo ser por ele alegada ao propor a ação,
e pode ser objeto de defesa direta do devedor. ~testado o fato
(o credor é inadimplente, e por isso faltaria reqws,.to para a reso-
lução), ca.b e ao autor-credor a prova do fato positivo de cumpri-
mento ou da ainda inexigibilidade da sua prestação. Essa defesa
do réu ataca o próprio direito formativo do autor e é exercida por
objeção, não por exceção.
 /

Terceira Parte

PROCEDIMENTOS E EFEITOS

Para alcançar a resolução, o titular do direito

fonnativo deve manifestar a sua vontade pelo procedi-
mento extrajudicial ou judicial A resolução legal, previs-
ta no art. 475 do Código Civil, é sempre judicial; as outras
podem ser em juízo ou fora dele, corúorme determinado
na lei, para os casos especiais, ou no contrato, para a
resolução convenàonal (art. 474).
A extinção da relação obrigaàonal faz surgir a re-
."' ' lação de liquidação, em cujo âmbito se situam as ques-
tões sobre a restiluição das prestações, a indenização
pelos danos e demais efeitos entre as partes ou em rela-
ção a terceiros.
Na terceira e última parte, serão abordados os te-
mas concernentes ao rito pelo qual se pode resolver a
obrigação - d.e stacando-se a intervenção jucliàal e a
.' importãnàa do princípio da boa-fé objetiva - e ao con-
H teúdo da relação de liquidação.
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UFR8S -
P.&CI• o•DE DE l'ICQIIU!ll.la.
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1
CAPÍTULO VI 11

A POSSIBILIDADE
DA RESTITUIÇÃO
A possibilidade de o credor restituir a prestação recebida
tem sido considerada pela doutrina estrangeira, e mesmo pela
. legislação, como um requisito para o pedido resolutório.
1 A regra não pode ser aceita no nosso sistema, com total
r. · - - -- ~ 1- - - ab-:-an:gência. Em .,,;meiro lugar, é de se referir que a restituição
i
!"
é mais um efeito do que propriamente um requisito da resolu-
ção. Isto é, depois de decidida a resolução do contrato é que se
' 1 cogitará da restituição º"" partes à situação anterior, com a
devolução do que cada um recebeu. Porém, não é justo que o
credor - depois de impossibilitar ao devedor a restituição da
p restação dele recebida - se beneficie com a resolução do ne-
gócio. Por isso, a questão permanece e se põe realmente como
um elemento a ser apreciado pelo j\tiz, capaz de determinar, em
alguns casos, a rejeição do pedido do credor.

51 - NA RESOLUÇÃO LEGAL E CONVENCIONAL

Para estabelecer quando a impossibilidade da restituição

inviabiliza o pedido de resolução, cumpre distinguir duas situa-
ções: (n) os casos d e resolução legal e os de resolução conven·
clonai; (b) as hipóteses de disposição do bem, pelo credor, antes
do incumprimento do devedor e as de disposição posterior ao
incump~.
. Na resolução convencional (art. 474 do Código Civil), o ·
direito formativo é expressamente estabelecido em favor do
credor, já ao tempo da celebração do contrato, pelo que ele sabe,
- \

177
desde logo, da possibilidade do uso desse direito contratual-
mente previsto e deve estar em condições, a todo o tempo, de
poder exercê-lo. Se ele se desfaz do bem recebido, é de se enten-
der que não pretendia lançar mão da cláusula resolutiva. Já na
resolução legal (art. 475 do Código Civil), inexiste essa expressa
pactuação, decorrendo o direito formativo diretamente da lei.
Nesse caso, não se lhe exige igual cuidado ou omissão relativa-
mente à disposição do bem recebido do devedor.
O ato de disposição do credor, tendo por objeto o bem rece-
bido do devedor, pode ocorrer antes ou depois do incumprimento
definitivo.
Se acontecer antes, presume-se estar o credor confiando na
plena realização do contrato, e se dispôs eventualmente da coi-
sa, transferindo-a a terceiro, nem por isso se deve conduir tenha
agido contra o negócio, mas simplesmente adotado comporta-
mento compatível com o comércio jurídico. Ao dar cumprimen-
to ao conrrato, e confiando nesse cumprimento pela contraparte,
o credor não está renunciando ao direito de resolução, que se-
quer nasceu.
Porém, se o ato dispositivo do credor occ,rre.c depois do in-
cumprimento definitiVOJ>Or parte do devedor, é de se entender
que ele optou por dar cumprimento ao contratado, com o que
extingue-se a altemativa/resolutória não usada. Ainda aí, não há
renúncia, mas simplesmente escolha ·de uma d as duas opções
abertas ao credor, com a extinção da outra.
Resumindo, esses _dados, conduúnos: (a) na resolução con-
vencional, desfazendo-se o credor da prestação recebida, não mais
tem ele direito à resolução, entendendo-se que a presença da
cláusula lhe determinava a omissão de qualquer ato dispositivo
inviabilizador da restituição; (b) na resolução legal, se a disposi-
ç ão da prestação recebida do devedor ocorreu antes do
incumprimento definitivo ou antes de o credor saber da existên-
cia desse incumprimento, deve-se admitir a possibilidade de ele
exigir a resolução, efetuando a restituição pelo equivalente. A
impossibilidade da restituição em espécie, por disposição do bem
recebido, não hbera o credor do dever de restituir pelo equivalen-
te, que também é um modo de garantir o retomo à situação
anterioi: Se, na resolução legal, a inviabilidade da restituição se
deu por ato praticado depois de o credor tomar conhecimento do
171!
incumprimento definitivo, entende-se que ele optou pelo cum-
primento do contrato, com extinção do direito resolutivo, do qual
já não pode lançar mão.
É preciso pôr en~ ressalva, ainda, a hipótese de o credor,
antes do incumprimento definitivo, dispor da prestação de for-
ma ofensiva ao principio da boa-fé. Nesse caso, a transferência
do bem recebido implica a perda do direito resolutório. Isso
pode acontecer, p. ex., quando o credor sabe da iminência do in-
cumprimento definitivo ou da presença de circunstâncias que
praticamente antecipam a inviabilização do cumprimento da
prestação pelo devedor; n essas situações, o credor que se põe,
voluntariamente, em condiçôes de inviabilizar a restituição da
prestação recebida em espécie está claramente optando pelo cum-
primento do contrato, razão pela qual não pode resolvex=.
1 52 - CASO FORTUITO
Até aqui tratamos da disposição do bem (com a conseqüente
1 impossibilidade da sua restituição) decorrente de ato voluntário
do credor.
Quando a restituição for inviabilizada por ato não imputável
ao credo~ como ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maio~
ação de tetcei.ro etc., é de se admitir que o credor, sendo o dono da
coisa, responda pelo risco e sofra o dano decorrente dessa situação,
mas não sê lib,,rd <lo tlever tle restituir pelo equivalente. Assim, o
autor da ação de resolução que recebeu por conta do negócio um
automóvel, mas ficou sem receber o saldo, parte substancial do
preço, e pede, por causa desse desa.nnprimento, a extinçã.o do con-
trato, deve restituir o automóvel, como conseqüência da sentença; se
o automóvel foi roubado, o autor restituir.í o que recebeu (autom~
vel) pelo equivalente.
O art. 238 do Código Civil dispõe que, se a obrigação for
de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder
antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se
resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda326• No
"" PONTES OE MIRANDA. Tratado.•., Ed. Borsoi. vol. XXV, p. 320.
.,. PO,"ITES OE MIRANDA. Tratado.•. , Ed. Borsoi, vol. XXV, p. 366.
 caso em exame, o devedor da restituição é O autor da ação (o
credor na relação principal), e o credor da restituição é O réu
(d~vedor d? c_ontrato). Por essa regra, o réu sofreria a perda da
coisa a restituir e ficaria sem a devolução. Não é assim, porém,
quando se trata da resolução. A obrigação de restituir surge
c_omo elemento do processo de liquidação, que deverá ser efe-
nv:3da com a reintegração das partes na situação anterior, cum-
~da pela devol~tção da coisa mesma ou pelo seu equivalente.
tes da resoluçao, o autor da ação era - no nosso exemplo -
o dono do automóvel, e suporta o risco.
Daí se '!ê que a _impossibilidade da restituição por ato es-
tranho _ou nao =pulável ao ~ or não o impede de requerer a
resolu~o,_mas, em compensaçao também não o libera do dever
de restituir, o que fará pelo equivalente.
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i.
1 contrato, conforme nele se fixar. ou que, na falta de pagamento,
180
CAPÍTULO IX
RESOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL
Presentes os pressupostos para a resolução das obrigações,
a extinção poderá ocorrer fora do Juízo: (1) por efeito da notifi-
cação do #credor ao devedor", no contrato com cláusula resolutóóa
expressamente convencionada (art 474 do Código Civil), ou
(2) nos casos permitidos na lei: art. 32 da lei nº6:J66, de 19/12/79,
que trata do parcelamento do solo urbano: • Art. 32. Vencida e
não paga a prestação, o contrato será considerado rescindido trin-
ta dias deRQis de constituído em mora-o devedor. § 1°. Para os
~ d ~ artigo, o devedor adquirente será intimado, a reque-
rimento do credor, pelo oficial do registro de imóveis, a satisfazer
as prestações vencidas e as que se vencerem até a data do paga·
mento, os juros convencionais e as custas de intimação. § X'. Pur-
gada a mo.ra, convalescerá o contrato.§ '.r'. Com a certidão de não
haver sido feito o pagamento em cartório, o vendedor requererá ,
ao oficial do registro o cancelamento da averbação"; art 63 da Lei
nº 4.591, de 16/ 12/64, que dispõe sobre as incorporações imobi-
liárias: "É lícito estipular no contrato, sem prejuízo de outras
sanções, que a falta de pagarnen~, por parte do adquirente ou
contraente, de três prestações do preço da construção, quer
estabelecidas inicialmente, quer alteradas ou criadas posterior-
mente, quando for o caso, depois de prévia notificação e com o
prazo de 10 dias para a purgação da mora, implique a rescisão do
pelo débito respondem os direitos à respectiva fração ideal de
terreno e à parte construída adicionada, na forma abaixo
estabelecida, se outra forma não fixar o contrato" ; art. 1° d o De-
creto-Lei nº 745, de 07 /08/69, sobre a ne, : ; idade de interpela·
ção, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel não
loteado (art 22 do Decreto-Lei nº 58, de 10/12/37}: ~os contra-
tos a que se refere o art. 22 do Decreto-Lei nº 58/37, aínda que ,
\
181
•
 deles conste cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora
do promissário comprador depende de prévia interpelação judi-
cial, ou por intermédio do cartório de registro de títulos e docu-
mentos, com 15 dias de antecedência.~
Em todos esses casos, há o exezácio "extrajudicial" de um
direito formativo-extintivo de resolução, por opção do credor, que
se expressa pela notificação.
_ ~a resoluçã~ ex'r:'judicial, o credor pode ser constrangido a
vrr a JUÍZO por três razoes: obter uma declaração de resolução, em
face da negativa do devedor em admitir o fato; alcançar sentença
condenatória de indenização pelos danos decorrentes do incum-
primento; efetivar o seu direito à restituição. Tais demandas po-
dem ser cumuladas. O devedor, igualmente, pode propor em juízo
providência judicial corretiva para afastar a pretensão extrajudicial
de resolução manifestada pelo credor ou algum dos seus efeitos.
53 - CLÁUSULA RESOLUTIVA
A cláusula resolutiva (ou #pado comissório") tem sua origem
na ler commissorin romana, que protegia o vendedor contra o
inadimplemento do comprador. Naquele tempo, sendo as presta-
ções independentes, o-vendedor, que confiara no comprador, esta-
va sujeito a perder a coisa sem receber o preço, daí a utilidade da
cláusula. O Código Civil de 1917 manteve-se fiel à origem e con-
cebeu a cláusula comissória somente como benefício concedido ao
vendedor, no contrato de compra e venda, ao conlrário de outras
legislações, que a admitem em benefício de qualquer das partes,
do que é exemplo o art. 1.456 do Código Civil italiano: "Os con-
traentes podem convencionar expressaJl1ffite que o contrato se rea
solva, no caso em que uina determinada obrigação não seja execu-
tada de acordo com a modalidade estabelecida. Neste caso, tem
lugar, de pleno direito, a resolução, quando a parte interessada
declarar à outra que pretende valer-se da cláusula resolutiva." O
Código Civil de 2002 adaptou-se a esse novo modelo e prevê no
1 art. 474 a cláusula resoluliva expressa sem qualquer limitação
quanto à natureza do contrato ou à parte beneficiada ("Art. 474.. A
cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depen-
de de interpelação judiciaL;. · "' PEREIRA, Caio Mário da Silva. /nstiluiç~ de Dirdlo Ciuil, voL UI,
182
Pelo Código Civil, não há necessidade de "~otifica~<:>" do
devedor para a atuação dos efeitos do pacto: venoda ~ divtda, o
devedor está em mora 327• Contudo, muitas vezes, nao basta a
mora para o credor acionar o devedor inadimplente. Pelo Decreto-
Lei nº 745/ffl, em se tratando de contrato de promessa_ d~ compra
e venda de imóvel não loteado (art. 22 do DecretcrLei n 58/~,
é indispensável a prévia interpelação, ainda quando presente cláu-
sula resolutiva ficando o devedor com 15 (quinze) dias para
purgar a mora.'Assim também na alienação fiduciária em garan-
tia (Lei nº 4.728, de 14/07/65; DecretcrLei nº 911, de 01/10/6?) e
no a.rrendamento mercantil (Lei nº 6.099, de 12/09!74). ~º<:'
pode concluir que a exigência de prévia interpelaçao, ~ nao ~
necessária para caracterizar a mora nos casos ~ que a lei ~ preve
como er re, é indispensável para a propositura da açao que
corresponde ao credoL _ .
Para a eficácia do pacto, é preciso que as prestaçoes este1am
perfeitamente definidas e indicadas quais delas, e ~m que m_?-
dalidades, são passíveis de resolução pelo descwnp~ento, nao
bastando a referência genérica às prestações contratualS e ao seu
incumprimento. Se assim ocorrer, considerai-=-f que se trata
apenas de uma cláusula de estilo, a reforçar o d1Sposto ~o _art.
475 do Código Civil, sendo caso de ~lução legal Na duvida,
a interpretação da cláusula será restrt~va..: .
Na resolução convencional, a extmçao mdepende de pro-
cesso judicial Se o credor promover a ação, a sentença_ será
apenas declaratória da resol~o, d~ ac-:rtamento quanto a res-
tituição e para condenação à tnd~çao P?r perdas _e ~anos.
Havendo demanda, será poss1vel aferir a ocorrenoa d~
requisitos exigidos para a resolução, ~~usive _ e x ~ a vali-
dade da cláusulá e avaliar a importanCJa do madimp~@men~o.
Isto é a cláusula resolutiva, apesar de representar manifestaç_ao
de vo'ntade das partes, não fica excluída da obediência :ios prin-
cípios da boa-fé e das exigências de justiça comutativa. Se o
incumprimento do devedor, especialmente 1:-os contrat?5 com
pagamentos parcelados, não ofende subs~cialm~te o mteres-
se do credor, a resolução da relação por mvocaçao do pacto
constitui abuso da posição jurídica e não deve ser referendada.
p\95.
1
183
 Nos contratos de adesão, não é válida a cláusula resolutiva que
opera de pleno direito apenas em favor do estipulante, porque quebra
a igualdade entre as partes.
Também é cabível e pertinente pecqu.irir sobre o comportamen.to
das partes para definir a e.xi5têi.::ia de culpa do vendedor ou do com-
pradoi: No oontrato de compra e venda, ou no contrato de p,onies:;a
de compra e venda, se o comprador não for culpado pelo inadim-
plemento, inaceitável o pedido de resolução fundado no pacto comis-
sório, pois inexiste mora imputável a ele (art 393; art. 396). Inimputável
ao devedor o incumprimento, a resolução só é cabível pela aplicação
analógica do disposto no art 235, 1• parte. do Código Civil. demons-
trando o credor que a prestação já não lhe satisfaz (art. 395, parágrafo
único); mas, nesse caso, sem condenação em perdas e clanos"8.
O credor que, depois do vencimento, faz wna opção pelo cum-
primento do contrato não pode mais invocar o art. 474 do Código
Civil Se concedeu novo prazo, com a mesma advertência de
essencialidade quanto ao tempo do pagamento, a persistência do
devedor em deso.unprir restabelere o direito de resolver do credor.
Como já se disse, o aedor com cláusula resolutiva expressa a
seu favor pode promover ação resolutória para obter 1! t'I....-Jaração
judiàal da resolução, a fim de espancar qualquer dúvida e acertar
a respeito da restituição e da indenização, mas também pode fun.
..
,i
11 <lamentar seu pedido no art. 475 do Código Civil, abrindo mão do
pacto comissório, ou rumulando este fundamento com aquele. O
devedoi; por sua vez, além das delesas que pode apresentar na ação
do credor (não havia cláusula de pacto expresso, ou ela está incom-
pleta, ou é abusiva, para as circunstâncias; não houve
descumprimento ou este se deve ao comportamento do credor; ou
o descumprimento foi insufiàente para caracterizar a possibilidade
da resolução etc.), poderá, ele próprio, tomar a iniciativa e deman-
dar em juízo para a manutenção do contrato (ação declaratória, para
definir obrigações de parte a parte; ação para o desfazimento d05
at05 eventualmente praticad05 pelo aedor em desrespeito ao con-
trato; ação consignatória da sua prestação; ação para revisar judid·
almen.t e cláusulas do contrato etc.) ou exercer o seu direito de resol·
v~ se atendid05 ~ pressupostos.
ª A opinião contrária de PONTES DE MIRANDA decorre da sua roncep-
ção de mora sem culpa (Traindo..., Ed. llor$0í, vol XXV, p. 325). .
1
184
54 - RESOLUÇÃO POR NOTIFICAÇÃO
A resolução por via extrajudicial mediante notificação
(intimação, interpelação) do devedor está regulada 1:1ª !ei
que tra·
ta do Hparcelamento do solo urbano" (art. 32 da Lei n 6.766/79)
e já figurava, com o mesmo enunciado, no art. 14 do Decret~~1
nº 58, de 10/12/37. A resolução, neste caso, dispensa a prov1den·
da judióal, porque decorre automaticamente do ~~rso em
branco do praw de 30 (trinta) dias concedido na n~lificaçao. O§ '5'
do art. 32 autoriza o vendedor a obter, depois disso, o cancela·
menta da avetbação do contrato de compromisso de co~ra e
venda, a significar que a resolução já existia e está produzmdo
efeitos. O mesmo principio está reforçado no art. 36, § 3º: ~u~do
a lei admite o cancelamento independentemente de deasao Judi-
cial uquando houver rescisão comprovada do contrato".
' A l.einº4.51)1,dc 16/12/64,sobre o "condomírúo em edificações
e 1n._,_•,r-r<''•º'"'dmobiliá~, em<"~l' l\rt. 63, ace~ da re-
solução convencional do contrato após 0c-atraso de 3 (tres) presta-
ções do preço da construção, mediante notificação com prazo ~e 10
(dez) dias para purgar a mora, uconforrne fixado no contrato - ln·
fere-se daí a libetdade dada às partes para estabelecer no contra to
os efeit05 da notificação, que tanto pode acarretar, desde logo, a
extinção da relação - se, ao ténnino do praw, ainda p e ~ r a
inércia do devedor - como detenninar fique essa resoluçao na
dependênóa de um processo judiàal. Às partes é concedido o direi·
to de dispor sobre o tema. Neste último caso, t ~ uma resob~-
ção convencional judicial. A Lei nº 4.864, de '19/11/65, sobre medi·
das de· estímulo à indústria da construção óvil, no seu art. lº,
complemenlando as disposições do art. 63_ da Lei nº,4.591, pennite
a resolução por inadimplemento do adquirente apos o a~aso de
3 (três) meses do vencimento da obrigação ou de 3 (tres) pres·
tações mensais, assegurando ao devedor o prazo _de 90 (noven·
ta) dias para p urgar a mora, a contar do ~enamento ou d~
primeira prestação não paga. Para a resoluçao, no entanto, ha
de haver a notificação e prazo para purgar a mora"'.
m A Lei n• 4.380, de 21/08/64, que instituiu o sistema fina_~ para
aquisição da casa própria e criou o BNH, em~ arL 62, § ~- dispoe: "Se o
promitente-romprador, o promitente-<'eSSlonáno ou mutuáno se recusar_ a
assinar O requerimento de avetbação das rorreções verificadas, ficará, nao
18,5
 A diferença entre a resolução por notificação prevista no
art. 32 da Lei nº 6.766/79 e a da Lei nº 4.591/64, art. 63, está em
que a primeira não exige previsão contratual, enquanto a se-
gunda está condicionada à inserção da cláusula no contrato.
O contrato de "promessa de compra e venda de imóvel não
loteado" apresenta peculiaridades. Nele constando cláusula
resoluti~a expressa, ~ d a claramente pelas partes (resolução
convenoonal), o inadimplemento de uma delas autoriza a resolu-
ção, d~e que ~tuada a interpelação exigida pelo Decreto-Lei nº
745/59, Já transcnto, com prazo de 15 (quinze) dias para a purga
da mora. Na veroade, a mora já existia, desde o vencimento da
obrigação (art. 397 do Código Civil: "O inadimplemento da obri-
gação, positiva e líquida, no seu tecmo, constitui de pleno direito
em 1nura o devedor"); a interpelação é, no caso, apenas requisito
para a resolução do contrato. Apesar dos termos da lei, aludindo
à constituição em mora, a sua menção à cláusula resolutória dá
bem o sentido da norma: a interpelação é indispensável para a
resol':lção, concedendo-se ao devedor o prazo de graça de 15 (quin-
ze? d.ia_s para a purgação da mora. Findo esse prazo e persistindo
o madiI!'!;:-!=to, o contrato está automaticamente extinto inde-
.pendentemente de outro procedimento do aedor"'. ' manter o contrato, sendo de relevo ponderar a importância ética
Se o contrato de promessa de compra e venda de imóvel
1
1 nã~ loteado não contém cláusula de resolução convencional,
• aplica-se a ~ geral do art. 475 do Código Civil: a resolução
de~~ ser em J~o (resolução legal), precedida da interpelação
eX1gida no art. 1 do ~!o-r:ei nº 745/ 69. Nesse caso, a purga
da _mo:a pode se_r até o termino do prazo para a contestação,
pois nao houve amda a extinção do contrato, a ser decretada na
sentença, diferentemente da situação vista no parágrafo anterior,
em que ·ª ~~lução decorre irso facto do vencimento do prazo.
Na hipotese da resoluçao convencional a experiência do
foro mostra que a via judicial, apesar de não exigida pela lei, é,
mesmo assim, a preferida, porque serve para definir os termos da
~ t e , obrigado ao ~gamento ~ nova prestação, podendo a entidade
financiadora, se lhe conv,er, resandir o contrato, com no'tificação prévia no
prazo de 90 ~•Trata-... de obágação acessóáa, cujo descumprimento enseja,
por força de lei, a resolução do contrato.
.., A"; da 2' T. do STF, de '30/08/77, Rei~ Leitão de Abreu, IU], vol. 83, p. 401.
Ac. da 1 T. do STF, de 19 / 11 /76, Rei.: Cunha Peixoto, IU], vol. 85, p. 1.CXl2.
186
resolução, vencer eventual contrariedade da contraparte e cwnular
o pedido de reintegração na posse do bem imóvel objeto do con-
trato. Nesse caso, quanto à resolução. a sentença será simples-
mente declaratória.
A "citação judicial" para o propósito de resolver não supre a
falta ou eventual defeito da interpelação, conforme é da jurispru-
dência hoje majoritáriam. Isso significa que, embora possa já exis-
tir a mora, é indispensável a sua comprovação, pela notificação ou
interpelação, para a propositura da ação extintiva do contrato.
A purga da {!\Ora em juízo sempre se concede na resolução
legal até o término do prazo para a contestação, ou mesmo de-
pois, até a sentença, de acordo com a exigência da boa-fé e por
aplicação da regra do art. 462 do CPC, para manter a eficácia do
contrato ou superar dificuldades que decorreriam de sw, extinção
(ver nota 238). Na resolução convencional fundada em cláusula
expressa, não há razão para que seja recusado o pagamento em
juízo, desde que a mora não tenha sido causa da destruição do
interesse do credor em receber a prestação..Cabe ao juiz examinar
a situação dos autos à luz dos princípios do fim social do contrato
e da boa-fé, para eventualmente aceitar a purgação da mora e
dos interesses em causa. Isso se fatos supervenientes ao término
do prazo dado na notificação não tiverem alterado substancial-
mente a situação, como se verá logo adiante.
Sobre os MvaloresH que devem ser mencionados na interpe-
lação, em se tratando de imóvel loteado, a lei autoriza a exigência
das prestações em atraso, juros convencionados e custas de
intimação (art. 14 do Decreto-Lei nº 58/37; art. 32, § l°, da Lei nº
6.766/79). Para a interpelação nos contratos de promessa de com-
pra e venda de terreno não loteado, o Decreto-Lei nº 745/69 nada
referiu, mas é de se admitir contenha as mesmas indicações.
Também se aceita que a dívida seja atualizada, corrigida
por índice oficial de correção, pois é o meio de manter a equi-
"' Os precedentes do STJ são wúformes no sentido do t ~ : Súmula 76: • ~
falta do registro do compromisso de compra e venda nAo. ~ a p ~
interpelação pare constituir em mora o devedor.• Na alienaçao fiduo_ána,
embora a mora decomi do simples vencimento da obrigação, para a propositura
da ação de busca e apreensão do bem exige-se a prévia notificação do deve-
doc. Era diferente a oáen~o do STF (IITJ. vol. 117, p. 449).
'
187'
 valência das prestações; não fora assim, estaria aberto o canú-
nho para o comportamento malicioso do devedor, que aguarda·
ria a interpelação para o pagamento defasado do débito. Incluem-
se os juros moratórios convencionados, até o limite de U% a.a.,
conforme o disposto no Decreto nº 'l2.626/33, pois a mora já
existe desde o vencimento da obrigação, se positiva e líquida.
Não se há de incluir a multa - por não estar prevista para os
terrenos loteados, omissão que, por analogia, deve ser estendi-
da aos não loteados - nem honorários advocatícios, pela mes-
ma razão. As custas serão as do cartório ou as do correio.
A notificação (intimação ou interpelação) é uma manifesta-
ção de von~de do credor que opta pela resolução, produzindo
efeito a partir do momento em que recebida pelo devedor (decla-
ração receptída). Emitida pelo próprio credor, po.r via judicial ou
extrajudicial, pelo oficial do registro de imóveis ou pelo de títu-
los e docwnentos, conforme o caso, tem ÓS seguintes requisitos:
1 -deve ser feita após o venámento da obrigação, uma
vez verificado o incumprimento do devedor, tendo em vista as
prestações que contratualmente ensejam a notificação;
2 -exige docum~to escrito;
3 -deve ser comP,rovadamente entregue ao devedor;
4 - devem constar na notificação o valor das pieStações em
atraso, corrigidas por índice oficial, os juros convencionados, no
limite legal. e as despesas cartorárias ou de correio, para que tenha
o devedor possibilidade ampla de purgar a mora. É inaceitável
que o valor do débito não esteja clararnente definido na notifica-
ção, pois s6 assim o devedor poderá tratar do pagamento sem sub-
meter-se a todo tipo de exigência que lhe for feita no balcão de co-
brança, como ordinariamente ocorre;
5 - mencionar, especiahnenle, qu., a intenção do credor é
dar por resolvida a obrigação e o prazo legal para a pwgação da
•1
mora, com indicação do lugar onde possa ser efetuado o paga·
mentom.
"' Na Itália, a resolução mediante notificação extrajudicial e>dg,,. a,mo requi-
sitos da diffida:. forma escrita da intimação para adimplir; fixação do termo de
adimplemenlO; CIOmÍnaçào da resolução, pa,a o caso de faolta do adimplemento.
até o término do prazo man:ado (art. 1.454 do Código Civ,iJ italiano). (MOSCO. ur
Risoluzion, d,L., p. 151)
188
A cláusula convencional de resolução de imóvel loteado
1• somente poderá figurar em contrato de loreame~to regwarmen·
te inscrito no Registro de Imóveis (art. 39 da Le, nº 6.766/79), 0
f
i mesmo sendo exigível (quanto à ~ d a d e fo~ e Legalida·
t
1 de) da incorporação do condonuruo ou da ed.ificaçao.
.' A lei não estabelece prazo para o credor notificar. Discu~ ~
a demora pode ser tornada como renúncia333• O pro~ongado silencio,
a evidenciar, nas ci=mstâncias do contrato, o desinteresse d~ ~
dor, deve ser considerado como renúncia ao exerócio do direito
formativo de resolução, tanto mais que o prazo curto para purgar a
mora faz supor que a diligência d o_ credor ~ ~ido tarobém ~ron-
tamente adotada, tão logo preenchidos os requlsilos para a notifica·
ção. Ademrus, a situação poderá caracterizar venire contra fn ctum
1
proprium, se a d=doura inércia do cred~r ?erou ~º.devedora
t
1 convicção de que não mais seria usado o direito extintivo. •
A incerteza resultante da inércia do credor normalmente nao
! pode aL--t:ir o deve<lor..q,ie e;? ff'SQ\ver o.i:'7'passe,_dev': ~Ies:
! mente cumprir com a sua obngação. Toda'113, tal se,a a situaçao'.. e
aplicável aqui regra existente no Direito alemão: -§ 355. Se n:1º
está pactuado um prazo para o exercício do direit~ ~e resoluçao,
pode ser assinalado pela outra parte, para o exerooo, um praw
Prudencial ao titular. O direito de resolução se extingue ,,3>4
se a reso-
lução não é declarada antes do transcurso d o prazo.
O credor que receber parte da_;; prestações em atraso ou
conceder novo prazo ao devedor renuncia implicitamente ao
direito de resolver pelos fatos anteriores (nº 55, 5). .
A resolução ocorrerá ao término do prazo conceddo na
notificação, se até lá o devedor persistir no ina~ple!1"ento.
Não se dá o desfazimento com a expedição da notificaçao pelo
credor, porque se trata de.declaração receptída, nem com. o re-
cebimento, porque há ali apenas mais uma fase do procedimcn·
m MOSCO, u, Risoluzione dd.•~ p. 213; RAMEUA, LA Risol11ción ...• P. 190.
.,. ENNECERUS. Tratado... , vol. 1, tomo 11. P• 201: "0 direito de resolução
se extingue se, havendo sido c,onvenciooado um pra:z:o para o seu exerdoo,
.,_ ptaZlO transcorreu. Se não se pactuou um prazo, a outra parte pode fotá·
lo prudenda.lmente ao titular para o exaácio do direito de resolução, que se
extingue uma vez transcorrido aquele (§ 355). Ademais, é de verifica.-..;e se?'º
1 não e,cerdcio da resolução, durante largo tempo, não há de ver- uma renun·
eia ao direito CÍ!. resolução."
\
189,
';
i
to extrajudicial de resolução, que pressupõe, ainda, a fluência do
prazo concedido para a sanação da falta. Se até lá o devedor cum-
p:Ír com a prestação, o _contrato permanece íntegro, e a resolução
nao chega a se concretízat
O e feito extintivo, todavia, não depende de sentença, e,
uma vez ~mplementado o procedimento extrajudidal, pode 0
credor praticar os atos convenientes à defesa dos seus interes-
ses, co,:no .º cancelamento da averbação do contrato no Registro
de Im0ve1S, ~m se tratando de parcelamento do solo urbano
O
(art: 32 ~a Lei n 6.766/78), sub-rogação do credor nos direitos
d_? ~dimplente_comprador (Lei nº 4.591/64, arL 42), transfe-
renaa para terceiro dos direitos decorrentes do contrato em que
~ ina~i;:lente figurava como comprador de unidade imobiliá-
na (Le, n 4 .864, de 29(U/65) ou reintegração na posse.
O deved~r po_de nao concordar com a resolução decorrente
do P?ct~ ~missóno ou da notificação, cabendo-lhe impugná-J,i
ex!raJllQ!Ç"'"·'::Pnte ~-~fu>.!!i:!r cumprindo com a sua cbtigação.
Se o credor nao aceita a impugnação, cumpre ao devedor promo-
ver deman~a pa~ obter a declaração da persistência do contrato,
para a consignaçao ou eventual desconstituição dos atos pratica-
d~ contra_~ contrato, pelo credor, em conseqüência da resolução.
Nao é aceitável a afinnativa de que o devedor não necessita to-
mar qualquer iniciativa judidal, em situações tais. É inconvenien-
te, do ponto de-vista jurídico e econômico, permaneçam posições
antagônicas e indefinidas entre credor e devedor, gerando incer-
teza ~~ a sorte do contrato e a situação jurídiv,l do bem objeto
do negoao. Alegando o credor o incumprimento e tendo a seu
favor a cláusula comissó-ria ou a de resolução por notificação
com eficácia ':_Xfr?judióal, é do devedor o ônus de vir a ;uw;
afastar a oco~a da ~~ução, especialmente se o credor prati-
car atos que deem continwdade à sua decisão de resolver o ne-
. gócio, como é o caso do cancelamento da aveibaçã.o dos contratos
de promessa de compra e venda de terrenos loteados.
O devedor que não concordar com os valores constantes da
ínterpela~ão deve efetuar o pagamento das quantias que consi-
dei:_a devidas; se recusadas, pode consignar, nos termos da legis-
laçao processual. Mantend<Hle inerte, o devedor confia na ine-
·'
ficácia da notificação abusiva, esperando para argüi-la como
defesa em eventual ação do credot Mas esse comix:rtamento
~~ \
1~ \ 191
tem dois inconvenientes: o devedor corre o risco de ver desaco-
llúda a sua tese, perdendo, assim, a oportunidade para purgar;
0 credor pode dar eficácia à resolução independent~ment~ de
ação, não oportunizando a defesa do devedor. Por tatS motiv~,
as melhores opções para o devedor inconformado com a exigen-
da excessi,· a feita na notificação são a consignação (se deve
menos) ou a ação contra a notificação (se nada deve).
Na ação judicial proposta pelo credor, serão ~ ~ d o s os
requisitos da resolução extrajudicial de ordem mate~! (incum-
primento previsto no contrato como causa de resoluçao; gravi~a-
de desse incumprimento; sua imputabilidade ao devedor; ren~-
cia ao direito de resolução; purga da mora etc.) ou formal (requi-
sitos da notificação).
O devedor pode alegar que o seu incumprimento é de
escassa importância no contexto do contrato, situação comum
nos de execução parcelada, diferida por muitos meses. Apesar
de a convenção ou a lei exigirem atraso de algumas prestaçõeS,
a presunção do prejuízo daí emanada não é ab~lut~, e _de".'~ o
juiz verificar, a cada caso, se o pedido de resoluc;;i~ nao s,~ca
a";;u.i>v da posição jurídica, só declarando a eficaaa da cláusula
resolutiva e dos atos praticados em razão dela se demonstrado
que estão sendo atendidos também os prinápios da eqüidade e
da boa-fé. É exemplo desse abuso o pedido de resolução de con-
trato com preço parcelado em dezenas de pres!3ções, cujas ~
ou quatro últimas restaram impjtgas, ou o pedido de resoluçao
por desatenção à obrigação acessória de menor relevo.
As cláusulas que prevêem a resolução contratual, a ser
efetivada por procedimento judicial ou extrajudiciaL e incluída:'
em outros contratos que não os expressamente regulados na lei,
devem ser analisadas e avaliadas pelo juiz, em caso de litígio,
com ampla possibilidade de verificação dos requisitos próprios
para a resolução (sufidênda do conteúdo da cláusula, que deve
ser determinada quanto à prestação, cujo inadimplemento é
causador da resolução; gravidade do incumprimento, boa-fé,
equivalência das prestações etc.).
f. CAPÍTULO X
RESOLUÇÃO JUDICIAL
A via judicial ~ ~~dível para a resolução legal previs-
ta no ~t. 475 _do Código Gvil - regra aplicável a todos os con-
tratos ~ilat~ - e também para a resolução convencional, quan-
do assun estip~do. Optativamente, poderá ser usada pelo cre-
dor, apesar de dispensada a ação pela lei ou pelo contrato, quan-
do pretender alcançar uma sentença declaratória, e, cumulativa-
mente, fazer valer contra o devedor ou contra terceiro os efeitos
da extinção por incumprimento da obrigação.
As vicissitudes de natureza processual estão fora do âmbito
deste tra~alho, no qual é pertinente abordar tão-só aspectos dire-
tamente ligados ao direito material, como as alternativas propostas
ao <:re<:1or não-inadimplente, a natureza da sentença como ato
~lutiv~, º. direito de ~riar de ação, a questão da legitimidade
ativa~ CUJa_ ~dade tem sua origem na possibilidade da cessão
e na indivisibilidade da prestação. A posição do devedor como réu
da ação é ~ a pa~ de sua legitimidade passiva, possibilidades
de defesa e distribwçao do ônus probatório.
55 -· GENERALIDADES
1. Alternativas do credor
. O in,~P~ento do contrato bilateral permite ao credor
di':'ersas alternativas processuais": pode promover a ação de
a~plemento, para obter a prestação específica convencionada,
mais as perdas e ~anos decorrentes da violação contratual, ou
p:ira receber o eqwvalente, se impossibilitada a prestação espe-
cífica, com perdas e danos; manter o contrato, para receber apenas
192
1 y-·- -------~---
perdas e danos (art. 247); ou ~ l':'t?_r a oun1,a.,«v,
do seu direito foonativo, extra1ud1oalmente, nos casos pemuti-
1
• dos em lei, ou pela via judicial, como é a regra prevista no siste-
! ma para os contratos bilaterais; manter o contrato, reduzindo o
.! preço, com perdas e danos (art. 236~, ~u ser:n el~ (~- 235); rece~
bera coisa restituída, com ou sem direito a inderuzaçao (art. 240),
oü mandar executar ou desfazer, à custa do devedor (arts. 249 e
251}. Poderá também aguardar a iniciativa da contraparte, reten-
do a sua prestação (arts. 476 e 477).
Vindo a juízo o "devedor" para pleitear a "execução " , ocre-
dor não-i:n.aclimplente, réu nessa ação, pode defender-se ou atra-
vés da exceção de contrato não cumprido(" Art. 476. Nos contratos
bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obri-
gação, pode exigir o implemento da do outro"}, ~ a n d o - ~,
portarLto, ao cumprimento do contrato, uma vez satisfeito_o req~-
sito da prestação devida pelo devedor, ou, pela reconvençao, pedir
a resolução, atribuindo o incumprimento ao devedor (art. 475)._Se
a ação ào dc-vedor fv:- r~ .,rr-<:nlver'' a relação,_q_ credor na<r
inadimplente pode alegar o incump~~- d<:' devedor, o que
fará mediante apresentação de defesa (objeção,~ ~ contra a pre-
tensão resolutória, por não atender a um requisito legal, como
visto anteriormente) ou pela via da reconvenção, pleiteando a re-
solução e atribwrul.o o incwnprimento ao devedor.
2. Escolha do credor .
A escolha entre a ação de adimplemento e a de resolução está
no ãmbito da livre determinação do credor não-inadim.plente,
descabendo ao devedor forçá-lo em um ou outro sentido. A ação
de resolução não tem caráter de subsidiariedade, como se somente
pudesse ser proposta no caso de inviabili~da a ação. d~
adimplemento. Presentes os requisitos para o ~ e n ~ do direi-
to formativo, seja por impossibilidade da prestaçao, seia por des-
1 truição do seu interesse, a ação resolutiva é de livre escolha c!o
1 credor. Se preferir, pode manter o contrato e buscar receber a pres-
tação em espécie, se possível, ou seu equivalente e as perd~ e
danos cumulativa ou isoladamente. Não consoa com nosso s15te-
ma atribuir-se à ação resolutiva a característica de subsidia.riedade.
\ 193.
 3. Cumulação de ações
i não houver culpa do devedor, a sentença ainda é constitutiva,
apesar de faltar a condenação em perdas e danos339.
. C? p~ido de resolução pode ser cumulado: (a) com o 1 CASSJN lembra que, na prática, o credor já atua efetivamen-
~f~:zaçao p~r perd~s .': <:1anos (art. 475, última parte):us. 1';~ !! te na desconstituição do negócio, cabendo ao juiz não mais que
a ser
·
jut~fJ:1:
subSJ~to de adimplemento, no caso de vir
. . . , _proce en e ª
pretensão extintiva; ( e) com 0
•l o controle a posteriori dos atos de ruptura unilateral do contrato,
! mas esse entendimento enfraquece a idéia (correta) de ser a sen-
pedido subs1d1ano de modificação do contrato · ,
~
ser insuficiente a alte,·ação da base do . . ' na hipotese de tença constitutiva. Muitas vezes, o contratante dá o contrato per
mento da relação; ( d) com O pedido ~~~~~~f:::eºp'!r~azi-
resolvido e passa a agir decididamente contra ele, o que se expli-
ca pelo estado de necessidade ou de perigo iminente que se
danos, se a resolução tiver como fundam t as e apresenta, não sendo adequado esperar que o dano ocorra irre-
~p~rfeito ou defeituoso do devedor; n ~ o ; c~ulprimdento mediavelmente para, somente depois ou concomitantemente, pro-
JUIZ insuficiente O in · so, J gan o o
poderá dete . cumpnme~to para decretar a resolução, videnciar a resolução judicial. Assim o fabricante que passa a
ª
· rnunar manutençao do contrato e a condena -
d o devedor a indenizar o credor la fal 337.
visitar pessoalmente a sua clientela, diante da omissão do repre-
• çao
reintegração de possem . pe ta , <e) com a açao de sentante contratado- Essa conduta tem sido admitida para não
forçar a parte inocente a recorrer aos tribunais3"'.
1 Contudo, é preciso admitir que o contratante, assim proce-
dendo, corre grande risco, visto que atua fundado na idéia do
4 . Natureza da sentença 1 i,ncumprúnento da contraparte, com gravidade suficiente p= l}
Q~do indispensável o procedimento judicial., não é o in-
cumpnmento do <;1evedor nem a manifestação da vontade do
credor que detenrunarn o rompimento do vín ul . ,, ,
q ue descons ti'-·'" rei ,_ . . c o. e a sentença
l resolução. Se esse pressuposto não vier a ser acolhido em juízo na
ação que o outro propuser, será ele considerado o inadimplente
e receberá sen.t ença desfavorável. Daí a converúência do uso das
medidas cautelares, se houver necessidade de medida urgente, e
u .u a açao obngaaonal, e dela - e ·
sobre o contrato. A natutez.a d sao os e,e1tos a propositura da ação resolutória.
nt . . · essa sentença é preponderante- A resolução é ereito do exercício do direito formativo, não
me _e constitutiva negativa, em se tratando da resolução legal podendo ser decretada Hde offci.o" pelo juiz, ainda que demons-
prevista no art. 475 do Código Civil trado o mcwnprimento definitivo. Não é as.<tlm na legislação do
clára~ria, nos, casos de resolução co;..:!~o::i~erante:;:nte de-
bém tem executividade, quando há retensão 'ma~ ª. _ as ~ - consumidor, quando este alegar em juízo a onerosidade exces-
siva que lhe.resultará da execução de certas cláusulas; se não for
da, carga condenatória, ao deferir O ~ o d e ~ : : ~ ~ ~ o caso de simples revisão ou modificação de cláusula, cabe ao
juiz decre~ ainda que de ofício, a extinção do contrato.
:SILVA'. Ovídfo BaptL= da. Curso de Processo Civil, P· 230. A natureza constitutiva da sentença que decreta a resolu-
bo .
O pedido relata vo à indenização está ção legal do art. 475 do Código Civil tem sido contestada, roas
do resolutório. ARAKEN DE ASSIS v· :"!, <din'ad~ à procedenóa do pedi-
(C11mulnção de Açõ..-s, p. 251, n• 75}. e 81
cumulaçao sucessiva de causas# 1
em vão. Basta lembrar: (1) o desfazimento da relação não ocor-
rerá se o devedor purgar a mora, ainda depois de proposta a
: CAPITANT. De la Cause des Obligntions, p. 334.
ação; logo, até ali, conserva-se o vínculo; (2) persistindo o incum-
~ possível o cúmulo da ação d 1 -
posse, assumindo esta o rito ordinário e ~uçao com a de reintegração de 1
tários no C6dígo de Proc..-sso Civíl vofv~u 00, Adroaldo Furtado. Comen-
em que aa:gutamente é obsenrado .; eJ. :1 ~ tomf IIl, PP· 486/92 e nota 432),
..,. PONTES DE MIRANDA. Tratado...• Ed. Borsoi, vol. XX.V, p. 372.
bém ARAKEN DE ASSIS• (Cumul•ç,r:' ~
ºd • "=°
ução convencional. Vertam-
o ._. nçoes, p. 265 e ss.).
,.. CASSIN- "'Rétlexions sur la_•• - , R..-vut Trimestridle dt Droil uvil, 1945,
pp. 159/180.
194 /
195
.. ;
. cessao u~ uvvv y... - - __.. ,
primento, indispensável um juízo de valor sobre a substan- inStruÇÕCS para o ~p~~. por iI\<:Ompleto ou ~~eituo-
cialidade da violação, sua imputabilidade ao devedor etc, o que aoeitaçâ<> do cumprunCJ?to ~r--· credor não tinha condu;oes de
O
50, não sign~cará re':'unoa se .• entes prejUÍ205 ao ~u m-
somente será obtido na sentença.
Se as partes litigantes acordarem em juízo sobre a dissolução
\
l
1
avaliar a sua unperfeição e 05
teres.se; ;guatmente, se ~~
cons:"1
ressalvas. A concessao de
i:,
unpede O credor de pleitear
do negócio e seus efeitos, requerendo a desistência da ação, a
senten,;a é só homologatória, pois, na verdade, houve um dis- 1 novo prazo para cumpruncn · tir. a renovação da mesma
a resolução se o inadiropl_eroento persis ~or a possibilidade de
trato. Porém, se o réu admite a procedência do pedido de resolu- 11 situação de inadimplência recoloca ao ua tentativa de manter o
ção, não é um distrato, e a sentença constitutiva se faz necessária.
resolver. Nero seria raz.oá~l que a ; devedor operasse, afina1
contrato e eventualmente vo~ ibílidade.
para limitar O seu direito e exdwr uma poss
5. Prescrição ou renúnda

A ação de resolução não tem "'limite de ternpoH para ser 56 _ JUS VARIANDI
proposta, porquanto a lei não estabeleceu prazo para a decadên-
cia do direito íor:mativ~tivo de resolver. Porém, estando o . d. Após escolher uma das
Questão polêmica é o jus va~n ,. outn'l Depois de pedir
direito formativo conexo oom o direito de crédito do autor, a
prescrição da ação e da pretensão creditícia deixam sem base a \ vias, pode o credor mudar d e ~ açao ~pte,;nento e vice-vexsa?
_... -
a n::,uu,<;ao, - 1 - o acuo' ...
-Y""" ".!?l.~\11'.oll
. adiro
de que-o díreiló fODI\lhuv - se
ação de resolução, a qual tem por pressuposto a vigência da re-
laçã.o a que está afeto"' (ver n• 8, retro). Ainda antes do término Para os que ~ da ~ seria iirevcgável, e o credor que
do prazo de prescrição da pretensão derivada do direito de cré- esg ota com o seu
-
exerooo, ª opça __ _.._,_ ....,.,.;.~1 - "- poderia retomar
via. vlicial ou C,W<lj.....--, " " "
dito, pode ser vedado o uso da ação de resolução por aplicação
dos prinópios da suppressio ou do venire contrn factum proprium,
derivadoo da boa-fé, se· o comportamento do credor gerou no
1 pede a resoiuçãO, p<X I'
sobre seus p rópnos passos para
.,_
.,._.,~
buscat o adixnptemento.
. no Direito Romano, na a,-...--
d rsus ad alteram.
...-"" da lex comissorra:
. .
.

devedor a fundada expectativa de não-exen:ício do direito.

Não cabe "renúncia" prévia ao direito de resolver. O direito
fonnativo se origina da reunião dos requisitos pr6pri05, já exami- na -
A maioria~~
esta, _na ~
d~~;
E~cfa unn vui, non atur_ recu

0
franceseS e antiga doutrina ,talia-
Civil revogado de 1865, ~ não
_ inclinam-5C pela ampla possibilida-
nados, e só a partir do seu nascúnento se incorpora ao patrimônio continha dispOS>Ç30 ~ressa d O credor, tanto para passar do
juódko do credor. Antes do inadimplemento, não há direito a de de varlação da ~ por parte pelo a.unpmnento, depois de
resolução a que se possa ren=ciar"2. Além disso, há uma razão cumprimento à resol~ ~ U D são daroS ao aceitarem a
30
de ordem moral e também econômica: a cláusula de renúncia ter pedido a resoluc;ão- _Ossobrevier sentença definitiva • .
prévia normalmente constitui urna perda de direito do contratan· 11 livre opção enquanto nao --,nrl nó terttiro enunoa-
te mais &aro. Já a renúncia posterior ao jnad.implemento é válida. 1 0 Código Civil italianO, ':'° ~~~~ no qual a opção do
Pode ser expressa, ainda que verbal (mediante manifestação séria ·
1

i aedor não pudesse ser obs ª pe

U:
dos do art. 1.453, pretendeutadcnar devedo,:, unpe<iido d e pur-
e clara), ou implícita (atos praticados na execução do contrato,
.., •o~ eonsuva sua op;lo_enquan: ~
como o recebimento da prestação em atraso, pagamento parcial, se tenha editado urna de-
J>ão
r<nundM à ""ª
defflan-
~ in ""'"'º•
dsl<> deftnitiva; partanto, a~ esse dia. to ou em esp<!cie, ou
'° VIGARAY, Lt, Reso/11ci6n de los•.•, pp. 16"/7; PONTES OE MIRANDA, da de re,oluçl<> paro reclamar o Oll!'Pf men2' p - voL u 1, p. 343; "~ Iam·
·va1ente.· (MAZEAUD. UCCIORH--
Tratado..., 6d. Borsoi,. vol. XXV, p . 365. 1:rm.~ROLOO, Profili de/la .. ., P· 292 e ss.)
'° P0NTI:S DE MIRANDA. Trnlado•. .• Ed. Borsoi, vol. XXV, p. 365.
197
 gar a mora, ao mesmo tempo em que protegia o devedor contra
eventual mudança do credor na sua opção resolutiva, isto é, pro-
posta a ação de resolução, nem o devedor poderia purgar a mora,
nem o credor mudar de orientação'". Diante da solução legislativa,
a doutrina italiana atual não foge da restrição legal e rejeita ao
autor a possibilidade de passar da ação resolutória para a ação de
adimplemento. Se a ação de resolução tem eficácia ablativa, es-
creveu MESSINEO, isso significa ter o credor renunciado ao cum-
primento tão logo teve o devedor conhecimento dessa opção. Se
o credor não pode mais esperar que o devedor efetue o pagamen-
to, e se peJ'Siste o incumprimento, a solução única é realmente a
resolução do negócio.MS. MOSCO adverte para a inconveniência
prática da variação da ação de resolução para a de adimplemento,
pois o devedor pode ter disposto as ooisas de modo a não mais
poder cumpriz3'6. Sob a influência da legislação italiana, o Código
Civil argentino, no seu art. 1.204, última parte, dispõe: • A reso-
lução podei:á ser pedida ainda que se tenha demandado o cum-
·- 'pdmento do contrato; mas não poderá solicitar-se o cumprimen-
to quando se tenha demandado por resolução." A doutrina disso
não disaepa30• Na Espanha, a redação do art. L124, § 2°"', tem
ensejado discussões, mas a conclusão é a de que, escolhlda uma
via, vedado fica o uso de outra, oom uma única ressalva: que
possa o autor variar da .ação de cumprimento que se mostrar
impossível, para a ação de resolução36• No Uruguai, ESTACAILLE
nega o direito de variar, depois de formulada a escolha350• Diante
desse quadro legislativo, pode-se concluir, com PROENÇA, tra-
_"' Art. 1.~ ~o Cóc(jgo Civil italiano: "A resolução pode ser pedida mes-
í!\ó ~uando jAfot proposta a ação para obter a execução; não se poderá mais
ped,r, porém, a execução, quando foi pedida a resolução.•
.... MESSINEO. Doctri1111 Gen,ra/ dtl C,,ntrato. vol. n, p. 341.
"' MOSCO. La Riso/11zíone dtl..., p. 239.
"' RAMEILA. La Resoluci6n .. ., p. 206.
,. ~!So Civil ~ o i . art. 1.124, § 2": ·o prtjudicodo poderá escolher
entre exigir o cumpnmento ou a resolução da obrigação com o ressarcimento
de da~ e_ abono d! juros, em ambos os casos. Também poderá pedir a
~lu~, amda depoJS de ter optado pelo rumprimento, quando este resultar
un.possivet•
"' VIGARAY. Li, &soluµón dt los .. ., p. 173. _,
.,,. ESJ'ACAJU-E. Rtsol11ci6n d, los.. .• vol. li, p. 225.
198 \
i
tar-se de manifestação clara do pensamento da lei em_ ~ar
prevalência ao interesse do devedor, em ver, desde logo, definida
a intenção do credor, sem permitir a este eventual mud ança de
rumo em busca da plena satisfação dos seus interesses»' . Na ln·
glaterra, ao credor cabe decidir entre manter o contrato, dando-
lhe efeitos, ou resolvê-lo. Feita a esrolha, ela se toma irteversíveJ352 •
No Brasil, de pronto advirta-se para a inexistência de regra
legal sobre o assunto, dispondo o art. 475, sobre o direito de es-
colha do credor, apenas entre o adimplemento e a resolução. Nada
refere quanto à possibilidade de variar, mas também de seus
termos não se pode extrair proibição.
A evolução do instituto em outros países mostra que onde
não há norma expressa sobre o jus variandi, como na França e na
legislação italiana revogada, a possibilidade de am~la v_ariação
no uso dos meios postos ao alcance do credor era e e aceita com
franca predominância. A alteração radical ocorrida a partir do
texto legal proibitivo da variação e a inclinação geral pelo reforço
da resolução extrajudicial é que levaram à prevalência da proib~-
ção d.o jus uariandi na doutrina antes referida. Como no ~rasil
não temos norma proibitiva e adotamos o sistema predonunan-
temente judicial, não se deve estabelecer nenhuma restrição além
da que decorre da própria natureza do instituto ou da exigência
da boa-fé, "pois a ação de resolução não é logkamente inoompa-
tível com a sucessiva proposição da ação de condenação( ... ) nem
se pode ter implícita na proposição da ação de resolução a renún-
cia à ação de condenação"m.
É preciso examinar cada caso, a fim de pro~ as l~~
expectativas das partes e impedir que a aceitação do JUS varu111d1 ou
a sua negação causem dano grave a um ou a outro doo C:Onli'atantes.
Assim, não é de ser reconhecido o direito de o credor beneficiar-se
à custa do prejuízo do devedor, ao desistir da resolução e exigir o
cumprimento da prestação de um bem que escaS5e0u no merca-
do. De outra parte, não há por que negar ao credor esse mesmo
"' "Há prevalência do inlá'esse do devedor (em ver rapidamente definida
a intenção do credor) sobre o inlffl!Sse deste último em 'convolar para um outro
meio de satisfação de seus direitos'.• (PROENÇA. i\ Rts,,lução do ..., p. 87)
"' GILSON. ln,xk ution._ pp. 71/4.
"" SMIROLOO. Pro/ili dtlla ••• , p. 302.
\
199
 direito se ele, depois de pedir a resolução, passa a ter extrema
necessidade de receber a prestação prometida, possível de ser
feita sem maior custo pelo devedoL Outra regra a observar é a de
que, proposta a resolução com base na falta de interesse do cre-
dor, não pode ele variar e pedir o cumprimento, em prejuízo do
devedor, propondo-se a aceitar o que antes não lhe convinha,
salvo se fatos novos o amparem e justifiquem.
As situações podem ser assim desdobradas:
1. O credor propõe a ação de cumprimento do contrato
a) Não pode ele variar se a contraparte oferecer-se ao cumpri-
mento"'.
b) Ptoposta a ação de ad.implemento e cumulado esse pedido
com o subsidiário de resolução, no caso de improcedência
do primeiro, é peáeitamente possível que a sentença, reco-
nhecendo a inviabilidade do cumprimento, decrere a resolu-
ção do negóào (sentença constitutiva negativa) ou profira
um juízo oondenatório para cumprimento pelo devedo.L
e) Em certo tempo, sob pena de imediata e automática reso-
lução. Nesse sentido, há uma certa unifomúdade na dou-
trina estrangeira.s .
d) Propondo apenas a ação de cwnprimento, o autor poderá
variar para uma pretensão resolulócia quando, durante o
processo, veri.6car-se a impossibilidade da prestação ou a
inutilidade dela para a satisfação do aedor. Essa variação há
de depender de solicitação do credor, não podendo o juiz
decretá-la de ofíd?, uma vez que a resolução é um direito
formativo, condicionado ao seu exerocio pelo titular, e deve
ter por base um fato conhecido depois da propositura da
ação, caracterizador da impossibilidade ou da inutilidade
da prestação. Na Itália, admite-se a variação durante a
ação porque há regra expressa nesse sentido (o autor está
autorizado a alterar o pedido, de adimplemento pará o de
"" SMIROLDO. Ob. dL, p. 321.
.., VIGARAY, LA R~/11ci6n d, h>s•••, p. 207; SMIROI..OO, Profili della.... p.
315; MIQUEI.., R<soluaón d, los..., p. 302; PROENÇA, A R<solupio do.. ,. p. 205.
200
resolução, sendo proibido o inverso)'". Justifica-se a pro-
vidência por um prinópio p1ocessuaJlS1 e po:<lue, no siste-
ma brasileiro, há a regra do art. 462 do Código d e Proces·
so Civil, que autoriza a consideração de fatos novos, a m·
fluir decisivamente na sentença.
É examinável a questão relativa ao momento para essa varia·
ção durante a trami~o do processo. RAMELLA entende 9ue
isso pode acontecer até a /itisconlestatitl'*, ~u_anto ~QUELe de
parecer que cabe ao autor simpl~te ~esisbr da açao proposta
e vir com nova ação, para dedu.zu exclUStVamente O pedido reso-
lutório. No Brasil, diante do preceito do art. 462 do CPC'. ~ fa~
supervenientes anterioanente apontados justificam a v~çao, ate
a sentença, à falta de regra proibitiva de natureza material
e) Uma vez proferida a sentença de ?=P~ent_o, e mesmo
tendo ela transitado em íulgado, nao há impedimento para
o credor vir pleitear a resoluçã~:-O~tê estâ n«:> ~ -
primento forçado (execução) ou.-vo(un~o da obngaçao,
que extingue a própria relação obngaoonal.. .
p No pacto comissório, tendo o autor-credor exigido o cum·
primento da prestação, pode ele. '.'?ltar atrás e_pl~~ a
resolução se constatar a impossibilidade ou a inutilidade
da prestação. Nesse caso, potém, a reso!n?o já não será
fundada no pacto conrissório, do qual ele na.o fez uso, mas
na disposição do art. 475 do Código Civil (resolução legal).
"' MOSCO. Lo Risohaiont dd•.., p. 248.
"' SMJROLOO, depois de mosb'ar a pos,,ôilidade de~ promover_ a resolu•
çlio com O abandono da ação de odímplemellto, n,lere a in<erteZa retnante na
ciéncia italiona a respeito da possi,ilidade da mudança do ~ o ~ ~ ~
mesma demanda.. Rdere que a doutrina e, sobretudo, a i.urisprud~a _tem
admitido ã possibilidade de ~ da demanda at@a pnmesra a u ~ e.
em geral, no rurso do p,c ss >em primeiro grau, sustentadas no q u e ~ 0
a,t. 1.453, U, do Código Ovil ita!i.u,o, que dem>ga ~ regias ~ .ocessualS (nota
344). Com base nessa mesma argumentação, tem Sido admiti~ a f!'U<!""?"
ainda em grau de apelo. A razão disso está na conveni&lcia de ev,tar dispênd.,
de atividade p,oc uai. (Pm/ili ddl•··v PP· 312·5)
. ,,. RAME!l.A. Ln Rtsolución .•., p. 186.
,., Variação, depois da sentença. pode ser feita)RAMELLA. Lo R.esoluci6n .. v
p. '}.{17). -

As razões que levam a admitir a variação da ação de cumpri-
mento para a de resolução residem na consideração de ser a pre-
tensão de cumprimento fundada no direito de crédito e, enquanto
não resolvida a relação e extinto esse direito, pode ele sempre ser
objeto de exigência (pretensão) deduzida em juízo para obter o seu
cumprimento. Uma vez ocorrendo o incumprimento e podendo o
credor pedir fanto a ação de adimplemento como a de resolução,
não há incompatibilidade entre pedir um ou outro, ou um e outro,
ou pedir antes o cumprimento e depois a resolução, desde que isso
demonstre comportamento adequado do credo~ primeiramente
voltado para a plena realização do contratado e só depois, diante
dessa impossibilidade, encaminhado para a resolução do negócio,
de modo a manter o equilíbrio e a equivalência entre as partes. O
caminho normal é no sentido de, em primeiro lugar, lutar pelo
cumprimento e, depois, pela resolução, sendo por isso aceitável a
idéia da variação.
Para ndmit:ir-sc o jus variandi, convém estabelecer como re-
quisito que a impossibiliàaàe ou a ir,otii i, iade da p1estaçao perse-
guida na ação de cumprimênto tmha se manifestado ou seja do
conhecimento do credor apenas depois de instaurada a ação. Se o
credor sabia da impossibilidade ou da inutilidade e optou por dar
cumprimento ao contrato,. vindo buscar em juízo o equivalente,
não pode ele percorrer caJJJinho inverso para, com base em reali-
dade já anteriormente conhecida, fundamentar seu jus variandi e
pretend~ agora, a resolução do negócio.
2. O credor exerce o direito de resolução
por procedimento extrajudicial
O exerd:io do direito focnativo pode ser ex1rajudicial""- nos casos
do art. 474 do Código Civil e de p1oa de compra e venda de terre-
no loteado (Lei nº 6.676/70) ou não-loleado (Decreto-lei nº 745/fB)-
Pergunta-se: vencido o prazo concedido na notificação ao
devedor e permanecendo este na posição de inadimplente, pode
o credor, que antes notificara com o fito de resolver, variar, para
exigir a ação de cumprimento?
Quando for o caso de notificação recepticia, wrui. vez efe-
tuada a escolha e vencido o prazo concedido, entende-se ~ver-
202
,
sível a opção, de sorte que o negócio está extinto. Com isso se
quer definir a situação dos contratos e dar ao devedor a seguran-
ça relativamente ao destino do negócio, eliminando-se a incerteza
de possíveis variações por parte do credor num ou noutro senti-
d<>3°'°. Como a regra é posta a benefício do devedor, este pode d ela
abrir mão e aceitar o posterior pedido de adimplemento.
3. O credor propõe a resolução por procedimento judicial
Na resolução com base no art. 475 do Código Civil, o credor
pode pedir a resolução e, alternativa e subsidiariam.ente, o cum-
primento, caso venha a ser julgada improcedente a ação de reso-
lução. Essa possibilidade de transitar de uma solução para outra,
no procedimento judicial (diferente da resolução extrajudicial vista
no nº 2,. anteóon:nente), se explica poniue aqui a resolução de-
pende do julgamento do juiz, não da manifestação da vontade do
credor; logo, enquanto não houver decisão judicial, cabe ao cre-
dor fon:nular as hipóteses possíveis, ampliando o leque de solu-
ções para o processo. Assim, p . ex., quando ficar demonstrado
não existir o alegado incumprimento, ou que foi ele de escassa
importância, pode o credor pedir ao juiz defira o cumprimento
da parte faltante ou o aperfeiçoamento da prestação. Só não po-
derá fazê-lo se o réu~evedor, desde logo, concordar com o pri-
meiro pedido, que é o de resolução, quando então o único des-
fecho será a extinção do contrato.
A doutrina italiana é favorável ao jus variandi, nesse caso, se
julgada insubsistente a ação de resolução. RUBWO admite expres-
samente que a demanda de adimplemento venha cumulada com
a de resolução, subordinada aquela a esta361 • AULE'ITA também
considera perfeitamente admissível a demanda de adimplemento
subordinada à de resolução, e nisso não vê quebra do principio da
proibição de variar, expressa no Código Civil italiand'1.
* LARENZ. •Oerecho de obligaciones•, RDP, voL 1, p . 330; PROENÇA, A
R~soluçio do...., pp. 83/4.
' ,.. RUBINO, Oomênico. ·eonstituzione in mora e risolu.zione per inadem-
pimento·, RDCom, ano XLV, 1947, p. 64.
..,· AUlETTA, Giuseppe. "'Risoluzione e rescissíone dei contratti•, /UDPC,
, . 1948, p. 650. ·
,. 203
 O fundamento da possibilidade de variar, da ação de reso--
lução para a de curoprimento, está em que as duas pretensões
nascem da mesina relação e podem ser exercidas si:multaneamen-
te, desde que não de forma contraditória. Ora, na ação de reso-
lução com pedido subsidiário de curoprimento, não há nenhuma
contradição, mas abertura para uma realidade que o proce=
evidenciará Improcedente a extinção, porque o cumprimento,
apesar de imperfeito, atendeu substancialmente ao interesse do
credor, ou ·a demora não chegou a inutilizar a pn;!Stação, nada
mais de acordo com o bom senso do que aproveitar todos os atos
do processo até ali realizados para dar eficácia à relação que ju-
dicial-mente se reconhece como existente e persistente.
Quando inexiste pedido alternativo subsidiário, pergunta-
se: pode o autor variar da resolução para o cumprimento, duran-
te a tramitação do p rocesso? E, depois de obtida sentença resolu-
tória com trânsito em julgado, é ainda cabível o pedido de cum-
J)rimento?
De pronto se há de reconhecer que o trânsito em julgado da
sentença de resolução não permite mais a ação de cumprimento,
uma vez que a relação está definitiva~e!'.~ desfeita. Como não
cabe pedir a resolução d~is de cumprida a obrigação ou execu-
tada de maneira forçada, assim também não se há de admitir a
situação inversa. / e debates. O julgamento de primeiro grau é uma fase desse pro-
Se a ação unicamente proposta foi.a de resolução, inexistindo,
portanto, pedidos cumulativos, duas situações podem ocorrer.
(a}o devedor pode concordar com o pedido de resolução e destarte
reconhecer a procedência ':ia pretensão do credoi; caso em que não
cabe outra decisão, senão a de extinguir; (b) o devedor não mani-
festa expressa concordância com a pretensão do credor ou seu
reconhecimento, seja porque contesta a ação, seja porque se toma
reveL Nessa hipótese, a situação exige algumas considerações.
Uma vez instaurada a ação de resolução, pode ficar evi-
denciado nos autos que: (a) o devedor d iscorda da resolução e
oferece a prestação que o credor aceita receber; se o réu admite
a mora e se dispõe ao pagamento, não deixa de ser wna espécie
de reconhecimento do pedido do autor, e assim deve ser trata-
do; se o réu nega o inadimplemen.t o, mas concorda em efetuar
o pagamento, o prooesso fica sein objeto e deve ser julgado ex-
tinto; (b) está ú:npossibilitada a restituição do bem recebido pelo
204
devedor ou mesmo pelo credor, configurando-se, então, o cum-
primento da obrigação como sendo a melhor alternativa para o
credor e, talvez, até para o devedor.
A nova realidade revelada durante o processo mostra, nesses
dois casos, que o interesse do credor e, às vezes, de ambas as par-
tes, exige a modi6cação do pedido inicial, que deixaria de ser ex-
tintivo para se transformar em pedido de adimplemento. Isto por-
que, teoricamente, o exexcício de uma das ações fundadas no incum-
primento do devedor (resolução) não faz preduir o direito de fazer
atuar a outra (de adimplemento). Porém, não teinos norma seme-
lhante à do art. 1.453, 2• parte, do Código Civil italiano, que auto-
riza a, mudança, ainda em grau de apelação.
E preciso compreender o processo como um processo. Os
franceses já perceberam que há nele dinamismo que o transforma
a cada fase, pois o processo e os inter: s ses nele expressos se mo-
dificam pelo simples decurso do tempo e em razão das interven-
ções e das contnbuições aportadas pelas partes, pelo juiz, pelo
Ministério Público, em primeiro e em segundo graus. Nesse sen-
tido, não pode ser desconhecida a informação de GHESTIN sobre
a nova função do processo e do apelo, resultante da visão do lití-
gio não como algo fixo pela formulação da d emanda em juízo,
mas que evolui no curso do processo, com as pretensões, provas
cesso, não o fim; o próprio apelo enseja novas abordagens, a aná-
lise da sentença permite às partes, e mesmo a terceiros, novas
perspectivas, de so~ que o julgamento de segunda instância,
apreciando pontos inclusive não examinados em primeiro grau e
ordenando novas provas ("faculté d'évocation "), constitui-se não
apenas em via de reforma, mas também de acabamento da lide"".
No Brasil, o art. 462 do CPC permite sejam levados em conta os
fatos novos: "Se, depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julga-
mento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício
ou a requerimento da parte, no momento de prolatar a sentença."
Logo, se o juiz pode considerar esses fatos, com mais razão pode
a parte indicá-los para pedir que a solução judicial venha a eles
afeiçoada. Isto é, para se dar cumprimento ao disposto no art. 462
205 ,
do CPC, em ação de resolução ou de adimplemento do contrato,
é indipensável que se admita o jus variandi, com a alteração do
pedido em razão dos acontecimentos ocorridos n o transc\USO da
demanda e das modificações introduzidas na realidade contratual,
surgidos até o momento da sentença, e mesmo em segw-tdo grau.
Entendimento contrário forçaria wna sucessão infinda de deman-
das, com danos a tódas as partes e negativa ao princípio da ins-
tn.u:nentalidade do pnxesso.
Sendo irrecusável a possibilidade da cumulação subsidiária
entre o pedido de resolução e o de cumprimento"", e para evitar
as objeções de ordem formal que certamente serão suscitadas,
recomendável que o autor cumule, alternativamente, o pedido de
resolução com o de cumprimento e vice-versa, propondo como
ação principal aquela que mais Ute satisfaça e, subsidiariamente,
valend<Hle da outra alternativa, para o caso de improcedência da
primeira.
Convém evitar, de todos os modos, seja o credor submetido
ao calvário que se reveta no toro, de que n ~ E ··
LA GRANGE: o credor propõe uma primeira ação de resolução,
vindo a ser rechaçada porque o incumprimento era de escassa
importância; em razão disso, propõe uma segunda demanda, bus-
cando o adimplemento da relação judicialmente mantida; consta-
tada a inviabilidade da ex~ção; por insolvência superveniente
do devedor, retoma novam.ente o credor (ou, tnais provavelmen-
te, seus netos e herdeiros), pela terceira vez, para novam.ente
pleitear a resolução, sendo esta agora a medida cabível. Depois
desse último processo, a.inda resta examinar a eventualidade de
inexistir o bem que deve ser objeto da restituição, a tomar inefi-
caz a sentença resolutória. Considerando que para cada um des-
ses processos é possível ó uso das diversas instâncias ordinárias
e extraordinárias, e que para cada uma das sentenças cabe tam-
bém a execução, certainente não convém retirar do credor a pos-
sibilidade de, em um só procedimento, tentar resolver de forma
defirútiva o litígio instaurado em razão do incumprimento do
devedor, desde que isso seja apenas uma adequação às novas
realidades que se vão apresentando durante o processo e se não
se revelar aí deslealdade ou má-fé.
,.. SILVA, Ovídio Baptista da. Curso d':. Proct!sso Civil, p. 64.
206
57 - LEGITIMAÇÃO
1 . Legitimação ativa
O legitimado ativo a o exercício do direito de resolver é o
credor, e só e le, não tercciro eventualmente interessado, ainda
que se trate de cláusula resolutiva expressa, cuja sentença é me-
ramente declaratória. Mas o devedor também pode propor a ação,
nos casos anteriormente enumerados no nº 48'65.
Se houver pluralidade de credores e a obrigação for solidária,
cada um pode pleitear a resolução de toda a obrigação ("Art. 2h7.
Cada um dos credores solidários tem o direito de exigir do devedo r
o cumprimento da prestação por inteiro."). Havendo SUc: ,o inter
vivos ou causa mortis, ou sub-rogação, em que terreiro paga a dívida
(art. 346 e ss. do Código Civil), os sucessores são os legili:mados para
a resolução.
Neste tema, duas são as questões controversas: (a) a altera-
ção subjetiva nas relações obrigacionaís; (b) a pluralidade de titu-
lares, quando a prestação for indivisível
1. 1 Cessão de crédito
A alteração subjetiva na relação obrigacional pode se dar por
Ncessã.o do crédito", "assunção da dívida" ou Ncessão da posição
contratual''. .
Na "cessão de crédito", há a transferência do crédito a ter-
ceiro, a título oneroso ou gratuito (art. 286 e ss. do Código Civil).
,.. A ação seria intentada, nos termos do art. l.184 do Código Ovil francês,
pel~ cn,dor da obrigação inexecutada. t em proveito seu que a resolução foi
i.nStitulda. O devedor não pode, pois, em princípio, prevalecer-se da inexecução
de seus compromissos para demandar que se libere deles. Não obstante, al-
gumas decisões da Corte de Cassação admitem, em certas hipóteses, que a
resolução possa ser demandada pelo próprio devedor. Quando a prestação
prometida não pode momentaneamente se, executada por razão de caso for-
tuito, o devedor pode demandar a resolução do contrato ainda que o credor
aceite não rec:,eber o cumprimento senão depois de d s,parecer o obstáculo.
Nessa situação, a execução tardia da prestação impusera ao devedor uma
caq;a mais pesada que a previsível no momento da celebração do ClOntrato (O.
MEUCH-ORSINl. Ob. cit., p. 264. nota 24).
207
Trata-se de modificação singular na relação obrigacional simples
(na compra e venda, o direito de exigir o preço}. Nela, há a trans-
ferência isolada do direito de crédito e dos direitos potestativos
que giram em tomo desse direito, como, por exemplo, o de inter-
pelar o devedor, protestar o débito, promover a ação de cumpri-
mento"', mas não há a cessão da posiçã.o contratual, de modo
que não fica autorizado o cessionário a usar os direitos formativos
que estão vinculados diretamente à relação contratual, entre os
quais se inclui o direito de resolver. Com a cessão do crédito, o
primitivo titular não está transferindo também a obrigação da
sua contraprestação, razão pela qual fica com ele o direito
formativo. Contudo, o devedor continua com o direito de poder
exercer contra o cessionário o direito de resolução por incum-
primento ocorrido antes da cessão - Art. 294 do Código Civil:
"O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe compe-
tirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhe- .. ··
cimento da cessão, tinha contra o cedente", em que o termo *ex- .
,=~~
ceções" está ali por-e><<."",ã-u=e0jeçãe-~. T.a.~riào a créw.re:-u
cedente continua com o dever da sua contraprestação, e contra
ele, e não contra o cessionário, é que cabe a ação de adimple-
mento"'. 0e SI.la Ve'Tv O n>dente, que ainda continua figurando na
relação complexa obrigacional, pode exercer o direito de resolu-
ção contra o devedor; mas para isso deve obter o consentimento
do credor, cessionário, uma vez que com essa iniciativa poderá
atingir o direito de crédito cedido.
1.2 Assunção de dívida
Também é caso dé alteração subjetiva da relação obrigacional
a assunção de dívida alheia, regulada no art. 299 e ss. do Código
Civil, que consiste uno ato pelo qual um terceiro (assuntor) se
vincula perante o credor a efetuar a prestação devida por ou-
trem""", ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele
,.. VARELA, Antunes. o... Obrigaçõts ,m G,ra/, vol li, p. 326.
"' PONTES DE MIRANDA. Tratado..., Ed. Borsoi, vol. XXIll, p. 296.
* PONTES DE MIRANDA. Ob. cit., p. 369.
"' ALMEIDA COSTA. Direito das Obrigações, p. 759. \ =
208 ..
(assuntor}, ao tempo da assunção, era insolvente ~ o_ ~or igno-
rava. Na assunção de dívida, que se dá por ~ócio ]'11'dico ~ntre
1• o devedor e quem a assume, é preciso a rnanifestaçao d~ ra~ca-
.j
ção ou do consentimento do credor, para que se ,Ih~ de eficaoa.
•1 O ass\ffitor recebe todos os meios de defesa oporuveis pelo deve-
l dor exonerado, decorrentes da relação de crédito, como, por exem-
plo, o de escolher a prestação devida etc, mas nã_o lhe cabe ~1-
l ver o contrato, por se tratar de direi.to formativo, que nao se
refere à simples relação de débito, mas ao contrato globalmente
considerado'"'.
A assunção de dívida aqui referida é a assunção simples,
uma vez que a assunção cumulativa de cl:ív_i~
~ ª<J';1ela em que,
não havendo substituição do devedor ongmano, há apenas um
reforço da dívida anterior, sem exoneração do devedor, mantida
I a relação contratual entre o primitivo devedor e o credor.
1 .3 Cessão da posição contratual
Ainda há a cessão da posição contratual, que pode ser
definida como o "negócio pelo qual um dos ou~=;;~ntes, ~
qualquer contrato bilateral ou sinalagmático, transmlte a tercei-
ro com o consentimento do outro contraente, o complexo dos
' . • "171 Es5
direitos e obrigações que lhe advierem dess:e ~n~to . a
transmissão da posição subjetiva em negócio 1undico, com? a
denomina PONTES DE MIRANDA, tem o efeito de transfenr a
posição dent;,o da obrigação total, passando, com is5?,
para_0
novo fi~ante os direitos formativos vmculad os a relaçao
obrigacional complexa, dentre eles o direi~ de ~~ver"'. Par:i
que essa relação obrigacional sofra a alteração subietiva na posi-
ção contratual, é preciso que haja o consentimento do contratante
que permanece no negócio: 1ransferência de dívi~ pode haver
sem consentimento do devedor; não sem consentimento do cre-
dor. Transferência de creditos há sem que o devedor consinta,
razão por que apenas se lhe notifica o acordado para a eficácia
,,. VAREI.>., Antunes. Das Obrigaçót$ ,m Gual, vol. IL p. 381.
sil VARELA. Antunes. Ob. cit, vol. U, p. 385.
PONTES DE MIRANDA. Trat11do..., Ed. Bonoi, vol. XXlll. p. 428.
209
em relação a ele. Transferência de posição subjetiva do negócio jurí-
dico exige que consinta o figurante permanente que é tão intere.sa-
do no statu quo quanto o figurante sainte.""'
Na alteração subjetiva da relação obrigacional. é possível que
o contratante contra o qual não se possa promover a ação de -
solução seja aquele que tenha recebido a prestação ou parte dela,
razão por que deve ele integrar a relação pmressual instaurada
para a resolução do negócio, uma vez que sofrerá os efeitos resul-
tantes do exercício do direito de restituição imposto ou assegurado
na sentença de procedência da ação resolutória"'.
1 .4 Prestação divisível ou indivisível
Havendo pluralidade de credores ou de devedores, originária
ou derivada de transmissão causa mortis ou intu vwos, interessa
saber se a obrigação é de Nprestação divisívelu ou *indivisível", se
a obrigação é ou não solidária e qual a natureza do bem a ser
restituído.
Para isso, é preciso respondei; primeiramente, se a ação de
resolução é ela mesma divisível, no sentido de poder ser usada só
por um dos credores para o fim de resolver toda a relação obriga-
cional, liberando todos os devedores, ou se é divisível, no sentido de
que um dos credores pocie resolver a obrigação quanto ao seu cré-
dito, mantendo-se a zelação quanto aos demais.
Na Alemanha, a lei cortou cerce: § 356. "'Se em um contrato
estão inter: : : das várias pessoas de um ou de outro lado, o direito
de resolução só pode ser exercitado por todos e contra todos. Se o
direito de resolução se extingue para mn dos titulares, extingue-se
também para OS demais.N
Na França, onde o Código Civil não enfrentou a questão, a
doutrina de COUN e CAPITANr recomenda que se tenha por
"' PONTES DE MIRANDA. Ob. cit.. p. -408.
,.. AULE'ITA e MOSCO entendem que a ação de resolução está ligada
indissoluvelmente à açAo. de eurnptimento em espécie ou por equivale,,te,
razão pela qual ~tentam a imediata transmissão do direito de resol~o
tanto no caso da cessão de contrato quanto no de cessão singular do crédito
nascente do (.'()[ltrato (AULEITA, La Risoluzion, per..., p . 441, e MOSCO, L•
Risoluz.ion~ dd ...• p. ·228). ·,
210 \
\ 211
1 descartada a hipótese da ação de resolução se os diversos credores
não se põem de acordo para o seu exercício"'.
VIGARAY informa ser essa também a orientação doutrinária e
1 jurisprudencial vigente na Espanha376•
As posições na doutrina italiana são antagônicas: (a) a lguns
1 n egam a ação individual de resolução, exigindo a participação de
todos os sujei.tos, fundados no princípio de que a substituição
1 processual somente existe nos casos legais, não podendo terceiro
i litigar em juízo, em seu nome, sobre interesse alheio. Havendo
pluralidade, a ação deve ser de todos contra todos'"; (b) entre os
que admitem a ação individual está AULETTA, que parte do pres-
suposto de que a legitimação atribuída a cada credor pelo art.
1.207 do Código Civil italiano de 1865, para exigir a prestação
.
especí6= na sua integridade, deve ser estendida tambéin para a
1 ação de resolução"'. Assim. MOSCO, já interpretando o art. 1.320
do C ódigo Civil de 1942"", admite se exerça o direito de resolução
1 por um só dos credores, apesar da individualidade da p!"PSti>,:i\o
I·
RICO refere o caso de um credor-vendedor com dois herdei-
ros, deixando a cada um metade do preço a ser pago pelo compra-
dor. Segundo o autor, se um dos herdeiros nada recebe, este pode-
rá resolver o negóào na sua integralidade, apenas ficando obriga-
do a restituir ao comprador a parte do preço que tiver pago ao
outro co-herdeiro, do qual poderá reembolsar-se. No caso inverso,
.,. COUN y CAPITANT. Curso E/ementai de Chrtcho CioU, Madri, 1925,
tomo IV, p. 146.
.,. VIGARAY. La kso/11ción de los..., p. 162.
'" MÉLICH-ORSINL La Resol11ción ••., pp. 268-9.
"" AULElTA. LA Risoluzú>n, pa..., p. 4-46. Art. 1.207 do Có<figo Ovil italiano
de 1865: ·Cada um dos herdeiros do aedor pode exigir a íntegra) execução da
obrigilção ínclivisíYel, com o único dever de dar caução idônea para indenizar aos
outros credores; mas não pode redimir o crédito ín~ente nem ~ r o
preço em substituição da coisa. Se wn só dos herdeiros fez remissão da dívida ou
~ u o l'"'9) da coisa. o co-herdeiro não pode demandar a coisa indivisível,
senão abonando a ~ d o ~ que fez a remissão ou ,eceoou o preço.•
.,. MOSCO. La Risoluziotte dei..., pp. 228-9. ArL 1.320 do Código Civil
i taliano de 1942: '"Se um dos aedores fez remissão do débito ou consentiu em
, reaber wna o utra prestação em lugar daquela devida, o devedor não fica
--~ .liberado diante dos outros credores. Estes, todavia, não podem demandar a
prestação indivisível senão debitando, ou reembolsando o valor da parte da-
quele que fez a remissão ou que ~ a presta~o diversa.-
 -... . · ..
de um comprador com vários herdeiros, o vendedor que tiver
executado sua obrigação perante algtm5 dos herdeiros do compra-
dor, consignando-lhes uma parte da coisa vendida em correspon-
dência às suas quotas hereditárias, e deixando de fazê.lo em rela-
ção a um dos hetdei:ros, pode este isoladamente propor a resolução
de todo o negócio, ainda que isso signifique obrigar os demais à
restituição do recebido, sob o fundamento de que um co-herdéiro
não pode, por seu próprio fato, causar prejuízo ao direito do outro
co-herdeiro que nada recebeu; o co-herdeiro que recebe parte da
coisa vendida sabe que, enquanto a recebe, pode ser obrigado a
devolvê-la ao vendedor mediante a restituição do preço pago380•
No nosso sistema, o direito de resolução pode ser ou não
exercido individualmente, conforme o caso.
Em primeiro lugar, a indivisibilidade cria para os devedores
a obrigação pela dívida toda, nos termos dos arts. 259 e 264 do
Código Civil. Reza o art. 259: "Se, havendo dois ou mais devedo-
res, a obrigação não for divisível, cada um será obrigado pela
dívida toda", o que se conforma com o conoeito de solidariedade
expresso no a.rt. 264: "Há solidariedade quando na mesma obriga-
ção ....;..-.~vrre mais de um credor, ou mais de um devedoi;. cada um
com direito, ou obrigad~, à dívida toda."l&l Em segundo lugar, a lei
não dispôs sobre o exercício do direito de resolução de obrigação
com pluralidade de sujeitos, cabendo recorrer aos princípios das
obrigaç-ões conjuntas, mais afeiçoados aos casos das obrigaç-ões
divisíveis, e aos das obrigaç-ões de mão comum, incidentes em
alguns dos casos de obrigaç-ões indivisíveis. Por último, como a
resolução é tema afeto aos contratos bilaterais, com prestaç-ões
correspectivas, a solução do problema do exercício do direito de
resolver deve levar em conta a divisibilidade ou a indivisibilidade
da prestação e da contraprestação.
As lúpóteses podem variar na ordem seguinte:
. . RICO.. Francesa,. Corso Te.orico-pralico di Dfritto Ci'Dil~.. Torino., UDET
Ed.. p. 376.
•• A regra do art. 299 do Código Ovil amespoude a o § 431 do BGB: "Se vá-
rios devem uma _prestação indivisível, respondem roma devedores solidários.#
CLOVIS BEVILAQUA entende que o efeito da indivisibilidade da obrigação
nllo constitui propriamente uma obrigação solidária. Ver adiante, nota ~ -
212
I - Pluralidade de credores e singularidade de devedor:
n) As obrigações dos credores e do devedor são divisíveis.
Um só credor pode resolver a sua parte na relação obrigacional,
pois, havendo mais de um credor de obrigação divisível, ,,esta
presume-se dividida em tantas obrigações iguais e distintas
quantos os credores, ou devedores" (art. 257 do Código Civil). Os
outros credores podem escolher rumprir a obrigação, sem qual-
quer interferência no âmbito daquele que preferiu a resolução,
assim como a ação deste não interfere nem influi na situação dos
dernajs382.
Para resolver a obrigação corno um todo, indispensável
ação de todos os credores, porque nenhum deles pode atuar em
juízo sobre o interesse do outro, que tem posiçâ<~ distinta dentro
do contrato, apesar da conjunção.
Mas o devedor, acionado por um ou outro credor para o
cumprimento, pode alegar a exceção do contrato não cumprido
peio outto uaior, se o wuttaro iõrconjünto e se o devedor tiver
o direito de receber dos credores, com antecipação, a totalidade
da prestação; assim também se a ação proposta por um dos cre-
dores for de resolução: o devedor pode alegar em sua defesa o
incumprimento do outro credor e afastar a alegação de sua mora.
b) Os credores estão obrigados a uma contraprestação divi-
sível, e o devedor, a uma prestação indivisível Cada um dos
credores pode "exigir" a dívida in.t eira (art. 260}, isto é, pode
deduzir em juízo a pretensão derivada do direito de crédito, mas
o faz pai:a todos, e não só para si, porquanto não dispõe desse di-
reito de créditó como seu, pois que pertence a todos os credores em
mão comum383 • Um deles pode exigir em juízo, porquanto o cum-
primento garante todos ·os credores, mas já não seria assim "por
wn outro modo de extinção da obrigação indivisível (dação em
pagamento, novação etc.)",.., quando é necessária a participação
,., VARELA, Antunes. Das Obrigações em GeTa/, vol. 1, p. 816: • A conjun-
ção não causa nenhuns embaxaços especiais aos credores nos casos em que,
sendo divisível a prestação, cada um deles pode livre e isoladamente denan-
dar o devedor pela parte que lhe toca no credito comum.•
.,., PONTES DE MIRANDA. Trat11d<>..:, Ed. Borsoi, vol. XXII, p. 365.
. . ALMEIDA CQSrA, Mário Júlio. Direito das Obrigaç,õu, p. 655.
213
•
 de todos os credores. A ação de resolução de toda a relação, como
tem e~eit~ extintivo, pode atingir o interesse dos demais credores,
que ~o ficam protegidos na resolução assim como ficam na ação
?e a~plemento promovida por wn só dos credores. Logo, há
impedimento para um credor propor a resolução total Além disso,
~ freciso evitar o conluio de wn credor com o devedor, em pre-
JWZO dos demais.
Ina~itável a premissa de que parte AULETIA para conce-
der a açao resolub.va total a cada credor. a regra que permite a
~-5? cre~or exigir a dívida por inteiro, sendo a prestação in-
d1VJS1vel, nao pode ser lida como fracionadora do direito de crédi-
to ou da relação obrigacional que vincula os credores ao devedor
da prestação indivisível. A obrigação continua sendo em manco-
munhão, apesar de o exen:ício individual d a pretensão estar autori-
zado. Tendo a lei concedido a exigência singular da dívida total,
nada_ dispõe sobre a resolução, que é o mais e atinge a própria
relaçao, com reflexo na posição dos credores. E o fundamento para
não ter disposto assim está em que, além de ser caso de mancomu-
nhão, há conveniência prática em evitar o conluio entre o credor,
autor da resolu~o, e o devedor, em prejuízo dos demais credores,
que podem ter interesse na conservação do víru:ul.o.
Porém, cumpre acolher a tese da possibilidade de um só
~º! ~ a resolução relativamente à sua quota, apesar da
mdiV1Sibilidade da prestação do devedor, desde que divisível a
dos credores, em vista da regra legal que autoriza um dos cre-
dores a_ remitir a dívida ou, de algum modo, extingui-la pela
transaçao, renovação, compensação ou confusão (art. 262 e seu
parágrafo único)385, norma que deve ser aqui aplicada analogi-
cam~te. Um dos credo~ da prestação indivisível não pode
ficar a men:ê da escolha do outro titulai:, ou mesmo da sua
inércia,_ sern poder desligal""Se da obrigação. Assim como pode
transaoonar sobre a sua quota, pode exercer o direito de reso-
lução, e com isso não prejudica os demais, que continuam cre-
dores da prestação integral, apenas será abatido o valor da quota
do credor que resolveu.
,.. Art. 262 do OSdii,:<rC...U t>msileiro: "Se um dos credores remitir a dívida,
a obrigação nãa.-.â extinta para ~ os ou1;05; mas estes só o poderão exigi<.
desc<,nWOa a quota do credor remitente. Paragrafo único: O mesmo aitério se
servará no caso de transação, novação, compensação ou c:onfusão.~
7-14
O devedor pode e x ~ (na ação de cumprimento) ou obje-
tar (na ação de resolução) por incumprimento de um dos credores.
e) É indivisível a contraprestação dos credores, e divisível a
prestação do devedor. O cre<ior, isoladamente, não pode nem re-
solver toda a relação, nem resolver quanto a uma quota. Sendo a
prestação dos credores indivisível, cada wn deles .é obrigado por
inteiro a essa contraprestação (art. 259}, mas não pode, individual-
mente, dispor a respeito da resolução total ou parcial, porque isso
implica atuar sobre o interesse do outro credot Ação individual
para resolver pressupõe obrigações distintas, como acontece no
caso de ser divisível (art. 257). A indivisibilidade da contraprestação
impede um dos concredores de atuar para a resolução total ou par-
cial do negócio po_rque numa ou noutra dessas J:úpóteses há pre-
juízo possível para o credor xemanescente. A resolução total preju-
dica o concredor porque ele pode ter interesse na conservação do
negócio, inviabilizado depois da iniciativa isolada do credor que
pediu a resolução. A resolução parcial atuara aqui.-em-f'tej,•ÍZ<>-do
aedor remanescente, que sofrerá com a diminuição da prestação
a rea!ber do devedoi;, decresc:imo que se dá por causa da resolução
promovida pelo outro. Sofrerá, também, porque a exclusão de al-
guns credores que resolveram limita o número dos devedores pela
prestação indivisível que remanesce.
d) As obrigações dos credores e do devedor são indivisíveis.
Só todos podem resolver toda a relação, não cabendo a ação iso-
lada de llDl dos credores, pela indivisibilidade da sua contra-
prestação, conforme visto anteriormente.
II - Há plwalidade de devedores e singularidade de credor.
a) As obrigações de uns e outro são divisíveis--para o incum-
primento da obrigação1 alegável pelo credor êom o fim de resolver
toda a relação, basta um devedor descumprir. A resolução será _de
toda a relação obrigacional, .restituindo o credor o que recebeu.
Mas o credor poderá optar por resolver a obrigação apenas em
relação ao devedor incumpridor (art. 257), sempre atendidos os
requisitos mínimos da resolução, em especial a gravidade do des--
cumprimento,
215
 ~.
,,._ -·~ :-: ., :: . "
Sendo o caso ae ClOJS <1eve<1ores macump1entes, o creC1or pocte
exigir o cumprimento de um dos devedores e resolver a obrigação
para com o outro"'. Os devedores aáonados poderão alegar, em
conjunto ou isoladamen.te, ('()!\Ira o aedor demandante, a exceção
non adimpleti conlractus, na ação de rumprimento, ou a defesa de
incumprimento do aedor, na ação de resolução, se ao aedor aáo-
nante cabia prestar antes.
b ) A obrigação dos devedores é indivisível, e a do credor,
divisível O credor pode resolver a obrigação toda, mas não par-
cialmente, em relação a um ou outro devedor.
O art. 259 do Código Civil atribui a cada um dos devedores da
prestação indivisível a obrigação pela dívida toda, todavia, não sub-
mete os ~tratantes ao xeg.in,e da solidariedade (pois o devedor
que paga sub-roga= no direito do credor - art. 7$, parágrafo
úrúco), enquanto o devedor solidário tem a seu favor o disposto no
art. 283 do Código Civil"";nem os sujeita ao regia e da mancomunhão
(porque não exige a reclamação a todos)•, tàmpouco ae da conjun-
ção, que corresponde Nàs o b ~ plurais, ruja prestação é fixada
globalmente, mas em que a cada um dos sujeitos ~ apenas
uma parte do débito ou do aédito comum'-.
' Por essas razões, melhor entender= que o aedor, ao celebrar
'"' MÉUCH-ORSINI acredita que essa solução só cabe se entendida a reso-
lução romo san,.--ão; sendo a resolução fundada no desaparedmento do inte-
resse do credoi:;. não se rompteenderia romo a obrigaçio se mantém para uns
e não para oulros (La RLsolución dd •.., pp. 227-8). A critica não procede.
Conforme as cin:unstãndas de fato, o aedor pode ter interesse em manter
paite deste contxato, <"Orno, por exemplo, se ele já antecipou a pres1açio para
um dos devedores, e não paxa o outro, tendo preferênóa em manter o aiatra-
to em relaçAo àquele e não quanto a este.
. , Art. 259 do Código Ovil brasileiro: "Se, havendo dois ou mais devedo-
res, a prestação não for divisível. ca.d a um sexá obrigado pela dívida toda.
Parágrafo ú.ruc:o: O devedoi:;. qi,e paga a dívida, s u b - ~ no direito do
credor em relação aos outros roobrigados.• a..ôVIS BEVILÁQU A assim inter-
pretou o dlspo5itivo que já estava no a: de 1917 (art. 891): "Sendo a obriga·
ção indivisível, cada um dos devedores responde pela totalidade, romo se a
obrigação fosse solidária. Todav~, não h;I identidade entre a obrigação soli-
dária e a indivisível O devedor· solidário estt obrigado pela totalidade da
obrigação; se, porem, a obrigação é indivisível, o devedor somente paga a
totalidade, por não Stt possível a divisão; ele deve apenas uma parte-•
(BEVILÁQUA. Clóvis. C6digo Cioil Cor,unt«do, voL 1, p. 38) ·
- LARENZ. "Derecho de obligationes•, RDP, YOl. 1, p. 499.
'" VARELA, Antunes.. D•s Obriga~ an Ga«l, YOL 1, p. 748.
I:
216
Diante da impossibilidad e da a plicação integral de qualque r
desses regimes ao caso, e faltando regra expressa regulamentadora
do direito de resolução, o mais aconselhável é evitar= a resolução
parcial do aedor para com um dos d evedores, porque ensejaria
ocasião para o conluio entre os demais, em prejuízo do devedor que
continua ob.rigado pela inteira prestação indivisível, sem regra que
lhe favoreça pelo abatimento do que foi resolvido (como acontece
para a pluralidade de aedore;, regulada no art. 262), enquanto o
devedor em relação ao qual o negócio foi resolvido já está exonera-
do e deve ter pago ao oe:lor as perdas e danos pelo seu inadimple-
mento. Forçar esse devedor a atender à sulrrogação em favor do
devedor que rumpriu (parágrafo único do art. 259) é subme~lo a
duplo ônus; mas, liberá-lo dessa sub-rogação significa reconhecer
ter ele já cwnprido com a sua parte perante o credor, pelo que este
deve descontá-la na pretensão que for exercer contra o devedor
remanescente. Ora, isso implica sujeitar o obrigado (o que permanece)
ao acordo ou ao acertamento havido entre o aedor e aquele outro
- deved~;ãs a: qual I su. ê a resolução. Tul siluação, nova-
mente, poderia ensejar o conluio ou, pelo menos, prejuízo ao conde-
vedor remanescente, que sofreria os efeitos de soluções dadas em
açao à qual foi alheio, o que de nenhum modo seria adequado.
oonbalo de prestação indivisível com dois ou mais devedores, aceitou
o efeito de somente reclamar a obrigação em relação a todos eles.
Ainda cabe obsavar, relativamente às p restações indivisíveis
de devedores plurais, que o pagamento parcial (possível, especial-
mente quando se tratar de indivisibilidade convencional}, e bem ;,s-
sim o cumprimento impedeito, não admite a resolução p arcial pro-
movida pelo aedor em relação a apenas um dos devedores, por-
quanto, essa resolução exigiria a restituição daquilo que o credor já
houvesse recebido. Se restituiu o que recebeu, incompreensível que
ainda pretenda, depois, receber a mesma prestação do outro de-
vedor. Nesse caso, fica bem evidente que a resolução é de toda a
relação obrigacional, atingindo a todos os devedores.
e) A prestação d~ dcwedore; é divisível, e indivisível a do
aedor. O credor pode resolver toc1a .. rob.;ão_pelo incumprimento
·• pa.n:ial ou total de um ou de todos os devedores. ~ - tera interesse
em re.olver pan:ialmente a obrigação com um dos devedore:, ~m-
217
pridores, se, podendo resolvê-la totalmente, ficaria desde logo des-
ligado de sua prestação. Resolvendo apenas com um, continuará
obrigado à contraprestação integral em favor do oondevedor rema-
nescente, de quem não pode exigir a integralidade da prestação.
Contudo, ·se isso lhe oonvie,;. não há empecilho legal a que resolva
a relação com um dos devedores de obrigação divisível, que se
relaciona oom ele de fom,a distinta (art. 257), mantendo a obrigação
oom o outro condevedor, de quem somente poderá exigir a sua
quota enquanto permanerer de pé o dever de o credor oontraprestar
integralmente a obrigação indivisível, podendo aba~ no limite da
quota do devedor remanescente, eventual vantagem que a este
decorreu, pela resolução com o outro.
d) As prestaç-ões dos devedores e do credor são indivisíveis.
A situação inviabiliza a resolução pan:ial, somente sendo pos-
sível resolver a obrigação na sua totalidade, pelos motivos arrola-
dos anteriormente.
Pelo fundamento da onerosidade exc ssiva, em razão da #mo-
dificação superveniente das cm:unstâncias", qualquer das partes de
uma obrigação plural pode requerer a resolução, independentemen-
te de ser divisível ou indivisível a obrigação de uns e outros. Não
importa que haja multiplicidade de devedores ou de credores, ou
que sejam indivisíveis as:,Zespectivas obrigaç-ões, qualquer deles,
isoladamente ou em conjunto, pode pleitear a resolução por tal fun-
damento. Não cabe ~ l o em favor dos outros, pois a ninguém é
lícito atuar judicialmente em favor de terceiro, mas pode pretender
libera:--se do contra.to pelas circunstâncias que o afetam gravemente.
· Nos casos anteriores, cuidava-se de vencer a clificuldade resul-
tante da colidênc:ia de inter : s entre as compartes na escollia entre
o adimplemento e a resolução diante do incumprimento do deve-
dor. A n!SOlução por modificação superveniente das circunstâncias
é altemativa que :;e sobrepõe às opções reíetidas, 1'1ào depende do
incumprimento do devedoi;. e tende a liberar a parte afetada, qualquer
que seja a natureza da sua obrigação.
A #impossibilidade total da prestação" por culpa de um ou de
todos os devedores plurais hansfom,ã a obrigação de prestação em
espécie em obrigação de pi:.estação pelo equivalente, pelo que a
obrigação ind.ivisvel se hansfonna em obrigação divisível e pode
ser tratada _como caso de ajunção, aplicável o art. 263. ~ o ,,. MÉUOi-ORSINI. La R=xuci6n thl..., p. 644.
218
possível ao credor, ou credores, manter a obrigação e buscar o
adimplernento pelo equivalente, ou resolvê-lo, caberá a cada um
dos credores, já que se extinguiu a indivisibilidade, decidir-se pela
resolução, desfazendo o vínculo, ou pela ação de adimplemento.
Caso a culpa pela impossil,ilidade seja de todos, todos conti-
nuam obrigados (art. 263, § 1") e podem ser acionados pelo adim-
plemento ou pela resolução, sempre com perdas e danos; se a cul-
pa foi de um só, para os outros se extingue, ispo facto, porque hou-
ve incumpàmento por impossibilidade não imputável a eles, mas
o culpado continua obrigado, não só à prestação pelo equivalent-e,
como ainda à indenização de petdas e danos (art. 263, § 2").
2. Legitimação passiva
O ~timado passivo" para responder pela ação de resolução
é o devedor inadimplente.
Já para a ação de reparação de danos, que o credor -pode p:rv-
por cumulalivament-e com a ação de resolução, também está legiti-
mado passivamente, alé!n do contratante, o terceiro "cúniplice", que
concorreu para o descumprimento do contrato e disso se beneficiou
(o dono da oompanlúa que trouxe para o seu elenco certo artista,
fazendo com que este resolvesse contrato anteriormente mantido
com o ora demandante).
À posição do devedor também se aplicam as consideraç-ões
feitas a respeito da hansferencia da obrigação e da pluralidade de
devedores.
Quando se tratar de pluralidade de devedores, e podendo a
ação ser proposta em relação a uns e não a outros, conveniente
ptopô-la contra o devedor que recebeu do aedor a contraprestação
ou contra aquele de quem o credor recebeu a prestação, pois a ação
de resolução podezá dt,pt:ndi:,,; para sua eijcácia, da restituição das
prestações reoi>idas3'°.
Nas "obrigações solidárlasw, sejam divisíveis ou indivisíveis, o
aedor solidário tem o direito à prestação toda, e o devedor solidário
deve a integralidade da dívida comum (arts. 267 e 275 do Código
Civil), cada um deles podendo propor a ação de resolução pela
219 ,
integralidade. Proposta a ação por um credor solidário, não cabe ao
devedor efetuar o pagamento aos demais (art. 268).
Na sucessão de credor solidário, sendo a obrigação indivisível,
cada herdeiro pode exigir a totalidade da prestação (art. 270, última
parte), mas a resolução só pode ser exercida por toc!os em conjunto,
aplicando-se o mesmo princípio do art. 260. O devedor solidário
está legitimado passivamente a ,espoc.der pela ação de resolução de
toda a obrigação. Pode, em defesa, atgüir inrumprimento do credor
ou suscitu; qualquer matéria de natureza comum, só não podendo
apteSentar aquela de ordem p ess cal dos demais devedores (art. 281).
Na sucessão do devedor solidário, sendo indivisível a prestação,
cada herdeiro será obrigado pela integralidade.
O devedor solidário, demandado para cumprimento, pode
argüir contra o credor a exceção non adimpleti contrnctus; se
acionado por resolução, pode alegar o incumprimento do credor
ou propor, em qualquer dos casos, em reconvenção, a resolução
por inadimplemento da contraparte"'.
Impossibilitada a prestação por culpa de um dos devedores
solidários, subsiste a obrigação de todos pelo equivalente, mas
responde por perdas e danos apenas o culpado (art. 279). Se optar
pela resolução, o credor pode promover a ação em relação apenas
a um dos devedores solidários, mas somente terá direito à inde-
nização oontra o culpado: Se de um deles já havia recebido ou en-
tregue pan:ela da prestação conespectiva, contra ele deverá l:am·
bém acionar.
58 - RESPOSTA DO DEVEDOR
1. Defesas
O devedor acionado por resolução pode, enlre outros temas
de direito material ou processual, aduzir em sua defesa especifi.·
camente o que segue:
a) O contrato não é bilateral {é mútuo oneroso ou doação
simples) ou, sendo bilateral, não é passível de resolução
(005 contratos aleatorioo, pela presta,;ã.> dependente da álea),
.'
.,.. YARE!LA, Antunes. Oti Obriga.ções ,m ~ral, voL 1, p. 770.
220 .,
b >Cumpriu integralmente.
c) A prestação não foi integral, mas houve adimplemento
substanóal, o que impede a resolução (não foi paga ape-
nas pequena parcela do preç-o).
d) O credor, após o incumprimento do devedor, renunciou
ao exercício do direito de resolução, de modo expresso ou
implícito.
e) O credor já não está legitimado à ação (houve cessão da
posição contratual) ou o réu já não é o devedor (remissão
ou assunção da posição do devedor, com exclusão da res-
ponsabilidade).
f) O incumprimento decorre de mora do credor, que se re-
cusou ao recebimento da obrigação (mora creditória).
g) O devedor não cumpriu potqUe o credo.r, que deveria
cumprir antes, não o fuz.
h) O incumprimento foi simultâneo, e o devedor tem interes-
se em manter o contrato; ou não o tem, podendo o juiz,
--eruão, àeaew: a zesoiução,- mas sem cx:mdenação ào àe--
vedor em peidas e danos. -
i) O inaunpritnento decorre de impossibilidade meramente
temporária, podendo ser cumprida a obrigação ainda en-
quanto vivo o inteiesse do credor.
j) O incumprimento é conseqüência de impossibilidade so-
mente parcial.. remanescendo prestação que satisfaz o cre-
dor.
/) O incumpàmento é de p~ção acessória, sem força
para tomar inútil ou imprestável a prestação principal.
m) Inexistia ou era irrelevante o dever secundário de condu-
ta que teria sido violado.
n) O incumprimento é inimputável ao devedoi; que o atri-
bui ao caso fortuito, a ten:eiro, ao próprio credor, ou mes-
mo ao devedor, mas sem culpa; sendo caso de impossi·
bilidade total, absoluta, inimputável, o oontrato já está
extinto ipso jurt, e a senl'ença será apenas declaratória,
mas sem ônus para o devedor; nas outras situações, em
que se admite a resolução sem rulpa, igualmente excluí·
das as perdas e danos. - - - •
o) O devedor pode de.funder= aleganão que a exigência do
credor é abusiva, o que justifica a retenção do pagamento
\
221
 e exclui a mora. A situação é ocorrente nos conb:atos de
adesão, com cobrança de taxas, multas, acréscimos e en-
cargos excessivos, o que autoriza o devedor a reter o paga-
mento. A jurisprudência tem afastado a mora quando a
prestação exigida pelo credor é abusiva (REsp. 82.560/SP,
4ª Turma do SIJ; EREsp. 163.884/RS, '1:' Seção do S1J).
p ) Já prescreveu o direito de crédito e com isso se extinguiu
o ~ito formativo de resolver a obrigação392•
q) Após saber do incwnprimento, o credor dispôs do bem
recebido em razão da prestação parcial, impossibilitando
a restituição.
r) Circunstâncias supervenientes alteraram a base do negó-
cio, tomando inexigível a prestação e inimputável o cum-
primentom. "'·
2. A exceptio non adimpleti contractus
A exceção não é instrumento de negação do direito de cré-
dito pleiteado pelo autor da ação, antes o pressupõe, mas a pre-
tensão e a ação a ele ligadas ficam encobertas ou temporariamen-
te paralisadas por UD\ opstáculo levantado pelo réu, na exceção.
Contudo, o direito de crédito, que existia, continua existindo, tan-
to que o autor poderá Obter a condenação do demandado e rece-
ber a prestação pleiteada, ~o logo superado o impedimento ar-
güido na exceção.
Na e.Y.ceptio non adimpleti contractus, o réu poderá vir a ser
condenado ao adimplemento, a se realizar assim que o credor
"" PONTES DE MIRANC>A. Tratado ..., Ed. Borsoi, vol. XXV, p . 365.
.., MIRABELU, Giuseppe. •Eccessiva onerosità e inadempimento•, RDCom,
1953, 2" Parte, p. 84. · uma defesa conb:a o próprio direito extintivo invocado pelo cre-
"' Essa situação pressupõe que o devedor tenha suspenso o cumprimento
da obrigação e não apnzado a sua ação de resolução ou de modificação do
contrato. Tanto a unilateral suspensão da prestação como a omissão do dev<>-
dor em buscar solução judicial são admissíveis, cumprindo examinar, no en-
tanto, a lisura do seu comporta.m ento, pois tem ele o dever secundário de agir
de modo a tomar o incumprimento menos pttjudidal ao credor. Prou ado
por resolução, o devedor, que tem a seu favor a superveniente modificação da
base do negócio e já deixara de tomar a íniciativa judicial. deve preferir argüir
a sua tese de resolução ou de modificação do negócio pela via da reoonvenção,
para a definitiva superação do im~sse. , \ ..
222 \ 223
\
.1 aunpri.r a sua prestação; o réu excipiente não se nega à p~tação,
apenas não estava obrigado a atendê-la antes do cumpnmento
do autor.
1 No entanto bem diferentemente ocorre na ação d e resolução.
Alegando o ~ t o do credor, o réu não ~ ~~do
1 apenas encobrir, para afastar tempo~:"k:• o direi~ ~ t ivo
do autor, mas negar de todo a própria exiStenoa d ~ ~ , por-
1 que um dos requisitos da resolução é não ser o°':?º~ madimp~t~
Logo, a alegação de incumprimento do autor nao e só ex~o,_ e
defesa que ataca o próprio direito alegado pelo autor. Ad~, nao
é da simples oferta de cumprimento do credor, formulada diante da
defesa do devedor, ou mesmo de seu efetivo cumprimento, que
nasce ao autor o direito de resolver. É que o fundamento de seu pe-
dido não se compõe com a sua saída do estado de_ inadimpl~cia
Se o juiz acolller a oferta do credor em cumprir, aceitando, assun. a
defesa do réu, não pode desde logo decretar a resolução, porque,
então, surgiu ao devedor a oportunidade para efetuar a sua P ~
ção. E se o juiz não pode resolver, também não pode condenar-o reu
ao adimplemento, potqUe a ação é, em principio, apenas para a
. resolução.
Na hipótese de o credor Vir a cumprir com a sua prestaçao,
_
nem por ~ o réu passa a aceitar que se efetive o direito pre~-
dido pelo credor na ação de resolução, porque ele pode, então,
1 estar intei o ado em adimplir, isto é, em manter o contrato.
Isso mostra nitidamente que a alegação de incumprimento
do credor funciona como exceção na ação de adimplemento, em
que a defesa apenas encobre a p retensão do ~utor mas, ~ vez
acontece1:1do o cumprimento reclamado pelo reu, na exceçao, deve
o devedor imediatamente prestar a sua parte. Porém. não atua do
mesmo modo na ação de resolução, na qual se apresenta como
dor, afastando-o definitivamente.
A distinção tem singular importância para a ~uiçã~ ~o
ônus da prova e para a fixação dos limites de apreaaçao do JUIZ·
As defesas das alíneas/ e g não constituem Nexceção subs-
tancial".
1
Ainda sobre a exceção, ver as distinções feitas no nº 50,
'I retro, relativamente à "oposição", e as páginas seguintes, sobre a
' reconvenção.
/
 3.Reconvenção
O devedor pode reconvir para obter. a) a resolução a seu
favor, alegando qualquer causa que lhe atribua direito formativo,
inclusive por modificação das circunstâncias supervenientes e, ain-
da, no caso especial do art. 237 do Código Civil. Os pedidos de
ambas as partes, postos na ação e na reconvenção para resolver,
apesar de se dirigirem ao mesmo fim, têm fundamentos e efeitos
diversos, cada um originário do incumpámento da contraparte e
de atribuição ao outro da responsabilidade pelos danos. Diante
~~ ap~te c o n v ~ de propósitos, poderia parecer que ao
JUIZ restaria apenas deferir a resolução. Mas não é assiml!I!. Cada
uma das partes deve demonstrar a procedência de seu pedido,
podendo a decisão final rejeitar ambas as ações, por não ter ne-
nhuma delas provado o incumprimento imputado à outra, com
força ~ente para resolver, ou deferir a favor de uma só, por in-
cumpnmento da outra. Se ambas foram igualmente incumprido-
ras e concordam com a resolução, a procedênóa é paxcial para
ambos os pedidos"l6; b} o cumprimento da obrigação devida pelo
autor, alegando que já prestou ,. ,,,.~ ou que a contraparte deve
prestar ainda; e} a revisão judióal do contrato.
Os temas que, podendo justificar a reconvenção, tiverem sido
tratad~ apenas como "matéria de defesa" podem ser como tal
conheodos, mas não há ampliação do objeto do p1oc: esso, não há
nova demanda, e seu acolhimento poderá ensejar tão-só a impro-
cedênóa total ou parcial da ação.
Não cabe obter resolução por "exceção". A exceção não é um
direito formativo, é "o direito de alegar o que encubra a eficácia do
direito" do autoi;. sem nada objetar, pois não se argúi fato que im-
pediu o nascimento do direito"".
,,. VIGARAY. Ln R=l11ci6n dr los... , p. 162.
-"" No incumprimento simultâneo (credor e devedor não comparecem ao
local para as recíprocas prestações), o devedor pode alegar o fato em defesa
ou em reconvenção. Se não oferecer rc,convenção e só contestai:, a sentença
pode considerar a _sua defesa e _dar pela procedência parcial do pedido, se
provado o mcwnpnmento dos dois e a conoordància do devedor com a ~
do negócio, d e a e ~ a resolução sem a condenação em perdas e danos.
"' l'ONTI:S DE MIRANDA. Trdtado..., Ed. Bo<SOi, vol. XXJI, p. 28.
224
i- A nexceção" é uma defesa contra a ação já proposta, sem am-
pliar os limites da lide, enquanto o pedido de resolução formulado
pelo réu em reconvenção alarga esses ronfins e expressa a sua pre-
1 tensão de obter a atuação da lei a seu favor.
Quem tem direito subjetivo com pretensão pode exigir - no
1 contrato bilateral, cada um tem a sua pretensão, que pode dedu-
"z.ir em ação de adimplemento (cobrança, cominatória, execução
etc), e ao outro cabe cumprir. Se não quiser cumprir, pode, nessa
ação de adimplemen.to, excepcionar. Mas, se não argüir a exce-
ção, deve .prestar; por isso, é indispensável que a exceção seja
argüida"" pelo réu da ação de cumprimento. Já na ação de reso-
lução, o fundamento não está composto só com o direito de crédi-
to mais o incumprimento do devedor, sendo ainda preciso a não-
inadimplência do aedor. A falta dessa qualidade do aedor pode
ser alegada como defesa pelo devedor, que neste momento não
estará exercendo nenhum direito suscitável por exceção. É uma
simples defesa, que poderá levar à improcedência da ação
resajutiva =po1q_ue o &elFUUfõt é'imlà:iaq,ieitre:-
59 - MORA
.
Ourante a demanda por resolução legal (art. 475 do Código
Civil), o devedor pode purgar a mora, efetuando o CUlllprimento
da prestação ou complementado-a e aperfeiçoando-a. A doutrina
"" PONTES DE MIRANDA. Tratado..., Ed. Borsoi, vol. XXVI, p. 99. As
diferenças entre a ação de resolução e a exceção podem ser estabelecidas,
considerando-se que esta última:(!) ·é apresentada diante de uma demanda _já
posta; (2) não é o exercício de um direito formativo; (3) a exceção tem por
pressuposto o simples incumprimento, que niio precisa ter a força do
incumprimento exigido como requísito para a resolução, pois a ex.c,e,ção se
justifka, ainda que o inadimplemento não stja substancial (desde que não
insignificante, pois se aplica à exceção de <Xll\lrato não cumprido tudo o que
foi dito sobre o adimplemeoto substancial: o devedor impontual nJio pode
excepcionar por causa de urelevante falta cometida pelo credor, à luz da boa·
fé objetiva); (4) é matéria de defesa e de natureza dilat6ria, visando encobrir
temporariunente a pretensão de adimplemento do credor; (5) uma vez apre-
sentada, penníte sentença de prooedh\óa da ação com condenação ao cum·
primento simultãneo. A resolução, por sua vez, independe da exis«!nd.a de
uma ação p,oposta em juízo; decorre do exe<dcio do direito formativo; é
fonnulada na ação e tem pressupostos mais exigentes do que os da exceção.
225
é wuforme nesse sentido e fuca como lim.ite o téanino do prazo para
a oontestaçãol". Contudo, ainda depois desse tempo, não se pode
recusar ao devedor o aunprimento da sua prestação, mesmo contra
a vontade do credor, desde que possível de ser feita em tais cm:uns-
tâncias. Sua eficácia, porém. ficará pendente da sentença: se impro-
cedente a ação de resolução, os pagamentos efetuados no correr da
demanda são ratificados; se integrais, liberam o devedor; proceden-
te a demanda resolutória, o aunprimento realizado durante o pro-
cesso é ineficaz:4"".
Na resolução convencional, que se processa extrajuclic:ialmenle,
<>c>mo já se viu, não há mais oportunidade pam pu,gar a mora em
juízo - salvo se o credor oferecer essa nova oportunidade na peti-
ção inicial, ou aceitá-la no curso da lide - porque a resolução já
estava extinta antes, ao témuno do prazo previsto na lei ou no
oontrato. Se a resolução depender de notificação, a purga da mora
poderá ser efetuada até o término do prazo nela concedido.
1 . Carga da prova
Na ação de resolução por incumprimento do devedo~ a caxga
da prova (ver também nº 50, retro} está assim distribuída:
' (falia de voluntariedade, falta de negligêocia, falta de causa-
a) Incumbe ao credor (autor} provar a existência da obrigação
estabelecida em contrato bilateral. alegar a sua não-inadim-
plência e o incumprimento definitivo do devedor""'-ª, por
'" PONTES 0E MIRANDA. Tratado ... , Ed. Borsoi, vol. XXV, p. 364.
.., O depósito da prestação durante a ação de resolução é uma lúpótese de
•depósito incidente•, que não se confunde a,m a c:onsig,ação, oomo adverte o
Prol. ADROALDO RJRTADO FABRfOO, ao !ralar do adimplemento na ação de
embatgos.. (CDmcttiírios ao C6digo dt Procaso Ciuil, vol. V1IL tomo IIL p. 76)
.,, PONTES OE MIRANDA. Trat ..do•.., Ed. Borsoi, vol. XXV. p. 362.
'°' •A causa de pedir é o facto jurldico de que puxede a pretensão deduzida
pelo autor. que serve de fundamento à ~ não é o fado abstracto configurado
na lei romo mera categoria legal. mas o facto ccu.1eto invocado pelo auto(, o
accnledmento natural ou a acção humana de que promanam por disposiçã9
legal efeitos juridicos. Assün, a causa de pedir não pode ser o r,ncumprimento
do contracto' porque o 'inaunprimento' não passa de uma categoria legal. mas
poderá ser o facto ccnaeto que porventura se traduziu em incumprimento.·
..
(Ac. do Supr-emo Tribunal de Justiça de Portugal, de 14/05/83, no BM/, n• W,
1983, p. 653)
226 \
impossibilidade da prestação ou pen:la do interesse do cre-
dor em recebê-la..,_ Pode ser que ele desconheça a realidade
do negócio do ponto de vista do deved~ a cuja economia
não tem acesso; para evitar diligência judicial prévia (produ-
. ção antecipada de prova}, à qual o credor não está obrigado,
deve ele expliritar a circunStãncia e aJega.i;. ao menos, a peida
do intcnssc em receber a prestação. Isso é ne,: ário porque
não basta o simples inadimplemento para a propositura da
demanda: o direito formativo nasce com o incumprimento
qualificado, pela impossibilidade definitiva total imputável
ao devttlor ou pela perda do inlet : em re ,,f -e.t a prestação.
b) A prova do cumprimento da obrigação é do devedor, salvo
nas obrigaç-ões de não ~ -
e) É do credor a prova de que o aunprimento alegado pelo reu
foi imperleito (incompleto ou defeituoso} ou de que houve
violação a dever secundário, a ponto de justificar a resolu-
ção""'- •.
d) Aceito o fato do incumprimento, cabe-ao devederprovar a
falta de culpa sua-, atribuind~ ao fortuito ou à força maior,
à ação de leroeiro, que não seu F : s: :>ai auxiliai; ou à ação do
credor. Se o ato foi do devedo~ ele pode negar a culpa em
sentido amplo, por ausência de alguns de seus requisitos
lidade, ato praticado com pemússão legal. ine-rigibilidade
de outra conduta etc.). O devedor responde pela impossibi-
..., Na Espanha, a jurisprudência do Tribunal Supremo ainda exige do cre-
dor a prova de •uma vontade del.iberadamente rebelde ao cumprimento••
(VIGARAY. La Rtsoluci6n dt los ..., p. 134)
- VIGARAY, La ksolwci6n dt los ..., p. 133; PONI"ES DE MIRANDA. "li-a-
lado..., vol. XXV, p. 30L
- PONTES DE MlRANDA, Tratado.• ,. Ed. Borsoi, voL XXVL p . 105 (cre-
dor recebeu paccte de notas de dinheiro com- menor número de ddulas);
ENNECERUS, Trato:do... , vol D, tomo 1, p. 254, nota 4 (credor recebeu forra-
gem que causou a morte dos animais).
- Aplica-se aquí a mesma regra da ação de ccnsigi\aÇIO em que, trocadas
as ~ . é larnbém do aedor a prova da inutilidade da prestação que lhe
tinha sido oferecida (FABIÚOO, Achoaldo Furtado. Comnrt4rios "º C6digo
dt Prousso CitJil, vol VllL tomo ili, p . 58).
.,, AUI.EITA.. Giuseppe. ~luzione e resrissiotte dei c:ontatti"'~ KTDPC,
1948, p. 613. ·
lit§t..\i!lffl.~ ~

tidade de cumprimento, se provada a sua culpa ou se ele

não provar que agiu sem rulpa""'.
e) Demonstrado pelo devedor o caso fortuito ou a força maiof,
CAPÍTULO XI
o credor poderá provar que antes disso o devedor agira com
culpa.,. (p. ex., a men:adoria estava mal ocon:licionada para
enfrentar a intempérie).
f) Alegando o credor a ÍlX1p<l&5Íbilidade da prestação e negan-
do-a o devedo~ a prova da impossibilidade recai sobre o A INTERVENÇÃO JUDICIAL
credol" 10•
g) Ptopondo-se o devedor a efetuar o cumprimento da obriga·
ção, o credor que a rejeitou deve provar sua inutilidade411 ou
E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ
a perda do intuessc.
h ) O devedor poderá defender- alegando que o credor recu-
so~ a receber a prestação a ele oferecida (mora aeditória). O sistema de resolução judicializada põe em primeiro pla-
O ônus da prova do alegado é do devedor. no a atividade do juiz, de crescente dificuldade na medida em
í) Incumbe ao devedor provar que o aedor se recusava à quita- que deve efetuar a interpretação integradora de cláusulas
ção regular (art. 319 do C6cligo Gvil) ou ao fon.ecin.ento de contratuais, lidar com preceitos legais de conteúdos imprecisos
• ~ . 1 :• 1 f' 13·, ....4:ara~
.
declaração inntilivmdo o título desaparecido {art. 321 do
º
.
:e -f,, 2Pi ':: =% •::!:r:=pRDi r
.
Daí a converúência de destacar õ".tema abordado neste
Código Civil), aimportamento que autorizava a 1etençãodo
pagamento. Jgualmenle se a exigência era abusiva. porque en- capítulo, sempre presente na resolução têgal.
tão a demora não era imputável. ao devedor (nº 58, l, letra o).
JJ Se a defesa do devedor é a de que o credor não cumpriu
com a sua COirespectiva prestação, isto é, se o credor é o ina- 60 - A ATIVIDADE DO JUIZ
dimplente, ao devedor toca provar a obriga,;ã<> do credo~ e
a este, a prova do cumprimento da sua prestação.,,, ou que O nosso sistema se caracteriza pela necessidade da inter-
não estava ainda obrigado a amq,ril"". venção judicial para a resolução legal (art. 475 do Código Civil),
l) O devedor que não efetuou a sua prestação, alegando a im- dispensada para a cláusula resolutiva expressa (art. 474 do
possibilidade da contraprestação devida pelo credo~ deve Código Civil) e para a resolução por efeito de notificação.
provar essa impc?ssibilidade 414• Não·seguimos o modelo alemão, pelo qual a resolução le-
gal se dá também extrajudicialmente"', nem o anglo-saxão, que
dispensa a parte de vir a juízo, a não ser pela necessidade de
- ENNECERUS, Tratado..., voL U, tomo 1, p. 253; LARENZ. "Derecho de decidir sobre a indenização por peidas e danos. Adotamos a
obligaciones"', RDP, tomo L p. 326-7.
solução francesa, em que a intervenção judicial é necessária para
"' MIQUEI... R,soluci6n d, los•. •, p. 202.
a resolução legal'16•
, ,. LARENZ. "Derecho de obligaciones"', RDP, p. 326.
"' ALVIM, Agostinho. D• In,recvpio das..., p. 55.
• 12 PONTES DE MIRANDA. Tr•l•do•••, Ed. Borsoi, vol XXV1. pp. 103, 105 ;
• 15 § 34,9 do BGB: • A resolução se realiza por declaração frente à outra
e 106.
part~,. l
.,' ' ~ MAZEAUO. ucdo11,s_, 2' Parte, ~ IIl, p. 349. .
m PONTES DE MIRANDA. a,. cit.., vol XXV, p. 362. O Código Civil ítaliano também prevê a necessidade de pedido judicial
"' ENNECERUS. Tr• tado..., voL ll. tomo 1, p. 253. para a resolução por inexecução de a>atralO com prestações correspectivas
'

228
...i"' 229
 A origem dessa característica judicializada não vem de Roma,
mas do Direito Canônico, no qual o juiz eclesiástico apreciava se
o descumpridor cometera algum pecado contra a outra parte, in-
dependentemente da liberação do co-<ontratante"7 • Esse juízo
moral, fundado na violação de P1:inóPios éticos, sobrepairava ao
interesse e ao entendimento das partes, sendo, por isso, llo juiz
investido da missão de condJiar não somente os interesses das
partes entre elas, mas a proteção delas com o interesse soda1"411 •
1àmbém justificava a intervenção judicial a necessidade de se dis-
por sobre a restituição ("nul ne peut se faire justice à soi-même")
e de avaliar a gravidade da falta e sua definitividade419•
Alguns sistemas legislativos incluem entre os poderes do
juiz a concessão de um prazo de graça, uma dilação especial
concedida ao devedo~ que equivale não a resolver, mas a sus-
pender por sentença o contrato, havendo para isso causa
justificada..,.,. A regra atua em favor do comprador"", mas o prazo
_P-QQe ser atribuído tanto em razão da situação econômica do de-
,_ __ vedor como em atenção às dificuldades próprias para a execução
do contrato. Na prática antiga francesa, havia um duplo procedi-
mento: em primeiro lugar, o juiz proferia a sentença concedendo
o prazo; findo este, o intéressado podia obter a sentença de reser
lução. Com o Código de Napoleão, entendeu-se que a mesma
sentença podia fixar o prazo e d ecretar a resolução, para a lúpó-
tese de seu desatend.imento.
(art_ 1 AS:3), ~ assim por ev r s va oaerosicbde (""- 1.46?), ™ regula igwu-
mente a resolução convendon."J, por notificação (art. 1.454), por força de cláu-
sula resolutiva expr a (art. 1.456) e por termo essendal (art. 1.45?), em todos
os casos independentemente do juízo.
Em PO!tugal. o art. 4J6.do Oõdigo Ovil d ispõe: ·cl) A resolução do ai&
trato pode fazer-se mediante declaração à outra parte; (2) Não havendo prazo
convencionado para a resolução do contrato, pode a outra parte fixar ao titular
do direito de resolução um prazo <UOável para que o exerça. oob pena de
caduddade.. •
'" CASSIN, René. ""Réflexions sur la.••·, RTDC, 1945, p. 1,0.
.,. CASSIN, René. Ob. ciL, p. 171.
'" Esse fato histórico acentua o caráter moral do fundamento da resoluçlio:
é imoral (e injusto) que_o incumpridor se beneficie do cumprimento do con-
trato pela outra parte (Má.lCH-ORS!Nl. LA Re$0luci6n dtl ..., p. 254).
.., CARBONNIER. Duecho Cioil, vo1 II, pp. 647/8.
.., SMIROLOO. Pro/ili dtl'4.. ~ pp. 2S7/8. \ '
230 \ /
\ 231
Na falta de regulamento legal, a prática jurisprudendal bra-
sileira não se inclina por essa alternativa decisória, apesar de con-
veniente e possível, pois pode o juiz deferir menos do que o reque-
rido: antes de resolve,; conoede um prazo prudencial, após o qual
a resolução se verifica, se persistir o inadimplemento, independen-
temente de nova manifestação. Essa solução se ajusta às inteiras ao
nosso S5lema de T1?SOlução judicial. Na verdade, o deferimento
judicial de um prazo para cumprimento não está proibido na lei e
complementa o regime da resolução pelo processo judicializado.
A intervenção do juiz não se limita à declaração da resolução
1egaL nem apenas à verificação fonnal da ocorrência dos pressupos-
tos legais da resolução, mas consiste na expedição de sentença de
natureza constitutiva, fundada em juízo de valor sobre as vicissitu-
des do axitrato, pois não basta que haja o incumprimento e ofensa
ao inleiwse do aedor: é preciso qualificar juridicamente todos os
fatores que devem estar presentes para a extinção do contrato, a fim
de oonapor suporte s,,fic:iente à sentença de resolução. Esse juízo de
valor deve ser feito a partir de dados objetivamente postos no oon-
trato, para que a sentença não se oonstitua em simples exprwsão de
arbítrio, gezando insegurança. • A intervenção não significa arbí-
trio", adverte CASSJNCl2; as circunstâncias do negócio e o compor-
tamento das partes, desde as tratativas até o momento da sentença,
fon.ecaão os elementos para a exata medida das questões que de-
pendem de va.Jorização ~ -
Os temas submetidos à análise do juiz são de variada gama,
~lhe:
1) Interpretar o contrato, para definir as obrigações e as pres-
~ conespectivas contratadas. Esse trabalho será realizado pela
interpretação integradora e deverá:
a) atender Mao que for mais coruoune à boa-fé", como já em
1850 passou a constar do art. 131, nº 1, do Código Comer-
cial brasileiro ("Sendo necessário interpretar as cláusulas
.., CASSIN, René. "Réflexions sur la ... •, RTDC, 1945, p. 171.
41! Para efeito do recurso, os juftts de fundo (de mérito) dispõem. na Fran-
ça, do poder sobetauo para apreciar a medida na qual a ine><ec:ução de uma
parte libera a outra de suas obrigações correspectivas (RTDC, 1969, p. 769)•
 do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas,
~ regulada sobre as seguintes bases: 1. A inteligência
sunples e adequada, que for mais conforme à boa- fé e ao
vexdadei:J:o espírito e natureza do contrato''), agora repeti-
do no art. ll3 do Código Civil ("Os negócios juádioos de-
vem ser inte.pretados oonfonne a boa-fé e os usos do lu-
gar de sua celebração'');
b) compreender o contrato como um ato praticado em razão
e nos limites de sua hmção social, como erumciado no art.
421 do Código Civil (NA l.iberrlade d e contratar será exercida
em razão e nos limib!s da função social do contrato");
e) lembrar-se de que "nenhuma convenção prevalecerá se con-
trariar preceitos de ordem pública, tais como os estabeleci-
dos por este Código para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos" (art. 2.035, parágrafo único,
do Código Civil).
. . Estão _ aí. sinteticamente enumeradas, as cláusulas gerais que o
~ <1:eve n g o ~ aplicar no julgamento das relações obriga-
aonais: ":boa-fé~, o ~ social do-oontrato e a ordem pública.
? S1Stema civil agora_ JmPlantado no país fornece ao juiz um
novo U\St:rumental, bem diferente do que estávamos acostumados
a ver no _ordenamento rev~o, que privilegiava o princípio da
autonomia _da vonta<l:e, e por JSSO negava a revisão judicial dos
co~t.os, ainda _<JUt? ~ de cláusulas nitidamente abusivas, para
respei.lar a manifestação da vontade, embora, na maioria das ve-
zes, esse componente sequer estivesse presente na celebração. Com
o uso das cláusulas gerais, assim como explicadas pela Profa.
JUDITH MARTINS carrA no seu exoelente trabalho A Boa Fé no
Direito Privado, espua se que a prática forense assegure efetiva-
mente a justiça material dos contratos, compronússo do juiz civil.
2) Verificar se os contratanb!s guardaram, assim na conclu-
são do contrato como em sua execução, os principias d e probi-
dade e boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil).
_ 3) Avaliar a gravidade do inadimplemento definitivo, que
na~ deve ser de_escassa importância, pois o que se pretende é a
~~ução. Para 1:'5°, começará por classificar as prestações prin-
apais, ~ acessónas e os deveres secundários de conduta; depois,
232
identificará os interesses que os contrai:a:ntes pretendiam n>alizar no
negócio, habilitand<>-se, desse modo, a definir a gravidade do incum-
piimento na economia da relação complexa, que há de se constituir
em uma violação fundamental do contrato.
4) Ponderai;, se for o caso, a impossibilidade total da presta-
ção ou a destruição do inte.esse do credor em recebê-la.
5) Imputar ou não esse incumprimento ao devedo,;. exami-
nando, no caso concreto, a presença dos elementos da culpa, pois
não existe mora sem culpa (art. 396 do Código Civil).
6) Examinar as defesas do devedo,;. que poderá atribuir ao
credor a recusa em receber ou suscitar a falia da prestação do
aedo.i;. que deveria ser cumprida com anterioridade.
• 7) Decidir sobre as prestações efetuadas pelo devedor duran-
te o o.in;o do prooess.:>.
8) Decretar a resolução, dispondo sobre a restituição das pres-
tações já efetuadas, a indenização por perdas e danos, se pedida,
havendo culpa do demandado, e sobre os efeitos da resolução em
relação aos terceir....;. -·- ·
Nesse misteJ;. cump~ sejam examiifàdas todas as cláusulas,
~ t e aquelas que restringe.n ou exoneram a responsabi-
lidade de alguns dos contratantes, muito encontradiças nos con-
~tos de adesão°'. A gravid.i.de do incumprimento e a perda do
interesse do credor devem decorrer do contrato como um todo,
~ que a ~usula predefina prestações acessórias como princi-
pais, ma.u:npmnentos de escassa importância como suficientes para
a resolução etc. "
Pela sua propria orige.n no Dm!ito Canônico e como instru-
mento de eqüidade, a resolução judicial dos conttatos bilaterais se
p1esta exatamente para evitar que fique a extinção do contrato ao
amítrio de uma só das partes. Apesar da morosidade .que cons-
trange as p oas, o sistema judicial se constitui na garantia da
oonservação do justo equilíbrio entre os contratantes também no
momento decisivo da extinção do vínculo.
• ... As cláusulas de Irresponsabilidade ou de renúncia previa têm sido con-
s,~era~s nulas _pela jurisprudência italiana. Ci. IlJDICA, Giovanni,
'"Risoluzt0ne per Úlildempunento·, RDC, ano XXJX. 1963, r Parte, p. 185;
~ ~. Paolo, ·9i;ru ritardo ...·, RDC, ano XXXIV, 1988, n• 5, p. 577;
~ n o . Máno, "'La ~ inglese clel 1977 sulle clausule cU esonero
della "''o!Sf><M""">r.sabiJità•, RDC, anÕJCXVt 1980, 1• ·Parte, pp. 550/513.
233\,
 Ao conceder a resolução, o juiz deve decidir sobre a situação
de ambas as partes, dizendo o que deve ficar com quem e em que
medida. Para isso, não se pede reconvenção, pois que esse acena-
mento é ínsito a o instituto da resolução.
• Quanto ao pedido de resolução do devedor por modificação
superveniente das cin:unstâncias em que se fundou o contrato, o
juiz pode deferir menos do que o desfazimento do vínculo, limitan-
do-se à revisão do contrato. A possibilidade de apenas modificar o
negócio, como alternativa da modificação superveniente, está pre-
vista no Código Civil italiano e no nosso Código de Defesa do
Consumidor (art 6°, V, última parte). No Código Civil brasiJeiro,
permite-se a continuidade do contrato se o réu se ofeiecet a modifi-
cá-lo eqüilativamente (art 479). A.inda que inexísta manifestação do
réu, o juiz poderá usar das cláusulas gerais antes referidas para
manter o contrato e apenas revisar as cláusulas. Isso porque, w:na
vez aceita no sistem.1. a resolução por II'Odi6cação supervenienn?,
impõe-se o consectário da possibilidade de o juiz fazer aberação
- parcial do wn_lrl!\0·dando assim prevalência à conservação do ne-
gócio, em vez a~ extingui-lo. Antes de ser uma solução conliária à
vontade das partes, é a que mais a preserva, com os ajustes deter--
minados pelos fatos posteriores à celebração. Do ponto de vista
econômico, o interesse maior está na realização das p ~ com-
binadas, já integrantes do pro o de produção, de forma que pc&
sam ser cumpridas sem violação a princípios jurídicos que infoI-.
mam a atividade negocial. O juiz assume num pouco o papel de
'juge', ao conservar o oontrato, propondo a revisão eqüitativa, quan-
do enrender que a sua :violação não é S'. mcientemente grave para
provocar a sua resolução, reagindo à apreciação subjetiva do credor
da perda do seu inlaesse na prestação'-.
Ao considerar as questões submetidas ao seu exame, na
demanda resolutória, o juiz deve estar atento a que muitos dos
• conceitos com que trabaTha são indetennillados (inadimplemento
substancial, destruição do interesse do credor, inutilidade da
prestação, negligência, deveres secundá.rios de conduta etc.). Essa
é uma razão a mais para que se mantenha, tanto quanto possível,
.,. "'t nestes niomentos, que ultrapas,sam a simples inletptetaçio e aplica-
ção da lei, que a função judici.a.l 'se mostra à altw:;, de sua vocação e m;pon-
sabilidade e manifesta o seu sentido autentico'.• (PROENÇA. A Resolllfãa tia
Conlrato no Din,ita Ci1Jil, p. 90, nota 228) \ . do unicamente na análise do custo-proveito, c,omo se a boa solução fosse a
234
''.
ligado aos fatores objetivamente exprcssos no contrato, evitando
seja a sentença apenas reflexo da Hco.lStallle mansidão para com o
devedor'', de que. nos falaJl\ RIPERI e BOULANGER, ou o resulta-
do da indignação judicial, Hferida em sua suscetibilidade p elo
inannprimento", e.aso em que o julgado poderá conduzir a gnves
injustiças, Já contra o credor, aqui contra o devedot"".
Também a nfunção econômica do c.onb:ato", inserida no pro- •
oesso de produção e distribuição de bens e serviços, e os reflexos
que dela advirão, devem ser motivo de reflexão. Há sempre uma
perda ao se desfazer o que já estava comratado e incluído em pro-
. grama de trabalho e aiação de riquezas, ~ da extinção do negó-
cio defluirão danos que alguém sofrerá, a serem repassados por
indenização, sabendo-se que na ponta final está o cor,swnidor. A
resolução seria sempre a evidência de um #ponto falho na vida
econômicaH, do qual só restarão daM6. De outra parte. também há
perda na execução de uma obrigação com grave desequilíbrio én1:re
as prestações, excessivamente or.e.osa para um ou inválida para o
outro. Do balanço dessas posiQ)es, (X)llCWHle que os efeitos econô-
mials negativos derivados da resolução do negócio devem ser su-
portados pelas partes e pela sociedade como um todo, quando sua
manutenção significaria um dano ainda maior ao credor, principal-
mente, mas também ao deved~ atados a um contrato sem pen;pec-
tivas de cumprimento e imp,od11tivo (no caso de impossibilidade
etc.), ou então de adimplemento oceuso ao credor ou ao devedor
(prestação inútil ou exc: ·vamen1e onerosa). Admita-9e, potém, que
no escalonamento valorado dos mtuws es de oro.em econômica e
ética, a primaz.ia da ética deve ser assegurada. Por mais que, do
ponto de vista dos inter :s s es econômicOS, convenha ora a conser-
vação, ora a resolução de certos contratos (por exigência e segu-
rança do mercado ou pàra a rápida án::ulação de bens, como nos
contratos de adesão para a venda financiada de mercadorias), a
balança deve pender para a solução que p1eserve a éticacz,.
0 O perigo de uma jurisprudência sobre mathia emnõmica fundada na
eqüidade foi examinado por ENRJCO QUADRI na Rmisto tli Diritta Civile,
1976, tomo XXII, 1• Parte,, "II compol'tllmffll dei dEbitore neIJa dinamica delta
ásolm:ione per excessiva or,aosità•, PP· 333/368.
""A Escola de Oúcago, precur90<a da •ANlise emnômka do Direito·, teve
o mérito de realçar o aspedl0 econõmí0o das m· ,_ jurldicas. mas não pode
ser aceta sua proposta ele íormulação de um sistema de interpretação funda-
235
~ A resolução judicial (e mais claramente a revisão judicial dos
contratos) é modo de interferência externa sobre a libetdade e a
autonomia individual, atuando sobre a estabilidade do contrato,
para alterá-lo ou extingui-lo, depois de ter sido convencionado pe-
las partes. Essa intervenção se justifica pela necessidade de resta-
belecer a igualdade e manter o princípio da justiça comutativa.
O Direito Privado é um ªsistema aberto" e sofre, conforme -o
campo de vida típico da sociedade", maior ou menor influência do
Direito Público, com limitações aos princípios de independência,
liberdade e autonomia privada, o que é feito para a preservação de
interesses soóais O contrato é, rertamente, o ambiente onde maior
é o grau de liberdade e independência do indivíduo, mas, nieSülO
aí, há limitações que devem ser respeitadas. uo
pen5ê!IIlffllO ético
do enquadramento social do indivíduo, e mnseqüente ,espoosabi-
lidad.e soóal, atua na ampliação do principio de '.fidelidade e fé' nas
mais diversas aplicações sobre todos os institutos jurfdioos. A
integração da teoria da vcntade pelo prinópio da proteção, da con-
fiança e a extellsão de efeitos rontratuais sobre relações jluidiras
que garantisse a produção e a conservação da riqueza. O dado econêmko entra
em linha de oonta oomo um fator metajurídioo, às vezes de importantíssi....:a
~ o - ~ ~ suporte para a reflexão sobre as c:onseqüências
fálica.S das densões , mas nao serve senão como mals um elemento inlll!rpcetativo
que deve ser considerado para)' decisão, a qual há de se fundai:,.princ:ipalmente.
em princípios éüoos. \u sobre isso: (l) a)UJO E SILVA. C16vis do, "'lhe legal
order and eainomícs", in Filosaf1,, dei Daww y Fílosaf1,, Econ6mica y Polftial -
Memorial dei 10" Congreso Mundja) Or-dinario de la Filosofia dei Deuai10 y
~ ~ (lmpn,ltSII Ntldbruú, México, 1982,. pp. 33/42); • Análise «'ODÕmi<:a
do Dire,to , MONmRO,JoQ;e F.S.,noBoktim tfa-Faculddtú Dirritod. Uni-
!'
v,rsido._de Coimbra,_voL ~~ ~981, pp. _2~/'150; L'lnterpretmone ec:onomka
dei Oiritto , A}.PA. ~uido, 1n Rn1ista d1 Dmtto CDmmncialt, ano LXXXJX. 1981,
PP. '1iYS/Z29; Analise economica dei Oiritto e metodo degli studi di teoria dei
rontratton, BESSONE. Mario, RilJÍSIA dd Diritto Ô>1111Mrr:ialt, ano LXXVD, 19?9,
PP· 62./73; 'Eléments structurels d'une magistr.,twe econom.1que•, JACQUE·
MIN, Aleàs. et SOiRANS, Guy, RePue TrimtstTídle ú Droit ContercMJ, ano XXX.
1977, nº 3, pp. 421 / 434; BURION, Steven J., •Breadl of oontract and lhe coo m,on
law duty to pafonn m good faith•, Harvard Law Rtvitv1, 1980/1981, vol. 94,
~- 369/404; PRl5r, George_ L, "Bteach and
nung goods under the unifonn cxxnmen::ial
.'ª':1.Je:
for the llenderol nonccnfor-
'an eoooonLic approam•
Harvttrd Law RroinD, voL 91, 1978, pp. 900/1.001 -examina a hipótese de~
a resolução do amtrato pelo comprador, oom a recusa da pces• çlo imperfeita
do vendedo,;. atua como ~ ma.is e6àente do que o cumprimenlo do oon·
trato, com perdas e danos; FARIA, Guiomar T. Estrella. lnltrptttação Ecoll6miai
do Dittifo, Porto Alegre. livraria do Advogado, 1994, o mais completo estudo
,. sobre o tesna no Brasil..
, 1<
1 :
236
i• sem oompleta união de vontade, vão em direção à 'justiça contratual •
material', na modificação das bases do negócio, na limitação do uso
da propriedade através da ênfase em sua vinculação social, na
ampliação da responsapilidade por dano contratual, delituosa ou
objetiva - apenas para nomear os exemplos mais marcantes."""
Nas relações individuais que versam sobre necessidades elementa-
res d o indivíduo (moradia, alimentação, vestuário etc.), estão con-
tratos que sofrem crescente influência do Direito Público (locação,
parcelamento do solo, financiamento imobiliário para a casa própria
etc). Essa visão de RAISER, de um Direito Privado como sistema
aberto, oom campos escalonados de interesses, em que se situam •
áreas de maior ou menor publicização, serve para mostrar a resolu-
ção (e a revisão dos contratos) como ato que deve atender à maior
ou menor influência publicística, conforme o "papel" vibl desem-
penhado pelo contrato em exame e sua situação na vida de relação.
Após a Constituição de 1988, intensificaram-se os estudos so-
bre a incidência dos prinópios constitu~ no Direito Privado. A
partir da experiência da Corte Qnstituciüfiãl~;-consoiliia se a
idéia de que as regxas e os princípios ~titucionais podem ter
direta e imediata eficácia sobre a relação juridica de Direito Civil •
(eficácia horizontal; eficácia em relação a ter:ceiro). Portanto, cumpre
ao juiz verificar se na relação de Direito Privado foram atendidas as
exigências que dea)Iten, dos prinápios da digriidade da pessoa
humana, orientador de todo o ordenamento estatal, e, mais presente
na relação negocial, da igualdade (art. 5°, 1), da liberdade (art. 5°, II),
da justiça social (art. 170), da livre concorrência, da defesa do con-
sumidor (art. 170, N e V) e do prinápio da proporcionalidade429•
.., RAJSER, Ludwig. •o futuro do Direito Privado•, Revista da Procuradoria
Gaal do Estado (RGS), n• 25, pp. 11/30.
- $obre o tema assim constou da fundamentação de voto que proferi na
Quarta Turma do SIJ: 'Vale mencionar a experiência da jurisprudência alemã,
que mais de uma vez enfrentou sib1ações assemelhadas, embora não tão drás-
ticas quanto a que agora nos ocupa. Diante de uma fiança dada ao banoo por
F ess :,a oom a renda mes,sal de 1150 DM. em garantia de 100.000 DM, a Corte
Constitucional Alemã afastou a validade da fiança e aplicou o princípio do livre
desenvolvimento da pmsonalidade: 'Esse direito da fiadora era coan:tado pela
1 executoriedade de um enca,go de tal monta e tão despropordooado dos seus
rendimentos que importaria a sua asfixia econõmica para toda a vida' (RIBEI-
RO, Joaquim de Souza. ·Constitucionalização do Direito ovil·, Boletim da
Faculdade ü Direito, Coimbra, 1996, voL LXXIY, p. 729(750j. 2. A Constituição
de 1988 enuncia no seu primeiro artigo que o estado democrátioo de direito tem
L
,..,
ll<
 como principio fundamenta.! a dignidade da pessoa humana (art. 1•, inc. III).
N o seu artigo ten::eiro, define a construção de uma sociedade justa como o b-
jetivo da Repúblka (art. 'iJ', inc. 1) e inclui, entre os direitos fundamenws, os
direitos à liberdade e à igualdade (art. 5", caput). Com isso, considerou a
dignidade da f ssM humana como núcleo do sistema, norma orientadora d o
o rdenamento constituáonal e do infraconstituáonal, dignidade que deve ser
preservada; porquanto, sem ela não há a efetivação dos direitos da persona-
lidade. A dignidade é o valo r que unifica o sistema. é ' qualidade intrinseca da
0 pessoa humana, inenunciável e inalienável, na medida em que constitui ele-
mento que qualifica o ser humano como tal' (INGO WOLFGANG SARIEr. A
Efic4cia dos Direitos Fundoment1tis, p. 104), existe para todos e é igual em
todos (Declaração Universal dos Direitos, ONU, 1948). Presente a vida, a hôer-
• dade é o primeiro pressuposto da dignidade da pessoa humana. Também, as
condições justas e adequadas de vida (idem, p. 108), seja nas relações d o
indivíduo com o Estado, seja no ttato com as organizações ~e exercem o
poder ec:onõmico e soda!, nas searas do direito público e do direito privado.
'A tutela da personalidade não pode se conter em setores estanques, de u m
lado os direitos humanos e de outro as chamadas situações jurídicas d e direito
privado. A pessoa, à luz do sistema c:onstituáonal, requer proteção integr.ui a,
que supere a d.icolOmla direito público e direito privado e atenda à dáusula
• • geral fixada pelo lexlo maior, de ptUD0\Ao da dignidade humana' (IEPED!NO,
Gustavo. Temas de Dirrilo Cn,íl, p. 50). Cuida~ de estabelecer a vinculação
· · - • - ·· . - .-~. --. aa'<iignidacle óa pessoa humana e mais
os direitos ~ que expt m e definem os valores da personalida-
de, com a norma judicial a ser aplicada no caso concreto. 3. Surge então a
questão relacionada com a eficááa h o ~ . ou em relaça., a terceiros, da
nonna constitucional sobre a relação de direito privado. LUIS AFONSO RECK
e,cpõe as duas cottentes da ~ência alemã, uma que admite a eficácia
direta. não de todos, mas pelo menos de uma série de direitos fundamenws
diante de terceiros, oomo acontece com a norma de igualdade salarial entre
homens e mulheres,, e outra, que lá predomina e ele aplaude, de eficácia
apenas indireta, pela qual 'os. tribunais dveis estio obrigados. em virtude da
~ t i ~ o . a COIISidera.r:, na. interpretação e emprego das d.i.u.su.las gerais, os
direitos funda.mentais como 1inhas diretivas'. Se eles desconhecem isso e
decidem. por conseguinte. em pn,jufzo de uma parte processu.'.J, então eles a
violam em seus direitos fundamentais' ("'Direitos fundamentais e sua influên-
cia. no Direito Ovil~, &visto dJ, Faculd1tde de Dirrito dd UFRGS, 1999, nº 16.
p. 111)- Essa também a lição de KONRAD HESSE: •A Interposição do legisla-
• dor apa.rec,e como o caminho adequado para a tu.tela dos direitos fundamen-
tais frente a lesões e perigos procedentes do âmbito não estatar (~rec ito
ConstitudOffill/ y Darcho l'rifNtdo, Ovitas, p. 66). A relação continuaria sendo
de direito ordinário, a ser resolvida de acordo com as normas infracons-
tituciooa.is que permitem a incidência dos princípios e normas constitucionais,
com a precislo dos conceitos incletemunados e principalmente pelo uso das
d.i.usulas gera.is. Não me parece que a efidcia na relação de direito privado
seja aamente indiretll, pois bem pode àCOnlecu que o caso co,.::,do exija a
aplicação . imediata do preceito constitucional,. quando inexistir norma.
infra00C1Stitucional que admita interpmação de acordo com a dirdiv.o consti-
tucional,. ou faltar cláusula geral aplicável naquela si.tu.ação, muito embora
esteja patente a violação ao direito fundamental Cumptt atentar para a adver-
238
tl!ncia d e ROBERT AU:XV: 'Se algumas nonnas da Constituição não devem
ser tomadas a sério, a figu,a- diffcil fundamentar, porqu e outras d e vem ser
consideradas quando su.tgir a lguma difio,ldade. Há uma amea~ ~e dissolu-
ção da Constituição . Assim. a decisão fundamental sobre o s direttos funda-
mentais há de ser ern favor de uma completa vincu.lação jurídica no contexto
da possibilidade de sua judicialização' ("Colisão e ponderação como p roble-
ma fundamental da dogmática dos direitos fundamentais", in Ra ltt. Vemunft.
Diskurs, tradução de Gilmar Ferreira Meneies). INGO WOLFGANG SARLET
observa, acredito, com absoluto acern,, que há possibilidade de se transpor
diretamente o princíp io vinculante dos direitos fundamentais para a esfera.
privada quando se cu.ida de relações desiguais de poder (op. cil~ p . 338) entre
as grandes corporações empresariais e o particular, porgue similar à desigual- •
. dade que se estabelece entre o indivíduo e o Estado- ~ a situação dos autos.
No caso dos autos, po<ém, a distinção entre eficácia direta e indireta frente a
terceitos é úre!evante.. Tanto seria possíwl aplicar direta,nente o princípio
constitudonal da dignidade da pessoa humana, como a dãu.sula geral do a.rt.
17 da Lei de lntrod~o ao Código Ovil, sobre ordem pública e bons costu- •
mes, cuja similar alemã é usada. em casos tais, além do emprego da norma d e
1-menéutica que condiciona a aplicação da lei aos fins sociais a que ela. se
dirige (art_ S- da UCC). 4. A decisão judlcial que atende a contrato de finan.-
damfflto bancário com alienação fiduciária em garantia e ordena a prisão de
~edon por dfvida que se elevou, após alguns meses, de RS 18.700,00 para
R$ 86.858,24, í,ore o princípio da dignidade da pessoa humana, dá validade a
uma relaçio negocial sem nenhuma equivalência, priva por quatro meses o
devedor de seu maioc valor, que é a liberdade, consagra o abuso de uma
exigência que su!,mete uma das partes a perder o resto provável de vida
reunindo toda a sua remuneração pata o pagamento dos juros de u.m débi to
relativamente de pouca monta. destruindo qualquer outro projeto de vida que
não seja o de cumprir com a ecigência do credor. Houve ali ofensa ao prin-
dpio da dignidade da p s ,a, que pode ser a.plicado diretamente para o re-
conhecimento da invalidade do deaetu de pciSão. Na relação contratual, ce-
lebrada por conttato de ad •s\o, houve ofensa ao princípio da igualdade, com
a imposição de sanção grave (prisão) p,evista para a.penas uma das partes. e
também ex: es s, com a dáu.su.la de juros acima de qualquer limite legal- Essa
taxa também pode ser afastada. por inc:idk>cia da cláusula ge,al dos bons
costumes, que exige na relação de tráfico o respeito ao mínimo de equivalên...,
eia entre as prestações contratadas. A lei que permite a prisão civíl por divida,
além de limitada aos casos do alimentaute e do depositário infiel. deve ser
aplicada. de modo a aJender aos \:'..ípios
detroduçAo
mas orc:l.inárlas inserias na Lei
e dln!itos fundamentais e às nor-
do Código O viL 'Nlo é suficien-
te que uma. lei seja <XJafoane aos d.imtos fundamentais, mas deve ser, a.inda,
~~ de forma favodvel aos va1oiel a)ntidos nos direitos fundamentais'
(DIEIEt GRIMM, •1,a CoNtituci6n como ru- dei Derecho•, in l.u Fllmles
,úl Dttrcho, Unive1Sita.t de 8amelona, 1983, p. 13). 5. Na espécie, houve u.m
contrato leonino, que permitiu a ecigência do valor acima referido com a
~ f""da da liberdade. Toonscn,,,o a lição de RECK: 'Para os trjl,u-
nais dvels resulta disoo o deftr de, na interpretação e empu•go de cláusulas
gerais, prestar atençlo a que contnlOS não siivam aimo meio de determina-
ções alheias. Se as partes conttatu.ais estipularam uma regulação em s.i
admissível: então n,gulannenie irá ec:oaocni7M-se um controle de conteúdo
239
 amplo. Mas se o conteúdo do rontrato para uma parte é invulgannente agra•
vante e, como compensação_ de interesses. manifestamente inadequado, então
os ttibuna,s não devem satisfazer-se roma afirmação: 'contrato é contrato'.
Eles dev~m, antes, clarificar se ~ regulação é urna conseqüência de poder de
negooaçao esuuturnlmente destgual e, dado o caso, intervit corretivamente
no quadro das cláusulas gerais do direito civil vigente' (op. cit. p. 124). é certo
que há o confronto entre o direito à liberdade de comerciar do credor, o direito
d~ ':""'ito que lhe resulta do contrato, ambos de natureza patrimonial, com os
dire,tos da paciente à liberdade de locomoção e de igualdade nas contrapres.-
tações. Daí a necessidade da ponderação dos valores em colisão no caso par-
tiC"Ular dos aytos. o que. penso. deve ser resolvido com a limitação dos düeitos
d? ~or, que pouco perde, ou nada perde, porquanto não se lhe nega o
dtre1to.de cobrar o lícít~, _em comparação com a perda que decorreria da
execuçao da ordem de pnsao por quatro meses. só por si infamante. agravada
pelas ~ições subumanas de nossos presídios.• (HC 12.547/DF. 4 • T~ de
que fui Relator, sessão de 01/06/2000)
Do princípio da proporcionalidade, tratando-se da pàsão de depositário
infiel, fez-se a segwnte aplicação:
·Foram penhorados um automóvel F,at, urna linha telefônio e mais al-
guns móveis. O credor reoebeu o veículo e o telefOO<", tf.,;o. . ;;,..,. . ~ 1 ;:,s
demais bens, avaliados inicialmente em R$1.250~1 >if,•;,,, ,..,... · ..
segundo alegado nos autos, mais do que R$350~ ·
escritório há muito fora de linha.
'lo.- ~ ;:c ,>
Assim_ desenvol~d_? o !'":X s:o de execução da dívida, não me puece que
se deva tmpor a pnsao avil por um ano ao devedor que substancialmente
cumpriu com a obrigação de transferit os bens ao credor, o que fez relativa-
mente aos de algum valot Um ano de prisão pela falta de entrega daqueles
bens (R$350,00~ si~.fk~ <JUe. u".' ~ de h'berdade da pessoa equivale a
R$1,00. Pelo princípio da msigruficanaa, sequer se pwte crime contra o pa·
trimõnio que produza dano •assim pequeno. Não rne parece razoável seja
aplicada pena de prisão por um ano ao depositá.-io que não amsegue entregar
pequena parcela dos bens recebidos em depósito. Há evidente o fensa ao prin·
dpio da propon:ionalid.ade, com a aplicação da mais severa das sanções, in-
clusive na óroita penal, para forçar o depositário a entregar bens móveis de
valor irrisório, QU<? não chega a 20'lC, de um salário mínimo.
" A idéia da proporc:ionalidacle, diz o Prof. WILL1S SANTIAGO GUERRA
ALHO, um dos primeiros a tratar do tema er,ttt nós, traduz.-se em um irnpors
lante princípio jurídico porqq.e viabiliza a dinâmica da acomodação dos prin•
dpios e funciona a>mo verdadeiro •topos• argumentativo, útil p a r a ~
questões práticas (O Príndpio OmstituciDrud dJl Proporcionalidade). é nesse
aspecto q ue serve ao juiz quando colocado diante da possibilidade de aplicar
ou deixar de aplicar regras de direito material ou p ~ t e imponham
sanções, restringindo alguns bens fundamentais, como a · de e a igual-
dade. Cumpre-lhe atentar para a finalídade a ser atingjda e o valor que se
~er preservar, a v_antagem que daí possa decorrer e a desvantagem no âm-
b,to pessoal ou soaaL Se a ofensa a ser causada pela sanção for desproporcio-
nal ~ pro".eito, ~ o juiz deixar de fazer a aplicação judicial da medida, que
a lei autooza, ainda que adequada (eficaz) ou exigível (r.ec rs fria). Isso é o
que explica o uso do princípio da baga~ no Direito Pi!nal, para afastar a con-
-. denação; o prindpio do adimplemerilo subslanàaJ, no Dueito das Obrigações,
para impedit a restOlução do <DDlraliO; o princípio da insignificãnc:ia, para rejeitar
240
61 - A BOA-FÉ 0BJETIVA430
A boa-fé é o "prinópio supremo do Direito Civil", na afuma.
ção de lARENZ, com ampla incidência no direito obrigacional e de
especial importância para o exame dos requisitos e efeitos da reso-
lução do contrato. Por isso, além de seguidamente mencionada no
C\llSO deste trabalho, convém se lhe dediquê um tópico especial.
a dese.çao do reouso que veio <iom preparo insuficient,e, e serve a>mo argwnen-
to útil para não se impor a pena de prisão civil a quem cumpriu substancialmen-
te oom a sua obrigação de deposítúio, como no caso dos autos, em que se faz
incidir imediatamente aquele princípio - que deaxre irnplicitamente do siste-
ma oonstituc:ional vigente - para regular uma situação p,ocess ,at
E assim deve ser porque. segundo máxima do Tribunal Constitucional alemão,
·quanto mais a intervenção a.feia formas de expa: 3o elemmlar da liberdade de
ação do homem. tanto mais cuidadosamen!e ~ ser ponderados os funda:. ,... u,
mentos justificativos de uma ação am,etida C0nlra as e Jgências fundamentais'da,...- ,
liberdade do cidadão• (PAULO BO,IAVI[)f.$, Ouso ile, Direito O,nstitua,,fi4/p:r. ·
12" ~ Malheiros lldilDres, p. 372) (ROHC·nº 12878/SP.•4' T~ minha relatoria).
.,. O prinápio da boa.fé foi introduzido no-~ 1 pelos estudos do ProL
CLóVJS 00 couro E SILVA. • <,ã;.
Na jurisprudênc:ia, há um primeiro registro no RE 86s787/RS, do Supremo
Tribunal Federal. de lavra do Min. Leitão de Abreu, na RIJ 90/ 994, que versou
sobre o regime de bens entre os cõnjuges; ~anto quis, com lealdade, esse regi·
me, que, realizad<> o matrimôruo, além de outtos a~ que traduzem manifes-
tação inequívoca de que se mnsidenva casado sob o regime de separação de
bens, d,egou n,e,u., a dedatar...., assim casado em escritura pública de aqui-
sição de bens (li. 6(,()). Se isso é certo, não pode, agora. pzssados anos, cerca de
um qüinqüênio, ser ouvido quando wm sustentar que o regime de bens, em v<2
de ser o da separação, ao qual ~ t e se submeteu e sob o qual. de
fato, passou a vivei;. é o regime da mmunhão: Tendo aiado, com a rea>rrida,
uma situação que ambos acreditamm regular e jUridk:amente CODSUtufda, situa·
ção que foi ~ de c:asamelllo, não pode vir agora. sem quebra da boa-fé,
renegar o regime a que ambos, no cas nento, quiseram submetief se. Instituindo
urna situação em que a outxa parte confiou, a alegação, que agora levanta, de
que o regime de bens é o da comunhão de bens, impor1a em quebra do prindpio
getal dodire!to,segundooqual não pode a parteoenill'CIOlttra fadt,m proprium.·
A partir da década de 80, p« inllubxia das lições de COUlO E SILVA, há
divoersos julgados de minha relatoria no Tobunal de Justiça do Rio Grande do Sul
(Apel. Ov. 5890'71711, 5' Om., R/TTRGS 145/312; ApeL Ov. 588(M2:580, 5' Câm.,
Rfl1RGS 133/ «ll; .R[lJRGS 123/384;Apel. Ov. ~ 5 ' 0m. RJ11RGS 148/282;
Apel. 0v. 588012666, 5' 0rn.; Apd. Ov. 5890116534, 5' Om,, RflTRGS 145/219;
ApeL Cív. Sl910S2931, 5' Cim, Rfl7RGS 153/3')1; Apel. 0v. 589073956, 5' Om.,
RflTRGS 145/320; ApeL Cív. Sl91028295, 5' 0m. RJ11RGS 15'/378, e 3° Grupo,
nos fll Sl91083357; ApeL Cív. Sl91017058, 5' 0m. RJ11RGS 152/815).
Os precedentes do SIJ sobre boa.fé objetiva encontram-se relacionados no
anexo n. ~
' _ã,.,.-
1 241 \
1~

A doutrina debruçou-se sobre o tema; ALVES, José Carlos Moreira 11
&a-Fi Obje!iva no Sist,,,.,. Con_!T<ÚllRI Brasileiro, Mucchi ed., Modena, 1999;
AMARAL JUNIOR, Alberto do, A boa"-íé e o controle das cláusulas contratuais
abusivas nas relações de consumo•,. in Rn,isú, do Direito do C.onsumidor n.0
6, Instituto Brasileiro de Poütica e Direito do Consumidor, abril/junho, 1993,
PP· 27-33; ASCENSÃO, José de Oliveira, ·OãusuJas rontratuais gerais, dáu-
~ abusivas e boa-fé•, in Rnrista de Dirr:ito Prir>ado, ano 1, n.• 4, Editora
Revlsta dos Tnõunais, 2000, pp. 9-25; ATHENIENSE, Aristóteles, •o primado
da boa-(,' P a ,._pli.,,.~1io do Código de Proteção ao C.0.-.U.Udor (Lei nº s.o,s
de 11/09/90) às instituições financeiras•, Rnlista Forense vol 339 Rio de
Janeiro, Forense, julho/ agosto/setembro, 1997, pp. 429-32; AZcVEOÓ, Antô-
nio Junqueira, ·o principio da boa fé nos rontratos", in Revista C-m> de
Estudos Judiciários, nº 9, Conselho da Justiça Federal, dezembro, 1999, pp.
40-44 e • A boa-fé na formação dos contratos", ín Rt1'ista do TJPII, vol. 36, n•
57, Bel~ julho/setembro, 1992. pp. 5-16; CARMO, Jaíro Vasconcelos do,
·ReJevanoa da boa- fé na solução de oonfütos contratuais•, ín /..ivro de Esht-
dos Jurídicos, Rio de Janeiro, Inslituto de Estudos Jurídicos, 1991, pp. 380-394;
CARPENA, Helo(sa, Abuso do Dfreito nos Contratos de Consumo, Rio de
Janeiro, Renovar, 2001; CAVAUERl FILHO, Sérgio, •o direito do consumidor
no limiar do século XXJ·, in Rnrista do Direito do Consumidor ano 9 n.• 35
Instituto Brasileiro de Polílica e Direito d o Consumidor, j u l h o / ~ . 'JJS)(J'.
pp. 9 7 - 1 0 8 ; ~ (Y)S'tA Judith H "P:rlndpío da boa-fé•, in Re"Dista da
IIJURJS;-ii,...50, Porto Aiegi:e, nõvembro, 1990, pj:,. '2!17-Z1.7; FRADERA, Vera,
• A quebra positiva de rontrato•, Rt1'ista da 11/URIS, n• 44, pp. 144-152 e
~ o p ~ t u a l : uma análise mmparativa a partir de três sistemas juri-
di<:os, o continental europeu, o latino-americano e o americano do norte•, in
Reuista de lnformaçao lLgislaliva, n• 136, Brasília, Senado Federal, outubro/
dezembro, 1997, pp. 169-179;- GOMES, Orlando, ·o p rincípio da boa-fé no
Cõdigo Ovil português•, in Jurídica - Rnrista trimestral, nº 116, Divisão
Jurídica do Instituto do Açúcár .. do Atroo!, Rio de Janeiro, janeiro/~,
1972. PP· 171-7; GRINOVER.. Ada PellegrinL. (et al.L Código Brasileiro de
Defesa do Consvmiilc,r. Comentado ~los Autorrs do llntq,rojeto, r ed.. Rio
de Janeiro, Forense Universitúia, 2001; MARQUES,. Oáudia Uma, ~otas
sobre o sistema de proibição de CU.usulas abusivas no Código Bcasileiro de
Defesa do Consumidor (entre a tradicional pumeabilidade da ordem jurídica
e ~ futuro pós;m«lemo do dircito comparador, in Ra,ista Jurldial, ano 47,
n. 268, íevereuo, 2000, pp. 39-71; MARQUES, Oáudia Lima,, Contratos no
Código de Defesa do Consuwddor, 3' ed.. ~ atualizada e ampliada, São
Paulo, Editora Revista dos Trib~, 1996; MARJ1N5-COS'[A, Judith H ~ •o
projeto de Código Ovil Bc:asileiro: em busca da 'ética da situação'• in Rt1'isla
/urldica, ano 49, nº 282, abril, 2001, pp. 27-53; MAR11NS-COSrA.' Judith H.,
li Boa FI no Direito Privado: SistfflUI e T6pica no Processo Obrigacio,.,.l, São
!_'a ulo, Editora Revista dos ~ 1999; MOTA, Maurício Jorge P erein da,
A boa fé nos contratos de licença de uso de softwa~·, in Cadernos dA P6s-
graduaçao/Faculdade de Direito-OERJ, edição extra, Rio de Janeiro, setembro,
1996, pp. 95-137; MUNIZ. Francisco José Feueita, •o prindpio geral da boa-
fé como regra de comportamento contratual*, in Te,rlos de Direito Citnl Juruá
Edito~ P~· 31-52; N ~ ~ - Teresa, Fundamentos para uma l n t ~taçlo
C.Onst1tuc1onal do Prmcfp10 da Boa-Ft, Rio de Janeuo, Renovar, 1998;
NORONHA, Fernando, O Diieito dos Contratos e ~ Prindp/os Funda-
- . . . 6nsiJeiro de Polltica e Direito do Consumidor, abril/junho, 1995, pp. 'KJ-27.
242 \ /
A "boa-fé subjetiva" é qualidade do sujeito e diz com o estado
de consciência da pessoa, cujo conhecimento ou ignorância relativ.r
mente a catos fatos é valorizado pelo Direito, pata os fins ~
ficas da situação regulada. Serve à proteção daquele que tem a
consciência de estar agindo conforme o Direito, apesar de ser outra
a realidade Ao definir a posse de boa-fé, o art. 1201 do Código Civil
descreve um estado de ignorância ("Art. 1.201. É de boa-fé a posse,
se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição
da a:risa") e protege o seu titular, assegurando-lhe o direi.to aos
frutos, à indenização por benfeitorias e o de reteDção (MArt. 1214. O
-pc ss •klor de boa-fé tem. direi.to, enquanto ela d ~ aos frutos per·
cebidos"; "Art. 1219. O possuidor de boa-fé tem. clireito à indeniza-
ção das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às
voluptuárias, se não lhe foten, pagas, a Jevantá-las, quando o puder
sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direi.to de retenção pelo
valor das benfeitorias necessárias e úteis"), além da redução do
praz.o pata a p tesa:ic;ãt> aquisitiva (uArt. 1242. Adquire também a
piq,riedade do imóvel aquele que, contínua e inrontestadamen,
com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos"). Na fraude contra
credores, sofren, a ação anuJatória os terceiros adquirentes que ha-
jam prooedido de má-fé ("Ar.. !~!- A ação, nos casos dos arts. 158
e ·159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a F : oa
que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou
te10::hos a d quirentes que hajam procedido d e má-fé"). No casa-
mentais (almlll<>ltUil privada, boa-(é, justiça rontratual), São Paulo, Saraiva, 1994;
NOVAIS, AlinneArquette Leite, ·o princípio da boa.fé e a execução rontratuar,
in Reoista dos Tribunais, voL 794, dezembro, 2001, pp. ~75; OUVElRA,
Ubirajara Madl de, "Piindpios irúon:nadores do -ema de direito privado: a
autonomia da vontade e a boa-fé objetiva•, in Rnrista da 11/URIS, nº 71, 1997,
pp. 154-215; PEREIRA, Regis Fichtne,; li Re$pansabiüdade Cwil Pré-contrAhutl;
Teoria ~Tal e Responsabilidade pda Ruptura das Negociações Contratuais, Rio
de janeiro, Renovar, 2001; P E Z ZE i I li\, Maria Cristina Cerese:r, •o princípio da
boa-fé objetiva no direüo privado alemão e brasileiro•, in Reoista de Dirrito do
C.Onsvmídor, n.• ~24, Instituto 6ra5'1eiro de Polftica e DUeito do Consumidor,
julho/dezembro, 1997, pp. 199-224; SILVA, Agathe E. Sch.imidt da, •QáusuJa
geral de boa fé nos contratos de consumo•, in Revista do Dirrilo do ómsumi-
tl.or, n • 17, Jnstitulo Brasileiro de Polllica e DUeito do Consumidor, janeiro/
~ - 1996, pp. 146-161; VELASCO, lgnácio M. Poveda, • A boa fé na fonna9'-o
dos 00lll:rall0s (Direru> Romano), in Revista de Direito Cif>il, nº 61, Editora Re-
vista dos Tribunais, julho-setembro, 1992. pp. 33-42; do auto,;. • A boa fé na
relação de CllXISUmO•, in Revista de Dirrito do Consumidor, nº 14, Instituto
243
mento nulo ou anulável, há produção de eleitos civis em tavor dos
cônjuges de boa-fé ou de terceiros ("Art. 1.561. Embora anulável
ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o
casamento em relação a estes como aos filhos produz todos os
efeitos até o dia da sentença anulatória. § 1° . Se um dos cônjuges
estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só
a ele e aos filhos aproveitarão. § Z'. Se ambos os cônjuges estavam
de má..fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos
aproveitarão.").
A boa fé subjetiva mereceu, nesses e noutros muitos exemplos,
assento legislativo. O nosso Direito ainda conhec:e e admite, com
freqüente invocação em juízo, a -teoria da aparência", que atua
oomo cláusula geral da boa-fé subjetiva, para proteção do texceiro
que confia na aparencia de wna posição j11ridica criada, direta ou
indiretamente, pela conb:aparte.
A boa-fé subjetiva tem aplicação apenas periférica ao tema da
resolução, servindo para definir a situação do terceiro adquirenle do
bem pass.'vel de restituição.
Mas não é essa a boa-fé que aqui mais nos interessa, e sim a
"boa-fé objetiva", que se constitui em uma norma jwídica, ou me-
Iho:i;. em um princípio geral do Dil"eito, segundo o qual todos devem
comportar-se de boa-fé nas suas relações recíprocas. A inter-relação
humana deve pautar-se ~r um padrão ético de confiança e lealda-
de, indispensável ao próprio desenvolvimento normal da convivên-
cia social A expectativa de um comportamento adequado por parte
d~ outro é um oomponente indissor.iável da vida de relação, sem o
guaI ela mesma seria inviável Isso significa que as pessoas "devem
adotar um comportamento leal em toda a fase previa à constituição
de tais relações (diligência in cantrahendo); e que devem também
comportar-se Jeabnente no desenvolvimento das relações jurídicas
já constituídas entre elas. Este dever de romportar-se segundo a
boa-fé se projeta nas duas direções e se estende tanto aos direitos
como aos deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obri-
gaç-ões têm de cumprir-se de boa..fé'"'31.
O principio regula a vida das pessoas e serve de parâmetro
para a avaliação d e ~ condutas, tendo em vista o sistenia juridiro
01 DfEz.PICAZO, Luís. Prólogo a EI Principio GeMr•I de Bue,ui Fi, de
WIEACKER. Franz, T ed.. Madri, ~ Civitas. 1986, p. 12.
244
.~ lealdade e boa fé.; m - não formular p<elei.sões, nem alEgar defesa, cientes de que
global. Em muitos países, nas pómeiras codificações moderrias, e
nas mais recentes, ele está enunàado na leí •
432
No Brasil, até a edição do Código de Defesa do Consumidor
e do Código Civil de 2002. tínhamos regras espaisas que concreti-
zavam topicamente o prinápio da boa-fé, p. ex., a norma inter-
pretativa do art 131, 1, do Código Comen:ial~ e as dísposiçôes
sobre a litigância de má-fé inseridas no Código de Processo Civil
(arts. 14, 17, 630).,.. A verdade, porém, é que não contávamos com
.., a> Franç,,: Art. 1.135 do Código Civil: • As convenções obrigam não
somente ao que ali está expresso, mas ainda a todas as conseqüênàas que a
eqüidade, o uso ou a lá dão à obrig;tção conforme sua natureza.·
!>) A.lem1mha: § 242 do 8GB: •o devedor é obrigado a realizar a prestação
do modo como o exige a boa-fé levando em conta os usos de tráfico.•
e) Espanha: Art. 7", 1. do Código Ovil espanhol, conforme o texto aprovado
pelo o.o,,m de 31 de maio de 1974: •0s direitos deverão exercitar-<ie conforme
as exigências da boa.fé.•
d) llólia: asdigo Civil italiaoo de 1942: Art. 1337: ·As partes, no desenvol-
vimento das tratativas na fom,ação do oontrato, de<>ern cx,mpartar= sewmdo a
boa re.· Art. 1375. ·o c,ontrato de..e ser executado~ a boa-fé.•
e) Portugal: Oxligo Civil de 1986: Art. 2ZJ. '.'.Quem negocia a,m outrem
para conclusão de um contrato ~ tanto nas preliminares como na ronnação
dele. proceder segurw:lo as regras da boa fé, sob pena de teiponder pelos danos
que culposamente causar à outra parte.· Art. 239, 1: "Na falta de disposiçã<> esi:-
áal. a dedaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as
partes teriam tido se houvessEm previsto o ponto omisso, ou de aconio com' os
ditames da boa fé, quando outra seja a solução por eles unposta.• Art. 334. ·IÕ
iJegítüno o exerácio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os
limites impostos pela bc»-fé, pelos boas costumes ou pelo fim soda! ou ewuõoüro
desse direíto.• Art. 762. 2; "No cumpcimento da_obrigaçã<>, assim como no exer-
cício do direito c:ouespo.,dente. devem as partes puxeder de boa fé.•
f) S&áç,z: asdigo Ovil suíço: Art. 2,1: ·Cada um está obrigado a exerner seus
direitos e executar suas obrigaQ)es segundo as regras da boa-fé.•
g) Estados Unidos: • A majority of ameôcan íurisdiclions. the Restalement
(sewad) of Contracls (§ 231 - Tent. Draft n• 5, 1970), and the Uniform Co,nme.-cial
Coo.e cu.e.o.-§ 1-203), now recogni2ethe duty to paf0<ma c,ontraáin good faith
as a general ~làple of rontract law"(BURTON, &even. "Breach de coubad and
the rommon;.; to paíoun in good faitt.•, Haroanl LlnD RnintJ, 1980/1981,
voL 94, pp. 369/403). ·
.,, Art. 131 do Código Comercial: -sendo necessário intaptetar as cláusu-
las do c,ontrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada
sobre as seguintes bases: (1) a intelig~ simples e adequada. que for rnais
conforme à boa fé, e ao veniadeiro espírito e natureza do contrato, deverá
prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras.•.
°' Art. 14 do asdigo de Proc :, Civil: ·Compete às partes e aos seus procu-
mdores. 1 - expor os fatos em juízo c:onforme a verdade; n - p,oceder rom
245
 uma norma principal inserta na lei dvil sobre a boa-fé. A oaüssão
legislativa, porém. na lição do Prof. QDVIS DO COUIO E SILVA,
não impedia o reconhecimento categórico da presença do princípio
da boa-fé no nosso ordenamento: "No Direito brasileiro poder-se-ia
afumar que, se não existe o dispositivo legislativo que o consagre,
não vigora o princípio da boa-fé no Direito das Obrigações. Obser- •
va-se contudo ser o aludido princípio considerado fundamental, ou
essencial,, cuja presença independe de sua ,eoepção legislativa."',.
Aliás, confocme explicou La, MOZ.OS quando da refomia legislativa
na Espanha, o princípio da boa-fé já existia no otdenamento juridi-
co, e seu acolhimento legal não altera o conteúdo nem as fun,;ões06•
Igualment:e em Portugal, onde o 'Ilibunal Supremo reconheceu a
vigência do princípio ainda ao t:empo do Código Civil de 1865"".
M esmo onde há fórmula legal genérica sobre a boa-fé objetiva,
o problema do seu conteúdo oontinua existindo diante da infinita
possibilidade de variação dos acontedmentos da vida.
_ A -~ ~a-boo..fé é umacláus,da eeral como tan.tas outras do
nosso 01denamento. São cláusulas gerais para a aplicação do direito
obrigacional Diz o art. S' da Lei de Introdução ao Código Civil: "'Na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos fiI\5 sociais a que ela se dirige
e às exigências do bem comw:n"; Código Civil, art. 186: ª Aquele
que, por ação ou omissão' voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito"; art. 389: "Não rumprida a obrigação, res-
~ ~tuídas de ~ t o ; IV - não produzir provas, nem praticar atos
muteis ou desnecessános a ·deda,ação ou defesa do direito.• ' boa-fé OU pelos bons costumes.N
A.rt. 17 do C.ódlgo de Proc:esso Civil: "Reputa..,., litigante de má-fé aquele
que: ... •
Art. 620 do Código de f\ocesso Civil: "Q.,ando por vários meios o aooor
puder promover a execução, o jui% mandará que se faça pelo modo menos gravoso
para o devedor." . finição da abusividade das cláusulas (art. 51, IV: "São nulas de pleno
•
05
COUTO E SILVA. Oóvis do. "0 p,iuópio da boa-fé no Direito btaSileiro e
português", in F5'11d os de Direito Civil Brasileiro e Portugu&. São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1980, 43-6L
.,. MOZC6, josé Luiz de los. "La buena fe en el lílulo preliminar dd código
a~·, in Deruiio Cnnl (mltodb, sist= y mt'8"rúts jurldia,sJ, Madri, Fditocíal
CiVitas, pp. '221/'Bl.
.,,, "Há que 11!1' muito em atenção o princípio básito da boa fé no cumprimento
das obripções. boje expcesso no n• 2 do art. 762 do OSdigo Civil actual e que já
anlJerionnenle era admitido entre n6s.• (Supremo 1l:ibw,al de Justiça de Portugal).
Ac. de f»/12/tr:1.. no BMJ n• 322,. ano 1983, p. 321) · .
246 ' '
ponde o devedor por perdas e danos, mais jwos e atualização
monetária segundo índices oficiais regularmente estabeleddos, e
honorários de advogado"; art. 884: "Aquele que, sem justa causa, se
enriquecer à rusta de outrem, será obrigado a restituir o indevida-
mente auferido, feita a atualização dos valores monetários"; art. 413:
"A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a
obrigação páncipal tiver sido cumprida em parte, ou se o montant:e
da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negócio"; art. 2035, parágrafo único:
"'Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preoeitos de otdem
· pública, tais como os estabelecidos por este Código, para assegurar
a função social da propriedade e dos contratos."
Todas servem ao aperfeiçoamento e à integração do sist:etna e
à garantia de vigência e eficáóa do princípio de justiça, cada uma
delas constituindo-se em fator operacional de importância conside-
rável para a flexibilização do direito normatizado.
Delas, a mais importante é a da boa-fé
A cláusula geral da boa-fé objetiva está tratada no Código Civil •
com inegável apuro téalict> e referida em três ~ princi-
pais, sendo a primeira a de maior repercussão: "Art. 422. Os contra-
tantes são obrigados a ~ assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé"; "Art.
113. Os negócios devem ser int:eipretados conforme a boa-fé e os
usos do lugar de sua celebração"; • Art. 187. Também comete ato
ilícito o titular de wn direito que, ao exercê-lo, excede manifesta-
mente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
No Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé é referida como
p rincípio a seguir para a hannonização dos inlet:sses dos partici-
pantes da relação de consumo (art. 4°, lll) e como aitério para de-
direi.to, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fomeó-
mento de produtos e serviços que; (-.) estaheleçam obrigações con-
sideradas irúquas, abusivas, que coloquem o consumidor em des-
vantagem e x a ~ ou SEjam incompativeis com a boa-fé ou a
eqüidade."). .
O conteúdo da nonna de dever, derivada esta do princípio da
boa-fé. não está na lei, devendo ser a:mstnúdo pelo juiz, caso a caso.
Assim, exige atividade judicanle que, sem mediações normativas..
/
247 •
 deixa face a faa? o sistema giobaI e o caso a resolver"". Sua aplira<;ão
depende de uma técnica judiàal apropriada, que não se limita ao
simples trabalho de subsunção do fato à norma, ordinariamenle
adotado no ato de julgar (verificação do fato e da lei vigeite que o
regula), mas exige do juiz um procedimento esperiat que passa peJo
trabalho preliminar de definir a regra de conduta que - de aoordo
com a boa-fé (isto é, dt: acordo com o princípio ético-juridia> de
lealdade e confiança, inerente ao sistema) - deveàa ter sido <Jbede..
d.da pelas partes, nas circunstâncias do caso. O art. 422 do Código
Gvil é uma norma legal aberta; com base no princípio ético que ela
acolhe, fundado na lealdade, confiança e probidade, cabe ao juiz
estabelecer a conduta que deveria ter sido adotada pelo <Dlbatanle,
naquelas ci.Icwlstâncias. Estabelecido esse modelo criado peJo juiz
para a situação, cabe confrontá-lo oom o comportamento efetiva-
mente realizado. Se houver contrariedade, a conduta é ilícila porque
violou a cláusula da boa-fé, assim como veio a sei: inleglada peia
atividade judicial naquela hip6Cese. Somente depois dessa delenni-
nação, com o preenchimento do vazio normativo, será possível
precisar o conb?Údo e o limite dos direitos e deveres das parles. Esse
método é indispensável para a aplicação da cláusula geral Se desa-
tendido, não terá sido feito bom uso da cláusula de boa-fé, e corre-
mos o risco de passar outros cem anos sem sua devida utilização,
assim como aconteceu com o art. 131 do Código Comercial de 1850,
que simplesmente não foi aplicado no pai; por descoohecimento da
sua importãncia e da técnica apropriada.
A boa-fé é cláusula geral, que permite a solução do caso levan-
do em oonside,:ação fatores metajurídioos e princípios ju:ridicos ge-
rais. Porém, funciona dentro do sistema no sentido de que nele en-
contra sua fundamentação e dele retira o caráter juridicamente
normativo de seu enundadoª. Como "janela" do sistema jnriclico,
.,. ROCHA, Antonio Manuel d,i; e MENEZES CORDEIRO, O. &.r Ft no
D~ito Cioil, Coimbra, Livraria Almedina, 1984, vol. 1, p. 43.
• .,, Para NIJ<L<l.S UJHMANN, o Direito é um sistema a u ~ .-ma-
tivamente femaclo, mas cognitivamente aberto: • A autocriação do sislema juri•
dico é normativamente fechada pelo fato de que só o sista'na· pode Cllllferir um
canite,, juridicamente normativo a seus elementos e para os constituir oomo
elementos... Ao mesmo tempo, e pcecisamen1e em relação axn es1a abertura
(para as ciramstânóas), o sistema juridlco é cognitivamente aberto.· "L'unilé du
systeme juridique•. An:hir,es tk Phil0$0phie du. Droit, vo1. 31, pp. 163/18:7-173.
'
248
a boa-fé permite o conhecimento de elementos externos não po-
sitivados, ou positivados em outro sentido, que se impõem à con-
sideração e podem levar a uma decisão para além do que estava
programado (culpa post pactum finitum) ou mesmo em contrarie-
dade (suppressw; adimplemento substmcia1) a algum preceito ex-
presso, que é assim reelaborado ou descoosiderado ~ função ~
atuação prevalente do princípio. A <Xlu.i!pção de sistema aberto <::,
portanto, indispemável à compreensão da cláusula da boa-fé..,,, mas,
entenda-, aberto interna e extema.merue. O arl>ítrio deve ser rigo-
rosamente controlado, tanto mais quanlO maiores as facilidades de
seu uso pela união de uma cláusula geral a a:ina?itos indeterminados;
o afastamento da discriciooariede e do psicologismo é garantido
pela necessidade de maior fundamentação da decisão e de sua con-
íonnidade com o otdenamento juooico gJroil.
A boa-fé tem duas funções prir• ipais: aiar deveres secundári-
os de conduta (anexos ou aa?S5Óri05) e impor limites ao exercício de
.,,__,~ ......
Ullt:lllJCj . . . ..., . •
- 'Tatt<,e-me que somente um 'sistema aberto' e até e:scalonado segundo
cín:ulos de interesse, públicos e privados, pode abranger todas estas situa- '
ções•.•H (<XXJTO E SILVA, Oóvis do. •o principio da boa-fé no Direito Bra-
sileiro e Português·, São Paulo, Rn,ista dos Trtõurws, 1980, 43/72-55)
411 A) FRANZ WIEACKER (El Principio Genar,J ú 14 BUM Fe, 2" ed., Madri,
&litorial Civilas, 1966, p. 51 e ss.) dassi6ca as funções de acon:lo com a a ~
pennitida ao juiz: (1) atuando •conforme o sentido esmto• do ordenamento juri-
dico, p,eencheudo o vazio c:lei-ado pelas partes na elaboração do contrato, o que
o faz (a) estai: 1 e o p,eoeito que as partes não indufnun no contrato atuando,
assim. ex>mo 1eg· hdor. ao aiar as nocmas dispasilivas (aplicáveis à falta de pre-
visão CXll\lrabJal); (b) aplicar a reg,a segundo a qual •quem dá os fins concede os
meios", no sentido de que as c:ihiga,;l\es aoeilas de modo exp< • compreendem
as que dela deti•arx1. segundo a natureza das misas (ob, i,gal;ão • 'eia); (e) re-
oonhecer os deW!ll!S de prollE!Ção, mmo os de o""6dia, irúonna,;ão e esclarecimen-
to; (d) desooosidetar aJega,;t,es fundadas em violaif,es im!levantes; (2) atuando
prodn ~ ao ecigír que as pam,,r. na delEsa de SHlS direi~ s e ~ de
maneira jusu,, oade se siluam os brocardos: ~ contnz factum proprrum; dolo
ogíl; hl 'lllOIJW e inciuilif6 ogar; (3) atuando anr.u:iamenle à regra ;1ódica
8) WIS OIEZ-1'1CAZO, no prólogo à tradução espanhola da obra de
WIEACKER (p. 19), enumna t r ê s ~ (1) causa de excÍusão da culpabilida·
de de alo formalmente ilidto; (2) fonte de a:iação de deveres especiais de con-
duta. exigfwis a cada caso, de acordo a>m a Nlureza da relação e com a fina.
tidade perseguida. • As partes não se devem 96 aquilo que elas mesmas estipu-
laram ou estritamenle aquilo que determina o 1m0 Jegal, senão tudo aquilo que
em cada situação impõe a boa-ié•; (3) causa de limitação do exa-ócio de direito
subjetivo ou de ~ poder juódkn. ·
249
 Para exame da primeira dessas funções, de pronto se observa
sua p:n!Sença em todas as fases do desdobramento da relação
intersubjetiva: independentemente de qualquer contrato (basta o
"contrato social"), na preparação dele (tratativas) ou na sua celebra-
ção, durante a fase de execução e mesmo depois de cumpridas as
presta~ principais de ambas as partes.
Antês do contrato, podem Slngir vinculações derivadas de um
simples "contato social"; dir:igidas à celebração de UD\ futuro negó-
cio jurídico (tratativas; responsabilidade pré-contratual; culpa in
contrahendo), ou independentes de qualquêr convenção posterior
(como no transporte de cortesia).-:!.
Dur.mte as tratativas preliminares, o prinápio da boa-fé é fon-
te de deveres de esclarecimento, situação que sw:ge seguidamente
quando uma das partes dispõe de superioridade de infoana~ ou
de conhecimentos técnicos, que devem ser rep dos amplamenle
e de forma compreensível à cormaparte, para que esta possa decidir
com suficiente conhecimento de causa. A falta de esclarecimentos
que não tenha gravidade-pariri:IPSli.b:r â qlé, .. i para
o ãmbito da
invalidade, por vício de vontade, pode ensejar a aplicação do prin-
cípio da boa-fé, seja para a resolução da relação depois constituí-
da, seja para a exclusão de cláusulas ou o reconhecimento de de-
veres. Também surgem, nas tratativas, deveres de lealdade, de-
correntes da simples apro~o pré-contratual. Assim a censu-
ra feita a quem abandona inespetadamente as negocia~ já em
adiantado estágio, depois de criar na outra parte a expectativa da
celebração de um contrato para o qual se preparou e efetuou
despesas, ou em função.do qual perdeu outras.oportunidades. A
violação a esse dever secundário pode_ensejar indenização, por
existir uma relação obrigacional, independentemente de contrato,
fundada na boa-fé. Ensinã o ProL MARIO JÚUO DE ALMEIDA
C) CLóVIS DO COUTO E SILVA tem o princípio da boa-fé como endere-
çado sobretudo ao juiz. Sáw:1o essa sua principal funçk> individualizadora,
•pe,,nit:inc:kHhe construir objetivamente o ~ do negócio juridico•, o
que faz mediante: (1) ·contro1e coaetivo• de Direito estrito; (2) • enriqueci-
mento do conteúdo da relação.obrigadonal"; (3) •neg:açk>• em face do pos-
tulado pela outra parte, ((:!, ,Prútdpio tlll &., Fi.. .. , p. 53). . gações•, in Estllffl th Díniu, Ciuil BrllSildro e Port.,guls, São Paulo, R=isto
.., ALMEIDA O)STA, ·~rio Júlio. • Aspectos modemos do direito das
obrigações•, in, Estudos de •Direito CifnJ Brasileiro e Port.,guls, $lo Paulo,
R=isto dos TribWU1.is, 75/101-83. \ .,
250 \\ .
COSTA: "Veófi<:a- , na verdade, que as melhores soluções que
aconselhariam essa doutrina podem ser conseguidas, respectivamen-
te: com base nos ditames da boa-fé que presidem às negocia~ e
à formação do contrato, configurando a responsabilidade pré-
contratuaL""'
O contato social é uma subespécie de categoria mais ampla,
denominada #relações contratuais de fato", em que não há contrato
e se prescinde do elemento vontade. A essa mesma categoria ainda
pertencem os " atos existenciais", que são "negócios referentes às
ne, : : sidades básicas para a sobrevivência do indivíduo em socieda-
·d e e correspondente; a uma conduta típica no inten:urso social"...,
presentes na utilização de bens e serviços massificados (tran5?:>rte
coletivo, auto-5er'Viço, parque de estacionamento etc.), nos quais a
significação juridica não resulta propriamente da vontade, mas da
.. simples conduta social típica. O princípio da boa-fé serve para dar
significância a esses atos e excluir a incidência do princípio geral de
invalidade dos atos praticados por incapazes
Na formação e na execução do contrato, o real conteúdo das
obrig;l~ e o modo pelo qual devem as partes se comportar são
determina~ ·a serem alcançadas com o auxílio do princípio da
boa-fé, que servirá não apenas para a interpretação integradora das
cláusulas do contrato, mas ainda para o reconhecimento de deveres
secundários, derivados diretamente do princípio, independentemente
da vontade manifestada pelas partes, a seca:z, observados durante a
fase de foanação e de cumprimento da obrigação. São deveres que
exoedem o dever de prestação...... Exemplo: os deveres laterai.<: d e
escldrecimento [mfonna«>es sobre o uso do bem alienado, capaci·
tações e limites), de proteção (como evitar situa~ de perigo), de
conservação (coisa recebida para experiência), de lealdade (não exi-
gir a.tmprimento de contrato com insuportável pen:ia de equivalên-
cia entre as prestações), de ooopetação (prática dos atos necessários
à realização plena dos fins visados pela outra parte) etc. A existência
desses deveres permite ao juiz o c:onlrole do conteúdo do contrato
- ALMEIDA COSTA, MárioJúlio. •Aspectosmodé<nóSdo direito das o~d-
dos Tríbu.nois, 1980, p. 83.
!. - COU'IO E SILVA, Oóvís do. O Princípio do Boa Fl. .., p. 56.
... LARENZ. Detrcho de oblig11cionts, voL 1,. p. 21.
251
 e do comportamento dos participantes da relação. Nos contratos em
que se caracterizar a superioridade intelectuaJ. econômica ou profis.
sional de uma parte, e pcincipalmente nos contratos de adesão, com
suas condições gerais de negócios, é comum a necessidade de
invocar-se o principio da boa-fé para a eventual suspensão da
eficácia do primado da autonomia da vontade, a fim de rejeitar-se
cláusula abusiva ou inq:,osta sem o devido esclarecimento de seus
efeitos, principalmente no tocante à isenção de responsabilidade
do estipulante ou à limitação de vantagens do aderente.
O Prof. STEVEN BURTON considera que a defi:rüção de um
comportamento conforme a boa-fé depende do uso que a parte faz
da discrição que o contrato lhe reserva Tem comporlamento con-
trário à boa-fé o devedor que se recusa a suportar os custos assu-
midos na celebração do contrato, procurando #recuperar as opor-
tunidades perdidas" quando optou por ele"'.
l A falta da prestação principal é caso de incumprimento da
~ ; se a prestação é feita. mas não l)O lempo, lugar e ~
1--,.:--a=:a>1~,rovPiei:lcionados, há mora, em sentido estritw se a prestação foi efe-
tuada, mas não no modo oonvenóonado, ou oom olerlSa a inter : se
do aedox: h~ M.tmprimenlo imperfeito. Essas sihJ~ podem levar
à manu!Enção do contrato, com indenização; ao recebimento da coi-
sa com abali11 e do do pniiço e indenização;ao recebimento do equiva-
lente etc., até a resolução-da relação obrigacional, se a prestação já
não satisfizer o inter : do credor.
1 O descumprimento de um dever secundário, quando ligado_à
1 prestação principal. pode atingú;. tal seja sua gravidade, a própria
1 prestação e significar o de:cumprimento da obrigação ou o seu cum-
1 primento impafeito. Contudo, há sib•~ em que o incumprimento
de dever secundário não se relaciooa diretamente com a prestação,
que pode ter sído realizada integral e COl\venienlemenle, ou ainda
1 não cumprida por não ter dlegado o tempo do aclimplemento. É o
1 caso do prestador de ser.i.;:vs que realiza a oontento seu trabalho,
mas age com descuido ao se retirar da casa, causando danos ao
patrimônio ou à pessoa do proprietário; houve violação ao dever de
... BURrON, SleYffl J. "'8reach cl conmact and lhe axnmon law duty to
petfo.ut in good faitb•,- H11rwrd..1Aw Rruino, 1980/1961, vol 94, PP· Jm/41)4.
O artioJlm propõe uma anffioe econõmico do oon1ra11>, a única que pemúte, no
seu ~ visualização adequada do lO<menirm problema da quêbra
do cont,ato, especialmente quando se trata de uma ~ implkita,
. '
\\ . .
i • .'
.'
252 \ -,-_
proteção, sem gravidade suficiente para desfazer o contrato ~ já
fora substancialment cumprido e deve nessa parte ser mantido,
mas que pemúte indenização ao lesado ou a interrupção do contra-
lt to, se prevista uma segunda etapa. Também, ainda antes do ~~
I! mento, o contratante pode claramenle demonstrar que nao ua
adimplir.. Nessas duas últimas situações, não se pode falar em
incumprimento da prestação, porquanto, naprimeira. houve~cum-
j• primento e, na segunda, ainda não diegara o seu tempo; sa~, na
1 verdade, hipóteses de "infração positiva do contrato", por viola-
,, ção a deveres secundários de proteção ou Jealdade.
Após cumpridas as obrigações e extinta a relação, ainda assim
podem pasistir deveres secundários independentes, como os clas-
sifica o Prof. CLÓVIS DO COU10 E SILVA, ettjo descwnprimento
enseja ação de indenização; exc:epciooa)men, até a de resolução.
Como o prinápio da boa-fé impõe ~ contratantes o dever de
agir de modo a assegurar à contraparte a plena realização das
legítimas expectativas derivadas .do ~ t o , é .possível exigir-se
das parle$, para depois da p.cestaç;io prifiéipal. uma ~ c:xmd~.,.
ta, desde que indispensável à :fruição cla;posição jurldica adqui-
rida pelo mntrato. É o dever do modelista ~ não e n ~ ao
concorrente os mesmos modelos mm os quais cumpnra a sua
prestação. .
A Msegunda principal função· do princípio da boa-fé é limi-
tadora: veda ou pune o exercício de direito subjetivo, ~ ?
caracterizar "abuso da posição jurídica". O exemplo mrus signi-
ficativo é o da proibição do e,çen:ício do direito de resolver o
contrato por inadimplemento ou de suscitar a exceção de contxa-
to não cumprido, quando o incumprimento é insignificante em
relação aó contrato total O prinápio do aclimplemento substan-
cial, derivado da boa-Cé, exclui a incidência da regra legal que
permíte a resolução quando não obsuvada a integralidade do
adimplemento"'. Outro exemplo está no art. 2Z.~o C ~ de
Pt0c o Civil, que não extingue o d.irei.to do réu que d~. de
argilir, na sua resposta, fato modificativo, impeditivo ou extintivo
do direito do autor, dilatando o processamento da lide, mas faz
recair sobre ele os ônus derivados de sua omissão.
.. - - . \ . .
.., couro E sn.vA. 0ms c1o. ·o princípio c1a boa fé. .•·, p. 56.
\
253

É no âmbito dessa função limitadora do prlitcípio da boa-fé
objetiva que são estudadas as situações de venire contra factum
proprium, suppressio, surrectio, tu quoqué'4.
A "teoria dos atos próprios" ou a proibição de venire contra
fac!um proprium protege uma parte contra aquela que pretende
exercer uma posição jurií:lica em contradição com o comporta-
mento assumido anterionnente. Depois de criar uma certa expec-
tativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determi-
nado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealda-
de e de confiança se vier a ser praticado ato contr.úio ao previsto,
com swpresa e -prejuízo à contraparte. Aquele que vende um
estabelecimento comercial e auxilia, por alguns dias, o novo co-
men::iante, inclusive preenchendo pedidos e novas encomendas
fornecendo o seu próprio número de inscrição fiscal, não pode
depois cancelar tais pedidos, sob a alegação de uso indevído de
sua inscrição. O credor.que concordou, durante a execução do
contrato de prestações periódicas, com o pagamento em lugar .ou
tempo.dwerso-do -~ or.ade;:itão,::ed, s q:.: -J"?t la:
dor com a exigência literal do contra.to. Para o reconhecimento da
proibição, é preciso que haja univocidade de comportamento do
credor e real consciência do devedor quanto à conduta esperada.
Na suppressio, um q.ireito não exen:ido durante determina-
do lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa-
fé. O contrato de prestação duradoura que tiver permanecido
sem cumprimento durante longo tempo, por falta de iniciativa do
credor, não pode ser motivo de nenhuma exigência, se o devedor
teve motivo para pensar extinta a obrigação e programou sua
vida nessa perspectiva. O comprador que deixa de retirar as mer-
cadorias não pode obrigar o vendedor a guardá-las por tempo
indeterminado. Enquanto a prescrição encobre a pretensão pela
só fluência do tempo, a suppressio exige, para ser teeonhecida, a
dcinonstração de que o comporlamento da pane en :Inadmissí-
vel, segtmdo o princípio da boa-fé. A surrectio é a outra face da
suppressio, pois consiste no nascimento de um direito, sendo
nova fonte de direito subjetivo, conseqüente à continuada prática
'° WIEACI<ER, Franz El Principio Çfflao/ de la BwtM Fl, p. 60 e ss.;
MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha, Da Bo.z H no Di~ito
Cioil, vo,-_ IL p. 661 e ss. r •· • - •: •• ~ :- "' ~
\ 1
\ . 1
254 ' /
1
'•.
,
J; de certos atos. A duradoura distribuição de lucros de sociedade
L
•
comercial. em desacordo com os estatutos pode gerar o direito de
recebê-los do mesmo modo, para o futuro.
i.
1. Por fim. aquele que descumpriu norma legal ou contratual,
i· atingindo com jsso detem:ú.nada posição jurídica, não pode exigir
do outro o cumprimento do preceito que ele próprio já descum-
1
!" prira (tu quoque). O condômino que viola a regra do condomínio
i e deposita móveis em área de uso comum, ou a destina para uso
p róprio, não pode exigir do outro comportamento obediente ao
preceito. Quem já está em mora, ao tempo em que sobrevêm
circw\stândas modificadoras da base do negócio, não pode pre-
tender a revisão ou a resolução judicial Faz-se aqui a aplicação
do mesmo principio inspirador da exceptio non adimpleti con-
tractus: quem não cumpriu o contratado, ou a lei, não pode exigir
o cumprimento de um ou outro.
Para a resolução, como se vê, o princípio da boa-fé objetiva
é de muita utilidade. Na verdade, ele hoje funciona 000\0 o fun-
dauerto de-toda-a JPSOJm;ão;-a<;.<;egura,l\tJLE l LA-. Auxilia na
qualificação jurídica das condutas, desde as tratativas, e na sua
influência para a compreensão do contrato em razão delas oele-
brado; ajuda na interpretação integradora das cláusulas contra-
tuais e na apreciação dos comportamentos asswrúdos na vigência
do contrato; é o aitério decisivo para julgar a extinção da relação
e orientar o juiz na determinação dos danos e na solução dos
problemas swgidos com a necessidade de restituição das partes
à situação anterior. A determinação do conteúdo da prestação
principal, a avaliaçlio do grau do incumprimento - para o reco-
nhecimento da perda do inter: s se do aedor - , a fixação dos de-
veres secundários, tudo há de ser feito sob a inspiração desse
princípio vetor das relações negociais. Assim como pode funda-
mentar a extinção, em outros casos sua incidência in:ipede o exer-
cício do direito de resolução, como no adimplemento substancial,
ou quando 1ep1 esenta o abusivo exerácio de uma posição jurídi-
ca, causadora de prejuízo grave ao devedor, sem a couesponden-
te vantagem ao aedor. Bem observou RAMEU.A, diante da re-
forma introduzida no CMigo Civil da Argentina pela Lei nº 17.7ll, 1.
. - ºAUl.EJTA. "lmportanza dell'inadempimento e diffida ad adempire", 1:
KIVPC, 1955, pp. 655/76. · - -- ' · •'•Í
t
. 255
 de 1%9: o prinópio da boa-fé não serve só para reforçar •o con-
trato livremente celebrado, constrangendo o devedor ao fiel cum- i• CAPITU.LO XII
primento do pactuado ('boa fé compromissória'}, senão também i
a auxiliar o devedor a fim de p rotegê-lo frente a um credor ma- i
licioso ou demasiado inflexível ('boa fé eximente' ou absolutó- i '•- · ·,····•,; · • ····:~-.-·-

•' . EFEITOS DA-'RESOLUÇÃO

ria)" 450 . O contrato, em razão do seu dinamismo, propicia uma ;
sucessão de comportamentos que devem ser vistos e analisados
no seu conjunto. Muitas vezes, o incumprimento inicial da parte
devedora pode ficar superado pelo seu esforço dirigido ao A resolução destrói a relação desci.e a celebração (ex tund e
adimplemento, e só o princípio da boa-fé, com sua exigência de .tem dois efeitos principais: libera credor e devedor das obrigações
lealdade, fornece critério seguro para a compreemão juridica das conespectivas e pemüte a restituição das prestações efetuadas.
condutasm. ·
Além disso, oferece ao lesado oportunidade para ressarcir-Se
dos danos sofridos.
A restituição das partes à situação anterior, com a devolução
1 '
~
das prestações, e o deferimento da reparação cabível.-e:n caso de
i incumprimento imputável - ptopõen, as questões sobre o que
] t
~ deve ser objeto dessa relação de liqui~e sobre a -situação do
terceiro adquirente, na _eventualidade daÂl;ienação do bem.
1 -. . F
•
i 62 - RETROATIVIDADE
1
! A resolução tem efeito retroativo à data d a celebração do
contrato. A lei não dispõe sobre isso, daí questionar-se a reSpeito
1
desse retomo ao passado e de seu fundamento.
1 Sendo a resolução o desfazimento da relação obrigacional por
! incumprimento de wna das partes, traz consigo a necessidade de
'
1
1 reposição das ci.rcunstãncias assim como eram anteS, razão pela
qual não se pode colocar em dúvida a retroatividade dos efeitos
do ato que resolve a relação, tirante os casos de obrigações com
prestação duradoura, que somente se resolvem para o futuro
.., RAMELLA. lA Resolud6n por lncumplim~nto, p. 55. (resílição do contrato de locação, p. ex.). Nos sistemas jurídicos
.,., Ac. da 1• T. do SIF, de 09/IYJ/fI3, Rei.: Néri da Silvei,-, na K(J 117/105. estrangeiros, esta é a orientação: "Em definitivo, a resolução cons-
Tratava-se de prcr essa de compra e venda de imóvd, descwnpddo inicial- , titui a regra: ela aníqui1a o contrato retroativamente e obriga as
mente, pela j>romi!ente-'vendedora, que não apoesentara a d ~ t a ç i o
CXll\vendonada para a esai1un, tendo a promissária-ooa,padora debc:ado de
~ partes a se restituir mútua e símultaneamente o que eles tinham
e f ~ ?5 pagamentos, mas~ inteq,elando a ~ nem agindo para f recebido no passado, em execução do contrato.'-· cs:,
extinguir o CXll\trato. A proautiente-ovendedora se habilitou ao cump,hneuto da
obrigi,ção e inlepelou a promissáda-compradora, que se manteve inerte. O
SIF restabeleceu_ a sentença que julgara procedente a ação de resolução pro-
posta ~ proautente-vendedora.

256
\\
• · • • ' · ··

f
I ..
,
/.··
-l=
l. -
. l,
~ -
~
.,. CASSIN, René. •Rélle,oons..."'., RTDC, 19'5, pp. 139/181H7S.

A
àrt. 1.458 do Código avn díspõe: • Art.
.... Assim tambmt ná I t6lia. onde o
resowção ~ ~ w por m a ~ ~ ~ rmoati;
 Os fundamentos dessa retroatividade não estão na vontade
presumida, que é desconsiderada na resolução legal, nem na
analogia com a condição IeSOlutiva, da qual se distingue por
depender do exerdc:io do direito formativo, menos ainda na
caracter'.stica sancionadora que algwis atribuem ao instituto da
resolução, pois ela libera as duas partes, mas sim na necessida-
de de recuperar a situação de equilíbrio entre elas, especialmen-
te importante para o credor que cumpriu com a sua prestação
e agora sofre o descumprimento"'.
'
63 - RELAÇÃO DE LIQUIDAÇÃO
A resolução produz a hberação de ambas as partes,
desonerando-as da obrigação de prestar, e pennite-lhes a recu-
peração, pela restihrição, de tudo quanto foi prestado no cum-
primento do contrato. São os efeit-os liberatórios e recuperalórios.
· Resolvida a 1daçict-;.yhàga1N . 1zeaJ - · ·
dação, na qual serão trataélos os direit-os do credor e do devedor
à restihúção das prestações já efetivadas e o direito do credor à
indenização por perdas e danos (art. 475 do Cócli0 v Civil).
PONIES DE ~ A atribui a origem dessa relação exclu-
sivamente à resolução, que desconstituiu os efeitos do negócio jurí-
dico, e não ao fato do inadimplemento do contrato, que está extinto,
enne as partes, salvo o caso de CXlrltralos de execução continuada ou periódka,
em relação aos quais o efeito da resolução não se estende às piestações já
fflllizadas. A resoluçio, ..._,., se foi p•duada, não prejudica os direitos adqui-
ridos po, terceiros, reconheódos os eímos da transcriçio da ação de resolução.·
Na Aigenlina.. a .-essalYa é mais ampla: • Art. 1.204 - Nos mntra!Qs com
prestações reóprocas se eulet.:ie implkita a faculdade de resolver as obrigações
enege,rtes deles no caso de que um das contJatantes não cumpra seu compro-
misso. Mas nos <Xlntmtos em <iU!' leqJ,a C11mprido p<trft dllS prestações, as que
se tenham cumprido pemw,,ea,rão fumes e produzirão, quanto a elas, os e!a-
tas mnespoadentes.• Isso pemútiu a RAMELLA afumar. "Nio somente a re-
. solução não alcança as p 4 ~"es p cumpridas nos contxatas de duraçlo, senão
também nos de exe,:uçlo lnstantinea, quando de fato se tenham cumprido
p arcialmente as prestações, se estas são divisíveis• (úi Resoluci6n por
lnaunplimiento, p . 2:216). F«..eoe o aeguinle _e xemplo: "Se o credoc ~ opta
pela resolução pagou a m de b das pesos por dez bolsas de trigo e s6
receba, cinco delas, a ft!troação ~ a prestação até a m de cento e
cinqüenta ~ -<P- 224). A solução argentina é apliaivel_no Brasil
.,. VfI'JCCI. PaolÓ.. •0gm ritardÓ $Uà...•, RDC, 1988, p . 580. \ . ..
258
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nem ao enriquecimento sem causa. pois o devedor deve restituir
tudo, não só o que se constitui em enriquecimento injustificado..,._
Mais aceitável, porém, na perspectiva dinâmica da obrigação, con-
siderar-, como LARENZ, que a relação obrigacional não fica total-
,, mente anulada, persistindo dela os deveres de diligência e de inde-
nização de danos66• Os direitos e deveres que integram a relação de
i: liquidação têm sua causa imediata na resolução, mas esta é apenas
uma fa,;e do desdobramento da relação obrigacional Há uma ca-
deia causal cuja realidade é inobscwecível: o dever de prestar per-
mite reconhecer o incumprimento; este, de sua vez, dá causa à re-
solução, da qual nasce o dever de restituir e de indenizar; a seu lado,
ainda persistem os deveres secundários. Logo, o efeito extintivo
retroativo da resolução atinge a prestação principal e os deveres
ac órios, liberando ambas as partes, mas não extingue a relação
contratual global. sobre que se fundamentam o dever de restihrir e
o de indenizai:
O direito formativo-extintivo de resolver, ao mesino tempo
egativaue:de sobre-a -relação, desfazendo-a, tem
•
'
consigo uma força criadora de deveres e obrigações, os quais irão
contpor a relação de liquidação. A geração desses direit-os e deve-
res tem sua fonte na existência do contrato descumprido, pois é
com base nele que serão estipulados os conteúdos dos deveres de
restituir e de indeni.zat'57.
64 - RESTITUIÇÃO
A restituição (ou a possibilidade de restituir) não é propria-
men.t e condição da ação de resolução458• Impossibilitada a resti:hri·
.l .,. PONI1:S DE MIRANDA. Tratado..• l:d. Borsoi, vol. 25, PP· 3'6--52.
1 - LAREN2. "'Oerecho de obligaciones", RDP, voL L p. 394..
i "" F.m Portugal. PROENÇA adere ao pensamemo de MOfA PINl'O e afasta
a lese da - 1 anulação retroativa do corumto, admitindo permanência de de-<oeres
Jallelais e créditos indenizatórios,. mas NO reconhece que a rdação de liqoida• seja
wna ~ da relação J',;ee seu
:isle.,te. •po;s tem <X>nteú<lo modelado
pela própria lei· (A &soluç,w o C.Ontndo no Dirrito Ciuil, pp. 175-9).
.. if
• DALMARl'ELLO, Amuo, RisolrlZJotu dd Omtrotto, Novissinw Digesto
IWitmo,{~~li::
gn,m e ·
2; MARESCA, G"iovani, ~ l i t à della restitulio in in#-
· · resdndibilità. anulabilità def contratto•, RDC. l'll'l, 2" Parte,
p. M.
ll 259
 .
ção do bem ou do serviço, eJa se faz pelo equivalente. Se o aedor
decidiu dispor do bem quando já não poderia fazê-lo (trata- de
resolução negocial,. em que essa causa de extinção estava expi:essa-
mente prevista, e o aedor deveria, então, COClduzir.se de modo a
pemútir a restituição; ou ele já eslava ciente do descumprimento do
devedor e não poderia agir de modo a inviabilizar a devolução), a
sua decisão ou impediu o nascimento do direito formativo ou o
extinguiu, de modo que a ação de resolução não pode ser p,oposta
por falta do direito. Já tratamos disso (Cap. vm, nº 51).
Resolvida a obrigação, cabe agora verificar como se pp,rcc10<i!Sisa; a
restituição.
O efeiJo retroativo quer fazer como se nunca tivesse havido o
contrato. Se, na sua execução, ocorreu a transferência da proprieda-
de, essa alteração desaparece, e a propriedade do primitivo dono se
repõe. A restituição há de ser integral, em espécie, se possível. ou
pelo equivalente, a depender da natureza da prestação ou de fato
supeivenienfe"".
j,:. · =
· ;;;, ~ ~~ieiiiâiFie;timiif'w'Peltiee;lXIIX1rotr,sem-ca1pa da-parte que
o recebexa como prestação, esta o possuía oomo dono e coaeu o
risco da peida, devendo restituir pelo equivalente, sem poder invo-
caro art. 238, que não incide"".
A vantagem da resolução se apresenta nitidamente no efeito
recuperatório, com a restituição do bem; "Esta Iároatividade é a que
1 dá toda a sua utilidade à resolução: graças a ela, a resolução apre-
senta mna vantagem oonsiderável para o credor; em caso de insol-
1 vência do devedor, a ouha parte tera a possibilidade não só de não
i
cumprir, senão de ,ecobrar sua propria prestação, re a cumpriu; pelo
1'
contrário, ao rédamar o cumprimento, se encontrará em <Xll\CUlSO
com os demais credores de seu devedor.-•
.,. DALMARTELLO. Risol.,;ion, dd CÃntralto, N0'1issimo Dig,slo /ldi•·
no, p. US.
"' PONTES DE MIRANDA. Tratado..., Ed. Borsoi, vol. 25, pp. 316-22 e 366.
., MAZEAUD. Ln:donn d, D,r,dro Cioil, voL 11, p. 922.
O art. 76 da Lei de Falb>das (Decreco-Lei nº 7.661, de 21/06/"5) auto-
riza a restituição de coisa •=dada em poder do falido quando devida em
virtude de <'Ol\trato. Pa.ra que isso 0<::0<n, é preciso que a resolução renha sido
deaeta.cla antes da quebn, pois, se o C!Ol1trato aindA persiste ("os C!Ol1tratos
bl.Laterais não se resolvem pela falêndaj, a situação será regulada nos termos
do art. "3 e ss. da mesma lei, que dispõe a respeito dos contmtos do falido.
i - MARESCA, Giovanni. "lmpossibilità della:.''', ·RDC. l'lll. p. 83-
260 \ ·\
•. Os frutos percebidos devem ser devolvidos, in natura ou pelo
lf equivalente por ambos os contralantes, descontados os custos de
i sua produção ou obtenção"'. O comprador que recebeu o imóvel e
1. 0 locou, ou o usou para sua moradia. e o vendedor que embolsou
1•• parte do preço devem restituir as prestações ~ aquele, a
1· quantia correspondente à locação ou ao uso; este, os ~ e a ~r-
r reção monetária. O cálrulo do valor da ocupação do rmóvel nao
deve ser rigorosamente igual ao do aluguel de acoldo com o mel'-
cado, pois não.se tratava propriamenle de loc:,ção, mas de uso do
imóvel como seu por quem ,ecebera o bem em razão do ccntrato;
se fosse o caso de alugá-lo, talvez o contratante não o tiv : : e kxado
por aquele preço. H
As restituições devem ser simullâneas: Ntoma lá, dá cá . Está
assim no c.ódigo Civil alemão: "As obàgações das pams derivadas
da resolução hão de rumpriMe 'Z.ug um mg• (§ 348 do BGB). A
mesa.a sentença constitutiva negativa que decreta a resolução ~
l bém detemúna a restituição, medida ~ ser executada noo
r próprios auta; da ação.... Se o credoi; autoc_ga ação resalutória;-não
restituir (em espécie ou pelo ·equivalmte);''.a sentença ' perde sua
eficácia, e o direito fom,ativo do aooor se extingue; o contrato se
mantém e só poderá ser resolvido por outro fundamento. Na fase
de execução da sentença, a parte obrigada a restituir pode ~
se ao alo até que a outra cumpra, simultaneamente, ou pedir a
compensação, quando cabível"'. . .
Os frutos devem ser restitwdos por devedor e aedor, indepen-
dentemente de sua boa ou má-fé, pois o fundamento dessa recupe-
ração está na correspectivida das obàgações dos ~ t o s ~ ~
rais. Já o ~ subadquirente, eventualmenlle obngado a restituir
o ben,. não tem esse mesmo dever quanto aos frutos, poiS ele não
está relacionado ~ com aquele a quem deye restituir.
O titular do direito fonnativo não pode dispor do bem depois
de saber do incumprimento"". Se o fizer antes de ptoposta a ~ ,
escolheu o cumprimento e tem extinto o direito de resa~ ainda
não exercido; se depois, fere o princípio que prolbe t7ffllre contTa
factum proprium, inviabilizando a restituição em espécie, fato que
I
., A doutrina está dividida, mas a predominlncla f no sentido do texto. 1
.., PONTES DE MIRANDA. Tratuo_., Ed. 8oqoj. voL 25, p. 273. '
- PILLEBOUT. Redrerdtes••v p. 146 e ss. •--,.,.:; ~ . 1
, 1
l
261 • 1
 o juiz deve consíderar na sentença para julgar improcedente a ação.
Se a disposição for postelior à sentença, ou conhecida depois dela,
o ato judiáal pen:le a eficáàa.
O que restitui tem direito de retenção pelas benfeitorias,
acessões ou acrescimos466•
65 - EFICÁCIA REAL
A resolução é acompanhada do efeito de 1ecoil.Stituição do statu
quo ante. Se, em razão do contrato, houve algum efeito real, oom a
transferência da propriedade, a resolução também tem esse efeito
real interpartes, e não meramente deito obrigatóóo, pelo que há o
retomo do bem à propriedade do vendedor.
Essa eficáá.a real é só entre as panes, não atingindo ten.eiiw,
em princípio, pois, quanto a esles, o problema deve ser resolvido em
a ~ éiQS ~- ~~e~-~º Cooigo 9vi!
467
•
negocial (ou convencional), porque inserida~IIO"-ronila:ID~
~~ ~ resol.=
resolutória por incumprimento, e levado o oontrato ao D!gistro de
imóveis, incide o art. 1.359; nesse caso, a resolução produz efeitos
reais quanto à contraparte e também nelativamente ao terceiro
subadquirenle; isto é, desfaz-se o negócio também quanto ao leKeiIO.
Se a hipótese for d~ resolução legal (art. 475), a exfinção da
relação não produz efeito real contra o teit:eiro subadquirente do
bem objeto da prestação, nos termos do art. 1.3604". No mesmo
sentido, e ma.is amplo, o disposto no art. 1.458, 2°, do Código
' Civil italiano469• A difenença de tratamento entne a resolução con-
- Ac. da 2" Twma do SfF, de ~/06/86, Rei.: Ojaci Falcão, KI'J, 118/1.137.
.., Art. 1.359 do Código Cvil: ""Resolvida a pn)priedade pelo impleu oento da
ClOl\diçio ou pelo advento do lermo, entendem-se também resolvidos os direitos
reais concedidos na sua pendêrida, e o proprietário, em cujo favor se opera a
resolução, pode reivindicar a c:oisa do poder de quem a possua ou detenha.•
Art. 1.360 do Código Civil: "Se a propriedade se resolver por outta
causa supervenienle, o possuido,:. que o tiver ad9UiridO por título anterior à
sua reso[ução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em
cujo benefkio houve resolução, ação c:ontnt ~ e cuja propriedade se resol·
Veu para haver a própria coisa ou seu valor.
"'" PONTES DE MIRANDA. Triúlldo.••, Ed. Boa:sol, vol 25. pp. 355-358.
"° Art. 1.458 do Código Civil italiano: • A resolução, mesmo se foi expres-
~ e pactuada, não ~ c a o s direílDs adquiridos por terceiros, ~
ciclos ~ efeitos da transcnção da .!'Ção de resolução.• \ ·. .'
\ . \.
262 t. :·•• 1
\
.,
vencional e a legal se explica: naquela, a resolução, e conseqüente
I. restituição, é uma hipótese prevista e presen1:, do conhecimento~
1: partes e dos teiceiros, se houve registro hábil; na legal, a reso~uçao
t• s6 se apresenta oom o incumprimento, fato estranho ao ten:eíro.
1
1 O efeito nealsomente~ enquanto a coisa for_"identi.ficável
1 oomo coisa determinada ; se houver a perda, transfoanação etc.,
I' · a restituição se daiá pelo eqwv;uente.
' Durante a demanda resolutória, o ten:eico que adquiriu o bem
que deveria ser restituído fica protegido dos efeitos·da resolução
j quando se tratar de resolução legal-e se a existência da demanda
i não tiver sido levada ao regis"b.o de icnóveis01. 02; quando for reso-
1· lução convencional. se não houve o registro da cláusula resolutória
ou da ação, fica igualmente isento. Havendo o devido registro, da
cláusula ou da ação, a aquisição do bem durante o processo faz
<
• recair sobre o tero:ito os efeitos resolutivos.
!
1
1
l
Após a resolução por ato exbajodiciaJ, quando admitida, ou
_ . .. bânsito.em.juJgado, devidamente regisbad~ a
aquisição por leTceiro é a non domino, e ineficaz, portanl'Ow. .
'•
.,. DALMARTELLO. Risclraioru, d~/ Contratto, p. 248,
"' A Lei nº 6.015, de 31/12/13 (Registtas PUblicos), prevê o registro das
citaçõel das a90es reais ou t -ais repercussõrias, relativas a imóveís (art. 187,
I, n• 21). Para salvagua,da do irm , da parte que cumpriu o contrato e
espen a restituição do que,i;;:::,e para eYitar alDs maliciosos do ~ d o e
-que pode pretender se - do bem no curso da demanda e assun tomar
ine6cai a resolução - . é de todo conveniente registrar a ~ da ação.
Para isso, seja pelo p=rilido no dispositivo r.àn\a citado, seja por interpretação
exli!nsiva do que dispõe o art. 167, Il. n• 12, da mesma Jel, há de ser penniti~
a Inscrição da decisão que det1!lminar a citação na ação de resolução, como já
se pratica em ,:elação à s ~ IESCÍiÓtias de julgados sobre propriedade de bens
inrióveis. .
.,. CARLOS ALBERTO A. OUVEIRA (Alúnlffáo dtt CoiSII LJHgwsa, p. 249)
lembra que a regra do art. 648 do C.ódigo Civil (hoje art. 1359 ) pode ser
afastada se o adquin,nle <'Olohecia a litispendência.
! .,. Na Itália, disart se a possibilidade de ser amstado o bem. DALMAR-
TEUOsuslertla que 9011'11!meaxnoseqúesln> haver.t efetiva garantia (Risoluziorut
1 tkl Omtnúto, p. 146, nota 2). CARLôS ALBERTO A. OUVEIRA (op. cilv pp.
253-4) ~ "Bem de Vl!f, j)ót'ém. qué õ pcolesto ou qualquer outra Í?rma
de cil!nda refe:c se apena l &egUnnça jurídica. a mais das vezes insu6ciente
-1~
!•
tratando-se de bens mó ,eis, em que há passibilidade de destrwção. ocultação
ele. Em tais lúpõ7 • a contraparte devem providenciar, isolada ou cumulali-
~; - ao pw: 1 ,, o ~ d o bem litigioso (art. 822), a caução a que alude
o art. 826, a busca e apreensão (art. 839). ou qualquer outra medida cautela\",
~
' /
~
-· ·,a 263
 A alienação de bem móvel anteriormente à :resolução, feita por
quem 1ecebe.a a coisa em cumprimento da obrigação, é válida e
eficaz, ficando o ~ subadquirente protegido contra a resolu-
ção. Ao consumidor que compra vestuário ou eletrodoméstico nas
Io;as de depammentas não interessa saber se a mercadoria está
paga ou pende ação de resolução. A regra do art. 1.359 do Código
Civil._ d~? efeito re:11 à resobição convenciona], tem por premissa
a existenc1a de cláusula registrada e do conhecimento do
subadquirente: "O art. 647 do Código Ovi1 (hoje art. 1.3.59) supõe,
exatamente, essa eficácia, que é nomiaJ, por ter de oous1ar do título,
o que não acontece com 'as outras causas supervenientes'."'75
Onde não há tal pressuposto, incide o art. 1.360 do Código Civil
que deve, assim. ser aplicado amplamente nas aquisições de
bens móveis, anteriores à resolução, salvo nos casos especiais,
em que se comprovar que a transferência foi maliciosa, para
prejudicar o aedor, sabendo o subadquirente da existência da
~ ~·ou da.demanda e_do_fato ~o d ~rimento"5· '"·
, · , - - ~ -. ,_ ~ · - : "1t :"'l" • •, • • •
inclusive ínominada (arts. 798 e 799).
creto, buscando, assim, a ~ fáctia da roisa l;t;giosa.#
que
*"<la às J)eCU]iaridades do ca,o cx,n-
O Prof. GALENO LACERDA defende a l>OSS'bilidade do anestn em h:••. _;;
abrangentes, sendo a lição penei~ a p ~ resolUÇJo:
eleíto, se no
uso desise poder discric:iorwio incumbe ao~ pm,enir lesão
reparaçlão quando exislmle o fin!,115 boni íruis, parece evidente
o 'l"""'!Jm, n'""'!"' anh!s d e ~ ~ poderan swgir sib•~ de
ciur'
ve e de difícil
eui>ota ilíquido
gi-.tve D9CD à llillltdaçãn do direito, ao ....,,ltado
útil do p,: >, sempre que o
autor do ato ilíáto, penal ou àvil. CXlrlbatual ou e•t + 11,batual,. ou o aespcxisável
ob;etivo, ameaçarem d e ~ for:ma a e6cScia do ressaiàmenlo futuro.# (Co-
mmbfriDs "" Código d~ Cioil, YOL vm,. tano U. p. 48)
"" O eleilo ug11 omnes d a ~ l'E50lutdrla se dá após o tliasto em~
do e, em se tratando de bem imóvà,. após a sua 1ramc I j.,-ã,) A alienação a
. subadQwrenle.. hauscrita milies da seu11er-.,., é eficaz,. se não havia antes registro de
dáusufa resolul6ria C)U dae,.. •• cio da demanda (D''~ HH ~ • ~ ~IIZl'1tfe..-,
D,••,
c.&..LAJ,
p. 147), ressaJvada a pasd,ilidade de &aude 00i'lha aedoces (art. 158 do O<A•-
Civil). . . --..-
.,. l'ONI1!S DE MIRANDA. Thúlldo._ 6d. Bonoi, vol. 25, p. 385.
.,. Assim pxJerá OClOilEi na OLJZª
e venda de véaJlo autoulDlo(; em cujo
oertilicado de propriedade a:,nstar a usula de n••,b!Çâo ou-··.....,_ o -'-·'-'"'
6""r sido pteYiamenle noti6cado da exiscàw:ia da ~ - - ----~~
., Na lbllia. hA 1ort.. axaaa doulrinhia alribuindo à reoli>Çio eleito mera-
mente cb•ig+ i<Wlal (BIGIAVL "Ris>luz:ione#, RTDPC.1954, p: 129 e ss..). Para os
~r~~=dd~::;r~·po9Se"'.'-
que n1o vão 11o ~ . . • " assim. o art. 1,458, 2" Par1e,. do Código Civil dá
~~ enll!fldiaa.to .de ~ -ili clciu,pta_ e vmda da msa m6Yel o
264 - \ - r
I·
!
E se o bem a restituir estiver em mãos do terceiro, que deve
sofrer o efeito da resolução, qual o procedimento relativamente a
• este terceiro?
Pelo tigor dos princípios, a pretensão reivindicatória da parte
beneficiada com a restituição somente swgiria quando a propri~
dade do bem lhe retomasse, isto é, depois do trânsito em julgado
da sentença de procedência da ação de resolução, pelo que a
reivindicatória contra o terceiro deveria ser proposta em segui·
mento à resolução. Porém,. submeter a parte, normalmente o ~
dor, à nova uia crucis da ação de conhecimento, com amplo espec-
tro de questões e de possibilidades de prova, seria de todo incon-
veniente. De outro lado, swpreender o subadquirente com a exe-
cução da sentença prolecida entre credor e devedor constituiria
' violação ao seu direito de defesa e extensão indevida dos efeitos
da coisa julgada. Por isso, a economia p1'0Ce$Uitl recomenda trazer
o subadquirente ao juízo da ação resolutória, como litisconsorte,
por se txatar da•extin,;ão da relação na .qual.se fundam os direitos
do devedor e do subadquirenle (art. 46, U.. última parte, do Código
de Pro, > Civil), eslal1do ínsito no pedido de resolução o de
restituição do bem objeto da prestação. Portanto, a ação também
-eom
pode ser dirigida contra o subadqullente; procedente a ação, cabí-
vel a execução contra este, nos próprios autos da ação.
Não citado o subadquirente, por preferir o autor limitar a.
demanda contra o devedo_r, caberá posterior ação de reivindicação
contra o h:la:ilo"'.
O efeito ex nunc é reservado apenas aos contxatos de presta-
ção duradoura (locação, fornecimento de eriergia etc). Contudo,
naqueles de execução instantânea, cujas prestações tiverem sido
0 parreladas, é possível a mantença das prestações e contraprestações
já efetuadas, em cumprimento pan:ial das obriga~.,..
~ "'Mi!UCH-ORSINJ dá solução mais engenhosa: o autor promove~
cooromitanlemenle com a ~ de resolução contra o devedol-, ação declamtóàa
contra o subadquirente, fundado no interesse futuro de fazer valer a,nlra ele
os eleitos da sentença de raolução; admitido isso, poderia aimular c,om o
pedido reivindical6rio, .,.. ·vo aos eleítos da sentença de resolução (La
~11a6n d~/ Controlo por lncvaplirnifflto, pp. 336-7).
"' "Na venda com mlftga ,ep,utido, quando seja do intet do rompra-
eueú:o dot' ío!ssãlvãr as mb:egas p ~ a ttSOluçlo pode ser pronunciada pára
as entiegas ainda não exeodadas - (Cass. lt., Ac. de 25/02/frJ.. RDC, 1983, ano
XXIX, p. 188) =
,,,. IIFR98·- ·
li ncutz>IIOE DE DIU~
r -:~ · ·• - ·
265
 66 - INDENIZAÇÃO
A parte não-inaclimplente, autora da ação de resolução, rem
direito, além de liberar-se da sua obrigação e de receber em
restituição a prestação já cumptida, de ser indenizada por per-
das e danos (art. 475 do Código Civil). _
Essa indenização é a que corresponde à resolução legal,
concedida em juízo. Na resolução convencional, acontecida ex-
trajudicialmente, o credor tem o direito de receber o que foi con-
vencionado a título de perdas e danos (cláusula penal), nos limi-
tes da lei, ou de propor ação de indenização.
Só há indenização pelos danos para o caso de resolução
com culpa do devedor. Nas situações em que há perda do inte-
resse do credor por fato não imputável ao devedor, há resolu-
ção, mas não a indenização. Igualmente, nas túpóteses de reso-
lução por modificação das ci.m.mstâncias. Não havendo culpa,
admite-se apenas o-.ressarcimento correspondente ao ~eruique-
·cimento injusto"; porquanto não é aceitável permaneça nopa~
mônio de qualquer das partes o acréscimo que teve em razão do
--r·.
contrato, a prejuízo da contraparte.
Para os que sustentam a extinção absoluta da relação
obrigacional total, o furulamento da indenização está na exis-
tência de um "ato ilícito/41bsolutoN, ficando afastada qualquer
idéia de ilicitude contratual, pois a resolução apagou o contrato
e todos os seus efeitos4'0.
No entanto, como já se sustentou anteriormente, há persis-
tência da relação obrigacional originária, extinta em parte e em
parte substituída pela relação de liquidação.,.. Nesse pressupos-
to, a indenização pelos~ derivados da resolução, conseqüên-
cia do incumprimento, não pode estar desligada da existência
do contrato, em que reside a sua primeira causa. Se todo o
contrato fosse tido a:nno um nada, desaparcccrin o próprio
·incumprimento, que só é recooheclvel pelo exame e confronto
entre o que foi contratado e o comportamento posterior das
partes; sem o contrato, não haveria (ou não poderia haver) o ili-
- PONTES OE MIRANDA. Tratlldo..v voL 25, p. 343 e ss.
., ~ -Daecho de obligacioaes", RDP, pp. 393-4.
. -- .
•266
\ ~
.zyr.\,.c.l
-t .; ~. l ·,; •
. _,_ ...... .......,.
...
~ :w--- ~ ~•
~ \
\
ff ótô. Portanto, as perdas e danos a que se refere o art. 475 do
1,.1 Código Civil decorrem do "ilícito contratual"' 32•
j, O fundamento da indenização não está no caráter sancio-
natório da resolução, como quer AULE1TA"", mas no princípio
[ da equivalência, cujo equilíbrio a indenização procura restabe-
lecer.
A composição dos danos pode compreender interesses ne-
!: gativos e positivos. O interesse negativo é o #dano derivado da
l-
confiança#'"', CXJDSeqÜente ao fato de ter a parte confiado no con-
i .trato, para cuja celebração e cumprimento pode ter efetu:1do
despesas e assumido obrigações, preterindo outras alternativas
(despesas com o operador que foi mandado a realizar curso na
empresa fabricante da máquina, a final não entregue; financia-
mentos contratados para pagamento dos serviços não realiza-
dos etc.)485• A indenização pelo interesse negativo há de repor o
lesado na situação em que estaria hoje, não tivesse contado com
.
i
a eficácia..d<1..contram'"', O iqteresse positivo é o interesse de
cumprmtefito; coaesponde ao aumento que o patrimônio do
credor teria experimentado se o contrato tivesse sido'cumprido;
é o acréscimo que o contratante, em caso de cumprimento da
avença, auf:eriria com o valor da prestação, descontado o valor
dà contraprestação, e mais a vantagem decorrente da disponibi-
lidade desse acréscimo, desde o dia previsto para o cumprimen- · 1
to até o da indenização. NO que o contraente ou pré-contraente
deixou de ganhar também é indenizado. Toma-se por base, por
exemplo, o que valeria no momento da prestação da indeniza-
'' ção, o bem a ser prestado. H.., ·
1
'"' Se a· lese da completa extinção da relação fosse verdadeira, somente
j cabível a indenizaçio pelo interesse negativo, como sustenta VON TUHR para
o Oin!ito suíço (Trat•d,o d.e IAs Obligaciones, voL D, p, 12?); no entanto, no
•
l
1 Brasil confonne l'ONTES OE MIRANDA, •a indenização é também pelo ln- I
"'""""' positi,,o" CT•""""'- · Ed. Borsoõ. voL 38, p. 340). 1
., AULEITA. IA RisobaioM.~ p. 147 e ss.
1 .. LARENZ. "Derecho de obligadones", RDP, voL 1,, p. 106. Í
., Slo OlW1b.6 pela indenização por interesse~tivo: gastos «>m tnns-
1· porte. com esailun, n,púdio a OUlra$ oferta$ e elas vantagens daí de-
I correnles; o iNa.- positivo compreende o va r que a coisa teria para o
conlén:io (ENNBCEIWS. T~l4do .• ., vol. L tomo D, p. 213).
- LARENZ. "O!ftcho de obllgadones·, RDP, YOL 1, p. 195.
., PONTES DE MIRANDA. Tra14d.o..•, Ed. Borsoi. vol 38, p. 340.
267 ,
 Pergunta-se: qual desses interesses deve ser atendido pela
indenização das petdas e danos decorrentes da violação Legal
(art. 475 do Código Civil)?
· · A doutrina estrangeira se orienta pela satisfação do interesse
negativo. Partindo do pànápio de que o credoi:, escolhendo a re-
- solução, deixou de lado a opção de cumprimento do contrato, em
es~e ou pelo. equivalente, e considerando ainda que o efeito
extintivo-retroativo d a resolução elim.ina a relação, não caberia
outra indenização senão aquela derivada da confiança na eficácia
d~ con_trato, p~ a qual apenas ~ a recomposição da situa-
çao existente ao tempo da celebração. E a opinião predominante
em ~ortu?~ ,?nde ALMEIDA COSTA aplaude a orientação do
Código Civil: Optando o lesado pela resolução do contrato, seria
~ ~ ~ e i a contraditório que, ao mesmo tempo, pedisse a
ind~~o pelo seu ~o-cumprimento. O que decorre da lógica
e coerenca d ~ opçao é colocar o prejudicado na situação em
que·se encontraria se o contrato não houvesse sido celebrado."
~ f f i "1 ONFS vAREa:A: Desde que o creãor opte pela
resoluçao do contrato, não faria sentido que pudesse exigir d o
devedor o ressan:imen.to do benefício que normalmente lhe traria
a execução do negócio.''488
J~ MÉUpl-0~ fundado na lição de COVTEI I O JR.,
condw que a inde.ruzação deve partir da consideração do interesse
positivo, e não do simples inte.esse negativo, fim.dado em dois
aigumentos principais: se a indenização se limitasse aos intei : ss es
negati~°:>'. a normalidade dos casos não ensejaria indenização, ou
ela existiria apenas ~~ hQuvesse antecipação de prestações,
mas se sa~ que a disposi?-o _é ampla e se aplica a todos os casos
de ~ luça? Jega1; ~~, e principalmente, o intetesse negativo
está ligado a culpa rn contrahendo, anterior à celebração d o contra-
to, enquanto a indenização por resolução.deriva do incumprimento
do contrato, isto é, está relacionada ao momento da execução•.
Para o Brasil, comentando o art. 1.092, parágrafo único do
OSdigo Civil de 1917, AN1UNES VARELA adotou idêntica' so-
• AWEIDA <XlSTA, Dirtito das Obrigações. p. 966· ANTUNES vAR.EU.A
0.s Obr_ig~ções_e'!' Geral, ll/109. Tambén. PROO,!ÇA,'A Resolwç,1o do Contra'.
to no D11nto Citm, p. 199 e ss.
'" ~CH-ORSINL út Resolucí6n dei..., p. 382.
268 \ -
i
li lução à inicialmente exposta•90• PONTES DE MIRANDA, po-
rém, é de opinião diversa: depois de dizer que o interesse nega-
I;,, tivo é o que vem em primeiro lugar, acrescenta: "'Mas, à diferen-
i: ça do direito alemão e do suíço, o direito brasileiro -adnüte que
1(
..!'" se levem em conta o interesse negativo e o positivo.Nm,·Real-
mente, no nosso sistema legislativo, esta última é a orientação
a seguir. O art. 475 do Código Civil garante ao não-inadimplente
I' o direito de indenização por petdas e danos; "petdas e danos",
ij diz o art. 402 d o Código Civil, salvo exceção expressa - que
1 não é o caso - abrangem, além do que efetivamente se perdeu
! · (d espesas, preparação para a celebração e cumprimento d o con-
trato etc.), o que razoavelmente se deixou de lucrar, nessa par-
cela compreendido também o ganho que não se teve em razão
do incumprimento e da resolução. Nessas amplas disposições
estão inseridas as vantagens que o aed.or não-inadimplente
auferiria com o recebimento da prestação: "O que o contratante
i ou pré-<:ontratante deixou de ·ganhar ·taµibém.·é .indenizado.
Tom.M;e porbase; por exemplo, o q tie ~ ô.o m o ~. da
prestação da indenização, o bem a ser:p'i§etado (.•.).'.! "O valor
1i que há de cobrir os danos tem de ser <> do adimplemento."62
Por essas razões, e pelos fundamentos aduzidos por COVIELLO
JR., entende-se que a indenização não se limita ao interesse
negal:lvo. Tal orientação, contudo, não pode levar à -cumulação
de pan:elas, devendo-se optar pela solução -q ue m elhor compo-
nha o interesse de ambas as partes, com predominância para o
interesse positivo, de aconlo coiµ as ~gênóas da eqüidade, da
qual a indenização é instrumento.
A consideração dos "danos" deve alellder a alguns parâmetros.
Denhe eles, a "doctrine of mitigation''ffi recomenda que o lesado
- ANTUNES VARELA. Dirtilo das Obrigações, 11/135.
• PONTES DE MIRANDA. Tratado..., Ed. Borsoi, vol. 38, p. 340. No Di-
reito americano, o critério básico a seguir para a fixação de danos pcx quebra
do contrato é o de dar à parte injuriada compensação monetária suficiente
para pô-la em posição equivalente à que teria se o contrato tivesse sido cum-
prido. Isto é, orienta-se pelo deferimento da indenização pelo interesse posi-
tivo (HarNrd úiw Rtuiew - Notes and Legislation. Some problems in
measuring damages for anticipatory breac:h of a conttact ot sale, voL 52. ano
1939, p. 817). .• : .· ~. ·'·, , · .
• PONTES DE MIRANDA. 71-alado...;· Ed.· Borsoi, Y01.. 38, p. 340.
,
 (creelor, autor aa açao ae resolução) deve comportar-se de modo a
mitigar os danos, mantendo-os nos limites imediatamente decor-_
n!ntes da existência do ato ilícito. O princípio da boa-fé objetiva
impõe ao lesado o dever d e diligêru:ia, para ciicunscrever o p.reju-
ízo e impedir sua eventual expansão. Afirma enfaticamente lUNC:
"A vitima não pode assistir passiva ao desencadear das divernas
conseqüências da culpa, mas deve reagir-com todo seu vigor con-
tra suas conseqüências na medida em que elas agravatjam O
dano.""' A jurisprudência registra caso em que se reconheceu ao
-
~ não se mostrar possível, poder-se-á estender por ma.is tempo o pe-
lesado, adquirente de defeituosa máquina, o dever de procurar
substituí-la e só iruspender suas atividades pelo tempo indispen-
sável para essa substituição.<95 Se o credor demora em pedir a
resolnção, o dano daí decouente não se -inclui na indenização.~
Mas não é exigível do lesado atividade gravosa ou extraonlinária
para conter os efeitos ou impedir seu agravamento..... . .. . , .
Uma das situações mrus difíceis de.solver na prática é a, que
l exige a definição do tempo a a:msiderar a:>mo sendo o.,::le duração
do prejuízo que.dewna da destruição da máquina. do canâttlaã<nieó:-·~ -r - ~·(1;:
tramporte coletivo ou de carga, ou do incêndio do prédio âiiedd.L
Se o lesado dispõe de te:lUSOS para o conseto ou a substituição, o
petíodo a incluir na inderüz.açâo será apenas o que se fizer ne s fi
1 rio para isso. POret1'1, se o prejudicado não tem meios para qualquer
dessas providências, uma' alternativa seria estender o tempo até
quando o 1espousável eíetivasse a reparação do dano. ~ essa
-
I
soh,çiQ pode pmnitir indenização de valor desproporcionado ao
do dano à coisa, e induziria o lesado a omitir-se de qualquer pm-
· vidência destinada a encontrar alguma solução, confiando na repa-
·
r t
ração judicial Por isso, parece razoável que se exija do lesa~ a
adoção de providência ao seu alcance, de acordo com as condições
do meccado e nas ci1':w-.,,iâncias do contrato, para !az.er cessar a
r
perda que 1he d~rre do descumprimento (aluguel de outra má~ui-
na; c.o:asetto OU substituição financiados etc). Somente quando ISSO
ríodo a considerar para a avaliação do prejuízo.
Wao é de ex:d~ quando reconhecível o ilícito absoluto, a res-
poosabilidade do Ncún,plice", terceiro bene.ficiado pelo incumpri-
mento e que <XlllOOIIeU causalmente para a quebra do contrato.
Admitido isso, o lesado tem ação oootra o te1a:iro, nos casos espe-
ciais em que este tiver instigado o contratante ou determinado a
este o descumprimento da avença, feito a ~ desse terceiro.
Em muitos casos, a violação do contiato de prestação de serviço
•..;:,;,c,,wfl~ell!il. .dfd,11!;.,;'la&llftlitiltílai"e~)êl!.ll!Jild!i.!!flllSl!'tfMJJtJE!M1!il!&il"Tii!itj,ãipãii'li:ãdadaReefi?fi.ltaa1:a:zXOtierdtl:ee"tCXOn:Unc
a ação tanobén, contra o o:a.:oue.dE•. .
A existência da cláusula de n ã o ~ celebrada anterior-
mente à resolução, é contrJ.-;õ :. lei e, assim como a renúncia
prévia ao direito de resolver, não pode ser aceita. ·

~ ROSSELLO, Cario. -SUWonere d.s cred.itore di ridurre le conseguenze j

dell'inadempimento·, KTDPC, 1983, ano 37, vols. 3-4, p. 1.158 e ss., com ampla
referência bibliográfica. · ••
Uma elas maiores dificuldades para a definição do valor dos danos está
na oonsidetação do tempo nec irio para a reposição da situação assim como
eta antes. Em princípio, a inderúzação deve abranger o tempo "'2X»Vel neces-
sário para o lesado reconstituir a situa.ção, consertando a máquina, ou o pt-6-
dio, adquirindo novo equipamento etc. Quando essas providências ficam fora
do alcance do lesado, que não tem recwsos ou meios técn.ia>s para a imediata
reparação, e para isso se ttcusa a colaborar o devedor, ~ ser consid~
um prazo prudeocial.
- Reo. Int. Dr. Comp~ 1953, p. 5 e as.
.,. ROSSELO. '"Sull'onere deL.•, KTDPC, 1983, p .-1.168.
.,. CERVELU, Ftaru:esco Maria. "P1oflli &>lla risolu.2ione dd OOC\tnltto f>C%.
inadempimento•, RTDPC, ano XXIll. n• 3, pp. 1.819/20. : :; -<: •. -:-t
-
\
~VEUJ, Ftaru:esco Maria. Ob. cit., p . 1.829.
l
- Na lnglatem,, onde a lei <IA ~ contra quem induz trabalhador ~
cessar ...., trabalho, e na França, cujo código de trabalho atribui responsabi-
~ ao
~ de
~J:: intervém na ruptura do contrato de trabalho, há a
· ção da aespoosabo1id•de, para reconhecer ao titular do
direito de · proteção coatra o terceiro que concom,u para causar o
incumprimento do c:,ontrato. No Brasil, não se tem aceito o terceiro como
legttímado passivo "" ação de indenizaçio por aesolução do contrato, uma
vez que está foca da relação de direito. maleriaL Contudo, pn,t,msão dirigida
CIOlltra o b!n:eiro tem cabimento quando huvlada no ilícito a'->lnto (art. 186
. do Código Civil), confonne admitiu PONl1lS DE MIRANDA. fl'r,,tJuio_ ., Ed.
f
Bonoi, voL s, p . 269), fundaml!nto que deve fd l.Ítilizàdo enqtianto 'não hou-
t
· '" •\ ',<; , ";
\. .. ,.:.'
.ver a ampliação inteipaetativa veri6cada no estrangeiro. ·

27.0 ', ~ \.,,;_;J._- - ;

271
 ,~
1
!,
t> - Yelo eteuo retroa.Uvo aa reso1uçao, as panes aevem ser resn-
tuídas à situação anterior, em espécie ou pelo equivalente,
independentemente de pedido ou reconvenção, c.om a (Xl(lD.e-
nação do devedor inadimplente e culpado às perdas e danos

.
.
.,. .

CONCLUSÕES
,~
r
I!
que deve ao credor;
7 - A reparação do dano c.ompreende também o interesse po-
sitivo.
8 - O tel'ceiro adquirente não sofre os efeitos da resolução, salvo
'
I· se c.onstava a cláusula ou a ação resolutiva do registro imo-
't biliário, ou de outro modo demonstrada a sua má-fé.
9 - O fundamento da ação de resolução por incumprimentO do
i
1

!
1- A resolução extingue a relação obrigacional assumida em
;···· contrato bilateral mediante o exercício do direito formativo-
. · extintivo do credor não-inadimplente, tendo por pressupos-
i devedor reside no princípio da justiça comutativa, do qual
emexgem as regras de equivalência entre as prestações cor-
! to o incumprimento definitivo do devedor, resultante de respectivas e de defesa do credor não-inadimplente.
10 -O prinópio orientador da atividade jurisdicional no exame

l
· impossibilidade a este imputável ou do descumprimento
·· ·do devedor, com peida do interesse do credor em receber do pedido de resolução é a boa-fé objetiva, que cria deveres
., '"'·uma· prestação ainda possível. . . ., r•.
secundários de e.ondula e impede o exerócio abusivo da
~..-:·A ~ m , ~ . . . .. . posição juódica,..cabeno ao juiz desconsiderar as cláusulas
· especiaiso art. 237 do Código Civil; por mora do credor {art. contrárias à boa-fé. Deve atentar, ainda, para os princípios
·" '394 do Código Civil); por impossibilidade temporária da constitucionais aplicáveis diretamente à relação obrigaciOnal
prestação; pela modificação superveniente das circunstân- 11 -O juízo sobre a natureza e a gravidade do incumprimento
cias do negócio (~ 478 do Código Civil). atribuído ao devedor não está subordinado a cláusulas
3 - A culpa do devedor não é elemento essencial à resolução contratuais limitativas ou exonerativas.
por incumprimento, mas a.p enas para o deferimento da in- 12 - A resolução por modificação superveniente das circuns-
denização por peidas e danos. tâncias deve ser reconhecida por aplicação do disposto
4 .- O nosso ordenamento juridico admite a resolução legal -pre- . nos arts. 317 e 477 do Código Civil
vista no art. 475 do Código Civil, sempre requerida em juí-
zo - e a resolução convencional, tratada no Código Civil,
ao dispor sobre a cláusula resolutiva expressa (art. 474), e
em legislação extravagante, quando então é de procedi-
mento extrajudicial. .
5- A resolução convencional deve estar clar.unente expressa
no contrato e ser assumida conscientemente pelas partes,
sob pena de .s er considerada simples cláusula de estilo, a
reforçar a regra. da resolução legal Nos contratos de pro-
• ·~ ·de.compra e venda de terrenos loteados ou não
: 1<1teàaos e na aquisição de mo.r adia pelo Sístema Financei-
ro da Habitaçãç,, a resolução extrajudicial depende de pré- .
v~ interpelação. - ··, · i
272
\, . . ,· ,
'
' '
273
'·
 f
'
;
!
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~
!
1
1
•
ANEXOS
1 Anexo I - Precedentes do S1J sobre resolução do con-
trato

Anexo II - Precedentes do S1J sobre boa-fé objetiva

I

)
J
1
. .. .. . .. •, - 1 Anexo III- Quadro comparativo dos arti~os- ~o C§9ipo
Civil de 1 ~917 e do Código Civil de 2002
)
·)
Anexo IV - Quadro comparativo dos artigos do Código
Civil de 2002 e do Código Civil de 1917

)
)
)
)
)
)

)
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.
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·'
t
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l
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 1
t:
ANEXO 1
E
1
r PRECEDENTES DO S1J
1 SOBRE RESOLUÇÃO DO CONTRATO
1
1
1 - AÇÃO DE EXTINÇÃO PROPOSTA PELO DEVEDOR
INADIMPLENTE

"Proa es• de compra e venda. Restituição.

Ocompraclor que deixa deamrprir o antra!o alegando insu-
:......~===2"==~ ====soottabi1idade...da.rorigação tem o direito de promover ação
• .. \ t
para receber a restituição das importâiióas pagas. Aplicação
da regra do art. 9'24 do Código Gvil, panrreduzir a devolução a
90% das importâncias rec:Ebidas pela promitente vendedora.
Reauso conheàdo, pela divergência, e pateialmente provi-
do." (REsp. 132903/SP, 4ª 1'., de minha relatoria, DJ 19/ U./97)

2 - AÇÃO DE EXTINÇÃO PROPOSTA PELO DEVEDOR ''

1
INADIMPLENTE

"Plw a de oompra e venda. Extin,;ão do contrato. Resti-

tuição. Art. 53 do CODECON. A,:j,o p,oposta pelo pIOlllis&írio
coaopradot: ..
1. Justi6rado o inadimplemento pela superveniência de fato
itrpditi'IO d o ~ do cmtrato, <DII\ desequihbrio
resu)tmte da desvalorização da moeda, su, · va aplica-
-, ção dos planos eaxwmiros e diferentes critérios para atua-
lização dos aéditcs, pode o devedor pleitear a extinção
doamtrato.
2. A nrdidade de pleno direito da dáus'lla de de aimallo,que
pa!W a peida da mtltidade das pu-s« ;ões pagas pelo pro-
ni' Írio a:npador em caso -de inadimplemallo, tvrbém
''
''
\ . ...l' ·'
se rea:mhea? quando a ação é de iniciativa do mmp,adoc
\
\.
 3. Reconhecimento do direito à restituição de parte do que
foi pago.
Rectuso ronhecido e provido em parte.· (REsp. 10CJ331/SP,
4ª T., de minha relatoria, DJ 31/03/'ll)
3 - ÀÇÁ.ó DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE_ PROMESSÀ
DE COMPRA E VENDA
"'liam-se de saber se a ação de reinlegração de imóvel não
loteado, cuja posse foi transferida por 'termo de ocupação com
opção de rompra', pode ser ajuizada porque rescindido de
pleno direito o rontrato, em deoonê:.:ia do inadimplemento
do ocupante que deixou de pagar prestaQ:ies a que se obrigara,
bastando como providência prévia a simples notificação da
promitenre; ouse, ao cmtrário, a ação de reintegração depende
sempre de anterior ou 00DC0IDitmte resolução do oorurato, por
sentença em processo judicial anhwdido de Mlificação espe-
cífica, com pram para a desocupação do imóvel· · ,.-
Quando se cuida de cootrato preliminar que tem por objeto
a posse e o domínio de im6ve!. em virtude do qual se IIanSfere
a posse e se pi:anete translerir o domínio, o inadimplemento
do proroi Soo, ao deixar de pagar as presta~ prometidas,
é causa de resolução.que se pode obter de acordo com a . -
lação espeófica Sendo o imóvel loteado, incide o disposto no
art. 32 da Lei nº 6:7(;6/79-.
'Art. 32. Vencida e não paga a prestação, o conlrato será
<nlSiderado rescindido 30 (binm) dias depois de ronstituído
@m mora o devedoc
§ 1º- Para os fins~ a11igo o d e v e d ~ será in-
timado, a requerimen1o do aedm; pelo Oficial do Re-
gistro de Imóveis, a satisfazer as prestações vencidas e
as que se va.::ecau até a data do pagal!lBliO, os juros
convencionados e as custas de intimação.
§ 'Z'- Puigada a mora, cmvalescerá o cootrato.
§ ~- C.om a certidão de não haver sido feilo o pagamento
em cartório, o Vdldedor requererá ao Oficial do Regi!.-
.
tro o cana!1amento da averl>ação/
._ 'lratando-se. de imóvel não loteado, apFlio1::a-i;see o disposto no
art. l ºdo DL 745/69; · · ,,,r, •. ~-, \ •
\
278 i"
t, .....
'Art. 1°. Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-
Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, ainda que deles conste
cláusula resolutiva expressa, a constituição em mora do
1 promissário comprador depende de prévia interpelação, ju-
dicial ou por intermédio do Cartório de Registro de Títulos
1
. e Documentos, com y; (quinze) dias de antecedência.'
No caso dos autos, Iram-se de um apartamento em con-
1 junto habítacional. Não foi prequesti~da a Lei nº 4.591 / 64,
• sobre as incorpora~ imobiliárias, nem o disposto no art.
i 119 do Código Civil, uma vez que o r. acórdão limitou-se a
examinar a causa oomo uma promessa de compra e venda
de imóvel. Isto é, entendeu que o 'pacto de ocupação e opção
de compra' na verdade constitui um compromisso que en·
volve p100 ; • de venda, ao mesmo tempo mantendo a
sentença que negaia a existêDcia de notificação prévia sufi.
ciente para constituir os promissários em mora.
Nesse contexto, tenho que.a.ação.deJ.ein~~o.de..pos:
se soaette poderia ser ajuizada-apósnõtificação para deso-
cupação do imóvel, o que a sentença disse inexistente, e
cumulada com pedido de resolução do contrato de promes-
sa, aqui denominado de 'termo de ocupação com opção de
compra'. O pedido prinàpal seria o da extinção d o contrato,
para o que não basta a cláusula de resolução expressa, por-
quanto a recusa do promissário em aceitá-la forçou a
promitente a vir a Juízo_ Logo, o litígio há de ser soluàona-
1 do em Juízo, e no processo será apreciada não apenas a
txistêocia da cláusula, mas também. a verificação das dr· ·
<:wlStâncias que justifiquem a resolução do contrato, pois
bem pode amnteo>r que o inadünplemento não tenha a gra-
vidade so6cie,\te para extinguir o contrato. Com isso quero
1 dizer que a cláusula de resolução expressa. não afasm, em
1 princípio, a nec idade da manifestação judicial, para veri-
6::ação dos pressupostos que justificariam a aplicação da
cláusula de resolução. A própria lei já tratou de flexibilizar
. o sistema do OSdigo ao exigir a notificação prévia (art. 1° do
DLnº745/69),amostrarque as rela~ envolvendo a com-
pra e venda de imóveis, especialmeote em situação como a
dos autos, d e ~ habitacional para população de baixa
.' renda, exigem tratamento diferenciado, com notificação pre-
' 279
\
 via e apreciação em concreto das circunstâncias que justifi-
1 na r. sentença (fl. 428), o valor do negóào de compra e
1l cavam a extinção do contrato, atendendo ao seu fun social.
No sistema brasileiro, a regra é que a resolução ocorra em
Juízo, uma vez que somente ali poderá ser examinada a de-
fesa do promissário, fundada, entre outras causas, em fato
superveniente e no ad.implemento substan~ as quais, se
prcoentcs, ünpcdirirun " extinção do contrato. Portanto, as
disposições legajs que dispõem sobre o pacto comissório,
cláusula de resolução exptessa ou extinção ipso jure, perdem
eficácia no nosso sistema sempre que o promíssário compra-
dor tem defesa a apresentar e resiste à extinção extrajudici.aL
Posto isso, não enoontrando violação à lei no r. julgado, não
ronheç'Odoreanro.
É o voto." (RF.sp. 237539/SP, 4" T., de minha re!atoria, DJ
08/00/2000)
4 _2• AÓIMPLEMENTO SUBSTANQAL>
••• ' ,! • · I 1 ....,,. _,..a r ·~· ··' • • ••!oW~•~, • ..._-:,.1 ,U.A M.J. "!'H ' 't t••1-
#1. A resolução do contrato por inadimplemento do devedor
somente pode ser reconhecida se demousb:ada e aceita a
falta axisiderávçl do pagamento devido. Do <Xlnb:ário, a
regra é a de que se preserve o contrato, pennitido ao aedor
ainda insatisfeito á ptopusitura da ação de cobrança do que
lhe for devido. É poc isso que na legislação esmmgeira, oo
tratado de co.mén:io inlemaáooal e também na mais reoen-
1,e doutrina nacicnal, tem sido adnütido que o adimpk:mcnlo
substancial pelo devedor impede a extinção do oxtb:a.to.
2 O r. acótdão reconido, a ,espeilo dessa questão, admitiu
que a falta de prova dos pagamentos levava à prooedênda
da ação. Data tienia, não posso 0011c01dar wm. tal orienta-
ção, uma vez que deYeo\ sempxe ser examinadas a eoono-
mia do contrato, as pre:stações de ambas as partes e seus
valores, o modo pelo qual foram cwnprida5 pelos contra-
tantes, para somente depois dessa ponderação ~ nas
ciramstâncias do negócio, a Oll\veniência da sob,ção extre-
ma, que é o desEazimento do oontrato.
·. Tenho, portanto, ooino violado o dispos1o no art. um do
<;Migo Civil, implicitamenJe prequestionado, e passo a aplicar
º\direito à espéóe. . IS
t ;
~280 \
3. No casos dos autos, de acordo com o pré-contrato referido
venda do apartamento em questão foi estabelecido em
Cz$ 6.800.000,00 (fl. 9'7). A autora comprovou ter efetuado
os seguintes pagamentos: Cz$ 2.527.000,00 (recibo de fl.
46); Cz$ 1.800.00..00 (recibo de fL 47); b:ês prestações de
Cz$ 238.000,00 (recibo.<; d e fl«. 48 e 49); CzS 472.000,00 (re-
cebídos na escritura, fL 14v.); Cz$ 238.000,00 (correspon-
dentes à prestação venàda em 15/ 03/89, conforme admi- '
)
tido na petição inicial), e Cz$ 200.000,00 (sinal mencio-
nado no pré-<ontrato de fJs. 97 e ll4).
,. O valor total dos pagamentos comprovadamente efetuados
pela ré a1cança a cifra de Cz$ 5 .951.000,00. Sabendo-se que o
negócio foi avençado em Cz$ 6.000.000,00, a <Xlndusão inelu-
tável é a de que a falta foi relativamente pequena, equivalen-
te a mel10IS de 15% do valor total do preço.
·•· · " . r• , . ·
~ - Em tajs cm:unstâncias, a extinção.do contrato não tem
' - - - -tiiei:11\illfia jusiilicativa na lei e contraria os.prinópios que
orientam o dú:cito obrigaàonal. ::--
Para essa conclusão, ainda dois fatores devem ser pon-
derados:
(A) É que, de um lado, está a empresa de construções, que
tem um crédito cobrável pelas ações de adimplemento
cabíveis; de outro, está uma senhora que aplicou as eco-
nomias de uma vida para comprar a casa onde mora,
hoje na iminência de perdê-la. A soáição é altamente
favorável à autora, construto.r a que sequer tem endereço
cooheádo (pelo que wnsta à fl. 471) e está xecebendo de
volta um predio valorizado; porém, é grave e i.rreversi-
vel.meille prejudicial à ré, que perde a JJ\Orada e fica
nessa sibaaçio indefinida, com a pexspectiva de vir a re-
ceber o que pagou depois de definidos esses valores. Não 1
me parecie razoável que se extinga o contrato para bene- l
ficiar wna construtora que 1ecebeu quase noventa por
1
cento do pteQ) - e tem as vias adequadas para cobrar o
seu credito-, para criar situação insustentável à com- 1
''
pradora, valetudinária de ?O anos, que há vinte litiga 1
sobre o imóvel !>~
1
1
,
\
r f 281 l J
 (b) Além disso, a construtora cumpriu mal o seu contrato,
deixando de realiur obras de sua conta, daí a origem de
todas as demandas enbe as partes, com cautelar de d ~
sito e ação cominatória. Nestes mesmos autos ficou refe..
rido tal fato (testenunho de fl. 395), tema que foi afasta..
do do exame das instânáas ordinárias por mera questão
formal, mas que serve também pam a ponderação da
melhor solução.
4. Posto isso, com a devida vênia, conheço do recurso pela
alínea a e lhe dou provimento, para julgar improcedente
a ação de resolução do contrato, ressalvando à autora a
cobrança do seu eventual crédito, invertidos os ônus da
sucumbência.
É o voto." ~VISla ¼!ncidoproferidono RF.sp. 22n283/RJ,
4ª T., DJ Z7/OO(}{XJl)
5 - CLÁUSUIA RESOLUTIVA. NECESSIDADE DE AÇÃO
~ # . .. ,:
"Reintegração de posse. COHAB. Temio de ocupação com
opção de compra. Ne,::; sidade de prévia reoolução j,Jdicial da
avença. Nulidade do pro, , que deixa de ser pronunciada,
nos termos do art. 249, § 'Z', do CPC.
- Falecido o réu var;lo, impunha~ a substituição proc:essual
por seus i:i icessores. Providência não adotada. Aplicação da
norma constarue do art. 249, § 'Z', do Q>C.
- A despeito de estipulada a cláusula resolutiva expr no
''Tenno de Ocupação com Opção de Compra", era ünpres-
cindível promovesse a empresa a p.ré11ia resolução judicial
do ajuste. Precedente da QuaI1a Twma..
Reouso ~ a i não coohecido." (REsp. 88.712/SP, 4• Tv
Rei.: o Em. Ministro Barros Monteiro, DJ 24/09/2001)
6 - CLÁUSUIA RESOLUTIVA. NECESSIDADE DE AÇÃO
"Promessa de compra e venda. 'Termo de ocupação com
opção de compra.' Inadimplemento. Ação de reintegração
de posse. · •. .;,;.,,i •.. ·,
A ação de reintegração.de posse de imóvel integrante de
.
co~to habitacional destinado a p e55 eoas· de baixa ~
282
objeto de termo de ocupação com opção de compra, deve ser
f... precedida de prévia notificação para desocupação. Pres&tpos-
to não atendido.
Permanecendo opromissário na posse do apartamento, cabe
ao promitente prCUIO\lel ação de resolução do contrato, com
t pedido de reinlegtação ou ~ o .
A cláusula de resoluçoo oqn não dispensa, em princi-
pio, a ação judicial
1 Recurso não conhecido." (REsp. '13'F.m/SP, 4ª T., de minha
relatoria, D/ 08/03/20ll)
7 - COMPETÊNCIA. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CUMULADA
COM REINTEGRATÓRIA DE POSSE
"Processo àvil. Ação rescis6ria, resolução e compromisso
de compra e venda de ilDÓllel cumulada mm reintegração
na posse e peroas e daoos Po \-osib•ra pelo réu reveLPassibh_;:--
lidade. Âmbito restrito. Alegada ·ausência de prestação
jurisdiàonal. Inocorrência. Afotisa,os iura novit Cllrúl e d a
míhi facfum dabo tibi ius. Não indd.!ncia da regia de com-
petência absoluta do art. 95, CPC. Prescindibilidade de con-
vocação de ambos os cônjuges para as ações poss: 5SÓrias.
CPC, art. 10. Interpelação prévia (art. 1º do DL 745/$) -
Adoção, pela decisão rescindenda, de orientação
jurispruderu:ial pt'"ell31ente à q,oc:a. F.nunciado snrmdar (nº
76/sm. Documento novo. Não-caracterização. Recurso
desacolhido.
1- A revelia da parte-ré não a impede de propor ação
rescisória, na qual. a,ntudo, não lhe será possível p1ete11-
der demoostrar serem inverídicos os fatos alegados pela
parte autora da prea!deme ação e tomados CDl1lO veroa-
deiros pelo juiz por forQl do disposlo no art. 319 do esti- .1
tuto process •ai Inviável em Ollfras palavras, utilizar a 1
rescisória a:mo sucedâneo de OJllll!slação.
Il - Os brocardos irm1 MVit C1ITia e da mihi Jactum dabo tibi
ius, aplicáveis às rescisórias. não hupõen, ao juiz que con-
fira coueto eaquadramenlo legal e emita pronunciamen-
. to decisório acerca-de Iodas as drornslâncias fálicas nfr.
.' ·· · -radas na inicial, mas apenas acen:a daquelas invocadas 1
•1
'283 !

como causa petendi. · .
m- Aregra demmpetilocia absoluta inOC!dpida roart. 95, CPC
não _, incidência quando o pedido de reiuEg.ação na
- ~ é ded112ido romo mero efeito oueda.sãodo p>di:lo
~deresob~ doconipi0<1ÜS90decon,praeve>da.
IV - E ~ v e l a atação de ani>os os áinjuges nas ações
p s ss5uas, salvo nos casos de oompc 55: ou de átos
V-
por ambos praticados.
Adotado, na decisão rescindenda entendimento, relati-
vo à inteipretação de texto legal. ao tempo em que pro-
feridã. era acolhido pela maioria dos 6tgãos judlcan1es
do país, inclusive pelo Supremo 1libtmal Federal, inad-
nússível se afigma descc:Ntiluir tal decisão, em sede de
•esi ••SI5• •ia, pelasó àromstãncia
· • de. p <''e i 111ede,. haver se
filmado otientação jurisprudendal em sentido dive!so.
VI- Não _se qualifica como •documenlo navo•, pa,:a eleito
do d1spc 1'#1 • ro .art. 458, VII,. CPC;. certidão emitida pelo
cait6rio de registro de imóveis,que•poderia.«m qual-
quer di6o1Jdade, ter sido obtida pelo autor da ,esi «!1 ia
quando em CUISO a precedente ação.# (RF.sp. 19!R2/SP,
4• T., Rei.: o Em. Ministro Sá1vio de Figueiredo Teixeira,
DJ 17/04/95).
8 - COMPEltNOA. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO
·o)i , ie1&m Contrato. Ação c1e--c1e danos. eoos-
4 imóvel.
tmção de ·-.--...-
. A ~ de reparação de danos deoomnles de 01IIlprimenlu
m,p-1'-ilu dec11~1alo deOXISlnçiodopa!dio pode ser a;úzada
ro foro do hlgi1r onde está situado o im6vel,. pois ali ki awn-
ç,do o ad.implemenlo da oorigação (art. 100, IY, ti., do Cl'C).
Falta de prequestiooamen Dissídio não denwn;h;dn
Reo11SO não a:inheddo.w (RF.sp. 102020/SP, 4• T,. de minha
relatoria. DJ CB/C11./<n)
9 - INTERESSE POSITIVO. PROMESSA. OE OOMPRA E VENDA
·, ""Pie•1• de <0mp1a e venda. lna«fo .,""1,ento
da pro-
\ N'endedora Indenirnçãt>. \Talor atual-do _imó,,,el
\
.
~
aos cessantes. Dano positivo.
O descumprimento do contrato de promessa de compra e
venda de imóvel por parte da promitente vendedora leva à
i indenização do promissário comprador, que tem o direito de
r receber, além da devolução do preço, a diferença do valor
1
.r .. atual do imóvel.
No caso dos autos, a txpr :ão contida ro art. 1.059 do CC,
t incluindo nas perdas e daros 'o que o credor razoavelmente
deixou de lucrar', compreende a inderuzação pelo dano po-
sitivo, isto é, aquela~ para colocar o credor na situa-
ção em que es!aria caso o contrato tivesse sido cumprido.
O fato de ter sido pago apenas 10% do pn?ÇO não permite
seja ca]rulada a ~ na exata proporção entre o acrésci-
mo do patrimônio auferido pela vendedora com a valorização
do bem e a quantia efetivamente paga pelo comprado~ embo-
ra tal ciicuns1ância sirva como faror redutor da indenà.ação.
...
· Recurso all'lhecido e provido em parte.• (RF.sp. 403.ll37/SP,
- · - --· ·
10 - INTERPELAÇÃO. PROMESSA OE COMPRA EVENDA. MORA
·compromisso de compra e venda. Mora. Interpelação.
Contrato não registrado no Registro de Imóveis.
I -A falta de registro da prom e55a não faz clisper,sável prévia
in!e!pelação do devedor que deixou de pagar pontual-
mente as prestaQÕeS devidas. Ao repataMe aos contratos,
a que se refere o art. 22 do Dec:relO-Lei nº 58, o Decreto-Lei
nº 745/€8 não exigiu estivessem submetidas as foimalida-
des ~ que ali se cx,gita. poslaiotes a sua conclusão. Não
se compreenderia po,que a k,rma de constituição em mora
- queslãoexxi11sivanlH'lll!dedimlopessoal rondiciona-
se à pIOVidência'que dtt ~ <XID\ a formação de direito
real e canseqüen!e oponibilidade a 11:iu!itos.
II- Recurso conhecido e provido.# (RF.sp. 72.491/SP, 3• T.,
Rel: o Em. Ministro Waldemar Zveiter, DJ 09/09/%)
11 - INTERPElAÇÃO. PROMESSA OE COMPRA E VENDA. MORA l
"'Súmula 76 - A falta de tegistro do ~ de com- 1
j '. ' pra e venda de imóvel. n ã o ~ a pté9ia inlezpelação para
1
t
. 285
1
 constituir em mora o devedor.#
12 - PARCELAMENTO DO SOLO. RESTITUIÇÃO. MATÍRIA A
SER APRECIADA DE Oflao . inaplica-se o prazo quadrienal da prescrição estabelecido n o
"Promessa de compra e venda. Piucelamento do solo. Re-
solução. Restituição. COC. Reconvenção.
-O COC se aplica à n?lação de {'OOSUinO estabelecida entre
a empresa que comercializa imóveis loteados wbanos e o
pronússário comprado~ operação que é regulada, no que
tem de ~ , pela legislação própria (Lei nº 6.766/'79).
-~lvido o negócio, cabe a restituição das parcelas mensais
pagas pelos promissários compradores, que já perderam o
sinal em favor da promilenle vendedora. . ..
- A decisão sobre a restituição das partes à situação anterior
integra a resolução jndiàal do a,ntrato e deve ser objeto de
decisão do juiz ainda que não lelha sido requerido pela
parte na contestação ou em reoinvenção.
Recurso não ronhecido.# (REsp. 300721/SP, 4• T., de minha
relatoria, DJ 29/10/2001)
'
13- PRESCRIÇÃO. RESOLUÇÃO
"Compra e venda. Resolução. Falta de pagamento do preço.
Ptescrição.
Reconvenção na ação de despEjo . ·
-É poosível a m.u1veução na ação de despejo pata resolver o
contrato de coc:upra e venda celebrado entre o autor e a ré.
- Wao havendo na lei regra limilando o tempo para a deca-
dência do direito de promover a resolução do negócio, a
ação pode ser proposta enquanto não pies- rita a prel'ensão
de crédito que decone do a,ntrato.
-Matéria de fato sobre o cumprimento do ronl:tal:o. Incidên-
cia das Súmulas 5 e 7/SIJ.
Reanso não coohecido.# (REsp. 2:0WJ2/DF, 4• T., de minha
relatoria, DJ 03/09/2001)
14 - PRESCRIÇÃO. RESOLUÇÃO
. -Seja l'9 s·s· 1.a do CódigoCivil, seja no do Código de Defesa
\ "Indenização: Promessa de_COi1iplª e venda. Rescisão wlila-
286 \ • \ 287,
'.
tera! por parte do promitente vendedor. Prescrição quadrienal
Inocorrência.
Tratando-se de ação de cunho reparatório de danos,
art. 178, § 'ir, inc. V, leml b, do Código Civil.
Recurso especial não oonheádo." (REsp. 54.791/ SP, 4• T.,
Rei.= o ·Em. Ministro Bamls Monteiro, D/ '21!,/06/ 99)
15 - QUEBRA ANTEOPADA DO CONTRATO
"Promessa de compra e venda. Resolução. Quebra anteci·
pada do contrato.
· - Evidenciado que a coostrutora não cumprirá o contrato, o
prornissário con,ptador pode pedir a extinção da avença
e a devolução das importãocias que pagou.
- Recurso não conhecido.• (REsp. 309626/RJ, 4• T., de mi-
nha relatoria, DJ 20/08/2001) . .
• ...,
- ~-1 • • , ,. ·, '°.... , r .,.... r.,_n--,.., , .... ~-
1~ ~ ~RESTITÜIÇÃO. OÁUSULA DE DECAIMENTO: . .
ART. 924 DO CC
"Compromisso de wmpra e venda; inadimplement:o do p~
milenle a;,mptadoc Pada das prestações pagas. Previsão con-
tratual. Código de Defesa do O:ir&múdor.
Ccol90ilnle reiterada jurisprudência deste 1iibunaJ. o Código
de Defesa do Ccinsumidor ~ se aplica a contrato anterior a
sua vigência.
A cláusula que, em caso de inadimplência. prevê a perda
das importãncias pagas pelo promitente comprador tem cará-
ter de dámula penal a.cupensatólia que enseja a possibilidade
de redução ptopotácw.al. um base no art. 9'24 do Código Civil
Reouso e<p'ria) cnnhecido eprovido.N (REsp. 67.739/PR., 3"
1:, Rei.: o F.m. Ministro Oáwfio Santos, DJ U,/02/96}
17 - RESTITUIÇÃO. OÁUSULA DE DECAIMENTO. CC E coe
"Piou de u aupra e venda. Resolução. Restibtição.
do Consumido.; a resolução do negócio leva a -D!Stituição
 .
das partes à situação anterior, nela ioduída a devolução das I --Na exegese dos arts. 51 e 53 do Código do Consumidor,
parcelas recebidas pela vendedora, a quem se reconhece o são abusivas as cláusulas que, em contrato de natureza
direito de reter parte das prestações para indenizar-se das adesiva, estabeleçam,, rescinrudo este, tenha o pronússário
despesas com o negócio e do ~ benefício auferido comprador que devolver as prestações pagas, sem que
pelo comprador.quando desfrutou da posse do imóvel. do negócio tenha auferido qualquer vantagem.
- A peida do sinal em favor da promitente vendedora - II-Recurso não conhecido." (REsp. 59.494/SP, 3" T., Rel: o
pan:ela de valor significativo, que a sentença não deferiu • Em. Ministro Wa1demar Zveiter, D/ 01/(17 /96)
por excluída do pedido de restituição - . já é suficiente para
sati<.fa?..er o direito de relenção, descabendo impor à pro-
20 - RESTITUIÇÃO. CLÁUSULA DE DECAIMENTO. coe
mitente c.ontpzadora, no caso, mais a perda de um percen- )
tual calculado sobre a 'poupança'.
- Divagência não axúigurada. "Civil. Compromisso de compra e venda de imóvel. Perda
Recurso não conhecido." (REsp. 171951/DF, 4ª T., de minha de parte das prestações pagas. Código de Defesa do Consu-
relatoria, DJ 13/.10/98) ., , midor. : )
. . ': . . ((;" . · A regra prevista no art. 5.3 do Código de Defesa do Con-
. . -. . .......... ~ ,; ,... ~ ~· . ..." - . .. sumidor impede a aplicação de cláusula contida em contrato )
18 - RE5TlTUIÇÃO:ci:AusutA
- . , . , ..
DE DECAIMENTO.
: , '· .:. ; -~ ,•r
coe
• de ptC411C&l de"h>mpra e venda de imóvel que resu1te na J
-~·~.:_penia.;.tnt,J-:daS e iBf l tSP?f oagzs · ~ _ ~ . . .
~ -de ~ r a ~~en&. -~tuição das intp011:ân-- r ,:':l'~ o~ <XJDhecido e patcia]mente·provido para determi-
)

cias pagas'. dáüsú1.tde decáinientó"d~90%.;Modifkàção ju- nar às tés a devolução, em face das pecúÍiaridades da espécie,
dicial de 70% {setenta por cento) das quantias pagas pela autora/ )
Na vigência do Código de Defesa do Consumidor, é abusiva recorrente.* (RFsp. 124146/MG, 4• T., Rel: o Em. Ministro )
a cláusula de decaimento de 90% .das importâncias pagas Cesar A<lfor Rocha, DJ 18/10/99)
pela promissária compradora de imóvel. J
Cabe ao juiz a)terar a disposição contratual, para adequá-
la aos princípios do Direito das ~ e às ciramstân- 21 - RESTITUIÇÃO. CLÁUSULA DE DECAIMENTO. CÓDIGO
cias do contrato. Ação proposta pela prom.issária compradora CML
inadiinplente. Arb. 51 e 53 do COOECON. Art. 924 do Códi-
go Civil . uCivil e ·Processual. ·Compromisso de compra e venda.
Recurso conheàdo e provido, para permitir a retenção pela Cáusitla penal compensatória. Sucµmbência recíproca.
promitente vendedora de 103/o das prestações pagas." (RF.sp. Custas e honorários. · .
94.640/DF, 4• 1:, de minha relatoria, DJ C1l/10/96) I -No compromisso de compra e venda, existindo cláusula
que prevê não tenha c!ireito o promitente comprador à
19- RESTITUIÇÃO. CLÁUSUlA DE DECAIMEN TO. coe
devolução das.~ pagas, ta1 cláusula deve ser
considerada como de natureza penal compensatória,
-· podendo ser reduzido_ó seu valor com base no art. 924
"Comercial. Pr<Autsk de compra e venda de imóvel. Per- do. OSdigo Civil. .-· ·· :· · · · · · .
da d o valor das prestações. Valor das prestações. {Oá.usula n -Pela sua.imbência 1eap1ocà,_as custas serão propomo- • 1

·abusiva). Inteligência dos ar1s. 51 e 53 do Código do Consu- .• - · nai5,an:ando ~patbeséonloshrootááosdeseuspaironos. 1

, ...,, ·,.• ..a:> '" ._ .l..-.;;, ..i - ~- - ,. ill- Recurso coohec:ido e provido, em parte." '(REsp.123342/ 1
;
.-1
288 289 \.j
• .1
 RS, 3ª T., Rel.: o Em. Ministro Waldemar Zveiter, DJ fYJ/
12/97)
22 - RESTITU IÇÃO. OÁUSUlA DE DECAIMENTO.
CÓDIGO CIVIL
"Civil. Promessa de compra e venda de imóvel em cons-
trução. Inadimplemento. Peida parcial das quantias pagas.
. Mesmo se o contrato de promessa de compra e venda de
~ó~el em construção estabelecer, para a hipótese de
ma~lemento do _promitente comprador, a pero.a total das
quantiaS p agas, e ainda que tenha sido celebrado antes da
vigência do Código de Defesa do Consumidor, pode o juiz,
~utorizado pelo di5posto no art. 924, CC, reduzi-la a patamar
JUSto, com o fito de evitar enriquecimento sem causa que de
sua imposição integral adviria à promirente-veroedora.
Devolução que, pelas peodiarldades da esl'é."-ie, fica esti-
. pulada em ~ (noventa por <Ento} do que foi· pago pelo
comprador.
Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.-
(REsp. 114071/DF, 4ª T., Rei.= o Em. Ministro Cesar Asfor
Rocha, DT 21/06/~)
Além dessa sanção, aplicada a título de penalidade pelo
l descumprimento, o comprador foi cond.e nado a perder tudo
! o que pagou à p roaútente vendedora, parcela de valor signi-
' ficativo, pois, afora o despendido por ocasião da celebração
do negócio, ainda houve o pagamento das prestações men-
sais, de 1992 a 1996. Em casos tais, a orientação desta Twma
é a de autorizar a d evolução de parte substancial do preço
pago. No caso dos autos, o comprador assumiu a posse do
apartamento, o que deve ser considerado. Tenho, porem, que
o valor das prestações é superior ao que seria devido a título
de aluguel
Isso pasto, conheço em parte do recwso, pelas duas alíneas
(art. 924 do CC e precedentes desta Twma), e lhe dou.provi-
mento pan::ia1, para excluir da condenação a obrigação de
pagar as prestações em atraso devidas ao agente financciro e
reduzir a pero.a em favor da autora a 50% do que foi pago
direlamenle à promitente vendedora, assim como estabeleci-
do nos docs. 10/12.,. devendo ser.QeVolvioo.Q.-i;-êstaiÍ~4REsP-
l 258220/RJ,·4ª .T., de minha relatoria, DT 13/ 11/2000)

23 = RESTITUIÇÃO. POSSE DO IMÓVEL DEVOLUÇÃO

PAROAL

NA r. senlellça. desfazendo o mntra.to, impôs ao ooa411adrn:

o pagamento das prestações em atraso junto ao agente finan.
ceiro, o que m e ~ iPadrnissíveL pois o inadimplemento foí
a causa da extin,;;ão do cocmato. Desfeito o a:ntrato, não cabe
exigir do comprador o pagamento do preço. Ou uma coisa, ou
outra. Assim como fioou. julgou-se mmo se fura mn pedido de
adimplemento, condenado o devedor ao pagamento do débi-
to. Ora, se o preço for pago, não haverá mais raz.ão para des-
lazer o contrato, e o comprador teria direito ao bem. No enlâi\-
to, o ~ t o foídesíeito, o que sãgn.i.fica que o ooa,pt:ador não
deve maJS pagar o preço, e sim restituir o bem que r.eoebera por
~ do contrato. . .
-·. -,- ·'
290
\, \
291
'·
 ANEXO li
... .·
; . . ,
PRE_CEDENTES ·no :s1)
SOBRE BOA-FÉ OBJETIVA
1 - ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. RESOLUÇÃO
DOCONTRATO
. cesso.
"Alienação 6d1riária. Busca e apreensão. Falta da última
prestação. Adimp1emenlo substancial -·
,Q ~ ·do ~ de financiamento, ·com a falta
'a ~ ~_pttSiação~nã(>àutOI:ii.á·~ credor a ~ mão~
da ação de busca e apieeosao, em bJ.gar da aibrança da pàrcela
faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo 4:'-~
dor não autoriza aoaedor a propusituxa de ação para a extiuçao
do contrato, salvo se demollStrada a perda do lnlex :s se na
continuidaOe da exe,::ução, que não é o caso.
Na espé,:ie-. ainda houve a consignação judicial do valor da
última paroeJa.
Não atellde à exigência da boa-fé objetiva a atitude do ~
1 dor que de,conh,ec,e esses fatosc promove a busca e apreensao,
1 com pedido liminar de mntegração de pc :
possível a regularização do loteamento que ele mesmo
está promovendo. Art. 40 da Lei nº 6.766/79.
-A teoria dos atos próprios impede que a administração
pública retome sobre os próprios passos, prejudicando
os terceiros que confiaram na regularidade do seu pro-
cedimento.
Recurso não conhecido." (REsp. 141879/SP, 4ª T., de minha
relatoria, D/ 12/06/98)
3 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. MEMORANDO DE
ENTENDIMENTO. ATOS PRÓPRIOS.
"Memorando de entendimento. Boa-fé. Suspensão do pro-
O compromisso público assumido pelo Mirustro da Fazen-
da, através de "Memorando de Entendimento"', para suspen-
, são da exerução jndidaJ de___ · ~~ · ____ or que
se apreseruãsse para ãcertó de contas, gera "I\O mutuário a
justa expectativa de que essa suspensão ocone.á, preendúda
a condição.
Direito de obter a suspensão fundado no princípio da
boa-fé objetiya, que privilegia o respeito à lealdade.
Deferimento d a ~ que garantiu a ,suspe,:ISão pleitea<!a
Reouso improvido." (ROMS 6183/MG, 4ª T., de minha
relatoria, D/ 18/12/95) ·
4 - COMPORTAMENTO PROCESSUAL

i
Reauso não <XXlhecido."' (REsp. '1:71739/MG, 4º T., de mi- "~acidente. Invalidêz permanente. Prescrição. Ter-
nha relatoria, D/ 02/04/2001) mo" quo.
- A prescrição da ação de cobrança do seguro por aciderue
! 2 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LOTEAMENTO. ATOS no trabalho somente flui desde a data em que o segura-
PRÓPRIOS do toma conhecimento inequívoco da existência da
1 invalidez permanente, através de laudo médico elabora-
1
"Loteamento. Município. Pretensão de anulação do contxa- do para esse fim, indicando causa, sua natureza e exten-
to. Boa-fé. Atos própàos. são, não se considerando s116ciente ter realizado consul-
- 'lendo o Mtmicfpjo ::cJ ln-ado aintrato de pron a de tas, tratamentos ou recebido diagnósticos. . . _
compra e venda ·ae lote Joca)izado em imóvel de sua .-:- Não aceitando a seguradora os dados de que dispunha
propriedade, desca_!>e o pedido de anulação dos atos
_ , se em seu departamento médico como SÚfldentes para carac-
\ \
292 \
~ 293
 terizar a incapacidade coberta pelo seguro, nem reconhecen-
d o como bastante o laudo apresentado pelo segurado ao
propor a ação, o que determinou a realização de perícia em
Juízo, não pode ela invocar aquelas datas anteriores para a
fluência do prazo prescricional, pois, se ela mesma não acei-
ta aqueles fatos como reveladores da incapacidade, não pode
esperar que sejam considerados para a contagem d o prazo
que marcaria a inércia do titular do direito.
- A boa-fé objetiva, que também está presente no processo,
não pemúte que uma parte alegue contra a outra um fato
que ela não areita e para o qual exige prova judicializada.
Recurso conhecido e provido." (RF.sp. 184573/ SP, 4ª T., d e
minha relataria, DJ 15/ 03/ 9'))
5 - CONTA CORRENTE. APROPRIAÇÃO DO SALDO
NConta corrente. Apropriação do saklo pelo banco aedor.
1
-~ :: :•:s ii, . · ....
1.: til ,. _
d v0u0--ao _,._,_ Abuso d e
=pagamento de ,,c:uauu:>-
direito. Boa-fé.
Age com abuso de direito e viola a ix-fé o banco que, inv~
cando cláusula contratual constante do contrato de financia-
mento, cobra-se lançando mão do numerário deposiÍado pela
a:>rrentista em conta destinada ao pagamento dos salários de
seus empregados, rujó numerário teria sido obtido junto ao
BNDES.
· A cláusula que permite esse procedimento é mais abusiva
do que a dáusula-.nandalo, pois, enquanlo es1a a11toôza apenas a
<XlCIStibrição do b.lulo, aquela pemúte a oobrança pelos propria;
meios do ~ nos valores e no u,omer.to por ele esoolrudos.
Recurso conhecido e provido." (RF.sp. 250523/SP, 4ª T., de
minha relatoria, DJ 18/12/200>)
6 - HIPOTECA INSTITUÍDA PELO CONSTRUTOR.
' ' INEFICÁCIA PERANTE O ADQUIRENTE. SFH
"Pt(41 a de compra e vellda. Embaigos de terceiros. Hi-
poteca SFH.
A garantia hipotecária.d o financiamento coooedido pelo SFH
~ a construção de imóveis não atinge o teroein:> adquirente
~unidade.
\
·,
294
'·
Recwso a:>nhecido e provido." (REsp. 239557/SC, 4• T., de
minha relatoria, DJ CJ7/ 00/200>)
7 - INCORPORAÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO.
PROVA DA INSOLvrNOA ,
"'Fraude à execução. Boa-fé. Prova de insolvência.
1. Nas circunstâncias do negócio, o aedor tinha o dever. de-
corrente da boa•fé objetiva, de adotar medidas opommas
para, protegeudo seu aédito, impedir a aliellação dos apar-
tamentos a lerceiros adquirentes de boa- fé. Limitando-se a
ir.:otporadora do empreendimento a ptopor a ação de exe-
cução, sem averoã-la no registro de imóveis ou avisar a
financiadora, pernútiu que dezenas de apartamentos fos-
sem alienados pela c::onstrutoia a adquiren!es que não ti-
nhamneobwna razão para suspeitar da legalidade da com-
pra e vmda, indusivê porque dela participou a CEF. Não
prevalea?, contra estes, a alegação de fraude à execução.
2 Proposta a ação <DDl:ra devedor solvente (art. 593, II. CPC),
a prova de insolvência da devedora é indispensável para
caraderizar a fraude à execução.
Precedentes da doutrina e da jurisprudência.
Recurso conhecido e provido para julgar procedentes os em-
. baigos de lelcei:to ~ pelo adquirente.N (REsp. 32.890/SP,
4ª Tv de minha relatoria, DJ 12/12/ 94)
8 - INCORPORAÇÃO. RESTITUIÇÃO
"'Incorporação. Resolução do contrato. Restituição. Lei
4.591/ 64. Código de Delesa do Consumidor.
1. O contrato de incorpoiação, no que tem de específico, é
regido pela lei que lhe é própria (Lei nº 4.591/64), mas
sobre ele também incide o Código de Defesa do Consu-
midor, que introduziu no sistema civil princípios gerais
que realçam a justiça contratual, a equivàlêru:ia das pres-
~ e o princípio da boa-fé objetiva.
2 A abusividade da cláusula de decaimento, com previsão
de peida das para!las pagas em favor do vendedor, põcle.
=- ser reconhecida tarito na açãó proposta pelo vendedor (art.
295
 53 do CODECON) como na de iniciativa do comprador,
porque a restituição é illerente à resolução do contrato e
meio de evitar o eruiqueàmento injustificado.
3. Porém,, não viola a lei o acórdão que examina fatos e contra-
tos à luz do <XX>ECON e nega a extinção do contrato de
in<:õtpóração, afastando a aplicação da teorlâ da imprevi<;ão
e a alegação de culpa da empresa vendedora. Mantido o
contrato, não há C1lidar da devolução das p ~ pagas.
Reauso não conheódo (Súmulas 5 e 7)." (REsp. 80.036/SP,
4' T., de minha relatotia, DJ 'lS/00/96)
9 - •LEASING'. CÂMBIO. CRISE CAMBIAL'DE 1999
"Revisão de contrato. Arrendamento mercantil (leasing).
Relação de consumo. IndeYJ!Ção em moeda estrangeira (dó-
lar). Crise cambial de janeiro de 1999. P!.ulo mal-Apli@l>i-
lidade do art. 6°, inc. V, do coe. Onerosidade excwsiva ca-
racterizada..Boa:lé objetiva do <msumidor e dü:eito de infor-
mação. ·Ne, : ;idade de prova da captação de reouso finan.
ceiro proveniente do exterior.
- O prereito insculpido no inciso V do art. 6° do CDC di<p'n-
sa a prova do caiáler imprevisível do fato supeivmiente,
bastandoademonstração...t;.,nvadaex, ·.aor,ei,,sidade
advinda para o CllDSllllÜdOf.
-A desvalomação da moeda nacional frente à moeda estran-
geita que serviu de parâmetro ao reajuste oontratual, por
CJCaSJão da crise cambial de janeiro de 199'), apresmtou
grau exp,wsivv de osólaçãn, a ponto de caraclerizar a ooe-
msidade e,o ·va que impede o ~ d e solver as obri-
gações pactuadas
- A equação econ6uucxHlnanc deixa de 9el" respeitada
quando o valor da paroela- mensal sofre .um reajuste que
não é acompanhado pela anespoufeote valorização do
bem da vida no mero.do, havendo quebra da paódade
OX\lratual, na medida em~ apenas a instibrição finana:,i-
ra está assegurada quanto aos riscos da variação caniriaJ,
pela pesta-;ãó do cxnsumidm- io:te,ada em dólar an.aicato.
. - E.ilegal a translerm::ia de rlscQ 4a atividade.fu)anoeira,
~ mercado de capitais, próprio das instih1iQõés d e ~
296 \\
to, ao ronsumidoi; ainda mais que não observado o seu
direito de informação (ar1s. 6°, III, e 10, caput, 31 e 52 do )
CDC). .
)
- Incumbe à arrendadora se d esincumbir do ônus da prova
• de captação de recmsas provenientes de empréstimo em )
•
moeda e:strang'êira, quando impugnada a validade da cláu- )
'
,.
sula de oorieção pela variação cambial.
!' Fsta prova deve acompanhar a contestação (arts. 197 e 396
1
do CPC), uma vez que os negócios juridicos entre a institui- J
ção ~ e o banco estrangeiro são alheios ao consumi· ',
doi; que não possui meios de averiguar as operações men:an· )
tis daquela. sob pena de violar o art. 6° da lei nº 8.880/94."
(REsp. 268661/RJ, 3ª T., Relª.: a Em. Ministra Nancy Andrighi,
DJ 2./00/2001)
1
1 10 - LUCROS USSANTES
l .. .: • , ;,.,·J ; ' :..iJ . .. • • ,. • • ,•-J··· - " -
. : :~.,.:~. ~~ - ~ção.áe Senrençã. Pen&iõãcõn-
··" siderar.,Boa-fé. Seguro. Citação do..IRB. •...·
L Constando da sentença exeqüenda que os lucros, : : santes
devem ser amsiderados até a data do efetivo pagamento, ,'
essa data-limite deve anes_ponda- à do depósito judicial
efetuado pela seguradora sobre a parle inrontroveisa, su-
peóot' ao valor dos danos emeigeues.
2 A avaliação do peoodo a coosiderar para os lucros assantes
deve 9el" feüa de acordo rom a boa-fé objetiva. que impõe
ao lesado rolaborar lealmente, praliando atos que esta-
vam ao seu alcancE, para evitar a continuidade do prejuízo.
3. Deposilw½ o valor su6ciente para a reoon5trução do pré--
<tio onde se Joca1izava a <minha do restaurante explorado
pelo sega.ado, é de se ler: que nessa data terminou a àm-
tagem dos lucros <FSSal\les, ampliado o peóodo de mais 90
dias, iw?io pela sentença como r--s • rio para as obras.
4. A ótaQ)o do IRB deveria ter sido requerida na contestação
da seguradora, sendo intempestivo o requerimento feito já
no P1' • > de exooição da Sl!llll!nça.
s. Outissões inexistente>. . i
. . · .•.-Real1'90 c:a:iheddo em parte e plffllido!' ~ - 2562'74/SP,
:-:.: ·-· ~ T.,-44! minha relatoria, DJ 18/12/2000) i.
297 '
 11 - MODIFICAÇÃO SUBSTANOAL DO MERCADO
"Compra e venda. Laranja. ~ - Modi6caçâo subslanóal
do mercado.
O contrato de compra e venda celebrado para o fomeà-
mento futuro de frutas átricas (laranja) não pode lançar as
despesa, à conta de uma das partes, o produtor, deixando a
critério da compradora a fixação do preQ>.
Modificação substancial do mercado que deveria ser su-
portada pelas duas partes, de acoxdo com a boa-fé objetiva
(art. 131 do qsdigo Comen:i.al).
Realrso conhecido e p rovido." (REsp. 256456/SP, 4ª T., de
mÍI1ha relatoria, D/ íJ7/05/2001)
12- REGIME DE BENS. CASAMENTO. VIÚVO QUE RECASA
i ··
"A regra que impõe o regime de separação ao viúvo que
. _. _ _J!!C3Sa, ~ antes p1oceder ao inventário dos bens deixados
pê1ã lâllãaã mulhe.l; tem em mira, p rimariamente, o interes-
se dos filhos do casal. Se o viúvo casa pelo regime da comu-
l
1
nhão, não pode vir depois, invocando a regra que ele mes-
mo destespeitou, pretender declarado o regíme de separa-
i ção, para benefício próprio, em detrimento da mulheL Os
filhos, que são legitimados e maiores de idade, têm as ações
próprias para a defesa dos seus intet cs
Além disso, e muito especialmente, a conduta do autor é
contrária à boa-fé. Depois de bene6ciado pela comunhão, com
o ingrt!$O e alienação dos imóveis d:t segunda tmilllel; em
benefício comum. procura agora excluí-la da partilha do úni-
co bem com que ele c<mcorreu para o patrimônio comum. A
regra dos arts. 183, xm, 226 e 258 do Código Civil não foi
escritã para dar guarida a comportamento malicioso, tal qual
o do autor." (Voto p,oíeri.do no R&p. 21.162/SP, 4ª 1:)
13 - RESPONSABILIDADE CML ESTAOONAMENTO
"Responsabilidade àvil. F.stacionamento. Furto de veículo.
Dep65ito inexistenle. Dever de p,oteção. Boa-fé.
· O diente do estabelecimento mmen:ial, que esta<iona o seu
.
v ~ em lugar para isso destinado
.
pela empresa, não celebra
.
i .
298.
'. .\
,, um contrato de depósito, mas a empresa que se beoe6ci.a do
j estacionamento temo dever de pu:,w;ão,derivado do pcircíp«> da
! boa-fé objetiva, respondendo por ev~tual dano. Súmula 130.
l
Ação de n==imento da seguradora julgada procedente.
1 Recurso não conhecido." (REsp. 1072ll/SP, 4ª T., de minha
!
relatoria, DJ Cf3/<Yl/97)
"Responsabilidade àvil F.stacionamento Relação a:ntratual
de fato. Dever de proteção derivado da boa-fé. Furto de veículo.
O eslabelecimento bancário que põe à disposiçãO dos seus
clientes uma área para estaoownento dos veículos assume o
1 devei;. derivado do princípio da boa-fé objetiva, de protege, os
bens e a pessoa do usuário. O vínculo tem sua fonte na relação
1
contratual de fato assim estabelecida, que serve de fundamen-
to à respousabílidade civil pelo dano deooua:,te do descum-
1
primento do dever.
t .
Agravo unprovido." (AGA 47.90~/SP, 4ª 1:, de minha re-
latoria, DJ 31/10/94( .. .: ... .., ..... -~·.,. ~. :..~
r 14 - SUPPRESSIO. CONDOMÍNIO. 'ÁREA COMUM
"Condomínio. Área comum. Prescrição. Boa-fé.
Área destinada a corredor, que pero.eu sua finalidade com
a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusivida-
de por alguns condôminos, com a coDCOl'dância dos demais.
Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre área não
indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido
o statu 'fUO. Aplicação do prinápio da boa-fé (sv ppressio).
RA!c!uso conhecido e provido." (REsp. nº 214.680/SP, 4• T.,
de minha relatoria, DJ 16/U/99) .
15 - SUPPRESS/0. DESIST~NCIA DO DIREITO
*Suppressio. Reconvenção. Matéria de fato.
Admitido que o comportamento incompatível da parte pode
significar a desistência do direito de exec:er certo direito em
Juíro, e tendo a egrégia Câmara iECOI1hecido que tais fatos
estavam cmnprovados nos autos, descabe reapteciar o tema
.'
t· .
11
em reauso especial (Súmula 7 /S11). Reouso não conhecido.
™
lktlo-vistl vencido.H (Voto-vista vencido D) RF.sp. /SP, 4•
~ .
,•
1:)
299 -
 16 - V ENDA DE BEM INALIENÁVEL. SUB-ROGAÇÃO.
A TO S PRÓPRIOS
~ ANEXO Ili
1
•

i
"Bem inalienável. Venda mediante alvará. Sub-rogação. In-
tervenção do Ministério PUblico. Desormprimento do dever
de aquisição de outro imóvel Ação reivindicatória. Prescrição.
1. Comprovada a intervenção do Mini<stério Público no pro-
~

QUADRO COMPARATIVO DOS ARTIGOS

cesso de autorização do alvará judicia) para a venda de
bem gravado com a cláusula de inalienabilidade, não há
como recoohecer ofensa ao disposto nos artigos que regu-
l DO CÓDIGO CIVIL DE 1917 E DO CÓDIGO
lam a sua participação nos feitos. CIVIL DE ·2002 CITADOS NO TEXTO
2. A parte que requer o alvará e aliena o bem gravado, rece-
bendo o preço, tem o dever de pmvi.denciar a sulrrogação,
ainda possive,I. assim como previsto na lei e detemünado
na sentença. É inadmissível que a parte beneficiada com o
pro:: ss , instaurado a seu pedido e àescumpridora do seu
dever de efetivar a sulrrogação obtenha, com violação à
teoria dos ata. próprios e em prejuíx.o do terceiro adquirente
de boa-fé, a anulação da alienação apenas porque, passa
l CÓDIGO CIVIL DE 1917
N" 00 ·ARTIGO ·
CÓDIGO CIVIL OE 2002
_..:-.:-;~ '"'f"'\
.
1.()28
~a-~
.
-.
.
.
1

L
•1
'
dos anos, arrepencleu-&? d o ~-Situação que deconeu 1 - - 1.030
"1
:t
j
• 1
do equívoco inicial de autorizar a venda sem que se efeti-
vasse, simultaneamente, a aquisição de outro, com ·su1r
- 1.035
. 1.085 n
rogação.
3. O direi.to à ação reivindicatória prescreve juntamente com 113 . 1

1
a presoição aquisitiva em favor de outrem,, mas não pelo - 1.225, D i
simples decw:so do prazo.
Arts. 82 do Cl'C, 1.677 e 177 do Código Civil
- 1.369
156
i
Recurso não c:nnhecido." (RFsp. 37.859/PR, 4ª 1'., de miilha
relatoria, D/ 28/04/9~
.
- .
157 . 1
'1
170
187
.1 1

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2.035 1,.
299
317
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1
422 !
- 445 '
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J
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300
\, 301
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 CÓDIGO CNIL DE 1917 CÓDIGO OVIL DE 2002
Nº DO ARTIGO
1 CÓDIGO OVIL DE 1917 CÓDIGO OVIL DE 2002
Nº DO ARTIGO Nº DO ARTIGO N" DO ARTIGO
11
1 - 446 1
: 647 1359 l
r
1
'
- 474
1 648 1360 1
1

1 - 478 863 -
1
t - 479 864 233
- 480 .1 865 234
- 806 866 Z35
- 'J'O 867 236
'
1
- 928 .' 868 237

i'
86 138 869 238
90 140 870 239
1
1
92 145 871 240
'
98 151 879 248
- - -;"""'
y •
167
1
880 247
106 158 1 881 249
109 1
.
161 882 250
119 127 883 251
145 166 887 255
.
146 168 256
888
1 148 172 890 257
i 150
152
174
'
891 259
177 892 260
. 153 184 . 894 262
159 186 895 263
:
161 191 896, ' ato úniro 264
'

'
177 205 .• 898 267
•
•' 221 1.561 899 268 j
1 1 490 1.201 901 270
510 1.214 . 904 275
516 U19 , 908 279
551 1.242
.
911 281 .
1
•
302
. 303
. .
. ll' . ..... l
 CÓDIGO CIVIL DE 1917 CÓDIGO OVlL DE 2002 CÓDIGO OVIL DE 1917 CÓDIGO CIVIL DE 2002
.
N" DO ARTIGO
913
Nº DO ARTIGO
283
) Nº DO ARTIGO
1.093
Nº DO ARTIGO
472
924 413 1~ 420
930 304 1.101 441
931
.
305 1.103 443
939 319 1.127
1
1
4.92
94.2 321 1 1.130 4.91
1
955 394 1.136 500
956
1
1
'
395 1.140 SOS 1
957 1
. 399 1.163 - .!
960 39'7 l.180 553 1
963 396 1.lSI 555
964 884 1 .181, 'o único 562 1
97Z 334 . 1.190 561 4~- -·

985 346 1.193 570

991 352- 1.248 519
995 356 1.256 586 1
1
999 .
360 ' 1.278 643
1.009 368 1.219 644
1
1.025 - .
1.031 - !
>
1.427
1.4.21
810
810
1
1.049 381 1 1.521 932
1.053 >
385
1.056
.
389
1.058 .
393
1
1.059 402 '
1.065 286
1
' •
1.072 294
1.091 - . 1;
1.092, a,pul 416-411 .
: 1

1.<192, paragrafo único 475 . li 11

. ~
11
\ !
i
304 \ . ' 1

..
. 1 ~ 305
. . .·i ~
 ANEXO IV 1
1
CÓDIGO OVIL DE 2002 CÓDIGO OVIL DE 1917
Nº DO ARTIGO Nº DO ARTIG O
168 146
170 -
' 172 148
QUADRO COMPARATIVO DOS ARTIGOS - 174 150
177 152
DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E DO CÓDIGO 184 153
CML DE 1917 CITADOS NO TEXTO 186 159
187 -
191 161
205 177
233 864
CÓDIGO OVIL D E 2002 CÓDIGO OVIL DE 19 17
234 865
.
Nº DO ARTIGO Nº DO ARTIGO 2.35 - lj6ó

- 863 236 867

- 1.025 236 867
- 1.037 237 868
- , 1.091 238 869
- 1.163 . 239 870
113 240 871
127 ll9 - 247 880
138 86 248 879
140 90 249 881
145 92 250 882
151 98 251 883
156 - 255 887
157 - 256 888
158 106 'JS1 890
161 109 259 891
.
166 145 260 892
167 102 . .
262 894
.
306
. 307
@·,{-g.,g;qg Zffi§? ;,.. JS!i~'!!~~!!l-!!lP!ll>=mt
="!:S!dis:-, o,x=-===""""'-
= = - - -- - - -- -- - -- - -

CÓDIGO OVIL DE 2002 CÓDIGO CIVIL DE 1917 CÓDIGO OVIL DE 2002 CÓDIGO CIVIL DE 1917
Nº DO ARTIGO Nº DO ARTIGO Nº DO ARTIGO NO DO ARTIGO
263 895 397 960
264 896, Paráttafo único 399 957
21,7 898 402 1.059
21,8 899 413 924
270 901 420 1.095
275 904 421 -
279 908 422 -
281 911 441 1.101
283 913 443 1.103
286 1.065 445 -
294 1.072 446 -
299 - 472 1.093
;~ -- 9'".>Ü 474 - -
305 931 475 1-092. .co único
317 - 476 - 477 1.092, c..,,u 1
319 939 478 -
321 942 479 -
334 972 480 -
346 985 491 1.130
352
356
. 991
995
492
soo
1.127
1.136
360 999 505 1.140
368 1.009 553 1.180
381 1.049 555 1.181
385
, 'o único
1.053 562 1.181,
389 1.056 567 . 1.190
393 1.058 570 1.193
394 955 579 1.248
395 956 586 1.256
396 963 643 1.278

308 309
 CÓDIGO CIVIL DE 2002
Nº DO ARTIGO
CÓDIGO OVIL DE 1917
Nº DO ARTIGO
.
1N DI CE GE RAL
644 1.279 '
806 .
810 1.427 APRESENTAÇÃO DA 2' EDIÇÃO ·····················- ·-····-··········-··················· 9
884 ..
964
INTRODUÇÃO _ ............................................................,_................................ 11
927 -
928 Primeira Parte
932 1.521
1.028
1.030
- NATUREZA JURÍDICA DA RESOLUÇÃO

l.035 CAPÍTULO l - A Resoh1ção Como Direíto Formativo_.,, .................... 21

1 -Fatos eletintivos que dão eficáàa ao contrato .................................. 21
1.085
1.201
- 2 - Fatos extintivos que atingem a eficáàa ............................................ 23
3 - Espécies de direitos subjetivos .................... ,....___........................... 26
490
4 - Espécies de direitos formativos •••••• ••••••••--· - - - · - · --··-•••·• - · ·- ·•H••·•·•• 29
1.214 510 -
1.219 516
. CAPÍTULO n-
Caractecística.s do Direito Formativo
1.225, n de Resolução········- ·····--····--······............................................................ 31
1.242 5-Exen:ício do direito 1ormativo mediante ato jwídico ..................... 31
551 6 - Vohmtariedade ...........,....--·-·-················- ·-·-·-·-·····--··-····-········ 32
1.359 647 7 - Renúncia ................................................................_ ...... ........................ 33
.
1.360 648 8 - Prescrição -·-··--·-······················..-·-········· ····--·-·-········-·················· 36
9 - O d evedor como tituLlr do direito de resolver ............................... 38
1.369 10 - Extinção da rclação ·····- ·-····-·--··-·-·-·-..···---------·-·--·--···--········-- 39
1.561 221 11 - Ato d ispositivo ................................................ --·--·----················-- 40
12 - Retratação ............ - ..........................................-·--··--···········-··········· 41
2.035 - . 13-Relação de liquidação.-- ............................. _ .................................... 41
14- lneliclda em sentido estrito ..................................._ ..,_,..,................ 42
. 15 - A resolução <X>ttto fase do p•o o -·-·-··---·-····-····-······-········· 46
16 - Eieito
liberatório --····- ·-········--·-····-·-··-----·--···-·-·-··-·················--· 48
17 - Lei no tempo···--·-····-·--···--·········--····-·-·-····-··-·-····--·-··········--·····-·· 50
. 18 - Subsidiariedade ··-····-··--·-·---··-·-·---·--·--·-·- ··--····-··-····-·· 52

CAPÍTULO m - F.spécies de Resolução--······-·--··-···-·-···········"·-·· 54

19 -Legal e convencional ....................................-··--·-··························· 54
20-Judkial e extrajudicial ·---·-·-·-··-·······-·-··---·--··-···-·················· 56
21-Tob.l ou pan:ial .........................- -,...................................................... 61
. . 22 - Causas-·----.................................................... - ................................. 62
l 23 - Legitimidade ativa --·-··---·-·-·-·-··--·-····--·-·-··········-····-·--·····----· 63
\ 24 -Ex nunce~x tun.c;comou sem indenização ......................·--······ 63
.
. 1
310 \ • 311
 '-""'" ,. a vL.A.J J. " ..:..... r 1g:uras ~ ....... ......0 4. . . . . . . . .. .. . . . . . . . . .. . .._ . _ . . . . . . .- · - · - · · 65 Terceira Parte
25 - Nulidade ··-·····..-················..-···-················- ·· ..···········-·- ···- ·-··-··· 65
26 - Anulabilidade ···-····· ········-············- ········-·················-·-····-······-··· 65 PROCEDIMENTOS E EFEITOS
'27 - Resdndibilidade ············································-·············-··-·····-····· -·· 68
28 - Revogabilidade -·············-·······················-·············-···- ················- ·· 71 CAPITuLo vm - A Possfüilidade da Restituição ...•......... - ................. 177
29 - Dis1rato ·········- ·········-······-···········································- ···- ····-··- ·· -·· 71 51 - Na resolução legal e convencional................................................... 177
30 - Denúncia e resilição ···········-···-········-····-·······-·······-·················-··· n 52 - Caso
' fO ~·'
J.I.\.Uto •·•- •·•••·- • •••u•••-•••••·• -•- - ··- ··-·····-·-················-···- ······· 179

31 - Arrependimento ··········-······- ····-············-··········-············-··-·······-·· 73

32 - Extinção ipso j urr ············-··-···-········-·······················-··········-··-··-···· 73 CAPtruw IX - Resolução Extrajudicial ···-······································-··· 181
33 - Redibição ··- ···-·······················-······················-··········-·- ············- ··-·· 74 53 - Oáusula resolutiva ·······-·-··-··-··- .. - ···-···-···················-·······-·· l82
34 - Distinções - ·······························································-··-··-··-····-·-·· 74 54 - Resolução por notificação -·-··- ··-··- ·······-··-······················-··· 185

Segunda Parte CAPITULO X - Resolução Judicial ··-··········-·-·············-·········-············· 192

55 - Generalidades - ···- ···-··-··-··-·······-········-···- ··--············- ·······-···· 192
REQUJSITOS PARA A RESOLUÇÃO 1-Alternativa do cr,:dor -··- ·- ············-···- ·········· ··················-···· 192
2,=;:o,. 'Escolha do mdor -···-.. -,.;uuu.............. , - 4
•• - ...uuun••n••nn••... • . . .• • • •• 193
CAPfruw V - COi\trato Bilateral -··············-················-······-···-··- ·· 79 3 - Cumulação de ações·-···-·-···-········--·-···-····························· 194
35 - Conceito de contrato bilateral ·-·····························-·······- ··- ··---·· 81
36 - Contrato bilateral imperfeito·······-···-··-·······-···-··--·-··-···-··- ·· 84 4.- Natureza da sentença -··-·············-·········-································· l94
5- Prescrição ou renúncia - - - · · -·······- ·- ········-····- ···-·-···-····· 196
37 - Contrato unilateral -·······-·············-···-·- · -··-···-·-···- ·-···-·-·· 85
38 - Contratos oneroros e contratos gratuitos········-··-·- ··- ··- ··-···- ··· 85 56- Jus 11ariandi ··-··-············-·- ·- ·-········-···-··································· 197
1- O credor propõe a ação de cumprimento do contrato ......... 200
39 - Contratos plurilatera.is ····-··- ········· ··········-·-··-···-··- ··- ·- ··--··· 88 2- O credor exerce o direito de resolução por
40--.Conttó:i ~ ~ ga<ies. e wúão ae contratos_ .. _ .._ ..._ .._,, 89
proced.imento extraJUdicial ·-·····- ···- ···-········-··-········-···-···· 202
CAPfrurLo Vl - Incumprimento Definitivo da Obrigação ·-··- ··- ·· 91 3- O credor propõe a resolução por procedimento judicial - ..- 203
41 - Princípios do cumprimento -···-··-·············- ·-··- ··- ·······-·······- ·· 91 57 - Legitimação ..--···············-··-·- ··················- ············- ··- ········-···· 207
42 - Espécies de incumprimento·········-···- ··············-·-···-····- ··-········- ··· 93 1 - Legitimação ativa -···-···- ·-···- ··········-··--·················-··- ···-····· 207
43 -Opções do credor ··- ······•···············- ···- ·················-··· -·- ··-·-····-·· 95 1 1 - Cessão de cn!dito ·-- - - ··-···-···- ·- ·············-··- ····-···· 207
44 - lmposs1bilidade ·- ·- ·········-··-················-··- ········-··- ····-·- ·-····- ·· 96 12 -
Assunção de dfvida -··-···- ······--··-··-············-··········· 208
45 - Impossibilidade imputável ·-··-·-················-···-···- ·- ·- ···-········- 103 13 - Cessão da posição amtratual .....•....•........-····-·-········· 209
46 - Resolução por perda de interesse do credor - ···-·-···-··-···- ·····- 114 1.4 - Prestação divisível ou indivisível ·-··-··-··- ·······- ···- 210
1 - Impossibilidade pa,cial - ·····-····················-···-···- ···-··-············ 118 2 - Legitimação passiva·- - · · · -·- ········-········- ··- ·······- ···-····· 219
2- Impossibilidade temporária ...•........ ·-···-········-···- ······-············ 118 58 - Resposta do devedor -····-··- ·- ··-···- ···- ··- ·- ····-···-··-········- ···- 220
3- Mora e demora···-····-···- ····- ··- ··-···- ···········-··-·······-············ 119 1 - Defesas ···- ·-··-······-···-··-···-·-········-···-·················-··-···-· 220
4 - Cwnprimento imperfeito (infrações contratuais positivas 2 -A exceplio non adimpleti cantractus ...- ................................... 222
e quebra antecipada do contrato) ............................................. 123 3 - Reconvenção .•......·-··-·- ···-···-···--··-·················-···- ···- ·- ·· 224
5-Critérios para·a ava_liação do incumprimento definitivo 59 - Mora - -···-·-···-············--·-··- ········-··-·- ·- ·- ····-···-···-····· 225 22
por perda de interesse do credor···-··- ···- :·······- ·······-·-···-· 130 1 -Carga da prova ·············- - -·······-··- ···-····-··- ·-···-········-·- · 6
47 - Modificação superveniente das cin:WlStãnc:ias ....._._·- ····-··-··-· 143
1- Alteração da base objetiva do negócio·············- ·-····- ·--··-· 143 CAPITULO XI - A Intervenção Judicial e o Princípio da Boa-Fé •...•. 229
2- A onerosidade excessiva no Código Ovil brasileiro 60 - A atividade do juiz ·······-··- ·- ··- ····-·- ···· -·-········- ··-········- 229
de 2002 -·- ·- ···- ········-·-··- ············- - -··-··-···- ·········-·······- 152 61 - A boa-fé objetiva ··-···-·-·- - - - -··- ·- ·-···-··- -·-··-········- 241
3 - A resolução por onerosidade excessiva ·-··-··--····-···- ···-· 154
4 - búor:mações de direito comparado ........................................... 161 CAPfruLO XII - Efeitos da Resolução ···-···-··- ·········-···· ····················· 257
48 - Casos especiais de resolução pelo devedor ·---···--······-········- 164 62 - Retroatividade ··- ···- ·-···- ·- ·- ··-··-·- ·········-··-··-··-··-·······- ·· ~
63 - Relação de liquidação -··-·--·-··- ·--··-···-··-··- ············- ··-·
CAPfruLO vn - Credor Não-~dimplente ···- ··-··- ···-···-···-······-· 166 64 - Restituição··-·--·- ···-···-···- - -·-·······················- ········-···-····· ~~
49 - Conceito ..........·--··-···-··-··- ·-·············- ···-·-···- - - ··-···- -·-· 166 65 = Eficá.óa reaJ u....uu..1 0.o• ••• -• -· - • - u 1 • 1 1.011u 1nnon1on..-... H... , .,_.._ ,.,_,,,_ ,
50 - A alegação de inadimplência do credor ····-·- --··--·- ·- -·- ·- · 171 66 - Indenização···-··- ···-··-·-·- ·- · -· -·- ···-···-··-···- ·- ·-···-···- 266

312
1 313
1
 .
CONCWsôES ····- ··········-·-···············--·-······-·-·········-···-···-···-···--·-- Zl2

ANEXOS ..... _................······-···-.........··--·-........·-··· ...... __ .··--··· - ·- ···-·- 275

ÍNDICE REMISSIVO
Anexo I - Precedentes do STJ sobre Resolução do Contrato ····-·-·- ·· 277
Anexo li - Precedentes do STJ sobre Boa-Fé Objetiva ··--···-·--·- ·-·· 292 (Os números conespondem às páginas)
Anexo IIl - Quadro Comparativo dos Artigos do Código Ovil
de 1917 e do Código Ovil de 2002 citado,; no texto ········- ···---301
Anexo N - Quadro Comparativo dos Artigos do Código Ovil Abuso da posic;ã.o juridica, 253
de 2002 e do Código Ovil de 1917 citados no texto ···-···- ----·· 306 Ação d e adimplemento, 192
Ação de extinção pro.posta pelo devedor inadim.plente, Anexo l, 277
Ação de reintegração de posse e p,oa essa de compra e venda,
fNDICE GERAL ···-···-···-·-······-···-·····--·········-······-···--·-···-···-·--- 311 Anei<o L 278
Adimplemento depois da mora, 121
Adimplemento substancial, 59
fNDICE Rl:MISSTVO - ······················-······-····-······-···-·---·--·······-··- ·· 315 Adimplemento substancial, Anexo 1, 280
Alteração da base do negócio, 143
BIBUOGRAFIA ····-·--···-·-················-···-······-····- ···--·------·--·· 321 Anulabilidade, 43, 66
Aplicação da lei nova, SO
Anependimento, 73
AssW\Ção de dívida, 208
Ato dispositivo, 40
Atos próprios, 254
.. Base do negócio, 143
Bibliografia, 311
BibliogTafta brasileira sobre boa-fé objetiva, nota 430,
segunda parte, 242
Boa-fé - funções, 249
Boa-fé - prim.e.i.ro:s p.cecedertt.es, nota 430., 241
Boa-fé como dáusula geral, 246
Boa-fé objetiva, 229
Boa-fé objetiva - aplicações judiciais, nota 430, prime.ira parte, 241
Boa-fé objetiva - doutrina brasileira, nota 430, segunda parte, 242
Boa-fé objetiva (a) e a legislaçlo estrangeira, nota 432, 245
Boa-fé subjetiva, 243
Boa-fé. Adimplemento substancial, Anexo li, 292
Boa-fé. Administração pública, Anexo ll, 292
Boa-fé. Apropriação de saldo bancário, Anexo li, 294
Boa-fé. Comportamento pro,: ! ss tal, Anexo a,
293
Boa-fé. Hipoteca instituída pelo construtor. Ineficácia diante do
comprador da unidade, Ane><0 li, 294
Boa-fé. lnoorpotação. Restituição, Anexo li, 295
Boa-fé. lncoq,oração. Verula das unidades a terceiros, Anexo II, 295
Boa-fé. l..uaos cessantes. Segwo, Anexo n, m
Boa-fé. Regi.me de bens, Anexo li, 298
Boa-fé. Responsabilidade civil. Estacionamento, Anexo li, 298

314 315 ,
 .
Boa-fé. Substancial modificação do mercado, Anexo D, 298 Credor nã~inadimplente como requisito para pedir a resolução, 166
Boa-fé. Suppressio. Condomínios. Área comum, Anexo D, 299 Credores - plura(;dade, 213
Boa-fé. Suppressio. Desistência do exercício de direito, Anexo lL 299 Culpa, 104
Boa-fé. Venda de bem inalienável, Anexo lL 300 Culpa e boa-fé objetiva, 105
Cúmplice, 271
Capacidade civil e culpa, 108 Cumprimento - espécies, nota 176, 91
Carga da prova, 226 Cumprimento - prindpios, 91
Caso fortuito e restituição, 179 Cumpnmento imperteito, 123
Causalidade - teorias, 111 Cumulação de ações, 194
Causalidade e perda do interesse do credor, 140
Causas da resolução, 62 Defesa do devedor, 220
Censurabilidade da conduta, 109 Denúncia, 72
Cessão da posição contratual, 2119 Depósito, 84
Cessão de crédito, '2.07 Dijfida, nota 99, 58
Oáusula de decaimento, Anexo 1, 287 ~ito formativo - características, 31
Oáusula geral, 247 Direitos formados, 28
Oáusula rebus sic stantíbus, 144 Direitos formativos - espécies, 29
Oáusula resolutiva, 182 Direitos reacionais, 28
Oáusula resolutiva - necessidade de ação, Anexo 1, 282 Direitos subjetivos, 26
Oáusula social, 251 Dissolução de sociedade, 88
Códi20 Cívil de 1917 e Códi!!"O C i v i l ~ o u a t > v o , Distrato, 71
-Anexo m, 301 - • ·Doctrine oi mitigation·, 136, 2'0
Código Ovü de 2002 e Código Qvil de 1917: quadro comparativo, Dolo, 104
· Anexo rv, 306
Comise, 13 Efeitos da resolução, 48, 257
Comodato, 84 Efeitos da resolução - a nimc e a tunc 63
Competência. Contrato de construção, Anexo 1, 284 Eficácia da norma constitucional sobre o ~ntrato. 237
Competência. Resolução e reintegração, Anexo I, 283 Eficácia real da resolução, 262
Conclusões.- 272 Espécies de n!Sôlução., 54
Condictio, 13 Exceção de contrato não cumprido, 171, 222
"Condition• e ·warranty·, 137 Execução pelo equivalente, 26
Condomínio, 185 E1<tinção da obrigação e do crédito, 21
Constituição - eficácia sobre o contrato, 237 Extinção ipso jure, 73
Contato social, 251
Contrato aleatório, 87 Fato superveniente, art. 462 do CPC, 121
Contrato bilateral, 79 Fatos extintivos que atingem a eficácia, 23
Contrato bilateral imperfeito, 84 Fatos exti.ntivos que dão eficácia ao contrato, 21
Contrato coligado, 89 Figuras afins, 65
Contrato oomutativo, 87 Figuras afins - dlstinções, 74
Contrato gratuito, 85 Frutos. 261
Contrato místo, 89
Contrato oneroso, 85 llici.tude, 107
Contrato unilateral e resolução, 83, 85 Impossibilidade, 96
Contratos plurilaterais, 88 Impossibilidade imputável, 103
Convenção de Viena (art. 25), 130 Impossibilidade parcial. 118
Convenção de Viena (art. 72), 127 Impossibilidade temporária. 118
Credor ~dimplente, 171 Inadimplemento. V,r Incumprimento

316 .
'• 317
 Inadimplemento substancial, 137 Onerosidade excessiva e códigos estrangeiros, 149
Incumprimento - causas, 94 Onerosidade excessiva e comportamento possível da parte, 159
Incumprimento - espécies, 93 Onerosidade excessiva (a) e o CC/20C12, 152
Incumprimento definitivo - critérios, 130 Onerosidade excessiva (a) e o direito estrangeiro, 161
Incumprimento definitivo da obrigação, 91 Onerosidade excessiva e resolução, 154
Incumprimento e opções do aedo,:, 95 Ônus da prova, 226
Indenização, 64 Origem da resolução, 12
Indenização como efeito da resolução, 266
fnruce geral, 311 Pacto <:Onu$$Ório, 182
lne.ficácia, 42 Pagamento, 91
lnexecução, 93 P=lamento do solo. Restituição, Anexo 1, 286
Infração contratual positiva, 123 Parcelamento do solo wbano, 185
Interesse do credot. 114, 130 Perda do interesse do aedo,:, 114, 130
Interesse na prestação, 132 Plura.lidade de credores ou devedores, 210
Interesse negativo, 268 Precedentes do STJ sobre boa-fé objetiva, Anexo II, 292
Interesse positivo, 267 Precedentes do STJ sobre resolução do contrato, Anexo 1, 277
Interesse positivo. Promessa de compra e venda, Anexo 1,284 Prescrição, 36, 196
Internet e arrependimento, 7.3 Prescrição. Resolução, Anexo 1, 286
Interpelação. Promessa de compra e venda, Anexo 1, 285 Prestação divisível ou indivisível, 210
Invalidade, 42 Pretensão, 30
Princípio constitudonal -eficácia imediata, nota 4..?9. 2l7
Juros e lesão, 68 Princípio da propon::ionalidade, nota 429, 240
Jus oarúmdi, 197 Procedimentos para a resolução, 176
Promessa de compra e venda, 186
Legitimação ativa, 63 Prova, 226
Legitimação para a causa, W Pulga da mora, 121, 187, 225
Legitimação passiva, 219 '
Lei no tempo, 50 / Quebra antecipada do contrato, 123, 126
Leis sobre resolução legal, 54 Quebra antecipada do contrato, Anexo L W
Lesão, 68
ux commissorw, 13, 182 Reconvenção, 224
Liquubção, 41, 158 R.edibiç.'lo, 74
Locação, 72
Relação contratual de fato, 251
Mandato, 84 Relação de liquidação como efeito da resolução, 258
Modificação das ci.n:unstândas (a) e a teoria do risco, 146 Renúncia, 196
Modificação superveniente das circunstânc:i.as, 143 Renúncia do direito de resolução, 33
Modificação superveniente (a) e às cláusulas gerais, 148 Requisitos para a resolução, 77
Mora, 115, 117, 119, 225 Resdsão.. 68
Mora do credor, 166 Resilição, 72
Mora e demora, 119 Resolução - alternativas do credor. 192
Mútuo, 86 Resolução - fundamentos, 15
Resolução - natureza da sentença, 194
Noti.6cação, 183, 185, 188 Resolução - origens, 12
Nulidade, 43, 65 " Resolução como direito formativo, 21
Resolução oomo fase do processo obrigacional. 46
Obrigação divisível ou indivisível, 210 \ Resolução convencional, 54
Onerosidade excessiva, 24, 143 · Resolução all\vendonal e restituição, 177

318 \
319
BIGIAV!, ":_ali~ .-Riso(uzione per iNdempÍinento e alienazione di rosa
litigiosa , Rro1Sta Trimtstrale di Diritto , Proctdura Ciuilt Milão 1954
PP· 129-160. ' ' ' Ordinario de la Filosofia dt.l Dutcho y Filosofia SocÜII, vol Vll, Mé-
BORRICAND, Jean_ " La da~ ~lutoire expresse dans les contrats",
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