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1 – CAMPUS RESENDE 1
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Apostila compilada pelo professor Francisco De Poli de Oliveira com base nas doutrinas
especializadas de José dos Santos Carvalho Filho e José Maria Pinheiro Madeira
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. INTRODUÇÃO
1.1 Objetivos
1) Interpretar as normas reguladoras do contrato.
2) Analisar um contrato administrativo
3) Descrever as causas de execução e inexecução de um contrato administrativo.
4) Diferenciar os principais contratos administrativos.
5) Interpretar os serviços concedidos, os consórcios e os convênios.
1.2 Sumário
1) Introdução
2) Desenvolvimento
2.1 Noções de Contrato (gênero) e de Contrato Administrativo (espécie)
2.2 Normas Regedoras dos Contratos Administrativos
2.3 Características dos Contratos Administrativos
2.4 Cláusulas exorbitantes
2.5 Causas de execução e inexecução dos Contratos Administrativos
2.6 Contratos Administrativos em espécie
2.7 Concessão e Permissão
2.8 Consórcios e Convênios
3) Conclusão
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 Noções de Contrato (gênero) e de Contrato Administrativo (espécie)
Contrato1 é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e
direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral2 e comutativo3, isto é,
realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em encargos e
1
Contrato é uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do
encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados.
2
As duas partes contratantes têm obrigações recíprocas, ambas tendo que assumi-las.
3
Esta característica da relação contratual está embutida na onerosidade, pois as prestações, além de terem valor econômico,
obrigatoriamente se equivalem. O objeto vale o mesmo que o preço, não só no momento da contratação, mas durante toda a
execução do contrato, nascendo daí uma expressão repetida em vários trechos da Lei nº. 8.666/93, qual seja: “equilíbrio
econômico-financeiro do contrato”.
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vantagens. Como pacto consensual, pressupõe liberdade e capacidade jurídica4 das partes para se
obrigarem validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em
lei.
Embora típica do Direito privado, a instituição do contrato é utilizada pela Administração Pública
5
na sua pureza originária (contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações
necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos) 6. Daí por que a teoria
geral do contrato é a mesma tanto para os contratos privados (civis e comerciais) como para os
contratos públicos, de que são espécies os contratos administrativos e os acordos internacionais.
Todavia, os contratos públicos são regidos por normas e princípios próprios do Direito Público,
atuando o Direito privado apenas supletivamente.
Todo contrato – privado ou público – é dominado por dois princípios: o da lei entre as partes (lex
inter partes) e o da observância do pactuado (pacta sunt servanda). O primeiro impede a alteração do
que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avençaram e
prometeram reciprocamente. O Código Civil de 2002 consignou expressamente mais dois princípios
que antes já eram aceitos implicitamente, em especial nos contratos de Direito Público. O primeiro diz
respeito à boa-fé que os contratantes são obrigados a guardar na elaboração e na execução do
contrato (art. 422). Do segundo decorre que a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos
limites da função social do contrato (art. 421), o que é evidente nos contratos administrativos, que só
tem razão de ser na medida em que atendem ao interesse público7.
No Direito Privado a liberdade de contratar é ampla e informal, salvo as restrições da lei e as
exigências especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no Direito Público a Administração
está sujeita a limitações de conteúdo e a requisitos formais rígidos, mas, em contrapartida, dispõe
sempre dos privilégios administrativos para a fixação e alteração das cláusulas de interesse público e
até mesmo para pôr fim ao contrato em meio de sua execução.
É, pois, Contrato Administrativo, todo o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa
qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa, para a consecução
de objetivos de interesse público, nas condições desejadas pela própria Administração.
4
É a possibilidade de se adquirirem direitos e contrair obrigações na vida civil.
5
São denominados de Contratos Administrativos Atípicos.
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São denominados de Contratos Administrativos Típicos
7
Princípio da Supremacia do Interesse Público.
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CONTRATOS PRIVADOS
DA
CONTRATOS ADMINISTRAÇÃO
DA
CONTRATOS ADMINISTRAÇÃO
CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS
CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO (gênero): a Adm Pub se encontra num dos pólos da relação
contratual.
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Contrato é diferente de instrumento de contrato. O primeiro é ato jurídico bilateral, existente independentemente da
realização ou não de um instrumento (a simples assinatura de nota de empenho já caracteriza o contrato), enquanto o segundo
é o documento escrito no qual estão registradas todas as cláusulas e condições.
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São figuras escritas cuja finalidade específica não é formalizar a avença, mas serão utilizados para outras finalidades
administrativas, como a promoção de empenho de verbas, por exemplo.
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A lei admite, todavia, a subcontratação, mas, ainda que haja, não se estabelece nenhuma
relação entre o Poder Público e o subcontratado. A subcontratação é relação jurídica de Direito Privado,
que se estabelece estritamente entre o contratado e o subcontratado. O contratado permanece
inteiramente responsável, perante o Poder Público, pelo cumprimento das obrigações, de tal forma que,
se o subcontratado inadimplir, quem está inadimplindo é o contratado, ressalvado o direito de regresso
contra o subcontratado. O subcontratado não tem ação contra o Poder Público. O empregado do
subempreiteiro, por exemplo, não pode buscar do dono da obra o adimplemento da obrigação
trabalhista do empreiteiro. Admite-se, dessa forma, a subcontratação em caráter excepcional, de
conformidade com os artigos 72 e 78, IV, da lei nº. 8.666/93.
4) Finalidade Pública
Os contratos administrativos devem sempre atender o interesse público sob pena de
constituir-se em desvio de finalidade. Essa característica está presente em todos os atos e contratos da
Administração Pública, mesmo que sejam estes últimos regidos por normas de direito privado.
6) Procedimento legal
São os procedimentos estabelecidos pela lei para a celebração dos contratos, podendo variar
de uma modalidade para outra. Enquadra-se, também, nesta característica a existência de crédito
orçamentário para atender as despesas desejadas, sendo vedada a realização de despesas sem a
existência dos respectivos recursos orçamentários, precedência de licitação e, em alguns casos,
autorização legislativa.
Exemplos: para se formalizar determinados contratos é necessária autorização legislativa; avaliação, motivação,
autorização da autoridade competente, indicação de recursos orçamentários e licitação; em regra, quando a
Administração for formalizar um contrato de obras, serviços, compras e alienações, deve esse contrato ser
precedido de licitação, de acordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
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2.4 Cláusulas Exorbitantes
Cláusulas exorbitantes, implícitas ou explícitas, são aquelas que excedem do Direito Comum para
consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração. A cláusula exorbitante não seria lícita num
contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida
no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade
administrativa, porque visa estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito
atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. É, portanto, a
presença dessas cláusulas exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses
denominam “la marque du Droit Public”.
1) Exigência de garantia
A Lei nº. 8.666/93, em seu art. 56, caput, deixa a critério da autoridade competente a
exigência de prestação de garantia, quando forem efetuadas contratações para a realização de obras,
serviços e compras, desde que prevista no instrumento convocatório.
São modalidades de garantia a caução10 em dinheiro ou em títulos da dívida pública; o
seguro-garantia de execução de contrato11 (performance bond) ou a fiança bancária, que só será
restituída após o adimplemento do contrato.
A escolha da modalidade de garantia fica por conta do contratado, não podendo exceder ao
valor de 5% (cinco por cento) do valor do contrato, podendo ser elevado para até 10% (dez por cento),
10
É toda garantia em dinheiro, em títulos da dívida pública (caução real) ou em responsabilidade de terceiro (caução
fidejussória ou fiança) que o contratado oferece para assegurar o cumprimento de suas obrigações negociais com a
Administração. Essa garantia atua nos contratos como reforço dos compromissos pessoais assumidos e serve para cobrir os
débitos e multas em que o contratado venha a incidir por descumprimento de qualquer cláusula do ajuste. É uma reserva de
numerário, de valores ou de responsabilidade de terceiro que a Administração pode utilizar sempre que o contratado faltar em
seus compromissos e passar a ter débito contratual.
11
O seguro-garantia de obrigação contratual, conhecido na linguagem empresarial por performance bond, como a
denominação está a indicar, é a garantia que o segurador oferece para a plena execução do contrato firmado pelo particular
com a Administração. É este o seguro-garantia a que se refere a Lei 8.666/93 (art. 56, § 1º, II), e vem sendo repetido nas
normas estaduais sobre contratações administrativas. É, pois, uma garantia de execução do contrato dada à Administração, em
apólice de seguro, para a eventualidade de o contratado falhar no seu cumprimento.
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no caso de obras, serviços ou fornecimentos de grande vulto, que envolva alta complexidade técnica e
riscos financeiros consideráveis.
2) Alteração unilateral
A lei confere à Administração o poder especial de modificar os contratos unilateralmente, para
o atendimento adequado às finalidades do interesse público, para a manutenção do equilíbrio
econômico e financeiro12 e para permitir que a Administração acompanhe as inovações tecnológicas,
que também atingem as atividades do Poder público e reclamam sua adequação às necessidades dos
administrados.
Esse poder de alteração unilateral do contrato administrativo é inerente à Administração, pelo quê
podem ser feitas mesmo que não previstas expressamente em lei ou consignadas em cláusulas
contratuais. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administração, adquire direito à imutabilidade
do contrato ou à sua execução integral, ou, ainda, às suas vantagens in specie, porque isto equivaleria
a subordinar o interesse público ao interesse individual do contratado.
Esta alteração unilateral só poderá ocorrer em duas situações (art. 65, Lei 8.666/93).
Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa
de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia da execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de
fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes,
mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento com relação ao cronograma financeiro
fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
12
É a relação que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, do serviço ou do fornecimento.
Na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, a ocorrência de uma cláusula exorbitante deve respeitar a
manutenção do equilíbrio econômico inicial do contrato. Portanto, alterada uma condição contratual, o particular terá direito à
alteração econômica do contrato se for desfeito o equilíbrio inicial.
O artigo 37, XXI, da CF/88 dispõe sobre o assunto, ao determinar que o processo de licitação pública deve
assegurar “(...)igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta(...)”.
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d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução
do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
§ 1º - O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões
que se fizeram nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do
contrato, e, no caso particular de reforma de edifícios ou de equipamentos, até o limite de 50% (cinqüenta por
cento) para os seus acréscimos.
§ 2º - Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo
I - (VETADO);
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§ 3º - Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão
fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no parágrafo 1º deste artigo.
§ 4º - No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto
no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente
comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente
decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5º - Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de
disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão
nos preços contratados, implicarão à revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6º - Em havendo alteração unilateral do contrato, que aumente os encargos do contratado, a Administração
deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§ 7º - (Vetado)
§ 8º - A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as
atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele
previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido,
não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração
de aditamento.
Em resumo:
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3) Rescisão unilateral
O contrato administrativo poderá ser rescindido unilateralmente e por escrito nos casos
estabelecidos no Art. 78, incisos I a XII e XVII e Art. 79, inciso I, da Lei nº.8.666/93.
Só pode ser feita pelo Poder Público, e tem o nome de rescisão administrativa. Ocorre nas
hipóteses em que o contratado descumprir as obrigações que tem, bem como quando se haja por bem
revogar o contrato por motivo de interesse público, ou anulá-lo em razão de ilegalidade.
Assim, caso haja, por exemplo, atraso ou inexecução total ou parcial do contrato, poderá a
Administração impor sanções ao contratado, sendo assegurada a defesa prévia.
O particular, diferentemente do que acontece nos contratos celebrados com base no direito
privado, não pode interromper a execução do contrato. Caso não possa cumpri-lo, deverá requerer a
rescisão contratual, pagando as perdas e danos causados à Administração, mantendo o contrato em
execução até o deferimento de seu requerimento. Observe-se que somente a Administração Pública
poderá fazer a rescisão unilateral do contrato.
13
Exceção, aqui, possui o sentido de defesa, ou seja, a parte contratada não pode exigir da Adm Pub o cumprimento de sua
obrigação
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“Exceção ao contrato não cumprido”.
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Não se admite, entretanto, que diante de pequenos atrasos no pagamento, ou de falhas
irrelevantes no cumprimento das obrigações contratuais da Administração, o contratado paralise a
obra, o serviço ou o fornecimento sob invocação de contrato não cumprido com o Poder Público. Essa
atitude só será admissível em casos extremos, em que a mora da Administração seja substancial e
prolongada15, acarretando ônus insuportável para o contratado, excedente da álea normal em todo o
ajuste administrativo, em que são previsíveis e compreensíveis alguns embaraços burocráticos que
retardem o seu cumprimento por parte da Administração. Esta, entretanto, pode sempre aplicar a
exceção16 em seu favor, diante da inadimplência do particular contratado.
2.5.1 Inexecução
2.5.1.1 Conceito
Inexecução é o descumprimento das cláusulas contratuais, no todo ou em parte.
Pode ocorrer por ação ou omissão.
Culposa é a que resulta de ação ou omissão da parte, decorrente da negligência,
imprudência ou imperícia no atendimento das cláusulas. Sem culpa é a que decorre do atos ou fatos
estranhos à conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente a execução do contrato.
15
Atualmente, essa cláusula se encontra mitigada. Assim é que a mora “substancial e prolongada” da Adm Pub se configura
após os 90 (noventa) dias de atraso.
16
Defesa.
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pode ser aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a consigna, na forma e nos casos
expressamente estabelecidos. O que a caracteriza é o dolo ou a reiteração de falhas.
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Equação econômico-financeira do contrato é a relação de adequação entre o objeto e o preço, que deve estar presente ao
momento em que se firma o ajuste.
Quando é celebrado qualquer contrato, inclusive o administrativo, as partes se colocam diante de uma linha de equilíbrio que
liga a atividade contratada ao encargo financeiro correspondente. Mesmo podendo haver certa variação nessa linha, o certo é
que no contrato é necessária a referida relação de adequação. Sem ela, pode dizer-se, sequer haveria o interesse dos
contratantes no que se refere ao objeto do ajuste.
18
Risco.
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O Brasil tem sofrido a incidência de inúmeros planos econômicos, processados com os mais diversos parâmetros, tudo para
evitar o ritmo inflacionário que há anos assola o país. Cabe aqui anotar que a Lei nº. 9.069, de 29/06/95, que dispõe sobre o
Plano Real, só admite cláusula de correção monetária quando a peridiocidade do reajuste seja superior a um ano, sendo nula a
cláusula que inobservar essa regra (art. 28 e § 1º).
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Art. 55 - São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de
preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;
EQUILÍBRIO
ECONÔMICO-
FINANCEIRO
REAJUSTE REVISÃO
a) No momento do contrato;
b) Expressa.
INTERESSE ATOS DO FATOS
PÚBLICO GOVERNO MATERIAIS
(Art. 55, III, Lei 8.666/93)
IMPREVISÍVEIS E
IMPREVISTOS
ALTERAÇÃO UNILATERAL
DO CONTRATO
(Art. 65, § 6º, Lei 8.666/93)
20
Julgado do TRF-1ª Região: “tratando-se de obra pública, é devida e adequada a modificação das condições inicialmente
pactuadas do contrato, sempre que sejam necessários o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro entre os encargos
do contrato e a justa remuneração do objeto do ajuste, sendo devidos, por isso, os reajustes econômicos dos preços
inicialmente avençados”.
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2.5.1.4 Esquema elucidativo de inexecução
2.5.2 Áleas
Sabe-se que a revisão dos contratos tem por objetivo a manutenção do equilíbrio
econômico e financeiro em razão de fatos futuros e incertos, ligados aos riscos que envolvem a
execução do contrato, mas que também podem causar a sua inexecução. Tais riscos são chamados
de áleas.
INTERFE-
RÊNCIAS ANTERIORES AO TEORIA DA
IMPREVIS- CONTRATO IMPREVISÃO
TAS
EXTRAORDINÁRIA
ADMINISTRATIVA
SUPERVENIENTES
AO CONTRATO
a) Álea ordinária
Álea ordinária é o risco que envolve qualquer atividade empresarial. Sendo previsível,
deve ser suportada pelo contratado, podendo-se dar como exemplo as leis de mercado, a sazonalidade
de produtos.
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Exemplo: fornecimento de quentinhas em presídios. Se o contratado pleiteia a alteração do contrato em virtude
do aumento do preço da laranja, devido a uma geada na região do plantio, o problema é dele, do contratado, e a
alteração não deve ser feita, pois ele deveria ter previsto esta ocorrência, além do que, normalmente, os
contratados já incluem nos preços de suas propostas um excedente para fazer frente a estes imprevistos.
b) Álea extraordinária
Existem situações que não podem ser previstas nos contratos porque ocorrem de
maneira extraordinária, imprevista e imprevisível, onerando, retardando ou impedindo a execução do
contrato. Destarte, a parte atingida fica liberada dos encargos originários e o ajuste há que ser revisto
ou rescindido. Todo contrato deve conter a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, o contrato se cumpre
se as coisas (rebus) se conservarem, desta maneira (sic), no estado preexistente (stantibus), quando
de sua estipulação, isto é, desde que não tenham sofrido modificações essenciais, resultante da teoria
da imprevisão que abordaremos a seguir.
b.1) Econômica
Exemplo: contrato de fornecimento de combustível, que sofre a influência da Guerra do Golfo Pérsico, onerando-
o pelo aumento substancial no preço barril de petróleo, encarecendo os combustíveis excessivamente, causando
um desequilíbrio muito grande para as partes (força maior).
21
A Teoria da imprevisão é construção jurisprudencial do Conselho de Estado da França ao julgar os sucessivos pedidos de
revisão de contratos administrativos durante a I Guerra Mundial, que criou uma situação insustentável para os concessionários
de serviço público. Posteriormente, a teoria foi consagrada na lei Failliot, de 21.1.1918, que inspirou a lei belga de 11.10.1919;
antes, porém, na Itália o Decreto Real de 27.5.1915 já admitia a guerra como causa de revisão dos contratos cuja execução se
tornasse ruinosa para uma das partes. No Brasil, a Teoria da Imprevisão foi claramente admitida para certos contratos
privados, tais como os de locação comercial, residencial e os de locação de residência para funcionários públicos.
A nossa doutrina pátria é uniforme no admitir a Teoria da Imprevisão tanto para os contratos de Direito Privado quanto para os
contratos administrativos.
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b.1.2) Caso Fortuito e Força maior
Exemplo: contrato de obra pública para a construção de uma estrada que, por conta de uma forte tempestade
que devasta todo o trabalho de preparação do solo e compactação, impede o cumprimento da obrigação, por
parte do contratado.
b.2) Administrativa
São atos de governo não diretamente ligados ao contrato, mas que sobre ele
exercem influência reflexa, ou seja, o governo pratica ato imprevisto, ou ainda ato previsível, mas de
conseqüência incalculável, desequilibrando sua equação econômico-financeira.
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No caso desse exemplo, é lógico que essa greve não é dos empregados da empresa. Agora, se a empresa não quis pagar seus
empregados, ou os paga mal, isso é álea ordinária, que deve ser suportada pela empresa; a Administração não tem nada a ver
com isso. Aqui são greves do serviço público que impedem o acesso dos empregados ao campo de trabalho, causando assim
um atraso nas obras ou no fornecimento. Isto, sim, seria força maior.
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Poder Público. Dessa forma, ele quebra indiretamente o equilíbrio econômico do contrato. Ele não
altera nenhuma cláusula de serviço do contrato, mas acaba alterando seu equilíbrio econômico.
Exemplos:
1º. Numa licitação para compra de frota de veículos, o licitante entrega a proposta, querendo vender veículos
importados, já que a alíquota do imposto de importação estava baixa. Depois de entregar a proposta, a alíquota é
alterada, inviabilizando a execução da mesma. É a partir da entrega da proposta que o licitante passa a ter direito
ao equilíbrio econômico. O fato do príncipe não mexe no contrato diretamente, mas o afeta indiretamente;
2º. Determinada empresa está fornecendo material para a Administração Pública. Ocorre que houve uma criação
de tributo específico para esse tipo de material, onerando o seu valor. Embora esse tributo não possa estar ligado
diretamente ao contrato, vai refletir nos preços ajustados, tornando mais gravosa a execução do contrato.
FATO DO TEORIA DA
PRÍNCIPE IMPREVISÃO
Do atraso da Administração trata o art. 57, § 1º, VI, da Lei 8.666/93, que
também fala de equilíbrio econômico e financeiro do contrato. O atraso vai levar a uma prorrogação do
contrato.
Vejamos a art. 57, § 1º, VI, da Lei 8.666/93:
Art. 57 - A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
§ 1º - Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação,
mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-
financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
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(...)
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos
previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem
prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
Exemplo:
1º. Numa obra, descobre-se que o terreno é rochoso, incompatível com a geologia do local ou, então, na
construção de um prédio público, durante as fundações, começa a jorrar petróleo. Notem, porém, que aquele
determinado terreno já existia ali há alguns milhares de anos antes de se pensar em contrato, ou seja, tal
acontecimento percebe-se, escapa ao conhecimento das partes, que dele só tomam ciência da situação,
imprevista e inevitável, quando a obra já foi iniciada.
2º. A Administração Pública para combater os efeitos da seca na Região Nordeste do Brasil, contrata uma
empresa particular para a perfuração de poços. Iniciados os trabalhos e quando a perfuração já se encontra a
160m de profundidade, antes de atingir o lençol d’água no subsolo, a sonda se depara com uma rocha que não
era prevista, dificultando ou impedindo o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos.
Por fim, tudo no que tange a essas áleas é resolvido pelo art. 65, II, “d”, Lei 8.666/93.
Art. 65 - Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos
seguintes casos:
II - por acordo das partes:
(...)
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d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando
álea econômica extraordinária e extracontratual.
Segundo o balizado entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, os contratos administrativos
são aqueles, à exceção das alienações e locações, que estão enumerados no art. 1º, da lei 8.666/93, e
que serão o objeto do nosso estudo. Outros contratos administrativos, porém, existem, mas não serão
estudados aqui, sendo apenas citados para fins de conhecimento.
Essa noção contempla tanto os bens de utilização administrativa quanto os de uso coletivo.
Assim, tanto é contrato de obra a construção de edifício para a instalação da sede de uma Assembléia
Legislativa, como o é a de uma escola municipal. Tem-se, ainda, como exemplo, só para citar alguns,
os viadutos, represas, obras sanitárias, etc.
23
São as atividades e os materiais destinados à criação do bem.
24
É o conjunto de alterações que o bem pode sofrer, exceto a ampliação.
25
É o sentido de criação do bem.
26
É a restauração do bem.
27
O bem já existe. Vai receber acréscimo nas suas dimensões.
28
O conceito de obra se encontra no art. 6º, Lei 8.666/93.
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Por isso que a lei exige que antes mesmo da licitação o projeto básico esteja
devidamente aprovado pela autoridade competente (art. 7º, § 2º, Lei 8.666/93).
Sempre que houver dotação orçamentária para a execução da obra, ela deve
ser programada de forma a ser cumprida na sua totalidade, em relação aos custos e prazos (art. 8º, Lei
8.666/93). A sua execução, contudo, pode ser parcelada quando forem justificáveis as razões de ordem
técnica e econômica (art. 22, § 1º, Lei 8.666/93).
Inicialmente, a execução de obras pode ser direta ou indireta. Será direta, quando
realizada pelos próprios órgãos administrativos, e indireta quando terceiros são contratados para a sua
execução.
O regime de execução, por sua vez, é o modo pelo qual nos contratos de
colaboração são estabelecidas as relações entre as partes, tendo em vista a realização de seu objeto
pelo contratado e a respectiva contraprestação pecuniária pela Administração.
Assim é que, na execução indireta, podem ser realizadas obras sob quatro regimes
diversos:
d) Regime de tarefa
29
Essa modalidade baseia-se no art. 614, CC, que se refere às hipóteses em que “a obra constar de partes distintas”.
30
“Turn Key” (linguagem empresarial).
31
O valor da obra, ou parte dela, quando legítima a execução parcelada, é inferior ao limite máximo legal para a contratação
de obras independentemente de licitação.
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celebrada pela Administração, estão presentes as características dos contratos administrativos, com
todas as cláusulas exorbitantes presentes nos contratos administrativos.
Existe, portanto, empreitada, quando a Administração comete ao particular a execução de obra ou serviço,
para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração prefixada.
No que concerne aos regimes de execução, incidem também os regimes de empreitada por
preço global, por preço unitário, integral e tarefa.
São eles:
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1. Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
São aqueles que se destinam à aquisição de bens móveis necessários à consecução dos
serviços administrativos, ou seja, da aquisição de coisas móveis necessárias à realização de suas
obras ou à manutenção de seus serviços. Se sujeita aos mesmos princípios que disciplinam a formação
e execução dos demais contratos administrativos.
a) Integral: a entrega da coisa deve ser feita de uma só vez na sua totalidade;
São exemplos desse tipo de contrato a compra de papel para computador, viaturas,
merenda escolar, etc. Esses bens de consumo serão utilizados na prestação do serviço público. O
destino dado ao objeto atende ao interesse público, na forma da lei. Também podem ser incluídas
cláusulas exorbitantes.
32
Quando tais profissionais atingem grau muito elevado de conhecimentos, adquirindo prestígio e reconhecimento entre outros
da própria área em que atuma, passam ao timbre de profissionais de notória especialização, e podem ser contratados
diretamente, sem licitação prévia (art. 25, II, Lei 8.666/93).
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Cuida-se, na verdade, de contrato de compra e venda33, tal como existente no campo do
direito privado e por este regido em algumas de suas regras básicas, com a ressalva, é óbvio, da
incidência normativa própria dos contratos administrativos.
3. CONCLUSÃO
Leitura da Lei 8.666/93
33
A lei 8.666/93 não usa o termo “fornecimento”, mas sim “compra” quando faz a definição de dados nele mencionados (arts.
6º, III, e 14 a 16).
34
São regulados pela Lei nº. 8.987/95. As concessões especiais, por sua vez, são reguladas pela Lei nº. 11.079/04.