Robert Alexy

TEORIA DA ,."

ARGUMENTAÇAO
,
JURIDICA

Tradução de
Zilda Hutchinson Schild Silva

www.....IKMmenI05.COtn.br
(31) 3213-2777/3213-4349
Temos .... 1dvopdo jur*> ao Pai,}esus 0isI0, o julio.
(I}02:I'

•
LANDY
EDITORA
 Título original:
Theorie der Juristischen Argumentation

© Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main

e
Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda.
SUMÁRIO
Tradução:
Zilda Hutchinson Schild Silva

Capa:
Camila Mesquita
Prefácio .................................................................................................. 13
'· a'2a e d·lçao
Pre f aClO - .............................................................................. . 15
Editor:
Antonio Daniel Abreu

INTRODUÇÃO
Produção Gráfica:
Kleber Kohn
1. O problema da justificação das sentenças jurídicas ........................ 17
1.1 Justificações e valorizações jurídicas ....................................... 19
1.2 Sobre algumas tentativas de solução ........................................ 22
2. Os pensamentos básicos deste exame .............................................. 25
3. A teoria tópica e seus limites ........................................................... 30
4. Do fato de uma discussão metodológica revelar a necessidade de
uma teoria de argumentação jurídica racional contemporânea ....... 33
NOTAS ..................................................................................................... 37

PARTE I
Direitos reservados para a língua portuguesa
REFLEXÕES SOBRE ALGUMAS TEORIAS

•
DO DISCURSO PRÁTICO

LANDY I. O discurso prático na filosofia moral analítica ............................... 45

1. Naturalismo e intuicionismo ........................................................... .46
Landy Livraria Editora e Distribuidora Ltda.
1.1 Naturalismo ............................................................................... 46
Alameda Tietê, 17 - Tels. (II) 3088-4776/3081-4169/3891-0840
1.2 O Intuicionismo ......................................................................... 48
Fax. (II) 3088-4776/3081-4169
2. O Emotivismo ................................................................................... 49
CEP 01417-020 - São Paulo, SP, Brasil 2.1 A anáÍise dos julgamentos morais de Stevenson ...................... 50
e-mail: landy@landy.com.br 2.2 O problema da validade dos argumentos práticos .................... 52
internet: www.landy.com.br 2.3 Objeções à teoria de Stevenson ................................................ 53
2001
 6. A análise de Perelman da estrutura da argumentação ................... 135
3. O discurso prático como uma atividade regida por regras .............. 54
7. A racionalidade da argumentação .................................................. 138
3.1 Os alicerces da filosofia lingüística: Wittgenstein e Austin ..... 55
8. Pontos que devem ser lembrados ................................................... 141
3.1.1 O conceito de um jogo lingüístico de Wittgenstein ........ 55
NOTAS .....................................................•.............................................. 142
3.1.2 A Teoria do Ato do Discurso de Austin ......................... 58
3.2 A Teoria de Hare ....................................................................... 61
PARTE II
3.2.1 A Teoria de Hare sobre a Linguagem da Moral ............. 62
3.2.2 A Teoria da Argumentação Moral de Hare ..................... 66 ESBOÇO DE UMA TEORIA GERAL
3.2.3 Uma crítica à Teoria da Argumentação Moral de Hare ..... 74 DO DISCURSO RACIONAL PRÁTICO
3.3 A Teoria de Toulmin ................................................................. 75
3.3.1 A Função da Ética ........................................................... 75
1. O problema da justificação de afirmações normativas .................. 179
3.3.2 A análise da argumentação moral de Toulmin ............... 77
2. Teorias possíveis de discurso ......................................................... 181
3.3.3 A Teoria geral da Argumentação de Toulmin ................. 77
3. A justificação das regras do discurso ............................................ 181
3.3.4 Problemas da Teoria de Toulmin .................................... 81
4. As regras e formas do discurso prático geral ................................. 186
3.3.5 Aprimoramento da terminologia ..................................... 84
4.1 As regras básicas ..................................................................... 187
3.4 A Teoria de Baier ...................................................................... 85
4.2 As regras da racionalidade ...................................................... 189
3.4.1 A análise de Baier da Argumentação moral ................... 85
4.3 Regras para partilhar a carga da argumentação ...................... 192
3.4.2 O ponto de vista moral .................................................... 87
4.4 As formas de argumento ......................................................... 194
3.4.3 Sobre a crítica à teoria de Baier ...................................... 89
4.5 As regras de justificação ......................................................... 197
4.6 As regras de transição ............................................................. 199
II. A teoria do Consenso da Verdade de Habermas ............................ 91
5. Os limites do discurso prático geral ............................................... 200
1. A crítica de Habermas à teoria da correspondência da verdade ..... 92
NOTAS ......................•............................................................................ 201
2. A combinação da teoria do ato de discurso com a teoria da verdade .... 93
3. A distinção entre Ação e Discurso ................................................... 94
PARTE III
4. A justificação de afirmações normativas ......................................... 95
5. A lógica do discurso ......................................................................... 98 UMA TEORIA
6. A situação de discurso ideal .......................................................... 104 DE ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
7. Discussão crítica da teoria de Habermas ....................................... -107

I. O Discurso Jurídico como um caso especial do discurso prático

III. A Teoria da Deliberação Prática da Escola de Erlangen ........... 117
geral ................................................................................................ 211
1. O programa do método construtivo ............................................... 118
1. Tipos de discussão jurídica ............................................................ 211
2. O propósito pressuposto da ética construtiva ................................ 119
2. A tese do caso especial .................................................................. 212
3. Os princípios da ética construtiva ....... :.......................................... 121
3. Transição para uma teoria de argumentação jurídica .................... 217
4. A gênese crítica do sistema de normas .......................................... 125
5. Pontos a serem lembrados .............................................................. 128
II. Traços básicos de uma teoria de argumentação jurídica ............. 218
1. A justificação interna ..................................................................... 218
IV. A Teoria da Argumentação de Chaim Perelman ......................... 129
2. Justificação externa ........................................................................ 224
1. A teoria da argumentação como uma teoria lógic~ (no sentido
2.1 Os seis grupos de regras e formas de justificação externa ..... 225
mais amplo) .................................................................................... 130
2.2 Argumentação empírica .......................................................... 226
2. A argumentação como uma função da audiência .......................... 130
2.3 Os Cânones de interpretação ................................................... 227
3. Demonstração e argumentação ...................................................... 131
2.3.1 As formas de argumento individuais ............................ 228
4. O conceito de audiência universal ................................................. 132
2.3.2 O-papel dos cânones no discurso jurídico .................... 235
5. Persuadir e convencer .................................................................... 135
 r
,

2. As regras e formas de justificação externa .................................... 297

2.4 Argumentação dogmática ........................................................ 241
2.1 Regras e formas de argumentação empírica ........................... 297
2.4.1 Rumo a um conceito de dogmática jurídica ................. 241
2.2 Regras e formas de interpretação ............................................ 297
2 4.2 As proposições da dogmática jurídica .......................... 245
2.2.1 Formas de interpretação semântica ............................... 297
2.4.3 A aplicação das proposições da dogmática .................. 249
2.2.2 Formas de interpretação genética ................................. 297
2.4.4 A justificação e o exame de proposições dogmáticas .. 249
2.2.3 Forma básica de interpretação teleológica .................... 298
2.4.5 As funções da dogmática .............................................. 252
2.2.4 Formas de interpretação histórica, comparativa e
2.4.6 Argumentações dogmáticas e práticas gerais ............... 257
sistemática não foram elaboradas ................................. 298
2.5 O Uso de Precedentes ............................................................. 258
2.2.5 Regras ............................................................................ 298
2.5.1 A regra sobre o encargo do argumento ......................... 259
2.3 Regras de argumentação dogmática ........................................ 298
2.5.2 A aplicação do precedente na argumentação jurídica ...... 261
2.4 A mais geral das regras para a aplicação do precedente ........ 299
2.6 A Aplicação das formas especiais de argumento jurídico '" ... 262
2.5 Formas especiais de argumentos jurídicos .............................. 299
2.7 O papel dos argumentos práticos gerais no discurso jurídico 266
2.5.1 Formas ........................................................................... 299
2.5.2 Regra ............................................................................. 299
III. Discurso jurídico e prático geral ................................................. 267
I. A necessidade do discurso jurídico do ponto de vista da natureza
POSFÁCIO
do discurso prático geral ................................................................ 267
2. A correspondência parcial na exigência de correção .................... 269
RESPOSTA A ALGUNS CRíTIcos . ....•........... , ................................................. 301
3. A correspondência estrutural entre as regras e formas de discurso
jurídico e aquelas do discurso prático geral ................................... 269
4. A necessidade de argumentos gerais práticos no contexto da I. A concepção procedural da correção prática ................................ 301
argumentação jurídica .................................................................... 271 1. O discurso e as boas razões ............................................................ 301
5. Os limites e a necessidade da teoria do discurso jurídico racional ... 272 2. A necessidade da comunicação ..................................................... 304
NOTAS ..............................................................................•.................... 274
3. Procedimento e correção ................................................................ 308
a) Conceito e critério de correção ................................................. 308
APÊNDICE
b) O discurso ideal ........................................................................ 309
c) Discurso real .............................................................................. 311
4. Sobre a justificação das regras do discurso ................................... 313
TABELA DAS REGRAS E FORMAS OBTIDAS ...................................................... 293

II. A tese do caso especial .................................................................. 319

I. As regras e formas do discurso prático geral ................................ 293
1. A argumentação jurídica como discurso prático ........................... 319
1. As regras básicas ............................................................................ 293
a) Argumentação jurídica e questões práticas .............................. 319
2. As regras da racionalidade ............................................................. 294
b) A condição da correção ............................................................ 320
3. Regras para alterar o encargo do argumento ................................. 294 c) Os limites do discurso jurídico ................................................. 321
4. As formas de argumento ................................................................ 294 2. Discurso prático e procedimento jurídico ...................................... 323
5. As regras de justificação ................................................................ 295
NOTAS ................................................................................................... 325
6. As regras de transição .................................................................... 296
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................... 329
II. As regras e formas do discurso jurídico ....................................... 296
ÍNDICE DE NOMES ................................................................................... 345
I. As regras e formas de justificação interna ..................................... 296 ÍNDICE DE MATÉRIAS .............................................................................. 351
1.1 Formas .............................................. :...................................... 296
1.1.1 A forma mais simples ................................................... 296
1.1.2 A forma mais geral ........................................................ 296
1.2 Regras ...................................................................................... 296
 PREFÁCIO

o primeiro senado do Tribunal Constitucional da República Fe-

deral decidiu, em 14 de fevereiro de 1973 (decisão relativa à pós-
graduação em Direito), que as decisões do juiz tem de se basear na
"argumentação racional".1 Essa exigência de racionalidade na argu-
mentação se estende a todos os casos em que os advogados entram
em debate. A questão sobre a natureza da argumentação racional
em geral, respectivamente sobre a da argumentação jurídica em par-
ticular, não é um problema que deva interessar apenas aos teóricos
ou filósofos do Direito. Ela se apresenta da mesma forma insistente
para os advogados praticantes e interessa a todo cidadão que seja
ativo na arena pública. Da possibilidade da argumentação jurídica
racional dependem não só o caráter científico da jurisprudência, mas
também a legitimidade das decisões judiciais.
O tema deste exame é a questão sobre o que se deve entender
por argumentação jurídica racional, bem como o contexto em que
ela é possível. O subtítulo "A Teoria do Discurso Racional como
Teoria da justificação jurídica", mostra como essa questão será abor-
dada. A resposta segue em dois passos. Na primeira e segunda par-
tes do trabalho tenta elaborar uma teoria da argumentação prática
geral, na terceira, aplica essa teoria à argumentação jurídica. O fato
de se dedicar mais páginas à primeira do que à última, se justifica
pelo estabelecimento de um fundamento para a teoria da argumen-
tação jurídica. Um aperfeiçoamento dessa teoria não só é possível,
como também desejável. Quando a meta desse exame tiver sido
alcançada, terão sido lançados os alicerces para o trabalho futuro.

I BVerfG E 34, 269 (287).

14 • ROBERT ALEXY

o manuscrito desta publicação foi usado como tema de disserta-

ção na Faculdade de Direito da Universidade Georg-August de
Gottingen em 1976. Sem o estímulo amável de muitas pessoas, ela
nunca teria sido possível. Dos muitos que acompanharam solicita-
mente o trabalho, quero destacar especialmente o professor Dr. Ralf
Dreier. Em suas contínuas discussões ele me levou a ter certos pen-
samentos. Meu agradecimento vai também para o professor Dr. Mal-
te Diesselhorst, cuja crítica me impediu de cometer vários erros. Neste PREFÁCIO À SEGUNDA EDiÇÃO
ponto também quero agradecer ao meu professor de filosofia, profes-
sor Dr. Günther Patzig. Eu ficaria muito contente se sua abordagem
filosófica fosse reconhecida no método deste exame. Finalmente, tam-
bém devo agradecimentos à Studienstiftung des deutschen Volkes,
que durante muitos anos me ofereceu apoio intelectual e financeiro.
A nova edição não alterou o texto. Acrescentei um posfácio, no
Gottingen, janeiro de 1978. qual respondo a alguns críticos.

ROBERT ALEXY Kiel, abril de 1990.

ROBERT ALEXY
 INTRODUÇÃO

1. O problema da justificação das sentenças jurídicas

"Ninguém mais pode afirmar seriamente que a aplicação das leis

nada mais envolva do que uma inclusão lógica sob conceitos supe-
riores abstratamente formulados."1
Essa constatação de Karl Larenz caracteriza um dos poucos pon-
tos em que há unanimidade dos juristas na discussão da metodo-
logia contemporânea. Em um grande número de casos, a afirmação
normativa singular que expressa um julgamento envolvendo uma
questão legal não é uma conclusão lógica2 derivada de formulações
de normas pressupostamente válidas 3 , tomadas junto com afirma-
ções de fatos comprovada ou pressupostamente verdadeiros.
Para tanto há no mínimo quatro motivos: (1) a imprecisão da
linguagem do Direit04, (2) a possibilidade de conflitos entre as nor-
mas 5 , (3) o fato de que é possível haver casos que requeiram uma
regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma váli-
da existenteó, bem como (4) a possibilidade, em casos especiais, de
uma decisão que contraria textualmente um estatut07 .
Um julgamento jurídico U, que se baseie logicamente na formu-
lação das normas de direito N I , N2, ... , N n cuja validade tenha de
ser pressuposta juntamente com os axiomas empíricos AI' A2' ... An
pode ser descrito como justificável. Quando existem julgamentos
que não seguem logicamente de N 1, N2, ... Nn, junto com AI' A 2...
An' surge a questão de como esses julgamentos podem ser justifi-
cados. Esse problema é um problema fundamental da Doutrina da
Metodologia Jurídica.
A doutrina do Metodologia Jurídica pode solucionar o problema de
como justificar plenamente um julgamento jurídico se for capaz de
 18 • ROBERT ALEXY
apresentar regras ou procedimentos, segundo os quais pode ser de-
monstrada que a transição de N I, N2, '" Nn e de AI' A2' ... An para U
também é admissível quando U não segue logicamente de N I, N2 .. • Nn ,
e A I ,A 2 ... , A11 , ou quando para a formulação das normas supostamen-
te válidas e dos axiomas empiricamente aceitáveis podem ser obtidos
outros axiomas com conteúdo normativo N I, N2 , '" Nn , tanto que U se-
gue logicamente de N I ,N2, ... Nn junto com N I, No'" _ Nn e AI' Ao_ e An .
Os mais amplamente discutidos candidatos para o papel de re-
gras ou procedimentos para o domínio dessas tarefas são os cânones
" ~
~ ~'-
de interpretação.
\'- -,.o~ Já o número desses cânones é controvertido. Assim sendo, Sa-
-
'l...
-.:,
vigny distingue o elemento gramatical, lógico, histórico e sistemá-
tico da interpretaçã0 8• Segundo Larenz existem cinco critérios de
interpretação: o sentido literal do estatuto, o inter-relacionamento
do significado~a lei, a intenção de regulamentação, motivos e pressu-
postos normativos do legislador histórico, os critérios objetivos-
teleológicos, bem como conformidade de interpretação da constitui-
çã09 • WoUf conhece, a fim de acrescentar mais um exemplo, as in-
terpretações filológica, lógica, sistemática, histórica, comparativa,
genética e teleológica lO •
Mais importante do que o problema do número de Gânone~ é o
problema de sua ordem hierárquica. Cânones diferentes podem le-
var a resultados diferentes. Diante desse fato, ele só se prestam para
fundamentar os resultados bem fundamentados, quando é possível
articular critérios estrito,s para sua ordem hierárquica. No entanto,
até hoje não se conseguiu fazer issoll.
Uma outra dificuldade é a sua imprecisão l2 . Uma regra como
"interprete cada norma de modo a que cumpra S}U objeti.~o" só pode
levar a resultados incompatíveis entre si, quando cada um dos dois
intérpretes têm um ponto de vista diferente sobre o objetivo da nor-
ma em questão l3 .
A fraqueza dos cânones de interpretação apresentada acima não
significa que devam ser descartados como sem valor. Mas ela tam-
bém exclui a possibilidade de usá-los como regras suficientes por si
mesmas para a justificação de julgamentos jurídicos.
Podemos então desistir de buscar um sistema de regras justifica-
tórias e, em vez disso, estabelecer um sistema de proposições, dos
quais se possa deduzir as premissas normativas necessárias para os
propósitos de justificação. Obrigatória, no entanto, só seria tal jus-
tificação de um sistema, no caso de esse sistema se compor unica-
mente dessas proposições, que podem ser derivadas da série de
normas pressupostamente válidas. Nesse caso, no entanto, o siste-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 19
ma não conteria quaisquer regulamentações que ultrapassassem a
série de normas pressupostamente válidas l4 .
Se, por outro lado, por esse sistema entendermos - tal como
Canaris - um sistema de princípios gerais de ordem jurídica (um
sistema axiológico-teleológico)15, surge imediatamente a questão de
como esses princípios podem ser estabelecidos. Eles não seguem
logicamente das normas pressupostas. Problemática também é a
aplicação desses princípios para a justificação de julgamentos jurí-
dicos. "Os princípios permitem exceções e podem ser mutuamente
inconsistentes e até mesmo contraditórios; eles não reivindicam
aplicação exclusiva; seu significado real só se desenvolve através
de um processo de ajustamento e limitação de duas mãos alterna-
das; e eles precisam para sua realização, da concretização via prin-
cípios subordinados e julgamentos particulares de valor com con-
t~ú~o mater~al ind~p:nd~n.te.16" O sistema axiológico-fleológico em
Sl nao permite declsao umca sobre o peso e o equilíbrio dos princí-
pios jurídicos em dado caso ou sobre a quais valores particulares
deve ser dada prioridade em qualquer situação particular 17 •
Isso não significa que seja impossível basear os argumentos num
sistema de valores e objetivos, isto é, argumentar com base num
sistema axiológico-teleológico, ou com base em algum outro siste-
ma qualquer. Os argumentos, como sempre característicos dos sis-
temas, representam tanto na prática como em juízo, bem como na
ciência jurídica um papel importante l8 . Seja com for, tornam claro
que esse tipo de argumentação é limitada.
1. 1 Justificações e valorizações jurídicas
Há casos em que a decisão de um caso isolado não segue
logicamente quer de afirmações empíricas tomaflas junto com nor-
mas pressupostas ou proposições estritamente fundamentadas de
algum sistema de raciocínio (juntamente com proposições
empíricas), nem pode essa decisão ser totalmente justificada com
a ajuda das regras da metodologia jurídica; nesses casos deve-se
concluir que quem decide tem de ser discreto, na medida em que
o caso não seja completamente regido por normas jurídicas, regras
do método jurídico e doutrinas de dogmática jurídica. Então ele
pode escolher entre várias soluções.
Aescolha da pessoa que decide é que determina qual proposição
normativa singular deve ser afirmada'(por exemplo, numa pesquisa
científica de Direito) ou promulgada como um julgamento num caso.
20 • ROBERT ALEXY
o conteúdo dessa proposição singular normativa é uma afirmação
ou comprovação do que se exige, proíbe ou permite a determinados
indivíduos l9 . Donde a decisão tomada, independentemente do nível
de justificação que se alcançou, é assim uma decisão sobre o que
deve ou pode ser feito ou não. Nesta decisão é dada preferência a
uma ação ou forma de comportamento da parte de uma ou de mais
pessoas, sobre outras ações ou formas de comportamento da parte
dessas pessoas. Uma tal ação de preferência, no entanto, exige um
julgamento de que a alternativa escolhida em algum sentido é me-
lhor do que outra e, neste ponto, propicia a base21 de umajulgamen-
to de valor 20. Quase todos os tratados contemporâneos enfatizam
que a jurisprudência não pode passar sem esses julgamentos de valor.
Assim, Larenz fala do "conhecimento de que a aplicação da lei não
se esgota num processo de subordinação, porém antes requer um
amplo alcanc•. de julgamentos de valor22 da parte de quem aplica a
lei". A opinião de Müller é de que "uma jurisprudência sem deci-
sões ou julgamentos de valor... não seria prática nem reaF3"; Esser
constata que "os julgamentos de valor... têm significado central em
todas decisões sofrivelmente problemáticas24 , Kriele chega à con-
clusão de que "simplesmente não é possível fugir do elemento
normativo-teleológico e dos elementos políticos inerentes a cada
interpretaçã025 ", e Engisch reconhece que "hoje as próprias leis em
todos os ramos do Direito (são) construídas de tal forma, que os
juizes e administradores não só têm de tomar sua decisão e justificá-
la simplesmente subordinando-a a conceitos jurídicos estáveis, cujo
conteúdo por certo é desenvolvido através da interpretação, mas
também são chamados a se tomar independentes, a decidir e decre-
tar de vez em quando de acordo com a lei"26.
No entanto, essas constatações antes identificam do que soluci-
onam o problema. A pergunta é, onde e até que ponto são necessá-
rios os julgamentos de valor, como deve ser determinado o relaci-
onamento entre esses julgamentos de valor e os métodos de inter-
pretação jurídica, bem como as proposições e conceitos da dogmá-
tica jurídica, e como esses julgamentos de valor podem ser racio-
nalmente fundamentados ou justificados. A resposta a essas pergun-
tas é de grande significado teórico e prático. Dela, no mínimo, de-
pende a decisão sobre o caráter científico da jurisprudência. Ela tem
um grande peso para o problema da legitimidade da regularização
de conflitos sociais através das sentenças judiciais. Pois se os jul-
gamentos têm como base julgamentos de valor e esses julgamen-
tos de valor não são racionalmente fundamentados, então, no mí-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 21
nimo, em muitos casos as convicções normativas, respectivamente
as decisões de um grupo profissionaF7 formam a base para essa re-
gularização de conflitos, uma base que não pode nem tem mais ne-
nhuma justificação.
As perguntas (1) onde e até que ponto os julgamentos de valor
são necessários, (2) como esses julgamentos de valor se relacionam
com os argumentos designados como "especificamente jurídicos" e
a dogmática jurídica e (3) se esses julgamentos de valor são racio-
. nalmente justificados, não podem ser respondidas por enquanto nesta
Introdução. Elas são o objeto central deste exame.
~o entanto, a fim de evitar correr o risco de prováveis mal-en-
tendidos, devo assumir uma posição a respeito de alguns desses te-
mas. A tese, de que a jurisprudência não passa sem os julgamentos
de valor, não significa que não existam casos, em que não haja ne-
nhuma dúvida sobre como se deve decidir, seja com base nas nor-
m~s. válidas pressupostas, seja com referência a proposições da dog-
matlca ou os precedentes. Pode-se inclusive aceitar que esses casos
são muito mais numerosos do que os duvidosos 28 • A clareza de um
caso, seja como for, não é algo tão simples assim 29 . Quem afirma
que uma decisão é clara, dá a entender que não há argumentos que
dêem motivo a dúvidas sérias. No entanto, esses argumentos sem-
pre são concebíveis. A afirmação de que cada argumento contrário
é mau ou legalmente irrelevante não deve ser concluída da série de
normas p~ess~postas. Em vista disso, poderíamos desejar afirmar que
a categonz~çao de um caso como claro constitui um julgamento de
valor negatlv0 30 , com respeito a todos os potenciais contra-argumen-
tos pressupostos. Com isso tocamos num problema que não precisa
ser discutido aqui.
Às vezes se sugere na literatura que os julgamentos de valor
exigidos para se tomar decisões jurídicas devem ser entendidos
como avaliações morais. Assim escreve Kriele: "Com isso se rom-
peu o último véu: A jurisdição se orienta pelas ponderações da éti-
c~ socla . 131 " . P ld
or ~utro a o, Hart adota a opinião, de que quem de-
cide, pode ser gUiado por quase qualquer objetivo social, seja qual
for seu valor moral; ele não está confinado a razões morais32.
A fim de solucionar esse problema, seria necessário esclarecer
conceitos como "considerações de moralidade social", "motivo
moral" e assim por diante. Esse esclarecimento, contudo, não preci-
~a ser dado, visto que aqui não se trata da tese principal, que os
Julga~entos de valor devem ser concebidos como julgamentos
moraiS, mas só da tese muito mais fraca de que eles são moralmen-
te relevantes.

22 • ROBERT ALEXY
Isso, ao menos, não pode ser contestado, quando concordamos
com que (1) toda decisão jurídica toca nos interesses de pelo menos
uma pessoa e (2) a questão, se a limitação aos interesses de uma
pessoa é justificada, também pode ser sempre apresentada como uma
questão moral.
A observação de que os inevitáveis julgamentos de valor apre-
sentados em muitas decisões jurídicas são relevantes, ainda não diz
muita coisa. Seja como for, é pressuposto parra a tese a ser justificada
abaixo: a tese de que a tomada de decisão deveria (deveria no pon-
to de vista jurídico) ser orientada por julgamentos de valor moral-
mente corretos, do tipo relevante.
1.2 Sobre algumas tentativas de solução,
Seria errado concluir apenas desse fato que a jurisprudência não pode
passar sem os julgamentos de valor, deduzindo que essas aplicações
da lei podem dar espaço livre para as próprias convicções morais
subjetivas do aplicador do Direito sempre que esses julgamentos de
valor sejam necessários. Uma tal conclusão só seria obrigatória se
não houvesse nenhuma possibilidade de avaliação objetiva. Para tanto
foram apresentados diversos caminhos e também várias tentativas
de chegar a ela. Três desses caminhos merecem interesse especial
em relação com este exame.
De início, parece plausível a sugestão de que quem decide deva
se ater aos "julgamentos de valor de caráter universal ou de um grupo
específico"33. Mas contra essa afirmação podem ser levantadas vári-
as objeções. Em muitos casos não se pode comprovar se os julga-
mentos de valor são de caráter universal. Mesmo com a ajuda da
metodologia da ciência social, muitas vezes nos depararemos com
julgamentos de valor que não são suficientemente concretos para
servir como base para quem " tem de tomar uma decisão. O caráter
universal teria de ser incluído em todos os casos a serem decididos.
A comunidade teria de conhecer totalmente cada caso individual a
ser decidido. Com freqüência, haverá nesses casos, julgamentos de
valor divergentes. Quais julgamentos então devem ser seguidos? Essa
questão surge quando os julgamentos de valor relevantes são aque-
les de um "grupo específico", dos quais os dois mais óbvios são o
dos advogados e, dentro dessa classe, o dos juizes. Também neste
caso, não raro existem interpretações muito diferentes. Quem con-
corda com as convicções de determinados grupos, é necessário apre-
sentar as razões para afirmar que as opiniões dos membros desse
, r
~ r'"
... J;;
'l [)
v
"-
>_.
V vI
J
~
l- TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 23
~ a!= grup~ s~o as dec~sivas. Finalmente, é preciso questionar se uma
q ~~nvIcç.ao normatIva pode ser base justificativa para decisões jurí-
O L I clIcas, sImplesmente pelo fato de ela ser conhecida pela comunida-
10-- '" S. de. Contra isso poder-se-ia argumentar que certas convicções nor-
b 1~ \.l mativas só são conhecidas porque ainda não foram submetidas a um
~ 3'_
6
l exa~e c:-ítico. Es.te ponto, c~nt~do, tem aplicação muito limitada às
convIcçoes mantIdas pelos JurIstas. No caso ideal, são o resultado
-Ir E de discussões críticas institucionalizadas contínuas.
; ~~-t ~or outro lado, é preciso estabelecer que visto que a pessoa que
j- S1 decIde, quando o faz como juiz, transmite sua decisão "em nome
,:s..:i!. do povo", não deve ser indiferente às convicções daqueles em cujo
f; nome ele fala 34 . Também os resultados das deliberações de várias
-rH,~A ~ gerações de advogados não podem ser simplesmente negligencia-
}.. das por quem toma a decisão. Dessa observação fica claro que não
se pode tratar de uma questão de alternativas estritas; de ser orien-
tado pelas próprias convicções ou pelas das pessoas em nome de
..9..ue.m é feita a justiça, ou respectivamente pelas daqueles que há
mUlto tempo debatem problemas jurídicos. Necessário é muito mais
um modelo que, por um lado, permita as convicções comumente acei-
tas e os resultados de prévias discussões jurídicas, e, por outro, dei-
xe espaço aberto para os critérios de correção. A teoria aqui aborda-
da afirma, entre outras coisas, poder oferecer um desses modelos.
Quase mais atraente do que a referência a opiniões amplamente
conhecidas é o recurso da "coerência estimada interior da ordem
jurídica35 " ou o "sentido da ordem jurídica tomado em sua totalida-
~ d 36" . E st e modeio 'e ao mesmo tempo correto, mas também - é ina-
dequado. É inadequado porque um conceito como o da coerência
esti~ada da ordem jurídica não tem significado que limite quem
decIde a um determinado julgamento de valor. As diferentes nor-
mas são cristalizações de perspectivas bem diferentes, muitas vezes
divergentes de valorização. ~~ certo nenhum princípio é irrestrito
~m sua aplicação práti~a. Muitas vezes nem fica claro, que julga-
mento de valor serve como expressão de uma norma. Isso significa
que uma nova decisão deve ser tomada quanto ao peso assinalado a
várias perspectivas de avaliação implícitas no caso.
Quando, por esses motivos, a decisão jurídica não pode ser
justificada firmemente em termos da coerência da ordem jurídica,
por outro lado também não pode haver dúvidas de que as perspec-
tivas de avaliação formuladas na constituição, bem como em outras
leis ou incorporadas numa variedade de normas e decisões são rele-
vantes para qualquer tomada de decisão. Como no caso do modelo
que leva em conta as convicções do público em geral, assim tam-
 26 • ROBERT ALEXY
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 27

exatidão das afirmações normativas de "discurso prático". O dis-

constatação jurídica se propõe a reivindicação da correçã048 • O dis-
curso jurídico é um caso especial do discurso prático geral45 •
curso jurídico é um caso especial, visto que a argumentação jurídi-
Podemos contemplar o discurso jurídico de modos bem diferen-
ca acontece no contexto de uma série de condições limitadoras. Aqui
tes. Ele pode ser contemplado do ponto de vista empírico, analítico
devem ser nomeados principalmente seu caráter de ligação com a
ou normativo.
lei, a consideração pelos precedentes, a inclusão da dogmática usa-
Ele é empírico, quando descreve ou busca explicar a freqüência
da pela ciência do Direito, bem como - é claro que isso não vale
relativa de dado tipo de argumentos 46 , a correlação entre determina-
para o discurso da ciência jurídica - sua sujeição às limitações im-
dos grupos de oradores, situações de discurso e o uso de determin~­
postas pela regras de ordem processual.
dos argumentos ou sua aplicação; a força dos argumentos, a moti-
A reivindicação de correção jurídica, implícita no enunciado de
vação para usar determinados argumentos ou as concepções predo-
qualquer constatação jurídica é a reivindicação de que, sujeita às
minantes em determinados grupos sobre a validade dos argumen-
limitações estabelecidas por essas condições limitadoras, a afirma-
tos. O trabalho teórico sobre esses assuntos pertence ao estudo
ção é racionalmente justificável. Essa reivindicação corresponde ao
comportamental das práticas jurídicas em geral e da atividade judi-
mandamento oferecido no art. 20 parágrafo 3 da constituição
cial em particular47 , e tem de ser explorada com os métodos da ciên-
(Grundgesetz), que diz que todo ato de adjudicação está sujeito à
cia social.
"legislação e às regras da lei". A questão é como devemos entender
A contemplação é analítica, quando nela se trata da estrutura
a fórmula "racionalmente justificável, sujeita às limitações
lógica encontrada de fato ou nos possíveis argumentos. Finalmen.te,
estabelecidas pelas condições limitadoras".
ela é normativa, quando propõe e justifica os critérios para a racIO-
Para responder a essa questão, recomenda-se primeiro analisar, o
nalização do discurso jurídico.
que de fato quer dizer que uma afirmação normativa é racionalmen-
Na doutrina do método jurídico tradicional da Alemanha se
te justificável. Para tanto serão discutidas neste trabalho uma série
fundem essas três formas de contemplação. Isso não é necessaria-
de teorias competentes. As teorias em questão pertencem parcial-
mente uma falha, pois entre elas existe uma série de relacionamen-
mente ao âmbito da filosofia moral analítica, incluindo-se as Teori-
tos. Assim sendo, a abordagem empírica pressupõe ao menos uma
as de Stevenson, Hares, Toulmain e Baier, juntamente com a teoria
classificação grosseira dos diversos tipos de argumentos. A perspec-
do consenso da verdade, de Habermas, a teoria da escola de Erlangen,
tiva normativa exige conhecimentos das estruturas lógicas dos possí-
a teoria da deliberação prática, e, finalmente, a teoria da argumenta-
veis argumentos. Mais problemática é a relação entre as abordagens
ção de Perelman. Os resultados dessas discussões serão integrados
normativa e a empírica. Por exemplo, a opinião predominante num
numa teoria geral do discurso prático racional. O cerne dessa teoria
grupo sobre a validade de um argumento é critério para sua racio-
nalidade? Perguntas como essa só podem ser apresentadas neste
é composto de cinco grupos com tendo um total de vinte e duas ZZ
regras explicitamente formuladas, bem como de uma ta~bd' ua e seis
estágio; ela serão respondidas inteiramente durante este exam~. 49
ÍQrmas de argumentos . A formulação explícita dessas regras e for-L.9
Em primeiro plano deste exame estão os critérios para araCIOna-
mas de argumentos pode parecer pedante, supérflua ou até mesmo
lidade do discurso jurídico. Como a elaboração desses critérios in-
arrogante. Talvez seu objetivo mais importante seja revelar mais
clui uma análise da estrutura lógica das justificações, o princípio
nitidamente suas deficiências. Essas deficiências podem dizer res-
adotado neste trabalho deve ser definido como "normativo-analíti-
peito ao conteúdo das regras, à imperfeição da sua enumeração e à
co". Devemos tentar desenvolver uma teoria normativa e analítica
redundância de certas regras e formas dos argumentos, bem como à
do discurso jurídiÇ.o.
falta de precisão em suas formulações. Caso essa deficiência na
\~_(- De importân~ia ce~trâl é o pensamento de q~ o disc~~~.o jurídi-
formulação não tome as regras e formas dos argumentos absoluta-
\ CQ éJJJ!lS~1!~2.~eci~L~__<!isc~0 p~ático ~aqO ponto comum do
mente sem sentido, elas estabelecem algo semelhante a um código
discurso jurídico e do discurso prático geral é que as duas formas
de razão prática.
de discurso se preocupam com a correção de afirmações normati-
A eficácia dessas regras e formas de argumento não deve ser
vas. Terá de ser fundamentado que tanto na afirmação de uma
superestimada ou subestimada. No caso não se trata de axiomas dos
constatação prática geral, como na afirmação ou apresentação de uma
quais sejam deduzidas certas afirmações normativas, mas antes de
28 • ROBERT ALEXY
um grupo de regras e formas de vários status lógicos diferentes, para
as quais deve bastar um argumento se a conclusão que estabelece é
ter a correção que se propõe ter. Mas essas regras não confirmam o
resultado dos argumentos em todos os casos. No entanto, excluem
alguns (como discursivamente impossíveis) da classe de proposições
normativas possíveis, e assim estabelecem a validade (dos discursi-
vamente necessários), das contradições daqueles excluídos. Diante
desse grande número de proposições normativas, elas, junto com suas
contradições, são inteiramente consistentes com as regras do discurso
(discursivamente possíveis). Isso se explica pelo fato de as regras
do discurso racional prático não prescreverem as premissas das quais
as partes de qualquer discurso devem partir. O ponto de partida de
qualquer discurso consiste na primeira instância das convicções ini-
} cialmente dadas, isto é, os pressupostas normativos dos fatos, dese-
';~ jos e necessidades percebidas de, e informação empírica processada
~ pelos oradores. As regras do discurso mostram como, dessa base de
:. partida, podemos chegar às afirmações normativas bem fundamen-
tadas, sem, no entanto, estabelecer cada passo do caminho. Como é
:i~ possível começar de convicções normativas bem diferentes, dese-
jos, e necessidades percebidas e, visto que não é certo como as per-
cepções da necessidade mudam ou como as convicções normativas
devem ser mudadas ou os desejos submetidos a limites, resta a possi-
bilidade de resultados bem diferentes. Pode-se dizer que as regras
do discurso definem um processo de tomada de decisão, no qual é
incerto o que deve formar a base da decisão e no qual nem todos os
passos estão prescritos. Por um lado isso é uma defifiência, por outro
lado uma vantagem. A deficiência é visível. A vantagem consiste
no fato de que a base geral da decisão e uma série de passos isola-
dos no processo de tomada de decisão não são estabelecidos por
quaisquer teóricos na teoria da decisão que, por sua vez, teriam de
começar com as próprias opiniões, porém ficam a critério das pes-
soas mais diretamente implicadas. Podemos entender a tarefa da
teoria do discurso precisamente como a de criar normas que, por
um lado, sejam suficientemente fracas, portanto, de pouco conteú-
do normativo, o que permite que indivíduos com opiniões normati-
vas muito diferentes, possam concordar com elas - e, por outro
lado, sejam tão fortes, que qualquer discussão feita com base nelas
seja designada como "racional".
A mencionada fraqueza das regras do discurso delineadas acima
ainda será tornada mais pronunciada, pelo fato de algumas das regras
serem formuladas de tal modo que só podem ser cumpridas por apro-
ximação. Tudo isso, contudo, não torna essas regras sem sentido. Por
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 29
certo elas não podem reduzir o campo do que é discursivamente pos-
sível a qualquer tipo de certeza final. No entanto, elas são de consi-
derável importância ao explicar a reivindicação da correção como um
critério de julgar a correção de afirmações normativas,' como um
instrumento crítico para excluir tudo o que não seja racional numa
justificação objetiva, e/ou por tornar mais visível um ideal pelo qual
valha a pena lutar. ---____ ___ ------------ . k-
~o indica a teoria do discurso como um empreendimento pro- I
missor para a teoria jurídica. Uma norma ou diretriz isolada que J
satisfaça os critérios determinados pelas regras do discurso pode ser i
I considerada "justª". Donde a teoria do discurso é um dos caminhos II
\ provavelmente possíveis de analisar o conceito tão central de juris-! ~ 12
LpruEência. -..1 r~
A di~cussão já aludiu ~? fato de que o discurso leg~l p~de ser ~!
distingUido do ~hscurso pratICO geral pelo fato de que o pnmelro, em ~ ~
resumo, é restrito em seu objetivo pelo ~~, pelos ~es e .~ '",
pela ~ogmática l~al e - no· ~aso dos proc~dimentos judiciais - , .~
pela l~~r~gulatll~nt~çoes proc~.~.wl1S., ::---, f
..
O amplo alcance do que e meramente posslv~l dlscurslvamente;L ~
a natureza experimental de quaisquer conclusões e a necessidade de , '"'
~ ~J
resolver muitas questões práticas num espaço curto de tempO', cons- ~ "'-
tituem três das principais razões para considerar essas limitações não .~ ~
só s· lesmente aceitáveis mas tam~~m r.a.cionais ~__ I1~c:.~.~sárial'..~ ~
Pode-se presumir que quaisquer participantes num processo de de~ ~ ~
liberação racional que tenha por objeto os limites do discurso pr~tit ,,~ -
co geral, decidiriam a favor da inclusão de procedimentos para cna~ ~
regras de lei positiva, bem como procedimentos para a ~~áliseci~n1, j ">~
.. _tífi~ara.aplicação dessas reg~Isto é, eles decidiriam a favor -
da institucionalização de estuOos jurídicos cienlill.~ e de alguma
forma-Cnão necessariamente a praticada correntemente) de discurso
judicial, a introdução de leis jurídicas positivas, sua aplicação nos
tribunais e sua obrigatoriedade não alistaram entre as suas funções
a de assegurar a possibilidade do discurso prático geral.
Com isso, ao dizer que o discurso legal acontece dentro de uma
estrutura de condições limitadoras, não se diz nada sobre como es-
sas limitações devem ocorrer na prática. Para esse fim será necessá-
rio determinar com mais detalhes ambas as regras, segundo as quais
as condições limitadorás devem ser levadas em conta e as atuais for-
mas de argumentos em que se faça referência a elas.
É possível fazer uma distinção entre essas regras e formas que
são válidas para todos os tipos de discurso jurídico e aquelas que
representam um papel apenas em determinadas formas de discurso.
 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 31
30 • ROBERT ALEXY

Contudo esse seria um caso de erro de identidade, e como tal, teria

a infeliz ~onseqüência de que quaisquer objeçõ~s apresentadas con-
Apenas algumas das regras gerais e formas podem ser discutidas
neste exame.
tra a teoria tópica teriam de ser automaticamente transferidos, sem
Um problema especialmente importante a ser examinado neste .
mais análises, à teoria da argumentação jurídica em questão. A fim
contexto é a questão do relacionamento da argumentação jurídica"
de evitar isso nos parece apropriado perguntar rapidamente como a
com a argumentação prática geral. A tese do "caso especial" está
teoria desenvolvida aqui se relaciona com a "tese de Viehweg52 ", de
aberta para ao menos três interpretações.
que o pensamento jurídico é melhor entendido como uma forma de
Q primeiro significado possível é a afirmação de que o atual
pensamento "topicamente orientado".
processo de justificação ou deliberação pode proceder (e em casos
A fim de responder a esta pergunta, é necessário saber o que se
ideais de fato procede) aos critérios do discurso prático geral, e que
deve entender por "teoria tópica"53 neste contexto. Adaptada de Qtte,
a justificação jurídica apenas serve como legitimação secundária de
com pequenas modificações54, pode significar três coisas diferentes:
qualquer conclusão a que se chegue desta maneira. Essa tese pode
(1) uma técnica de buscar premissas para um argumento; (2) uma
ser chamada de "tese_.d.~ subordinação". Segundo essa tese, sempre
teoria quanto a natureza das premissas; e (3), uma teoria sobre a
que houver casos em que a solução não possa ser derivada conclu-
aplicação das premissas nos argumentos justificativos da lei.
sivamente da lei, o discurso jurídico não passa de um discurso prá-
Como uma técnica de busca de premissas, a teoria dos tópicos
tico geral por trás de uma fachada jurídica5°.
advoga a consideração de todo ponto de vista possível que se rela-
Se alguém rejeitar as teses da subordinação, se verá diante de
cione com a questão em pauta. É aqui que os catálogos dos "topoi"
duas possibilidades. Pode afirmàr que a argumentação jurídica só
podem tornar-se úteis55. Presumivelmente com criticismo em men-
pode ir até uma parte do caminho, chegando a um ponto em que o~
te, Struck empreendeu o trabalho de juntar esse catálogo de sessen-
argumentos especificamente jurídicos não estão mais disponíveis. E
aqui que deve intervir a argumentação prática geral. Essa tese pode
I ta e quatro topoi. Entre estes podem ser encontrados itens dispara-
tados como este: "Lex posterior derrogat legi priori 56 ." Não se pode
ser denominada de "tese da suplementação". Finalmente, existe a
pedir nada inconcebíveP7", e "Propósit0 5s ". Até mesmo o valor
opinião de que argumentos especificamente jurídicos e argumentos
heurístico dessas compilações devem ser motivo de dúvidas. 59 Em
práticos gerais devem ser combinados em todos os níveis e aplica-
qualquer acontecimento, não se tentará fazer nada comparável neste
dos conjuntamente. Essa interpretação, no entanto, que pode ser
exame.
rotulada de "tese da integração" é a que adotamos aqui.
A teoria dos tópicos considerada como teoria da natureza das
Por certo, pouco se conquistou com a mera afirmação da tese da
premissas é de maior interesse. Segundo esta teoria, sempre que uma
integração. Resta a questão de como a integração que ela demanda
argumentação se origina de um topos como ponto de partida, as
deve ser estimulada. Em outras palavras, nas palavras de Esser, a
proposições de que se parte não são verdades provadas, nem meras
questão é como determinar o relacionamento de "testes de corre-
afirmações da vontade arbitrária, mas antes Év80ça60 , isto é, propo-
ção" com "testes de coerência" no que se refere à reconciliação da
sições plausíveis, razoáveis, geralmente aceitas, ou prováveis 61 . Há
solução oferecida com a lei positiva, levando-se devidamente em
uma certa dose de verdade nisto, mas está aberta a mal-entendidos
conta as outras soluções legislativas e os "elementos dogmáticos"51
e é generalizada demais e parcialmente falsa. É generalizada demais
Confirmar isso neste livro é um dos objetivos da teoria da argumen-
porque não diferencia suficientemente entre as várias premissas
tação jurídica.
necessárias para o processo de justificação jurídica das decisões. A
afirmação de Struck: "a lei é um topos entre outros, mas um topos
3. A teoria tópica e seus limites extremamente importante62 , " não faz justiça ao papel representado
pelas normas legais mencionadas no discurso jurídic063 . Além des-
Podemos achar que qualquer pessoa que apresente uma teoria de sa fraqueza existe também a incapacidade de a teoria tópica fazer
argumentação jurídica também possa estar propondo alguma versão justiça ao caráter autoritário da argumentação jurídica no contexto
da Teoria de Tópicos Jurídicos, que representou um papel tão signi- da dogmática jurídica institucionalmente perseguida64 e no contexto
ficativo na discussão da metodologia durante os últimos vinte anos. do caso de precedentes jurídicos65 . Uma teoria adequada da argu-
32 • ROBERT ALEXY
mentação jurídica, entretanto, precisa incluir uma teoria tanto do
status da dogmática jurídica quanto da avaliação apropriada dos
precedentes.
A parte do fracasso em entender a importância da lei, da dog-
mática e dos precedentes, o problema fundamental da teoria dos
tópicos é sua orientação exclusiva de considerar a estrutura superfi-
cial de argumentos padrão. O catálogo dos topoi de Struck é um
exemplo disso. Pouco se pode obter com fórmulas como: "propósi-
to" e "não se pode exigir nada inconcebível". O que realmente im-
porta é a análise lógica desses argumentos. É somente dessa manei-
ra que se pode compreender seu caráter de estruturas que englobam
várias sentenças, algumas das quais tem a característica muito im-
portante de ser normativas. Em todo discurso racional, há objetos
verdadeiros de discussã0 66 .
No entanto, numa análise da estrutura profunda desses topoi
como: "Tudo o que é intolerável não tem força de lei"67, que numa
formulação geral pode plausivelmente ser contado entre os ÉVboça
"que parecem verdadeiros a todos ou à maioria ou aos sábios e den-
tre os sábios, outra vez a todos ou à maioria ou aos mais famosos e
respeitados 68 , descobrimos sentenças normativas mais específicas às
quais esses critérios não se aplicam necessariamente. Mas essas são
precisamente as sentenças que importam, pois uma frase como "tudo
o que é intolerável não tem força de lei" se toma completamente
inútil no momento em que há desacordo quanto ao que é intolerá-
vel. Responder a este problema criando formulações adicionais no
mesmo nível da generalidade, é fugir do assunto.
Finalmente, a teoria tópica como teoria sobre a aplicação das
premissas na justificação de decisões individuais também é proble-
mática. O importante papel apoiado pela teoria aqui é a exigência
de se considerar todos os aspectos 69 . Mas isso nada diz sobre a ques-
tão de qual aspecto é decisivo, nem mesmo diz o que deve contar
como um ponto de vista em primeiro lugar. A esse respeito, a ob-
servação de Viehweg de que 'a discussão aparentemente permanece
o único foro de controle70 ," é vagamente verdadeira. Mas o que sig-
nifica um foro de controle? Todo consenso realmente obtido deve
ser considerado como uma garantia da correção daquilo com que se
concordou? Não pode ser este o caso, se as subseqüentes discussões
revelarem defeitos inerentes a um consenso anterior. Seria ao me-
nos necessário exigir que em tal discussão certas regras sejam se-
guidas, regras que dariam à discussão um cunho racional. Struck
menciona várias dessas regras 71 . No entanto, essas regras são inade-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 33
quadas desde o seu estabelecimento porque não contém nada sobre
o papel da lei, da dogmática e dos precedentes.
Talvez o quadro apresentado aqui da teoria tópica seja negativo
demais. Ao menos se poderia dizer que existe um senso em que o
exame presente incorpora as intenções da teoria tópica como ela têm
sido aplicada na lei72. No entanto, é exatamente isso que toma obri-
gatório expor seus fracassos tão claramente quanto possível. Uma
teoria de argumentação jurídica será julgada pela referência à ex-
tensão e ao grau do seu sucesso em evitar esses fracassos. Para re-
capitular mais uma vez, esses fracassos consistem em subestimar a
importância da lei, da dogmática e dos precedentes, da análise insu-
ficiente da estrutura profunda dos argumentos e num conceito pou-
co preciso da discussão.
Entretanto, é importante ater-se a alguns aspectos da teoria tópi-
ca - em particular ao ponto de vista de que em áreas onde não há
motivos para a justificação não é necessário deixar o campo aberto
para a tomada irracional de decisões, e também para a crença de
que existt'l uma conexão conceituaI próxima entre a idéia da justifi-
cação e dá discussão racionais.
4. Do fato de uma discussão metodológica revelar a
necessidade de uma teoria de argumentação jurídica
,racional contemporânea
. A teoria da argumentação jurídica defendida aqui pode ser enten-
dida como uma extensão e desenvolvimento de muitos pontos men-
cionados na literatura sobre a metodologia jurídica. Não é só
Viehweg que acha necessário elaborar "uma teoria da argumenta-
ção jurídica como retórica inteiramente desenvolvida e atualizada73 ".
Hassemer fala da necessidade de uma teoria da argumentação jurí-
dica como "um dos mais urgentes desejos da ciência jurídica"74.
Rottleuthner defende a opinião de que "como disciplina normativa,
a ciência jurídica (deve ser entendida) ... como uma teoria da argu-
mentação"75. Rodig assinala que "os juizes (não são capazes) de
decidir... somente com base na capacidade de tirar logicamente con-
clusões válidas." Eles têm de também entender como argumentar
racionalmente em áreas nas quais as condições prévias de provas
lógicas não existem. Está bastante claro que essas áreas existem;
menos claro, no entanto, é o método de argumentar "racionalmente
dentro delas 76 ".
34 • ROBERT ALEXY
Uma explicação do que se deva entender por "argumentação ra-
cional" também deve estar evidente dos vários comentários à recen-
te decisão da Corte Constitucional Federal. Primeiro a corte estabe-
lece que à luz do artigo 20, parágrafo 3 da Constituição (Grundsge-
setz) ... o direito não é idêntico à totalidade das leis. Visto que de
acordo com a lei básica (Grundgesetz) (não se exige) que os juizes
meramente dêem instruções do tipo legislativo dentro dos limites
dos possíveis significados literais nos casos isolados. A tarefa de
administrar a justiça segundo a lei às vezes pode "exigir em parti-
cular que esses julgamentos de valor inerentes à ordem constitucio-
nal mas que não têm nenhuma expressão ou apenas expressão im-
perfeita nos textos recentes de lei, devem ser revelados e realizados
nas decisões atuais por um ato de cognição que inevitavelmente
envolve um elemento discricionário. Os juizes devem se precaver
contra arbitrariedades nesse processo; suas decisões têm de ser fun-
dadas na argumentação racional. Deve ficar evidente que a lei es-
crita não cumpre a tarefa de prover uma justa resolução dos proble-
mas legais. Nesses casos, a decisão judicial fecha a brecha de acor-
do com os padrões da razão prática e dos conceitos de justiça bem
fundamentados da comunidade77 .
Essas afirmações do Tribunal Constitucional Federal podem ser
vistas como questionáveis segundo as bases constitucionais. Do ponto
de vista da teoria jurídica, elas levantam a questão do que se deve
entender por "argumentação racional" e "razão prática". Essa é a
questão a ser analisada aqui. A resposta também tem uma relação
com o problema constitucional. Se for para transpirar que não exis-
te tal coisa como argumentação racional ou que seu papel é míni-
mo, então é provável que se trate de uma tentativa de limitar a ex-
tensão da competência judicial.
Esser e Kriele em especial advogam a possibilidade da argu-
mentação jurídica racional relevante. Em seu livro Vorvestiindnis
und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Esser tenta mostrar que
"na realidade existe essa racionalidade da argumentação exterior
ao sistema dogmático e seus "métodos" - na medida em que a
organização de um consenso sobre a racionalidade de uma solu-
ção no enquadramento de certas alternativas jurídicas constitui o
verdadeiro processo de persuasão da lej18". No entanto, Esser não
apresenta o conceito da argumentação racional nem o conceito de
consenso em seu trabalho Assim restam algumas incertezas, em
particular, a natureza do relacionamento entre a argumentação prá-
tica geral, que corresponde ao que Esser denominou de "modos de
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 35
checar a correção (de um argumento) com o que é especificamente
jurídico nos argumentos, "modos de checar a coerência"79, assim,
como ele diz, continuam incertos. Portanto, restam questões rela-
tivas ao conceito de um consenso. Algumas observações de Esser
deram origem à suspeita de que ele usa o termo para significar o
verdadeiro consenso. Assim sendo, ele fala da "correção social da
qual o consenso é o único indicador verificável"80. Por outro lado,
ele fala sobre uma "antecipação de um conceito comum a ser es-
tabelecido ou adquirid0 81 e de um "parceiro acessível a argumen-
tos racionalmente concebidos"82.
Há necessidade de mais esclarecimento deste ponto.
Para Kriele, o conceito de razã<1 é um dos conceitos centrais da
ciência jurídica: "considerações de razão correta governam toda a
lei"83. Deliberar sobre as conseqüências das máximas que subjazem
a um julgamento representa o papel decisivo nos tipos de argumen-
tação racional que Kriele considera serem possíveis e necessários.
Essas conseqüências devem ser abordadas do ponto de vista do in-
teres~e geral: ou, em cas?s de um conflito de interesses, do ponto
de vIsta do mteresse ma~ fundamental 84 . Esta fórmula não é um
critério prontamente aplicável. Sua aplicação pressupõe uma resposta
à pergunta do que deve ser considerado um interesse geral ou do
deve ser considerado o interesse mais fundamental 85 . Para tanto é
necessário articular critérios ou regras mais precisos. O próprio Kriele
aponta o caminho para sua descoberta, na medida em que clama por
uma troca recíproca mais intensa de idéias entre a ética contempo-
rânea e a teoria jurídica86 . Quanto a isso ele se refere em particular
às teorias da Escola de Erlangen e a Habermas e Perelman, bem
como aos resultados da filosofia lingüística moderna, e ao mais re-
cente trabalho sobre o princípio da universalização. A importância
dessas abordagens nas discussões sobre os fundamentos da teoria
jurídica deu forma ao presente exame.
Naturalmente há outros autores que adotam o ponto de vista de
que o caminho mapeado neste livro está condenado a não atingir
seu alvo. Luhmann, em particular, tem de ser citado aqui: "Embora
a preocupação de Viehwerg, Perelman, Kriele, Haberrnas e outros,
ao refutarem a tese de que existe uma brecha aparentemente intrans-
ponível entre a lógica racional e a avaliação irracional como um a
concepção epistemológica errônea, embora discursiva, formas razoá-
veis de elucidação de estâncias de valor tanto aceitáveis quanto ina-
ceitáveis, devem continuar restritas ao campo da experiência. A
exigência central da filosofia prática, ou seja, de que no curso da
36 • ROBERT ALEXY
argumentação sobre o que hoje denominamos "valores" podemos
nos aproximar da ação, não pode mais ser sustentada no mundo
contemporâneo, que oferece muito mais opções do que nunca. A
maneira de escolher a partir da nossa experiência é muito diferente
de nossa maneira de escolher ações 87 . O encantamento do "Mito da
Razoabilidade 88 " é inadequado à luz da natureza complexa das so-
ciedades modernas. No que se refere à legitimidade das decisões o
que importa "não é tanto as convicções muito motivadas porém
mais ... aceitação ... que é livre de motivos e independente de idiossin-
crasias individuais (pessoais)89.
Não é possível discutir a teoria de Luhmann aqui. Ela será exa-
minada até certo ponto na discussão dos pontos de vista de Habermas.
Tornar-se-á evidente que uma abordagem baseada na Teoria de Sis-
temas de Luhmann é, em certo sentido, compatível com a que ad-
vogamos aqui. Este exame, portanto, não deve ser entendido como
um ataque direto à posição de Luhmann. No entanto, se a teoria
exposta aqui provar que pode ser mantida, ela na verdade, proveria
um argumento de peso contra a pretensão de totalidade da Teoria
do Sistema de Luhmann.
A discussão seguinte é dividida em três partes. A primeira parte
contém uma discussão detalhada da teoria de Stevenson, Hare,
Toulmin, Baier, Habermas, Lorenzen e Schwemmer, e Perelman. Na
segunda parte, os resultados dessa discussão são integrados para
oferecer uma teoria geral do discurso prático. Com base nisso, a
terceira parte elaborará os rudimentos de uma teoria do discurso
jurídico racional. Assim se tornará claro o que resta a ser feito. Em
particular, existe uma necessidade de estudos analíticos da estrutura
do argumento em decisões particulares 90 e em discussões científi-
cas, das regras que são seguidas e das formas de argumentação que
são usadas em diferentes áreas da lei91 , da estrutura da argumenta-
ção na série de decisões92 , e da estrutura da argumentação nos pro-
cessos93 . Estas investigações analíticas teriam de ser suplementada
por estudos empíricos do comportamento de tomada de decisões.
Ser essas coisas não forem tentadas aqui, isso poderá ser consi-
derado um defeito do corrente trabalho. No entanto, não é possível
acontecer tudo ao mesmo tempo. Seria suficiente que o exame apre-
sentado aqui fosse uma contribuição para a fundação de uma teoria
de argumentação jurídica racional - uma teoria que, esperamos,
certo dia estará tão firmemente implantada e tão amplamente de-
senvolvida que não só esclarecerá o caráter da ciência jurídica como
uma disciplina normativa, mas também providenciará as diretrizes
práticas para a atividade do advogado.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 37
Notas
1 K. Larenz, Methodenlehre der Rectswissenschaft, 3 a edição, Berlim/Hei-
delberg/Nova York, 1975, p. 154
2 Sobre o conceito de conclusão lógica compare A Tarski, On the Concept
of Logical Consequence", em seu Logic, Semantics, Metamathematics,
Oxford 1956, p. 409 ss. Sobre a possibilidade de relacionamentos de
inferência entre proposições normativas, compare embaixo p. 235 ss.
3 O que aqui deve contar como "uma norma jurídica pressupostamente vá-
lida" se mantém como uma questão em aberto. A afirmação feita no tex-
to também é boa quando outras fontes da lei como a dos precedentes são
reconhecidas em adição à legislação e ao Direito consuetudinário.
4 Compare com H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1963, s. 121
ss; e ido "Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral" em:
Recht und Moral, org. e trad. por N. Hoerster, Gottingen 1971, p. 29 sS.
5 Compare com Helen Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 a edição, Viena 1960,
p. 210 sS.
6 Compare com K. Larenz, no lugar citado, p. 354 sS.
7 Não só é possível que a enumeração esteja incompleta; também pode-
mos achar que contém motivações demais. Assim, entre os motivos apre-
sentados por Kelsen para a "indefinição do ato de aplicação da alei" fal-
tam por um lado (3) e (4), mas por outro lado, ele cita a discrepância
entre a vontade e a expressão da autoridade estipulada pela norma como
um motivo (5) em adição a (I) e (2). (H. Kelsen, p. 348; e "Zur Theorie
der Interpretation, em Die Wiener rechtstheoretische Schule, org. por H.
~lecansky IR. MarciclH. Schambec Viena/Frakfurç/Zurique/SalzburglMu-
mque 1968, vol. 2, p. 1365.) (5) pode ser consi<lerado um motivo para
(4) ou (1) . Problemático é se e até que ponto as decisões classificadas
sob (3) e (4) são constitucionalmente admissíveis. Em ambos casos o juiz
assume um papel numa área em que, segundo o princípio da separação
dos poderes, deveria ser área da legislação. No entanto, este problema
não deve ser analisado aqui. Apenas apontamos para o fato de que exis-
tem casos de (3) (quebra indireta de contrato) e (4) (compensação para
danos não físicos) (BGB, par. 253), em que a criação de leis novas de
Direito, têm sido geralmente reconhecida ou considerada de acordo com
a constituição em virtude de uma declaração do Tribunal Constitucional
Federal (BverfG Ew 269 [286s.] O tema deste trabalho não é a questão
da constitucionalidade das decisões que caem sob (3) e (4), porém antes
se essas decisões por sua vez podem ser racionalmente justificadas den-
tro da estrutura da metodologia jurídica. No entanto, uma resposta a essa
questão deve também ser importante na abordagem ao problema de sua
admissibilidade constitucional.
8 Fr. C. v. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, vol. 1, Berlim,
1840, p. 212 ss.
9 K. Larenz, no lugar citado, 307 sS.
10 H. J. Wolff/O Bachof, Verwaltunsrecht, vol. 19 a edição, Munique 1974,
par. 28IIIc. (Os números dos parágrafos se referem à seção de Wolff nos
textos do livro.)
 38 • ROBERT ALEXY
11 Compare M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinung, 2a edição, Berlim 1976,
p. 85 ss.; J. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfin-
dund, 2 a edição Frankfurt a. Main 1972, p. 124 ss. Também Larenz, que
faz uma tentativa de obter uma certa ordem hierárquica, constata que "não
existe um ordem definitiva entre eles" (Methodenlehre p. 334). A dificul-
dade para justificar uma ordem seqüencial está relacionada diretamente
com as dificuldades para determinar o objetivo da interpretação. A deci-
são sobre o objetivo da interpretação propõe uma teoria que leva em con-
ta a função da adjudicação e, isto por sua vez, pressupõe uma resposta à
questão de se e até que ponto é possível a argumentação jurídica racional.
Sobre isso, Engisch deve ter apoiada sua opinião de que se requer uma
perspectiva mais penetrante para assinar a cada método de interpretação
sua relativa validade e seu lugar lógico particular. (K. Engisch, Einführung
in das juristische Denken, 5a edição. Stuttgart/Berlim/Koln/Mainz 1971,
p. 84). A teoria sugerida da Argumentação jurídica apresentada aqui é uma
tentativa de descobrir essas "perspectivas mais penetrantes".
12 Compare M. Kriele, no lugar citado, p. 86.
13 Diante da indeterminação dos cânones, podemos duvidar se eles podem
contar como regras. Sendo assim, Müller os vê como "breves descrições
de certos modos de procedimento numa investigação" e Rottleuthner como
instruções para "exigir padrões de relevância". (Fr. Müller, Juristische
Methodik, 2a edição Berlim 1976, p. 167; H. Rottleuthner, Richterliches
Handeln, Frankfurt a. Main 1973, p. 30). A questão relativa ao status ló-
gico dos cânones será discutida com mais detalhes abaixo. Veja p. 300 ss.
14 Compare M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, nO local citado, p. 98.
15 C. W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,
Berlim 1969, p. 46 ss.
16 Ibid. 52 ss. (os itálicos são meus). Compare também Larenz, que observa
que "a cada estágio da concretização, (são) necessários julgamentos de
valor adicionais que, de início, devem ser tomados pela legislação e só
subseqüentemente, dentro da estrutura de qualquer escopo restante, para
discrição judicial, pelo juiz" (K. Larenz, no local citado, p. 462.)
17 Diante deste estado de coisas, Wieacker considera que talvez "nem sem-
pre seja melhor abandonar qualquer sistema postulado de relações dedu-
I
tivas (relativamente) próximas". (Fr. Wieacker, revisão de: C. W. Canaris,
Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenzem: Rechtstheorie I
[1970], p. 112). Compare ainda 1. Esser, Vorverstandnis ound Metho-
denwahl in der Rechtsfindung, p. 100, que fala sobre a «plurivalência do
conteúdo de valor" de um princípio e constata: "Não são os princípios
que atuam, mas antes a pessoa que tem de determinar a lei. A relação
correta não pode ser "extraída" do sistema sem se examinar os problemas
do conflito."
18 De uma série de exemplos que enfatizam precisamente este ponto, com-
pare U. Diederich, "Topiches und systematisches Denken in der Juris-
prudenz, NJW 19 (1966), p. 698 ss.
19 Aqui não se deve afirmar que todos os julgamentos jurídicos expressam
diretamente ordens, proibições ou permissões. Este não é o caso dos jul-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 39
gamentos que modificam relações jurídicas, por exemplo. Também a tese
mais fraca de que todos os julgamentos são redutíveis a formas básicas que
apenas contêm aquelas expressões normativas que são operadores
deônticos básicos, assim como "ordenado", "proibido" e "permitido", não
será examinada aqui, embora existam argumentos a favor dela. Aqui bas-
ta dizer que os julgamentos jurídicos ao menos implicam ordens, proibi-
ções e permissões. No que se refere a essa área problemática, compare W.
N. Hohfeld, "Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judi-
cial Reasoning", em: Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judi-
ciai Reasoning and other Legal Essays, New Haven 1923, p. 23 ss., e, em
particular, A. Ross, Directives and Norms, Londres 1968, p. 106 ss.
20 Sobre os conceitos "dar preferência", "escolha" e "melhor", compare G.
H. von Wright, The Logic of Preference, Edinburgh .1963, p. 13 ss. A
expressão "julgamento de valor" pode ser usada para designar quer o fato
de dar preferência ou o julgamento que uma alternativa particular é a
melhor, ou a regra da preferência que subjaz a este julgamento(e, assim
sendo, a preferência). No que se refere a esta última, compare A. Podlech,
Wertungen und Werte im Recht, AoR (1970) P. 195 s. Muitos usam a
expressão para designar isto e muito mais ao mesmo tempo. Como neste
caso não se trata de uma maior precisão, ele será omitido.
21 Compare com Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenossischen
deutschen Rechtswissenschaft em: Xenion, texto para P. 1. Zepos, Atenas
1973, p. 407: "Além do pensamento central da lei que é adpatável à su-
bordinação e, em particular no âmbito da criação da lei ... todos os proble-
mas que se relacionam com a aplicação da lei ... podem ser formulados
como decisões entre valores de julgamento alternativos." I --
22 K. Larenz, no local citado, p. 150.
23 Fr. Müller, Juristische Methodik, p. 134.
24 1. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 9.
25 M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, p. 96
26 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, p. 107.
27 Isso vale ao menos para os tribunais presididos por juízes profissionais.
28 Compare C. W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Juris-
prudenz, p. 147.
29 Compare M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, p. 212 SS.
30 A idéia de um julgamento de valor negativo é abordada por T. Heller,
que escreve: Todo ato jurídico de subordinação já envolve um julgamen-
to de valor na medida em que, a fim de ser aplicada, a lei tem de ser de
valor na forma em que é transmitida. (Th. Heller, Logik und Axiologie
der analogen Rechtsanwendung, Berlim 1961, p. 59). Compare também
1. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 175:
"Basicamente, a elaboração de uma norma jurídica só se torna "clara" se
o resultado objetivado não ofender."
31 M. Kriele, Offene und verdeckte Urteilsgründe. Zum Verhaltnis von
Philosophie und Jurisprudenz heute, em: Collegium Philosophicum,
Festschrift para J. Ritter, Basel/Stuttgart 1965, p. 112.

40 • ROBERT ALEXY
32 H. L. A. Hart, Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral,
p. 31 ss. Compare também N. Hoerster, Grundthesen analytischer Rechts-
theorie, em: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorien, 2 (1972)
p. 123. A questão se existem ou não julgamentos de valor necessários no
contexto da sentença jurídica, que,. no entanto, não podem ser extraídos
da própria lei e ser considerados julgamentos morais, é totalmente sepa-
rada da questão se as decisões jurídicas podem ou não ser distinguidas
das decisões morais. A última questão teria de ser enfaticamente respon-
dida com uma afirmação ao se referir ao caráter especial da justificação
jurídica a ser exposto nesta teoria do discurso jurídico. (Compare com
W. K. Frankena, Decisionism and Separatism in Social Philosophy, em:
Rational Decision, Nomos Vol 7 (1964), p. 18 ss.
33 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, p. 124. Compare tam-
bém Ch. Perelman, Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, em: Sobre
a Justiça, Munique 1967, p. 144, que exige que os juizes "cumpram seus
mandatos conforme os objetivos da comunidade que os elegeu para esse
fim." Ele quer deixar a busca pelos julgamentos de valor racional para os
filósofos. (no local citado, p. 146 ss.) Sobre isso falaremos um pouco mais.
Compare também R. Zippelius, Einführung in die juristische Methoden-
lehre, 2" edição, Munique 1974, que recomenda, certificar-se primeiro
"sobre quais interpretações ou suplementos da lei correspondem melhor
às idéias éticas e morais que prevalecem na comunidade." (p. 76). Caso
não for encontrado nenhum resultado claro desta maneira, o juiz deve ter
permissão para "seguir o próprio senso de justiça, suas próprias noções
pessoais de eficácia." (p. 85).
34 Compare R. Zippelius, no local citado, p. 21: "A idéia da democracia já
advoga que o maior número de pessoas possível deve participar na deter-
minação do modelo de ordem social, e que como representante dessa
comunidade, o juiz deve seguir as idéias que prevalecem nela."
35 Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenossischen deutschen
Rechtswissenschaft, p. 408; o mesmo, Über strengere und un5trenge
Verfahren der Rechtsfindung, em: Festschrift para W. Weber, Berlim 1974,
p.439.
36 K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 420.
37 Compare BverfGE 2, I (12); 6, 32 (40 ss.); 7, 198 (205); 27, I (6); 30,
173 (193).
38 Compare com BGHZ E (Decisões do Supremo Tribunal Federal sobre
questões civis) 8, 243 (248); BGHst E (Decisões do Supremo Tribunal
sobre questões Criminais) 6, 47 (53).
39 Sobre o tema da combinação das principais leis do direito consuetudiná-
rio coloridas por nuances teológicas, juntamente com os elementos da ética
de Scheler e Hartmann sobre o valor inerente desta abordagem à tomada
de decisões jurídicas, compare H. Welzel, Naturrecht und materiale
Gerechtigkeit, 4" edição Gottingen 1962, p. 225.
40 Compare W. Weischedel, Recht und Ethik, Karlsruhe 1956; H. Welzel,
no local citado, p. 226 sS.; A. Podlech, Wertungen und Werte im Recht,
p. 201 ss.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 41
41 Compare Fr. Wieacker, Gesetz und Richterkunst, Karlsruhe 1958, p. \O.
42 BverfG E 2, 1 (12).
43 Sobre o problema analisado aqui sobre a derivação de um "deveria ser"
de um "é", compare a revisão literária de E. Morscher, Das Sein-Sollen
Problem logisch betrachtet. Eine Übersicht über den gegenwartigen Stand
der Diskussion, em: conceptus 8 (1974), pS ss; N. Hoerster, Zum Problem
der Ableitung eines Sollens aus einem Sein in der analytischen Moral-
philosophie, em: ARSP 55 (1969), p. II ff.; Fr. V. Kutschera, Einführung
in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, Freiburg/Munique
1973, p. 66 ss. bem como s. 55, 84.
44 Em ligação com o teórico jurídico sueco, Ivar Agge, Dreier caracteriza a
teoria jurídica atual como uma "disciplina de vanguarda" com a tarefa de
testar "as informações, quer empíricas quer teóricas, das ciências limítrofes
para verificar sua relevância para a ciência jurídica no sentido mais estri-
to". (R. Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie?, Tübigen
1975, p. 21). Esta investigação deve ser vista como uma tentativa de aju-
dar no cumprimento dessa tarefa.
45 Sobre a justificação desta tese, consulte os capítulos seguintes.
46 Compare E. Eichenhofer, Frequenzanalytische Untersuchungen juristischer
Argumentation, em Rechtstheorie, 5 (1974), p. 216 ss.
47 Compare H. Rottleuther, Richterliches Handeln, Frankfurt a. M., 1973,
p. 61 ff.
48 Compare aos próximos capítulos.
49 Compare ao próximo capítulo. Para o conceito de uma forma de argu-
mento e para a diferença entre regras e formas, compare aos próxim~s
capítulos. I
50 Müller afirmou que Kriele advoga esta tese (Fr. Müller, Juristischf
Methodik, p. 93 ss, 196 ss). Algumas das observações de Kriele podem
ser entendidas desta maneira (compare M. Kriele, Theorie der Rechts-
gewinnung p. 218). No entanto, ele fala também sobre o "valor caracte-
rístiéo" das justificações jurídicas que têm a capacidade de "influenciar
o resultado, ou, ao menos, de influenciar suas variantes" (no local citado,
p. 220). Mais recentemente, ~riele se manifestou contrário à interpreta-
ção'de Müller (posfácio da 2" edição da "Theorie der Rechtsgewinnung",
p.319ss.)
51 J. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der richterlichen Rechts-
findung, p. 19.
52 Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5" edição, Munique 1974 (1" edi-
ção, Munique 1953).
53 Da rica literatura sobre a teoria tópica compare especialmente M. Kriele,
Theorie der Rechtsgewinnung, p. 114-153; G. Otte, Zwanzig Jahre Topik-
Diskussion: Ertrag und Aufgaben, em: Rechtstheorie I (1970), p. 183 ss.;
Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgeno5sischen deutschen
Rechtswissenschaft, em: Xenion, Festschrift para P. J. Zepos, Atenas 973,
p. 391 5S.; A. Bokeloh, Der Beitrag der Topik zur Rechtsgewinnung, tese,
Gottingen 1972.

42 • ROBERT ALEXY
54 G. Otte, Zwanzig Jahre Topik Diskussion, p. 184.
55 Th. Viehweg, no local citado, p. 35.
56 G. Struck, Topische J urisprudenz, Frankfurt a. M., 1971, p. 20.
57 Ibid. p. 33.
58 Ibid. p. 34.
59 Compare com G. Otte, no local citado, p. 187.
60 Compare com Aristote1es, Topik, 100b.
61 As traduções de "Évõoça" variam. Rolfe usa a expressão "provável"
(Aristoteles, Topik, traduzido por E. Rolfe, Leipzig 1922, p. 1); Viehweg,
ao contrário, prefere a expressão "razoável" (Topik und Jurisprudenz p.
21); Kriele se baseia em traduções inglesas, considerando "opiniões ge-
ralmente aceitas" a mais apropriada (M. Kriele, Theorie der Rechtsgewin-
nung, p. 135); e Wieacker considera "provável" uma sugestão apropria-
da, um pouco livre (Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechts-
dogmatik, em: Hermeneutik und Dialektik, Festschrift para H. -G.
Gadamer, voI. 2, Tübigen 1970, p. 328, n. 46).
62 G. Struck, p. 7.
63 Quanto a este ponto crítico, compare C. W. Canaris, Systemdenken und
Systembegriff in der Jurisprudenz, p. 142 ss.; U. Diederich, Topisches und
systematisches Denken in der Jurisprudenz, em: NJW 19 (1966), p. 702.
64 Compare com U. Diederich, p. 698 ss.
65 Essa deficiência não é remediada por um sistema de tópicos considera-
dos por Viehweg. Um sistema tópico, como Viehweg o entende, pode ser
definido por meio de quatro características: (1) orientação para o proble-
ma (2), ordenação dos tópicos que correspondem ao problema (3), movi-
mento contínuo através da argumentação prática e (4) argumentação raci-
onaI (Th. Viehweg, Some Considerations Concerning Legal Reasoning,
em: Law Reason and Justice, org. V. G. Hughes, Nova YorkILondres 1969,
p. 268; analogamente, em seu "Systemprobelme in Rechtsdogmatik und
Rechtsforschung", em: System und Klassifikation in Wissenschaft und
Dokumentation, org. por v. A. Diemer, Meisenheim am Glan 1968, p. 104).
A introdução de um sistema de tópicos definido desta maneira, é pouco
mais do que uma introdução de um novo nome para o que antes era cha-
mado simplesmente de "tópicos".
66 Sobre a exigência de "dar preferência a julgamentos de valor abertos"
em vez de às justificações "tópicas", compare Fr. Wieacker, Zur Topik-
diskussion in der zeitgenossischen deutschen Rechtswissenschaft, p. 409.
67 Struck, no local citado, p. 7.
68 Aristóteles, Topik, 100 b.
69 Compare G. Struck, p. 7.
70 Th. Viehweg, p. 43.
71 G. Struck, no local citado, p. 99 ss.
72 Isso se aplica especialmente à proposta apresentada por Viehweg de um
"tópico" formal. O assunto em questão desse tópico formal devem ser as
regras da linguagem pragmática. Por "pragmática" Viehweg entende, se-
guindo a famosa distinção de Morris, a teoria do relacionamento entre
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 43
signos, orador e situação (compare com Ch. W. ~orris, F~~ndati~ns of
the Theory of Signs, em: International Encyclopedm of Ulllf1ed SClence,
vol. I, n. 2, p. I ss., Chicago 1938.) Viehweg também se refere às desco-
bertas da lógica modema, da filosofia lingüÍstica e da filosofia.m~ral ~Th:
Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 5a edição, p. 111 ss.) Essa mdlcaçao e
adotada neste exame.
73 Th. Viehweg, p 111.
74 W. Hassemer, Juristische Argumentationstheorie und juristische Didaktik,
em Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), p. 467.
75 H. Rottleuthner, Rechtswissenschaft aIs Sozialwissenschaft, Frankfurt a.
M. 1973, p. 188.
76 J. Rodig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, Berlim/
HeidelberglNova York, 1973, p. 116.
77 BverfG E 34, 269 (287); o itálico é meu.
78 J. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 9.
79 Compare ibid. p. 19.
80 Ibid. p. 28; compare também pp. 132, 165.
81 Ibid. p. 23.
82 Ibid. p. 25.
83 M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung p. 227.
84 Ibid. pp. 198, 314.
85 Compare K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft p. 146.
86 M. KrieIe, Nachwort zur 2a Auff. der Theorie der Rechtsgewinnung,
p. 343 ss.
87 N. Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtsystemen der modernr
GeseIlschaft, em: Rechtstheorie 4 (1973), p. 144 n. 33.
88 Id. Die Systemreferenz von Gerechtigkeit . ln Erwiderung auf die
Ausführungen von Ralf Dreier, em: Rechtstheorie 5 (1974) p. 203.
89 Id. Legitimation durch Verfahren, 2a Aufl. DarmstadtlNeuwied 1975, p. 32.
90 Sobre uma tal análise compare K, . Lüderssen, Erfahrung aIs Rechtsquelle,
Frankfurt a. M 1972, p. 109 ss.
91 Compare E. v. Savigny/J. Rahlf/U. Neumann, Juristische Dogmatik und
Wissenschaftstheorie, Munique 1976.
92 Compare com M. Diesselhorst, Die Natur der Sache aIs aussergesetzliche
Rechtsquelle, verfolgt an der Rechtsprechung zur Saldotheorie, Tüblgen
1968, p. 50 SS. "
93 Sobre os conceitos de "Estrutura do argumento", "forma do argumento
e "estrutura da argumentação" compare abaixo p. 123 ss.
 PARTE I

REFLEXÕES SOBRE ALGUMAS

TEORIAS DO DISCURSO PRÁTICO

I. O discurso prático na filosofia moral analítica

Para saber, se de fato e como as sentenças normativas, as elocuções

I
ou proposições' podem ser justificadas, precisamos saber o que é uma
sentença normativa, uma elocução ou proposição. Uma teoria s~re
sua justificação pressupõe uma teoria da linguagem normativa2 .
Nas últimas décadas, a análise da linguagem normativa em ge-
ral, e da linguagem moral em particular, têm sido o tema de nume-
rosas investigações dentro do enquadramento mais amplo da filoso-
fia analítica. O resultado foi o desenvolvimento de uma "meta-éti-
ca" como um campo especial de estudo. Como uma teoria da lin-
guagem normativa forma a base de qualquer teoria da justificação
de sentenças normativas, proposições etc. será necessário começar
as várias teorias meta-éticas. Essa discussão preliminar se toma muito
mais necessária ao compreendermos que há algumas teorias meta-
éticas que são inconsistentes com a teoria do discurso racional a ser
elaborado neste estudo.
O modelo mais simples de discurso prático é o da discussão entre
duas pessoas que estão argumentando sobre se A deve ser feito ou
sobre se A é bom. Há dois modos possíveis de chegar a um acordo.
O primeiro implica uma das partes provar a verdade da sua afirma-
ção, de modo que a outra, justificando-a, provê justificações para
ela, etc.; A Segunda implica induzir a outra parte a concordar por
algum meio. Há um grande número desses meios. Entre eles cada
,',
ii
'",
II'
I
I
46 • ROBERT ALEXY
• TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
método de persuasão, de pressão psicológica e de propaganda. O
primeiro modo envolve a justificação de uma convicção moraP. O
segundo envolve um processo de justificação que pode ser melhor
explicado psicologicamente. A questão a ser considerada nas próxi-
mas páginas é a seguinte: A justificação de convicções morais é
possível, e, se é, como?
1. Naturalismo e intuicionismo
Há duas posições meta-éticas, segundo as quais essa pergunta pode
ser respondida no sentido positivo: o naturalismo e o intuicionismo.
Se uma dessas teorias fosse sustentável, a teoria do discurso prático
racional, analisada aqui, seria supérflua.
1. 1 Naturalismo
Seguindo-se Moore, o termo "naturalista" será aplicado a qualquer
teoria que atue com a presunção de que as expressões normativas,
tais como "bom" e "deveria" pode ser delineada em termos de ex-
pressões descritivas4 • Se isso for possível, então as expressões nor-
mativas que aparecem em sentenças normativas podem ser substitu-
ídas pelas expressões descritivas. Neste caminho toda proposição
normativa se tornaria uma proposição descritiva. Como tal, seria
acessível a testes segundo os procedimentos das ciência naturais e
das ciência sociais. A tarefa da ética ou da filosofia moral então
estaria restrita à tradução de expressões normativas para expressões
descritivas. Neste caso, as sentenças normativas seriam equivalen-
tes às descritivas, e a antiga briga relativa à possibilidade de derivar
um "deveria" de um "é" seria estabelecida no afimativo.
1.1.1 O ataque de Moore a essa tese (raramente mencionada ex-
plicitamente) resultou no desenvolvimento de meta-éticas por volta
da virada do século. Ele acusa o naturalismo de ser uma fraude, a
assim chamada "fraude naturalista" (naturalistic fallacy)5. Essa acu-
sação é fundamentada primeiro e principalmente em seu agora fa-
moso "argumento da questão em aberto" (open question argument)6.
Definimos "bom" em termos de alguns desses predicados empí-
ricos como "sought after by the majority", então sempre que "bom"
aparece ele pode ser substituído por "o que a maioria deseja". Mas
ainda podemos fazer a pergunta: A é buscado pela maioria, mas A
• 47
também é bom? Se a teoria descritiva estivesse correta, essa per-
gunta faria tão pouco sentido como a questão: "A é o que a maio-
ria deseja, mas A também é procurado pela maioria? No entanto,
não é esse o caso. A primeira questão tem sentido, ao passo que a
segunda não tem. Assim, o significado de "bom" ao menos não
concorda inteiramente com o da "o que a maioria deseja". Em vez
de "o que a maioria deseja" podemos deduzir outros predicados ou
quaisquer outras ligações de predicados. "Whatever definition be
offered, it may always be asked, with significance, of the complex
so defined, wheter it is itself good. 7 Disso resulta que a tese natu-
ralista da descrição de termos de valor não pode ser correta.
1.1.2 A questão do "open-question argument" foi muito criticada
por várias razões. Três pontos particularmente importantes da críti-
ca serão mencionados aqui 8.
Objetou-se que embora um argumento possa permanecer verda-
deiro para todas as definições até o momento, isso não exclu~ a
possibilidade de se descobrir uma definição que não seja verdadeIra
em algum momento do futur0 9 • Na luz de muitos casos em que esse
ponto é verdadeiro, esta objeção ganhará peso apenas se e qu~n?~ a
possibilidade puramente abstrata de encontrar uma deflmçao
satisfatória surgir em alguma forma concreta.
Outra objeção se fundamenta na possibilidade do "covert synony-
mity" (sinonímia oculta). O significado de duas expressões pode ~r
idêntico sem isso estar imediatamente visível. Se o caso for ess ,
1
"bom" seria na verdade definível, apesar da afirmação contrária do
"open-question argument"IO. Como a primeira, essa o.bj~ção não pode
ser estritamente refutada, mas seu peso pode ser hmItado. No en-
tanto, seria justificável não atribuir demasiada importância à possi-
bilidade da sinonímia oculta, enquanto não houver motivos para sua
existência!l. A força do argumento da open-question repousa então
no fato de que até agora nenhum desses argumentos foi apresentado
de forma convincente l2 .
Também se apontou que, embora "bom" como a expressão mo-
ral mais generalizada não pode ser definido independentemente de
vários contextos, em determinados contextos na verdade assume uma
descrição fixa descritiva, significando que assim nã~ é possív~l de-
fini-lo. A isso existe uma objeção contrária: verdadeIro como e que
existem Iimites 13 , •.• ·por certo limites estreitos para os pos~íveis us~s
do termo "bom" em contextos particulares e em expressoes moraIS
relativamente concretas podem ser estabelecidos os limites do que
pode ser considerado "mau comportamento" em todos os contextos
48 • ROBERT ALEXY
seja como for dentro desses limites, dúvidas ou conflitos de opinião
• TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
que sempre são possíveis. Isso basta para a viabilidade do argumen-
to da questão em aberto.
1.1.3 As objeções analisadas acima tomam bastante claro que o na-
turalismo não foi conclusivamente refutado pela questão do open-
question argument. Contudo, a discussão mostra que este argumen-
to não provê bons motivos para se achar que o significado de ex-
pressões normativas, em última instância, não corresponda inteira-
mente ao das expressões descritivas l4 . Na medida em que o natura-
lismo afirma essa correspondência, ele não pode ser aceito. Portan-
to, o discurso moral não pode ser reduzido a um discurso puramen-
te empírico.
1.2 O Intuicionismo
. \
Se expressões como "bom" ou "deveria" não podem ser definidas
por expressões empíricas, parece natural aceitar que elas devem se
relacionar com algum tipo de propriedades ou relações não-empíricas.
Essa é a tese do intuicionismo. Ela se chama "intuicionística" por-
que essas entidades não-empíricas não são cognoscíveis através dos
cinco sentidos, mas antes por uma faculdade especial. Alguns auto-
res consideram essa faculdade especial semelhante ao sexto sentido,
outros a vêem mais como uma capacidade de um conhecimento
intuitivo a priori l5, ao passo que outros ainda combinam as duas
coisas l6 . Além disso, trata-se de matéria polêmica exatamente quais
entidades estão abertas à cognição nos modos indicados. A opinião
de Moore é que existe apenas uma propriedade imediatamente reco-
nhecível, que é a propriedade de ser "bom". Essa propriedade, como
a propriedade "amarelo", por exemplo é simples e analisável 17 • Ross
sustém que existem dois termos indefiníveis, exatamente "bom" e
"correto"18. Segundo Scheller, por outro lado, existem quatro tipos
de valores: valores relativos ao agradável e desagradável, valores
"vitais", valores intelectuais e valores que se referem ao divino.
Existem uma escala de prioridades entre esses valores sendo que
valores como agradável e desagradável estão na posição mais baixa,
e os valores relativos ao divino ocupam a posição mais elevada l9 .
Essas são apenas umas poucas abordagens intuicionistas.
Segundo todas as teorias intuicionistas, o negócio do· discurso
prático seria conduzido pelo apelo às verdades evidentes de um tipo
ou de outro. Dentro do âmbito coberto por essas verdades eviden-
tes, não há espaço para argumentos. Uma citação de Moore ilustra
• 49
isto de forma muito clara: "É falso, porque é falso, e não há outra
razão: mas eu declaro que é falso porque sua falsidade é evidente
para mim, e eu acho que é razão suficiente para minha afirmaçã0 2o ."
Há muitos argumentos contra o intuicionism021 . É provável que
o mais forte seja este: dado que diferentes pessoas de fato respon-
dem de modos diferentes à mesma evidência, a teoria falha ao dar
quaisquer critérios para distinguir entre correto e incorreto, intui-
ções genuínas e falsas 22 . Mas a teoria tem de prover esses critérios
se desejar substanciar sua afirmação de ter estabelecido a possibili-
dade do conhecimento objetivo e da verdade moral no campo da
ética. Na ausência desses critérios para escolher entre as alternati-
vas, o intuicionismo chega ao mesmo resultado do subjetivismo éti-
C0 23 . Por mais bem fundamentadas que as objeções do intuicionis-
mo contra o naturalismo possam ser, ele é uma teoria igualmente
insustentável.
2. O EMOTIVISMO
Afirmações normativas assim não são as mesmas afirmações sobre
objetos empíricos nem as mesmas afirmações sobre objetos não-
empíricos. Diante disso, parece apropriado concluir que a função das
expressões usadas nas afirmações normativas ao menos não é exaus-
tiva ao referir-se a alguma coisa. Elas têm um papel bastante dife- ~
rente daqueles de referir-se ou - uma tese menos extrema - ser- I
vem como propósito adicional sobre e acima do de referir-se. Se-
gundo várias teorias emotivistas, essa função a mais é a de expressar
e/ou evocar sentimentos e/ou atitudes. Em contraste com o natura-
lismo e o intuicionismo, o emotivismo advoga um novo conceito de
linguagem moraJ24. A mais impressionante versão do emotivismo,
fortalecida pelo subjetivism0 25 e pelo elemento descritivo, é aquela
defendida por Stevenson26 .
Segundo Stevenson, a função essencial dos julgamentos morais não
e a de referir-se a fatos, mas antes a de influenciar pessoas. "Em vez
de simplesmente descrever os interesses das pessoas, eles os change
ou intensify27. As expressões morais são instrumentos para exercer uma
influência psicológica28 . Elas têm uma função emotiva além da sua
função cognitiva. Esta foi a tese, publicada em 1937, com que, como
Urmson assinala, Stevenson se tomou o primeiro a propor um progra-
ma para éticas que, por um lado, é não-cognitivo, e, por outro lado, leva
a ética a sério como uma disciplina independente29 .
 50 • ROBERT ALEXY
2. 1 A análise dos julgamentos morais de Stevenson
A fim de analisar expressões morais na sua função emotiva,
Stevenson usa dois padrões de análise (pattem of analysis). Na aná-
lise segundo o primeiro padrão ele usa as seguintes definições, que
ele designa como modelos de trabalho (working models):
(I) "This is wrong means: I disapprove of this; do so as well."
(2) He ought to do this means: I disapprove of his leaving this
undone; do so as well."
30
(3) "This is good means: I approve of this; do so as we1l ."
Em todas três definições, o definiens tem duas partes. A primei-
ra parte, uma afirmação sobre a atitude do orador, expressa o signi-
ficado descritivo (descriptive) dos termos analisados; a segunda parte,,\,
um imperativo, expressa o significado emotivo (emotive). Por sig-
nificado emotivo da palavra, Stevenson entende "o poder que a
palavra adquire, levando em conta sua história em situações emoci-
onais, para evocar ou diretamente expressar atitudes, como distintas
de descrevê-las ou designá-Ias 31 ." Os imperativos contidos no defi-
niens, no entanto, só representam de forma incompleta esse signifi-
cado emotivo: "Ethical judgements alter attitudes, not by an appeal
to self-counscious efforts (as in the case with imperatives), but by
the more flexible mechanism of suggestion. Emotive terms present
the subject of which they are predicated in a bright or dim light, so
to speak, and thereby lead people, rather than command them, to
alter their attitudes 32 ." O ouvinte (ao menos como regra geral) não
está consciente da pressão psicológica exercida pelas expressões
morais 33 .
II
I A análise segundo o segundo padrão se serve da distinção feita
entre o significado descritivo e o significado estimativo. Ela se ba-
seia no seguinte esquema de definição:
"This is good has the meaning of "this has qualities or relations
x, y, z ... , except that "good" has as well a l~lUdatory emotive meaning,
which permits it to express the speaker's approval, and tends to evoke
the approval of the hearer,,34.
Enquanto que o significado descritivo do primeiro modelo con-
tinua constante, no segundo ele pode mudar quase à vontade 35 . Isso
faculta a possibilidade da definição persuasiva. Definições persua-
sivas servem no processo de influenciar as atitudes ao determinar
ou mudar o significado descritivo ao mesmo tempo que preservam
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 51
o significado emotiv036 . A palavra "democracia", por exemplo, tem
um significado emotivo positivo. Este significado pode ser ligado
às mais diversas idéias políticas e, desta maneira, pode ser usado
para influenciar pessoas.
Os dois modelos analíticos não se excluem mutuamente. Eles se
complementam 37 . Uma escolha entre eles tem, em particular, nenhu-
ma influência sobre a questão da possibilidade de prover uma jus-
tificação para as afirmações morais (como analisadas pelos dois
modelos)38.
Uma parte considerável da investigação de Stevenson é devota-
da a esta questão. Ao abordá-la, Stevenson desenvolve uma teoria
de argumentação moral. Essa talvez seja a parte mais interessante
do seu trabalho.
A tese básica da teoria de argumentação moral de Stevenson é
que exceto num pequeno número de casos em que o ponto em ques-
tão é de não contradição no sentido lógic039 , as relações entre as
razões (reasons) (G), aduzidas a favor ou contra uma afirmação
normativa, e a afirmação normativa (N) em si mesma40 , não são
relações lógicas (quer dedutivas quer indutivas) mas apenas psico-
lógicas4 l • "Any statement abour any matter of fact which any speaker
considers likely to aalter attitudes may be adduced as a reason for
or against ethical judgement. Whether this reason will in fact support
or oppose the judgement will depend on whether the hearer believes
it, and upon whether, if he does, it will actually make a difference
to his attitudes42 ."
Apesar de Stevenson excluir dessa forma a argumentação mo-
ral do âmbito da lógica, no entanto ele faz uma distinção entre os
métodos racionais e não-racionais de justificação. Uma justificação
é racional quando os fatos são aduzidos como razões; ela é não-
racional ou persuasiva quando se recorre a outros modos de in-
fluenciar pessoas43 .
Dentro dos dois métodos Stevenson distingue muitas formas de
argumentos e estruturas de argumentação44 sem afirmar ter criado
uma lista exaustiva45 . Ele usa diálogos fictícios para exemplificá-
las. Seguindo a terminologia da Escola de Erlangen (a ser analisada
abaixo), os dois participantes de tal diálogo serão chamados de "pro-
ponente" (P) e "oponente" (O). Os modos de justificação racional
serão examinados primeiro.
Como já foi indicado, há casos especiais em que as afirmações
aduzidas estão em relações lógicas mútuas. Esse seria o caso, por
exemplo, P primeiro afirma N e então N (não N). O pode usar isso
como um argumento conclusivo contra P46. A regras da lógica tam-
bém valem para o discurso prático.
52 • ROBERT ALEXY
Mais numerosos e de maior significado são aqueles casos em que
as afirmações aduzidas como razões não se contradizem por um lado,
mas por outro, também não implicam N. Aqui podemos falar de
relações não-lógicas entre G e N. Este tipo de relação não-lógica
7
existe sempre que O chama a atenção de P para as características4
do que deve ser avaliado, para as conseqüências48 de alguma ação
ou regra, para o motivo 49 de um agente, para as conseqüências da
generalização50 de uma ação, para as autoridades51 , e para o fato de
"1
que P não pratica aqUi o que prega52 .
De particular interesse é a possibilidade aventada por Stevenson
de mudar uma atitude explicando sua gênese. Segundo Stevenson,
é muito difícil dar uma explicação psicológica para o processo em
que alguém muda sua atitude vindo a entender sua gênese. Ele cita
como uma razão, a descoberta de que as circunstâncias que justifi-
cam uma regra moral deixaram de existir5 3. A pesquisa de opiniões
morais em termos de sua origem deu margem ao desenvolvimento
de um método particular de justificação prática pela Escola de
54 El
Erlangen, presumivelmente em separado de Stevenson. e sera'
discutido depois com mais detalhes.
Sempre que as partes de uma discussão aduzem fatos como ar-
gumentos, como nos casos descritos acima, Stevenson chama a ar-
gumentação de "racional". Em todos os outros casos, ela é não-ra-
cional ou persuasiva. Stevenson cita o seguinte como exemplos de
argumentação persuasiva: o uso de definições persuasivassS, a reite-
'·
ração dos termos éticosS 6, modos metaf oncos de d'lSCurSO 57 e narra-
ção didáticas8 . Aqui é importante notar que, segundo Stevenson, os
elementos persuasivos e racionais são combinados numa argumen-
tação mais prática59 .
2.2 O problema da validade dos argumentos práticos
O próprio Stevenson se questiona se as relações entre G e N nos
casos designados "racionais" por ele nada mais são realmente do
que puramente psicológicas em sua natureza: "Perhaps the usual rules
for demonstrative and inductive inference need to be supplemented
by special rules for inferences from R to E - rules which are enough
like the others to be said, generically, to mark off valid inferences,
but which are enough unlike the others to mark off a distinct kind
of validit y60." Essa questão é uma variante de uma das questões
básicas deste exame: Existem regras para distinguir entre razões
justificativas válidas e inválidas das afirmações normativas?
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 53
Stevenson responde essa pergunta com uma negativa. Em Ethics
and Language ele justifica essa conclusão argumentando que o uso
de "válido" só seria apropriado se os resultados do processo de jus-
tificação pudessem ser chamados de "verdadeiros". Segundo este
primeiro modelo analítico, os julgamentos morais só podem ser
considerados verdadeiros, na medida em que eles pretenderem de-
clarar as atitudes do oradoró l . Mas a verdade ou falsidade da ati-
tude do orador não é o que está em questão. O tema da disputa em
pauta é a mudança de atitudes 62 . Mas as atitudes não têm um va-
lor de verdade. Assim sendo, segundo Stevenson, não é possível
falar sobre a validade de qualquer transição de G para N63. Além
disso, dar prioridade aos métodos racionais sobre os persuasivos
não é apropriado. Pois deixando-se de lado o fato de cada um po-
der ser individualmente justificado64 , a escolha do método mais
\
, uma vez dependeria de um julgamento de valor e, portanto, de uma
atitude mental 65 .
2.3 Objeções à teoria de Stevenson
A mais significativa objeção levantada contra a teoria de Stevenson
focaliza-se em sua abordagem psicológica ao discurso moral 66 . O
significado emotivo das expressões morais consiste em seu potenci-
ai causal de provocar uma mudança ou fortalecimento das atitudes
emocionais. Nesse caso os argumentos não passam de instrumentos
para exercer pressão psicológica. Certamente, as palavras e senten-
ças também têm efeitos psicológicos. Mas entender esses efeitos não
é o mesmo que entender o significado das palavras e a natureza das
sentenças e argumentos. Só é possível falar de "significado" onde
houver modos corretos e incorretos de entenderó7 .
Contudo, modos corretos e incorretos de entender exigem regras
de distinção entre uns e outros. "Meaning is a conventional matteró8 ."
Além disso, poder-se-ia dizer que só faz sentido falar em "argumen-
to" quando o que for aduzido como um argumento for julgado vá-
lido ou inválid069 . Quem diz: "Eu apresento G como um argumento
contra sua afirmação; no entanto, este argumento não é válido nem
inválido não está fazendo uma afirmação significativa. Ou G não é
um argumento, ou G é válido ou inválido. Mas se os argumentos
não forem nem válidos nem inválidos deve haver regras ou conven-
ções para distinguir os argumentos válidos dos inválidos. O erro
decisivo na teoria de Stevenson foi seu fracasso em entender o ca-
ráter do discurso moral como uma atividade governada por regras.

54 • ROBERT ALEXY
Além disso, a tese apresentada por Stevenson em Ethics and
Language, que não é possível falar em argumentos morais váli.dos
ou inválidos porque os julgamentos morais não podem ser consIde-
rados verdadeiros ou falsos, também é controvertida. Aqui devemos
apontar para a questão de que resta decidir se as afirmaçõe~ norma-
tivas podem ser verdadeiras ou falsas. Por um lado, a vahdade de
um argumento pode muito bem depender da possibilidade de que a
conclusão que justifica possa ser verdadeira ou falsa. Mas, por ou-
tro lado é concebível que a possibilidade de afirmar a verdade ou
falsidad~ de numa afirmação dependa da possibilidade de validar
os argumentos que a apóiam. Embora isso torne im~ossível segui~ a
teoria de Stevenson em seus pontos-chave, sua teOrIa mesmo aSSIm
é de considerável importância para o presente trabalho.
, autores, temos de admitir que as teorias meta-éticas desenvolvidas
1. Ela torna claro que a função da linguagem moral é muito mais
do que a da mera descrição, como acham tanto o naturalism.o
quanto o intuicionismo. Além disso, no mínimo serve para OrI-
entar e coordenar o comportamento.
2. As investigações de Stevenson iluminam o problema ce.nt~al d~
presente exame, a questão da existência de regras para dIstmgUlr
as razões de justificação válidas e inválidas das afirmações nor-
mativas.
3. A distinção que Stevenson faz entre métodos racionais e persu-
asivos é de considerável importância para qualquer teoria do dis-
curso racional.
4. Além disso, a classificação de Stevenson de diferentes formas
de argumentos e argumen~a~ões mer~c_e ser co~~iderada, a. ~es­
peito da sua falta de perfeIçao e preclsao. ~ anahse e, ~lass,lflca­
ção de possíveis formas de argumentos no dISCurSO pratIco .e uma
das tarefas principais de qualquer teoria do discurso prátIco. A
teoria de Stevenson pertence à classe de teorias filosóficas cuja
70
importância é limitada, mas não negada por suas deficiências .
3. O discurso prático como uma atividade regida por
regras
A mais forte objeção contra a teoria de Stevenson foi que el~ ?ei-
xou de reconhecer a natureza do discurso moral como uma atIvlda-
de regida por regras. As teorias meta-éticas investigadas a se~~ir
diferem em muitos pontos. Entretanto, elas estão unidas em sua Vlsao
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 55
do discurso moral como uma atividade regida por regras. A discussão
dessas teorias se concentrará, portanto, na busca das regras que
governam o discurso moral.
3. 1 Os alicerces da filosofia lingüística: Wittgenstein e Austin
A abordagem acima citada ao discurso moral se apóia no trabalho
posterior de71 Wittgenstein e J. L. Austin sobre filosofia lingüística.
Isso não significa que as teorias a serem debatidas são simples apli-
cações dessas idéias na filosofia lingüística. No entanto, mesmo a
parte de certo número de referências diretas 72 , a influência desses
dois escritores é perceptível em muitos pontos73 . Mesmo onde sua
influência for negligenciada ou negada completamente por alguns
por esses escritores podem ser entendidas melhor à luz das teorias
<;le,Wittgenstein e Austin sobre filosofia lingüística.
Não é possível e, tendo em vista muitos estudos anteriores 74, to-
talmente desnecessário, apresentar e discutir as visões desses dois
autores em detalhes. A discussão se limitará à alguns comentários
sobre o conceito de Wittgenstein de um jogo lingüístico e sobre o
conceito do ato do discurso de Austin.
3.1.1 O conceito de um jogo de linguagem de Wittgenstein
Segundo a teoria da linguagem apresentada no Tractatus logico-
philosophicus, a função da linguagem é mostrar um quadro do
mundo.
O próprio Wittgenstein caracteriza sua teoria no início das suas
investigações filosóficas com as seguintes palavras: "As palavras
individuais da língua dão nome aos objetos - as sentenças são com-
binações desses nomes."
Wittgenstein constrasta este "quadro da essência da linguagem
humana"75, com seu conceito de jogo de linguagem76 . No entanto, o
conceito de um jogo de linguagem não é discutido de maneira sis-
temática nem definido em termos precisos77 . Ao invés, ele nos apre-
senta uma pletora quase confusa de alusões e exemplos. Algumas
características dos jogos de linguagem, de interesse para este estu-
do, serão derivadas deles. Não se fará nenhuma tentativa de enten-
der o conceito em todos os seus aspectos 78 .
Segundo Wittgenstein - existe uma "prodigiosa diversidade"79
de jogos de linguagem. No parágrafo 23 da "Philosophischen Un-
56 • ROBERT ALEXY
tersuchungen" ele dá os seguintes exemplos: "Dar ordens e obede-
cê-las - descrever a aparência de um objeto ou dar suas medidas
_ construir um objeto a partir da sua descrição (um desenho) -
contar um evento - especular sobre um evento - formular e testar
hipóteses - apresentar os resultados de uma experiência em tabelas
e diagramas - criar uma história e lê-la - fazer teatro - cantar
canções - solucionar enigmas - fazer piada; contá-la - solucio-
nar um problema de aritmética prática -traduzir de uma língua para
outra - perguntar, agradecer, amald lçoar,· saud ar, orarso ."
Dessa enumeração fica claro que o conceito de um jogo de lin-
guagem não pode ser tornado ex ato indicando-se um número de ca-
racterísticas fixas. Existe antes o que Wittgenstein chama de uma
"semelhança familiar" entre os vários jogos da linguagem: " Uma
rede complicada de semelhanças se sobrepondo e cruzando; algu-
mas vezes semelhanças generalizadas, outras vezes semelhanças nos
detalhes sl .
Os exemplos mostram ainda que a função descritiva da lingua-
gem é apenas uma entre muitas. A implicação disto para a ética é
que não há necessidade de que tudo seja guiado (quer na direção
naturalista quer na direção intuicionista) por um paradigma das ciên-
cias discretivas ou explicativas. Tanto o discurso moral quanto o
discurso jurídico são jogos de linguagem sui generis.
Uma outra característica dos exemplos é que eles exibem um
vínculo estreito entre falar e agir. Isso é precisamente o que o termo
"jogo de linguagem" quer expressar: "Eu chamarei o todo, a lin-
guagem e as ações com que está tecida, de "jogo de linguagem 82 ."
Os jogos de linguagem, como quaisquer outros jogos, são ativi-
dades regidas por regras 83 . Isso não significa que eles são determi-
nados em todos aspectos. Afinal não há regra para "até que altura
podemos arremessar uma bola de tênis, ou com que força; no entan-
to, o tênis é um jogo para todos e também tem regras."84 Além dis-
so, existem tipos bem diferentes de regras. Assim como acontece
nos jogos de linguagem, elas também são ligadas por "semelhanças
familiares"85. As regras que constituem os jogos de linguagem vão
de regras técnicas (por exemplo, regras de culinária) a regras sintá-
ticas (regras de declinação, por exemplo)86.
O conceito de um jogo de linguagem assim contém referência
ao conceito de regra. Por sua vez este conceito é analogamente
elucidado somente por exemplos e alusões individuais. Wittgenstein
dá os exemplos seguintes, entre outros: uma tabela que organiza
palavras e figuras 87, um indicador de caminhos8 , e também as regras
de xadrez89 . Para uma regra existir, é necessário que algumas pes-
• TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 57
soas a sigam em algumas ocasiões. "Não é possível que haja uma
única ocasião em que uma pessoa obedeça uma regra ... Obedecer
uma regra, fazer um comentário, dar uma ordem, jogar uma partida
de xadrez são costumes (usos, instituições)90; Mais ainda, 'há um
forte relacionamento entre o conceito de regra e o conceito de erro 91 •
Por um lado erros só podem ocorrer quando houver uma regra que
diferencie entre o comportamento correto e incorreto: por outro lado,
o modo com que um participante de um jogo de linguagem reage
aos erros é um marcador importante da existência de uma regra92 .
Intimamente ligado ao conceito de jogo de linguagem está outro
conceito, o da "forma de vida". Por ele Wittgenstein entende as
práticas compartilhadas da vida diária93 que subjazem a dados jogos
da linguagem e que foram moldadas por certas convicções e regras
fundamentais. As regras e convicções fundamentais que definem uma
forma.d.e·:·vida 'Constituem um sistema; contudo, ele pode ser deter-
minad0 94 , do tipo que Wittgenstein chama de "quadro do mund0 95 ".
Esse quadro do mundo constitui "o substratum de toda minha pes-
quisa e afirmação 96". Como tal, deve ser concebida como "algo que
está além de ser justificado ou injustificado; por assim dizer, como
algo animaI97 ." Assim quadros do mundo e formas de vida não são
certos ou errados. Quem quiser induzir alguma outra pessoa a acei-
tar um deles, apenas pode fazê-lo por persuasão, não por dar uma
razão justificativa para fazê-I0 98, pois essas razões só existem den-
tro de uma forma de vida ou de um quadro do mund0 99 .
Esse rascunho do conceito de um jogo de linguagem e os con-
ceitos relacionados com uma regra e uma forma, a de vida são su-
ficientes para a finalidade presente. Ele esclarece quatro pontos de
interesse para uma teoria do discurso racional prático: (l) O uso des-
critivo ou explanatório da linguagem é apenas um entre muitos.
Como tal, não deve ser visto como o uso essencial ou fundamental.
Não há, portanto, nenhum motivo para reduzir a linguagem norma-
tiva à linguagem descritiva ou para considerar a anterior menos im-
portante ou de menos valor do que a última. (2) A lógica (no senti-
do mais amplo da palavra em Wittgenstein) dos jogos de linguagem
só pode ser entendida se levarmos em conta o comportamento não-
verbal e outras condições presentes. (3) Os jogos de linguagem, in-
clusive o discurso moral e jurídico, são atividades regidas por re-
gras. (4) Os quadros de mundo e as formas de vida subjacentes aos
jogos de linguagem não são passíveis de justificação e, portanto, não
são passíveis de criticismo.
Vale a pena construir sobre os primeiros três pontos. O quarto
ponto, ao contrário, é muito problemático. Se adotarmos a opinião de
58 • ROBERT ALEXY
que existem "formas de vida" diferentes e estivermos de acordo com
a tese de que elas não podem ser justificadas nem criticadas, seremos
forçados a abandonar a idéia da universalidade do discurso moral. O
discurso moral seria relativo às formas de vida. Em oposição a essa
opinião podemos assinalar que houve de fato discussões sobre for-
mas de vida e quadros do mundo 1oo • Assim, é possível haver um
diálogo entre cristãos e comunistas. Talvez ainda mais importante
seja o seguinte: é necessário distinguir entre a observação de que
nem o processo de justificação nem o processo de criticismo podem
proceder sem pressuposições ou afirmações lOl e a tese de que o que
é pressuposto ou assumido, em última análise, não está aberto à
discussão (isto é, não está aberto nem à justificação nem ao criticismo).
A última não segue da primeira. A visão de que todas as pressupo-
sições ou assunções podem ser questionadas, naturalmente, está aberta
à objeção de que ao discutir uma série de assunções, outra série de
assunções têm de ser feita, tanto que é impossível conceber uma
situação que seja bem fundamentada em todos os seus aspectosl0 2 •
No entanto, a tese de que cada assunção está aberta à discussão não
diz que tudo pode ser justificado simultaneamente. Diz apenas que
não existe uma afirmação que exclua a possibilidade de algum argu-
mento ser apresentado contra ou a favor a priori lO3 .
3.1.2 A Teoria do Ato do Discurso de Austin
Austin, como Wittgenstein, ele é contrário à visão de que a função
da linguagem, seja única ou fundamentalmente descrever o mundo.
Ele chama sua visão de "engano descritivo" (descriptive fallacy)104.
Porém, Austin não concorda com a tese de Wittgenstein relativa à
"prodigiosa diversidade",o5 dos usos da linguagem. Além disso, ele
acha que a fim de analisar o número limitado de usos que podem ser
atribuídos à linguagem, é necessária uma estrutura conceituaI mais
ampla (framework) à adotada, por exemplo, por Wittgenstein ,06 . É
através da elaboração dessa estrutura que sua teoria ganha muito em
consideração, certeza e se torna mais concreta do que a teoria dos jo-
gos de linguagem '07 . O conceito fundamental da teoria de Austin é
o conceito do ato do discurso. Atos de discurso são ações que são
executadas quando algo é dito lO8 . Por exemplo, quem diz: "Prome-
to que virei amanhã" ou "Eu lhe asseguro que vi o Peter" não está
apenas dizendo algo, porém fazendo algo: no primeiro exemplo, está
fazendo uma promessa, no segundo afirmando algo. Segundo
Austin, é possível distinguir dois, muitas vezes três atos dentro de
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 59
um simples ato de discurso lO9 : o locutório (locutionary), o ilocutório
(illocutionary) e o perlocutório (perlocutionary).
O ato locutório consiste na expressão de uma sentença éom um
significado específico. Por sua vez, ele pode ser subdividido em três
atos: fonético (phonetic), fático (phatic) e rético (rhetic)"°. O ato
fonético é a expressão de certos ruídos, o fático a expressão de pa-
lavras segundo uma gramática particular, o ato rético é o uso de
palavras para dizer algo (sense) sobre algum tema determinado
(reference)lll. O ato rético determina o que é tradicionalmente cha-
mado de "sentido" (meaning). Austin portanto fala de um sentido
locucionário (locutionary meaning) do ato do discurso ll2 .
A parte verdadeiramente original da teoria de Austin é o concei-
to do ato ilocucionário. O ato ilocucionário é exatamente o que é
feito ao se dizer algo 113 • O que é feito quando se diz algo precisa ser
distinguido do que t?stá sendo feito ao se dizer algo: O primeiro
depende de convenções, o último do que r~almente está acontecen-
do em dada situação. Ao dizer a alguém: "prometo ajudá-lo na sua
mudança," estou fazendo uma prOmessa e ao fazer isso também posso
surpreender, agradar ou assustar a pessoa a quem estou prometendo
ajuda. Provocar esses efeitos ao se expressar é o que Austin chama
de ato perlocucionário" 4 • O erro de Stevenson foi considerar ape-
nas o ato perlocucionári o l\5. .
No cerne da teoria de Austin está o ato do discurso em seu cará-
ter de ato ilocucionário, ou seja, como modo convencional de ação.
O fato de que os atos de discurso sejam ações convencionais signi-
fica que não são possíveis na ausência das regras sobre as quais são
baseados" 6. O conceito de ato de discurso, como o de jogo lingüís-
tico, aponta assim para o conceito de regra. Diferentemente de
Searle ll7 , Austin não tenta formular essas regras explicitamente. Em
vez disso, ele elabora uma classificação dos erros possíveis dos atos
de discurso. Nessa doutrina de erros (doctrine of the infelicities) são
descritos os modos pelos quais os atos de discurso podem falhar ou
ser bem-sucedidos como ações l18 .
Ocorre um ato infeliz de discurso quando, por exemplo, alguém
afirma algo sem acreditar no que diz. Quem afirma algo, manifesta
sua crença naquilo. Não podemos dizer: "O gato está deitado na
esteira mas eu não acredito que está", embora esta sentença não esteja
tingida lógica ou gramaticalmente" 9 • Torna-se claro que por trás do
discurso como ações existem mais regras além das da lógica e da
gramática. Um dos méritos da teoria dos atos de discurso é que tor-
nou clara a importância dessas regras, agora habitualmente chama-
das de "regras pragmáticas".
60 • ROBERT ALEXY
Então um ato de discurso não pode ser falível somente porque o
que foi dito é falso ou incorreto, mas também no sentido de ser,
como Austin diz, "infeliz" (unhappy). Assim Austin distingue duas
dimensões da crítica: a dimensão que se apóia no ato ilocucionário,
relativo à dimensão das felicidade ou infelicidade (happiness/
unhapiness dimension) e a dimensão baseada no sentido locucionário
da verdade ou da falsidade (truth/falsehood dimension)120.
De particular interesse na doutrina de Austin sobre as duas di-
mensões da crítica é a opinião que ele sustém de que as afirmações
normativas também podem ser julgadas pela dimensão de verdade
ou falsidade basicamente da mesma maneira que as afirmações des-
critivas l21 .
Segundo Austin, em How to Do Things with Words, "verdadei-
ro" e "falso" não estão para uma relação simples nem para uma
qualidade simples, nem por qualquer coisa simples, mas antes para
"uma dimensão geral de uma coisa correta ou apropriada a dizer em
oposição a uma coisa errada, nessas circunstâncias, para essa audi-
ência, para esses propósitos e com essas intenções 122. Uma tal justi-
ficação deveria ocorrer ao se verificar se um conselho foi bom, ou
se um veredicto foi justo, bem como ao debater a verdade de uma
afirmação. Em todos estes casos a questão que surge, é basicamente
a mesma, quer na visão dos fatos e dos propósitos do orador, e à luz
da situação como um todo, o ato do discurso foi a coisa apropriada
a dizer l23 .
A fim de substanciar esta tese, Austin mostra que por um lado,
até mesmo os atas de diséurso como convicções, avisos e conselhos
podem ser testados com relação aos fatos, enquanto que por outro
lado, julgar afirmações descritivas exige uma multiplicidade de
outras considerações além da consideração dos fatos.
Poder-se-ia dizer que isso na verdade deve ser verdadeiro, mas
checar uma afirmação descritiva como "este poço é fundo" contra
os fatos, seja como for, apresenta um caso especial. Austin dá uma
série de exemplos contra esta objeção. Assim, a afirmação "A Fran-
ça é hexagonal", não pode ser designada como verdadeira simples-
mente com base no confronto dos fatos. Pode ser verdadeiro para
o homem das ruas, mas não para o geógrafo. Além disso, é uma
afirmação cru. "It is a rough description; it is not true ar a false
one I24 ." Em qualquer caso,. abordá-la requer uma multiplicidade de
considerações análogas àquelas w,aJas ao julgar conselhos, avisos
e convicções.
É duvidoso se isso basta para substanciar a tese de que as afir-
mações normativas devem ser abordadas basicamente da mesma
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 61
maneira que as afirmações descritivas, mesmo no nível da verdade
ou falsidad e 125. No entanto, ao menos mostra que não é o caso de
que não existam características comuns aqui. Isso não deixa de ser
importante. Durante o curso do exame se tornará aparente que exis-
tem algumas características comuns, à parte daquelas enfatizadas por
Austin. Juntas elas podem completar razões suficientes para empa-
relhar as afirmações normativas e descritivas, ao menos em princí-
pio, no que se refere ao seu valor de verdade. A teoria dos atas de
discurso de Austin é assim importante para a presente investigação
por três motivos: (I) ela contém um aprimoramento do que signifi-
ca dizer que falar uma língua é um atividade governada por regras;
(2) torna certo que em alguns aspectos importantes o uso da lingua-
gem normativa não é para ser distinguida da linguagem descritiva;
(3) oferece um sistema de conceitos básicos cuja fecundidade se tor-
nará evidente durante o curso da inv~stigação.
Algumas teorias meta-éticas serão discutidas nas páginas seguin-
tes, algumas delas diretamente influenciadas pelas teorias de
Wittgenstein e Austin, todas elas mais compreensíveis contra o ce-
nário dos pontos de vista desses dois autores. A este respeito, será
útil manter em mente o modo simples do discurso moral já usado
acima. Um proponente (P) e um oponente (O) argumentam sobre
uma afirmação normativa (N) em que citam motivos ou razões (G)
contra ou a favor de N. As questões que regem a discussão são as
seguintes: Quais as regras a contar neste discurso e, em particular,
se há regras que enfatizam certas razões G como boas razões a fa-
vor ou contra N?
3.2 A Teoria de Hare
É provável que a teoria meta-ética mais influente desenvolvida den-
tro do enquadramento da filosofia lingüística analítica seja a do fi-
lósofo de Oxford R. M. Hare.
Segundo os pontos de vista de Hare em "Language of MoraIs":
"Ethik is the logical study of the language of morals l26 . No entanto,
como ele enfatiza em seu livro "Freedom and Reason", a ética não
deve parar aí: "it is necessary not merely to achieve an understanding
of the moral concepts, but to use this understanding in arder to give
an account of moral reasoning - showing that moral arguments
proceed as they do because the logical character of the concepts is
what it is 127 ."
Cabem, portanto, duas tarefas à ética: a da análise lógica de ex-
pressões morais e a da investigação da argumentação moral. Essas
62 • ROBERT ALEXY
duas áreas estão interligadas. A análise de expressões morais revela
as regras da argumentação moral. Assim sendo, a análise das ex-
pressões morais de Hare será vista primeiro.
3.2.1 A Teoria de Hare sobre a Linguagem da Moral
A teoria da linguagem da moral de Hare foi desenvolvida sem refe-
rência direta à teoria de Austin sobre os atos do discurso J28 • No
entanto, posteriormente, ele fez críticas à teoria de Austin e às suas
conclusões, e nesse processo, modificou sua própria abordagem e a
confirmou em termos mais concretos. Isso, contudo, não afetou seus
temas básicos. No momento, a teoria pode ser discutida em sua for-
ma original.
A teoria de Hare consiste em duas partes intimamente ligadas:
uma análise dos imperativos e uma análise das palavras de valor
(value-words). As duas partes são ligadas pela tese de que julga-
mentos morais implicam imperativosl 29 • Esta é uma das teses-chave
de Hare, a tese do prescritivismo.
Em sua pesquisa dos imperativos, Hare introduz a agora famosa
distinção entre o frástico (phrastic) e o nêustico (neustic). As duas
sentenças " Feche a porta" e "Você vai fechar a porta" correspon-
dem às sentenças: "Você está fechando a porta no futuro imediato,
por favor, "Você está fechando a porta no futuro imediato, sim." A
primeira parte dessas sentenças é o que Hare chama de "frástico",
a segunda parte (sim, e por favor) de nêustico l3O. Segundo esta aná-
lise, ordens e afirmações têm a mesma frástica; elas devem ser
distinguidas somente pela suas nêusticas. Essa distinção é o cerne
do argumento de Hare contra a derivabilidade dos imperativos de
afirmações puramente descritivas. Somente o que já está contido
neles pode partir de qualquer série de premissas. Afirmações pura-
mente descritivas, por definição, não contém nenhum imperativo
nêustico 13l . Nenhum imperativo, portanto, pode seguir de afirmações
puramente descritivas 132 • Os julgamentos de valor não podem ser
deduzidos deles também. Segundo Hare, julgamentos de valor im-
plicam imperativos. Se os julgamentos de valor pudessem ser de-
duzidos de afirmações descritivas, então os imperativos também se-
riam igualmente dedutíveis. A tese do prescritivismo leva à tese:
"That there can be no logical deduction of moral judgements from
statements of factl33.
Em sua análise de palavras de valor, Hare se concentra princi-
palmente nas palavras "bom" e "deveria"134. Correspondendo à dis-
tinção entre frástico e nêustico no campo dos imperativos é a distin-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 63
ção entre "estimativo" ou "prescritivo"135 e o significado descritivo.
O significado estimativo da palavra "bom" consiste no fato de que
ela é usada para recomendar alguma coisa l36 . Este significado esti-
mativo precisa ser estritamente diferenciado do significado emotivo
de Stevenson. O último denota o efeito de uma expressão, o ato
perlocucionário; o primeiro denota o que vale como expressão, o
ato ilocucionário. O significado descritivo consiste naquelas propri-
edades e relações sobre cuja base alguma coisa é considerada "boa".
Uma breve reflexão mostrará que "bom" sempre tem significado
descritivo bem como significado estimativo. Não podemos dizer:
"Este objeto é exatamente igual àquele em todos os aspectos menos
num, ele não é bom 137 ." Isso torna claro que a aplicação de "bom"
está ligada à presença de certas características. Dizer que algo é
"bom" é dizer que ele preenche certo padrão, satisfaz certos crité-
rios. Esses critérios são o significado descritivo de "bom". Diferen-
temente do significado estimativo, o significado descritivo pode mu-
dar de acordo com o orador, o tema da conversação e a situação.
Um piloto de corridas recomendando um carro usa um padrão dife-
rente do aplicado por um filósofo que chama certa forma de gover-
no de "boa".
A expressão "deveria" pode ser analogamente analisada. Ela tam-
bém tem mais do que o significado prescritivo. Dizer que certo cur-
so de conduta A deveria ser seguido é implicar a aceitação de um
princípio que exige AI38. É isto o que distingue essas sentenças em
que a palavra "deveria" aparece Uulgamentos de obrigação) dos im-
perativos. É claro que é possível dar razões para os imperativos, mas
não estaremos cometendo nenhum erro lógico se dissermos que não
existe nenhum 139 .
A análise de Hare das expressões morais foi bastante criticada.
Searle argumenta, contra Hare, que mesmo que palavras como "bom"
são freqüentemente usadas para executar o ato de discurso da reco-
mendação, isso ainda é insuficiente para uma análise do significado
dessas expressões. Há muitos usos para "bom" em que "bom" não
é usado para executar o ato de discurso de recomendação e que não
devem ser vistos como derivativos nem como secundários 140. Searle
dá as seguintes expressões como exemplos: "If this is good, then
we ought to buy it" "This use to be good," e "I wonder whether this
is good" 141. Essas expressões não fazem justiça a Hare. Ele depressa
demais iguala um uso de "bom" com seu significado total. Assim
ele estende demasiado a tese de Wittgenstein da equivalência e uso
do significado l42 . Searle denomina esse erro de engano do ato de
discurso (speech act fallacy)143.
64 • ROBERT ALEXY
Hare modificou sua teoria em resposta a essa crítica. Na versão
original a ocorrência de uma palavra estimativa como "bom" ou de
um imperativo é uma indicação do papel ilocucionário da expressão,
isto é, do que é feito com a expressão. Segundo isso, o significado
descritivo de Hare seria equivalente ao significado locucionário de
Austin, isto é, a ser entendido como é ao manifestar a expressão. A
modificação da sua teoria consiste no reconhecimento de que o sig-
nificado estimativo não é exaurido pelo significado ilocucionário mas
é também parte do significado locucionário. O significado locucio-
nário inclui uma caracterização geral do que está sendo dito, por
exemplo, como numa afirmação, num imperativo ou questão l44 . Hare
chama esta caracterização de "trópica" (tropic)145. A figura la mos-
tra a estrutura da análise de Hare em sua forma modificada 146 .
Ato ilocucionário Ato locucionário Ato
(nêustico) (trópico) (frástico)
(1) ordem imperativo Predicação (8 é P)
pedido
conselho
} v
imperativo
(2) presunção assertivo Predicação (8 é P)
constatação
objeção
} assertivo
No caso de julgamentos de valor e de obrigação é mais apropri-
ado falar de um trópico prescritivo ou estimativo em vez de num
imperativístico. No caso de um julgamento de obrigação este trópi-
co pode ser manifestado através de um operador deôntico, por exem-
plo, o operador: deveria ser que ... (O). É mais difícil dizer como o
trópico é para ser expresso no caso de um julgamento de valor. Aqui
Hare dá uma orientação. Ele chama as expressões que contenham
uma palavra como "bom", "potencialmente obrigatórias" (potentially
commendatory)147. Então é natural escolher a palavra "obrigatória"
como uma expressão do trópico 148 . Desta maneira torna-se possível
evitar as dificuldades apontadas por Searle.
A análise posterior de Hare não é apenas uma modificação de
seus pontos de vista anteriores, mas inclui uma crítica à da distinção
de Austin entre atos locucionários e ilocucionários. O criticismo é o
mesmo qu~ Strawson mencionou anteriormente 149 . Segundo Austin,
apenas o que Hare chama de "frástico" pertence aos atos locucioná-
rios; segundo Hare, parte do que Austin chama de "ilocução" per-
tence ao trópico do ato locucionário. O julgamento moral de uma
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 65
ação é respectivamente para ser distinguida de sua descrição não só
no nível do que é feito mas também no nível do que é dito. No pri-
meiro caso um julgamento de valor é expresso, no segundo uma
afirmação descritiva.
Os pontos de vista de Hare e Strawson são um avanço decisivo
sobre os de Austin. Segundo a doutrina de Austin, das duas dimen-
sões da crítica, o significado locucionário é o tema do julgamento da
dimensão de verdade/falsidade. No entanto, como indicado acima,
existem características comuns quando se julga esta dimensão -
por exemplo, com respeito às afirmações de fato e recomendações -
mas também há diferenças importantes. Portanto, faz sentido fazer
distinções a respeito do significado locucionário desse atos de dis-
curso marcadamente diferentes. No que se segue, as análises de Hare
e Strawson serão usadas como pontos de partida.
Uma outra crítica é feita contra o prescritivismo de Hare. Warnock
assinala que expressões morais não só são usadas para recomendar
ou prescrever. Elas podem ser usadas para executar uma multiplici-
dade de atos de discurso 15o. É este, na verdade, o caso. Em particular
é possível expressar julgamentos de valor e de obrigação no ato de
discurso fazendo uma afirmação. Mas isso não precisa chegar à uma
refutação de prescritivismo. A tese do prescritivismo declara "that
moral judgements, in their central use, have it as their function to guide
conduct 151 ." Essa função pode ser cumprida por formas bem diferen-
tes de atos de discurso. O único fator importante é que existe sempre
um relacionamento com as ações l52 . Esse relacionamento também é
possível em afirmar julgamentos de valor ou obrigação. Assim não
se pode dizer sem mais nada que X é melhor do que Y e então, sem
mais explicação, escolher Y. A tese do prescritivismo, portanto, parece
ser inteiramente consistente com a observação de que julgamentos
morais também podem ser expressos no ato de discurso fazendo-se
uma afirmação 153 • Tal ato de discurso tem a estrutura mostrada na
figura A.2. Há muita coisa para apoiar a opinião de que a teoria da
linguagem da moral de Hare, em sua forma modificada apresentada
aqui, pode resistir aos ataques da teoria dos atos de discurso bem como
às objeções dos oponentes do prescritivismo.
Ato ilocucionário Ato locucionário
(Nêustico) Trópico (Frástico)
Afirmação Prescritivo Predicação (8 é P)
Julgamentos de valor ou obrigação
66 • ROBERT ALEXY
3.2.2 A Teoria da Argumentação Moral de Hare
A Teoria da Argumentação Moral de Hare é baseada em sua análise
da linguagem moral.
A conclusão mais importante dessa análise é a distinção traçada
entre o significado descritivo e estimativo (prescritivo). Correspon-
dendo a essa distinção há duas regras básicas de argumentação moral:
o princípio da universabilidade (universability) e o princípio de pres-
critividade.
A existência dessas "regras de argumentação prática"154 justifi-
cam falar da racionalidade do discurso moral 155 . As regras do dis-
curso moral na verdade são diferentes daquelas da argumentação nas
ciências naturais, mas, segundo Hare, seria um erro assumir que
existe apenas um tipo de discurso racionaI'56.
3.2.2.1 Em sua justificação do princípio da universabilidade (PU)
Hare leva a universabilidade das expressões descritivas ao seu pon-
to de partida. Subseqüentemente, ele mostra que as expressões esti-
mativas compartilham essa característica por causa dos elementos
descritivos em seu significado 157 • Com a universabilidade das ex-
pressões descritivas, Hare se refere ao fato de que afirmações do
tipo "a é vermelho" constituem um compromisso de dizer de cada
outro objeto, como a em todos os pontos de respeito, também é
vermelho. A afirmação: "This is red" implica (entails) a afirmação:
"Everything like this in the relevant respects is red". Quem concor-
da com a primeira, mas não com a segunda afirmação, não está
usando a palavra "vermelho" apropriadamente 158.
Quando nós chamamos a de "bom", fazemos isso porque a tem
certas características não-morais. Essas características são o signifi-
cado descritivo que aplicamos em nosso uso de "bom" neste caso
particular. O PU compromete o orador igualmente a designar como
"bom" qualquer objeto que tenha essas características.
O fato de a ter as características afirmadas é a razão para se
afirmar que a é "bom"159. O PU requer que essa razão não deve contar
em todo caso. Desta maneira ele cria um elo entre a afirmação "a é
bom" e a razão para dizer isso.
Este elo consiste numa regra moral segundo a qual o fato de que
algo tem certas características é uma razão para chamá-lo de "bom".
A conexão entre o conceito de uma razão e a de uma regra é clara-
mente expressa nas seguintes palavras de Hare: "Whem me make a
moral judgement abous something, we make it because of the
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 67
possession by it of certain non-moral properties. Thus boths views
hold that moral judgementes about particular things are made for
reasons; and the notion of a reason, as always, brings with it the
notion of a rule which lays down that something is a reason for
something else l60 . "
As regras pressupostas por julgamentos morais podem ser de
ordens bastante diferentes de generalidade. A regra de não mentir
nunca é de elevada ordem de generalidade; a regra de dizer a verda-
de à própria mulher sobre questões financeiras é uma lei de baixa
generalidade l61 .
Hare chama todas essas regras morais de princípiosl 62 . O que é
decisivo não é o nível de sua generalidade, porém que eles são uni-
versais, isto é, não ocorrem aqui expressões singulares como os
nomes própriosl 63 . Muitas vezes não é possível formular essa regra
na primeira tentativa. No entanto, ao menos sempre é possível dizer
que todos os casos como a devem ser tratados como a l64 . Isto já
constitui uma regra. Essa regra deveria ser designada uma "regra
mínima".
O uso de alguns símbolos lógicos comuns pode tomar a tese de
Hare mais clara. A forma das regras subjacentes ao uso de "bom"
podem ser expressas como segue:
A exigência do PU pode ser formulada afirmando-se de que para
serem julgamentos de valor corretos eles devem partir dessas regras
lógicas juntamente com as afirmações descritivas. Por trás dos jul-
gamentos de valor, portanto, há um tipo de inferência da forma l66 .
· (1) (x) (F2 x /\ ... F2 x ... F2 x ~ bom x)
· (2) F2 a /\ F2 a /\ ... Fna
· (3) Bom a (1 )n(2)167
aqui a representa o nome ou a descrição definida de um objeto ar-
bitrário.
A análise dos julgamentos de obrigação é semelhante à dos jul-
gamentos de valor. "Quando eu digo a alguém que ele deveria fazer
algo (thathe ought to do something), estou me comprometendo com
a mesma visão com respeito a qualquer outra pessoa exatamente na
mesma situação. Se eu disser: "Você deveria fazer x, embora possa
haver alguém exatamente na mesma situação que você que não fará
68 • ROBERT ALEXY
x" estou me contradizendo l68 . Se "deveria" é simbolizado pelo ope-
rador deôntico "0"169, como se costuma fazer na lógica deôntica,
então o silogismo deôntico subjacente ao julgamento de obrigação
é como segue:
· (1) (x) F 1x /\ F2 x ... Fnx ~ OHx)
· (2) F1a /\ F2a /\ ... Fna
· (4) OHa (1), (2)170
"a" representa o nome ou descrição definida de uma pessoa, "F" -
"Fn" e "H" as complexas características arbitrárias das pessoas, "H"
talvez represente "pagamento dos danos".
As duas formalizações dão informação sobre como Hare imagi-
na a transição de uma razão ou motivo G para uma afirmação nor-
mativa N; ela é transmitida imediatamente por uma regra moral R,
que junto com G implica N.
Imediatamente isso dá origem a questão seguinte: Como essa
regra pode ser justificada? O PU sozinho nada tem com que contri-
buir aqui. Ele somente requer que se aja conforme alguma regra;
ele não diz nada sobre qual conteúdo que essa regra deve ter. Toda
regra é consistente com isso. Ele meramente exige consistência da
parte do orador. Assim o PU estabelece um condição necessária
porém não suficiente para a racionalidade do discurso moral. São
necessárias condições mais fortes.
3.2.2.2 Segundo Hare essa condição mais forte deve ser encontra-
da combinando o PU com o princípio da prescritividade (PP).
Hare tenta elucidarl?1 isto por meio de um simples exemplo tira-
do de uma parábola da Bíblia 172 • A deve dinheiro a B e B deve di-
nheiro a C. Existe a lei de que os credores podem executar suas
dívidas colocando seus devedores na prisão. B pergunta a si mesmo
se deve colocar A na prisão. Ele está inclinado a fazer isso, mas
quer saber se é moralmente justificável fazer isso ou se é mesmo
obrigado a fazê-I o l73. Ele se preocupa com o julgamento moral: "
Eu deveria por A na prisão porque ele não quer pagar seus débitos
(Nl). B então observa que se ele aceitar N, então em virtude do PU
ele é obrigado a aceitar a regra: " Qualquer pessoa na minha posi-
ção deve colocar seu devedor na prisão se ele não pagar" (R). Apli-
cado a B, R manifesta o seguinte: C deveria colocar-me (B) na pri-
são (N). Se (B) aceitar (N). então segundo o PU, ele também tem
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 69
de aceitar (N). O PP diz que B só aceita (N) se estiver preparado
para aceitar a prescrição singular: "Deixe C me colocar na prisão",
isto é, se ele estiver preparado para ser posto na prisão. Ele, no en-
tanto, não estará preparado para fazer isso, visto que isso contradiz
seus interesses e inclinações. Mas, se ele não está preparado para
fazer isso, ele terá de rejeitar N. Donde ele não está moralmente
justificado para colocar A na prisão.
No exemplo citado, A está para B exatamente na mesma relação
que B está para C. A pessoa que julga e a pessoa que é julgada estão
na mesma situação. Casos deste tipo são raros. Segundo Hare, no
entanto, não é necessário existir essa correspondência realmente.
Basta que o indivíduo que está fazendo o julgamento se coloque
hipoteticamente na posição da pessoa que está sendo julgada l?4, e
perguntar a si mesma se, mesmo nessa posição, poderia aceitar as
conseqüências da disputada regra moral 175 .
O traço característico do argumento de Hare é que ele afirma
tornar possível a alguém chegar a uma conclusão quanto à correção
ou incorreção de um julgamento moral, unicamente com base na
lógica da linguagem normativa expressa através do PP e do PU, do
reconhecimento dos fatos e da inclinação e interesse daqueles afeta-
dos e da imaginação do prejuízo dos outros 176 • Donde se pode che-
gar a julgamentos morais sem a aplicação de premissas normativas.
Hare enfatiza expressamente que isso não significa que expressões
normativas sejam deriváveis de afirmações de fato. Em termos do
modelo de Popper, ele caracteriza seu procedimento como uma "es-
pécie de exploração"l77. O cerne do seu argumento forma o modus
tollendo tollens ([p ~ q] /\ -, q ~ -, pj. No exemplo N, seguindo
N, B não pode aceitar N, assim tem de rejeitar N. Sendo assim,
segundo Hare, o essencial na argumentação moral não é a dedução
de julgamentos particulares deste ou daquele princípio mas o teste
de aceitabilidade de suas conseqüências lógicas 178 .
Sérias objeções podem ser levantadas contra o procedimento de
Hare. A mais importante se refere ao fato de Hare se baseia nas
inclinações e interesses da pessoa que faz o julgamento, com res-
peito à questão da aceitabilidade de um julgamento moral particular
num caso real ou imaginário. Essa objeção corresponde a uma ob-
jeção muitas vezes levantada contra a Regra Dourada que tem uma
ampla embora não completa semelhança com o argumento de Hare 179 •
Em sua crítica, Alf Ross traduz o exemplo bíblico de Hare para
termos contemporâneos. Ele observa que segundo os critérios pro-
postos por Hare, seria moralmente inadmissível tomar procedimen-
70 • ROBERT ALEXY
tos envolvendo medidas de compulsão contra um credor faltoso,
pois ninguém, inclusive o credor, gosta de ter processos legais pro-
postos contra ele l80. Essa objeção pode ser levada aos seus limites
dizendo-se que segundo os critérios de Hare ninguém nunca poderá
colocar restrições às suas inclinações ou interesses, pois se, como
Hare sugere, você somente tomar interesses e inclinações como seu
ponto de partida, todos desejam e querem que estes fiquem
irrestritos.
No entanto, existe outra variante sobre o argumento a ser encon-
trado em Hare l81 . É de particular interesse se os interesses de mui-
tas pessoas devem ser levados em consideração. Hare toma isto cla-
ro no muito debatido caso de um juiz que deve julgar um crimino-
S0182. Nesse caso não basta que o juiz se coloque na posição do réu,
ele deve de preferência levar em conta as inclinações e interesses
de todos os que podem ser de alguma forma afetados pela decisão l83 .
A decisão precisa ser aceitável para o juiz não só do ponto de vista
do réu mas também do de todos de qualquer modo afetados por ela.
Assim nos deparamos com o problema de "como, se consideramos
todos esses interesses, combinar a consideração de todos eles numa
única resposta para nosso problema mora]l84.
O argumento de Hare não pode resolver este problema da com-
binação dos interesse de muitos indivíduos. Nem Hare afirma que
ele pode fazê-lo. Seu argumento apenas estipula "que todos estão
intitulados à igual consideração"185. Hare acredita que uma combi-
nação do seu procedimento com o utilitarismo podem ser de ajuda
aqui. Entretanto, ele se nega a mostrar como isso é possível. Ele
apenas aponta alguns problemas concernentes ao utilitarismo. Dig-
nos de menção são os problemas da comensurabilidade de diferen-
tes interesses, desejos e inclinações da mesma pessoa, bem como
aqueles de pessoas diferentes, a questão se uma satisfação igual
porém incompleta da parte da alguém é para ser preferida à satisfa-
ção completa da maioria às custas da minoria, e a dificuldade de
distinguir desejos superiores e inferiores l86 .
Diante disso fica claro que a aplicação do argumento de Hare
pressupõe padrões normativos para conciliar interesses diferentes.
A pessoa que julga que se coloca nos sapatos de todas as pessoas
afetadas pela decisão, tem de perguntar com respeito a cada uma
delas que infração de interesses ele ou ela poderia aceitar como ra-
zoá:el ou moralmente justificável. Uma vantagem decisiva do pro-
cedImento de Hare se perde num tal processo. Afinal, não é possí-
vel fazer isso sem premissas normativas, cuja justificação seja ex-
terna ao procedimento.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 71
Este último ponto toca em todos os casos em que estejam en-
volvidos os interesses de mais de duas pessoas (casos multilaterais).
Os casos multilaterais ocorrem com mais freqüência do que Hare
pareceu acreditar. No caso da dívida, por exemplo, B não tem ape-
nas de perguntar se, caso estivesse no lugar de A, ele desejaria acei-
tar as conseqüências da regra de que é permissível agir contra os
devedores faltosos por meio de medidas compulsórias, 'mas B tam-
bém tem de levar em consideração os interesses de todas pessoas
quanto à existência dessa regra. Mais um exemplo discutido por
Hare: duas pessoas em aposentos contíguos, uma das quais gosta
de tocar pistão ao passo que a outra gosta de ouvir música clássi-
ca I8 ?, mostra que não é possível resolver o tema dos casos bilate-
rais, sem o recurso de premissas normativas adicionais. Tudo o que
se pode dizer somente com base no procedimento de Hare, é que
se deve dar atenção ao interesse de ambos. Resta uma questão em
aberto sobre como eles ficam em relação um com o outro. Afinal,
deve ser verdadeiro mesmo para o caso da dívida que o interesse
de ambas pessoas deve ser levado em consideração. Não há moti-
vo para supor que B deva automaticamente acenar com seus direi-
tos. Ele deve julgar a situação tanto do seu ponto de vista quanto
do ponto de vista de Al88. Hare não oferece nenhum critério para
fazer esse julgal!lento.
O fato de a aplicação dos critérios de Hare pressupor premissas
normativas não implica que ela não tenha valor. É inteiramente sen-
sível exigir que eu deva apenas esperar dos outros o que eu consi-
deraria um comportamento aceitável segundo a minha convicção
moral, se eu estivesse na situação deles.
No entanto, isso imediatamente dá origem a novas dificuldades,
Segundo essa versão mais fraca, qualquer julgamento moral deve
ser justificado, desde que o orador esteja preparado para observar
as limitações das restrições em questão como moralmente aceitá-
veis mesmo quando o afetem. Nessa conexão Hare muitas vezes cita
o exemplo de um nazista que consideraria ser assassinado como
bastante certo, caso se descobrisse que era um judeu.
Hare tenta resolver essas dificuldades fazendo uma distinção entre
dois tipos de argumento moral. O primeiro tipo é caracterizado pelo
fato de que os oradores estão seguindo seus próprios interesses l89 e
estão ligados pelo PU e pelo PP para levar em conta os interesses
dos outros seres humanos da mesma maneira que os seus. O traço
característico do segundo tipo é que o orador não está preocupado
com interesses mas antes com ideais 190. Ter um ideal é considerar
algo como preeminentemente "bom"191! Diz-se que o argumento de
72 • ROBERT ALEXY
• TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
Hare é adequado para equilibrar interesses, mas não para equilibrar
interesses e ideais, nem ideais. Isso não apresenta problema até que
alguém tente impor os próprios ideais contra os interesses de outros
e mesmo contra os próprios interesses. Apenas surge um problema
sério quando um indivíduo está preparado para sacrificar tanto os
interesses pessoais quanto os dos outros seres humanos aos seus
próprios ideais. Hare chama essa pessoa de "fanática". Argumentos
morais são destituídos de poder contra essa pessoa.
O principal exemplo de Hare para ilustrar esse ponto é aquele do
nazista que, se transpirasse que ele era um judeu, estaria genuína e
conscientemente preparado para ir à câmara de gás l92 . Ele argumen-
ta que nada se pode fazer contra ele em termos de argumentação
racional 193.
A separação estrita de Hare dos argumentos relativos aos inte-
resses e argumentos baseados em ideais em si mesmo não deixa de
ser problemática l94 . Já foi mostrado que uma mera troca de papéis
não basta para um julgamento quanto à correção de uma regra mo-
ral. Existe a necessidade de critérios adicionais quanto à correção
moral ou justiça do equilíbrio de interesses. Naturalmente, esses
critérios podem ser chamados de "ideais". Além disso, deve ser
notado que tanto o que uma pessoa considera serem seus interesses
e o que ela considera serem os interesses dos outros, depende de
seus pontos de vista sobre o que é bom ou mau, obrigatório ou proi-
bido. Isso se torna claro no exemplo de Hare sobre um viciado em
drogas l95 : Hare acha que levar essa pessoa a uma instituição e com-
pulsoriamente detê-la ali, seria no interesse individual. Aqui se pode
objetar que apenas alguém convencido da correção de um certo modo
de vida pode argumentar assim.
A deficiência da distinção entre os interesses e ideais não a torna
inútil. Faz uma diferença se alguém rigidamente implementa como
princípio ou leva em conta os interesses dos outros seres humanos ,
interesses que, naturalmente, devem sua forma e significado à con-
siderações normativas. Mas se torna claro que para o argumento de
Hare não se trata apenas da questão de como desejos e interesses
diferentes etc. de várias intensidades da parte de diferentes pessoas
devem se correlacionar, o que pressupõe premissas normativas, mas
também a questão do que deve ser considerado como desejos e in-
teresses etc. Mantendo isso em mente, um argumento do seguinte
tipo, como visto por Hare, é inteiramente razoável:
Toda pessoa que faz uma afirmação normativa que pressupõe uma
regra com certas conseqüências para a satisfação de interesses de
• 73
outras pessoas tem de ser capaz de aceitar essas conseqüências, mesmo
na situação hipotética em que fique na posição dessas pessoas.
Certamente, como está, essa forma ainda não basta para a justi-
ficação de afirmações normativas, pois "ser capaz de aceitar" signi-
fica "ser capaz de aceitar como moralmente justificável". Isso, no
entanto, pressupõe premissas normativas que por sua vez teriam de
ser justificadas. Seja como for, distingue essas afirmações normati-
vas que a pessoa que julga pode não aceitar de acordo com suas
convicções normativas, caso se coloque na situação de qualquer outra
pessoa.
3.2.2.3 A questão sobre o sentido que Hare estabeleceu para o PU
e o PP perdura até agora, pode-se dizer. Segundo Hare, esses prin-
cípios são teses sobre o significado das expressões morais l96 . Não é
impossível usar palavras como "bom" e "deveria" de um modo não-
prescritivo e não-universalizável. Contudo, nesses casos não se está
mais engajado num discurso moraP97. Cessamos de falar na lingua-
gem da moral e, portanto, abandonamos o "jogo moral"198. A maio-
ria das pessoas, na verdade, faz esse jogol99, mas não existe uma
justificação moral para fazer isso 200. A fim de fazê-lo, seria neces-
sário proceder de acordo com as próprias leis que ainda têm de ser
aceitas.
Portanto, o PU e o PP só podem ser estabelecidos no sentido no
sentido em que Hare os mostrou como definitivos de um jogo
lingüístico, um jogo lingüístico que, via de regra, é jogado sempre
que as pessoas discutem questões práticas.
Esse pensamento é uma reminiscência da teoria da justificação
completa de uma decisão apresentada por Hare em The Language
of MoraIs e que ele algumas vezes cita em Freedom and Reason 20I .
"A complete justification of a decision should consiste of a comple-
te account of its effects, together with a complete account of the
principles which it observed, and the effects of observing those
principIes - for, of course, it is the effects (what observing them in
fact consists in) which give content to the principIes too. Thus, if
pressed to justify a decision completely, we have to give a complete
specification of the ways Df life of which it is a partl°2."
Um modo de vida, contudo, não pode (segundo Hare) ser justi-
ficado por si mesmo. Podemos apenas optar por ele e tentar viver
nossa vida de acordo com ele. O relacionamento dessa idéia com a
teoria das formas de vida de Wittgenstein é visível. Ele também está
no centro da tese que afirma que, em última análise, é impossível
decidir entre diferentes ideais como o Nazismo e o Liberalism0 203 .
74 • ROBERT ALEXY
3.2.3 Uma crítica à Teoria da Argumentação Moral de Hare
É provável que as duas objeções mais importantes à teoria da argu-
mentação moral de Hare já tenham sido apresentadas. A fim de
apresentar uma justificação do procedimento de Hare, parece ser
necessário um princípio normativo, tal como o princípio de que to-
dos têm direito a igual consideração, em adição ao PU e ao PP, que
são princípios baseados na lógica da linguagem moral. Essa falha
não parece ser tão grave, visto que, como mostraremos abaixo, po-
dem ser estabelecidos motivos suficientes para um princípio do tipo
antes mencionado. Mais problemáticas são as objeções à eficiência
do procedimento. Baseando-se no que o implicado gostaria de ter,
chegaremos a resultados inaceitáveis. Alternativamente, levando em
consideração o que é correto como ponto de partida, propomos pre-
missas normativas adicionais. A última não torna inútil o procedi-
mento, porém mostra que não pode se suster por si mesmo. Se pos-
sível, ele precisa ser suplementado.
Em adição, há problemas em torno da separação estrita de argu-
mentos baseados nos interesses e argumentos baseados nos ideais.
Essa separação não pode ser mantida rigidamente. No entanto, a
distinção entre os argumentos que não levam em conta todos os
interesses e os que o fazem, tanto continua possível quanto útil.
Além do mais, a tese relativa à impossibilidade de justificar -
donde, de criticar - ideais e modos de vida não deve ficar se ques-
tionando. Não há dúvida de que na prática cada peca de argumen-
tação justificativa tem de terminar em algum ponto. Mas ainda se
tem de questionar que nem sempre é concebível apresentar novas
razões 204 .
Seja como for, Hare deixa de considerar uma possível linha de
criticismo já mencionada por Stevenson, exatamente uma investi-
gação de como os ideais e modos de vida vem a existir. Esse proce-
dimento será examinado mais tarde em conexão com a discussão da
teoria da deliberação racional da Escola de Erlangen.
Apesar desses pontos de criticismo, a teoria de Hare contém
muitas descobertas significativas para uma teoria do discurso práti-
co racional.
1. Em primeiro lugar, a modificação de Hare do conceito de Austin
sobre os atos de discurso estimativos e prescritivos, que deve ser
mantida.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 75
2. O relatório de Hare sobre a universabilidade dos julgamentos
morais também é de fundamental importância. Expressar um jul-
gamento moral é eo ipso pressupor alguma regra. Essa regra es-
tabelece o que deve contar como motivo ou razão G para um
julgamento moral N. O conceito de uma razão ou motivo está
assim intimamente ligado com aquele de uma regra. No que se
refere à questão de Stevenson quanto ao relacionamento entre G
e N, isso significa que N deriva logicamente de G junto com uma
regra R que provê que G seja uma razão para N. Esta regra pode
ser muito específica, desde que seja universal.
3. Igualmente importante é o relatório de Hare sobre o teste dos
julgamentos morais. Quem faz um julgamento moral precisa es-
tar preparado para aceitar quaisquer restrições aos interesses re-
queridos pela regra pressuposta no julgamento mesmo se essas
restrições se aplicarem à própria pessoa que faz o julgamento.
Aqui "aceitar" significa "aceitar como moralmente justificado".
4. Finalmente, vale a pena atrair a atenção para o relatório de Hare
sobre o discurso moral como atividade racional de igual status
que as ciências empíricas.
3.3 A Teoria de Toulmin
Toulmin, como Hare, se voltou contra o conceito de argumentação
moral como um fenômeno que, na melhor das hipóteses, pode ser
explicado em termos psicológicos. Ele toma como seu ponto de
partida, o problema de Stevenson sobre o relacionamento entre uma
razão ou fundamento G e uma afirmação normativa N205. Sua ques-
tão central é como segue: "What is it that make a particular set of
facts, R, a good reason for a particular ethical conclusion, E?206 Em
resposta a isso, Toulmin avança a tese de que em adição as inferên-
cias lógicas e científicas (que Toulmin entende como indutivas),
existem formas de inferência "peculiares aos argumentos éticos".
Essas inferências tornam possível passar das razões factuais (G) para
as conclusões normativas (N). Toulmin chama esse tipo de inferência
de "inferência estimativa"207.
3.3.1. A Função da Ética
A fim de localizar essas inferências ou, em outras palavras, para
descobrir critérios do que sejam boas razões, Toulmin toma a noção
76 • ROBERT ALEXY
de linguagem de Wittgenstein como um instrumento usado para uma
multiplicidade de propósitos20 8 . Seus usos vão de descrições até jo-
gos lingüísticos. Os critérios para seu uso apropriado dependem da
função particular que devem preencher dentro da estrutura de um
contexto social particular209 • No caso de descrições, Toulmin afirma
que o critério mais adequado é o da teoria da correspondência da
verdade2IO ; com relação aos jogos de linguagem, ele pode, por exem-
plo, pode ser uma letra inicial para as palavras211 . O critério para o
uso correto da linguagem moral pode ser descoberto ao se examinar
a função da linguagem moral dentro de um contexto social particu-
lar na qual atua 2l2 .
A fim de encontrar esse critério, Toulmin compara a função das
explicações científicas com a das afirmações éticas. Um bastão
mantido na água parece curvado. Isto é surpreendente. Segundo
Toulmin, a tarefa2l3 da explicação científica consiste em transformar
esta surpresa em algo que se deva esperar2l4 . Consegue-se isso or-
denando a totalidade da experiência disponível segundo os critérios
de confiabilidade preditiva, de coerência com as teorias estabelecidas
em campos adjacentes de estudo, e da conveniência215. Desta ma-
neira, a afirmação "O bastão parece curvado," que é um relatório
direto ou expressão da experiência, é transformado num "julgamen-
to científico totalmente desenvolvido (fully-fledged scientific jud-
gement): "O bastão não está realmente curvado; ele o parece graças
a uma ilusão de ótica216 ."
O importante é que na ética também encontramos esta diferença
entre relatórios e expressões de experiências imediatas, e julgamen-
tos morais totalmente desenvolvidos. Esses julgamentos morais to-
talmente desenvolvidos resultam de um processo de pensar sobre
toda experiência disponíveFl7. Ainda assim, existe uma diferença
importante: as explicações científicas não mudam as experiências
que elas explicam. Em contraste, a essência da argumentação moral
consiste em modificar experiências morais não consideradas218 .
A ciência e a ética assim compartilham do processo de refletir
sobre experiências iniciais irrefletidas físicas ou emocionais. No
entanto, as funções que preenchem são distintas. A lógica de um
processo de reflexão não é o mesmo nos dois casos. A função da
ética é: to correlate our feelings and behaviour in such a way as to
make the fulfilment of everyone' s aims and desires as far as
possible as compatible219 • "Ethics is concerned with the harmonious
satisfaction of desires and interests22o • Através do cumprimento des-
sa tarefa, a ética serve seu primeiro objetivo de evitar sofrimento
desnecessári0 221 •
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 77
3.3.2 A análise da argumentação moral de Toulmin
Toulmin acredita que esta função é a fonte da qual emergem os cri-
térios do que constitui uma boa razão para uma afirmação normati-
va. Para esse fim ele distingue duas formas e dois níveis de argu-
mentação moral.
A primeira forma está presente quando alguma ação é justificada
em termos de ser requerida por uma regra moral válida da comuni-
dade do orador. A segunda forma é aplicada onde a justificação de
alguma ação (ou regra) consiste em apontar que dá origem a menos
sofrimento do que a alternativa em discussão222 . A primeira forma
envolve justificação por apelo a alguma regra, a segunda por refe-
rência às conseqüências. A primeira forma é deontológica, a segun-
da teleológica223 . A segunda forma serve diretamente ao objetivo da
ética citado acima, exatamente evitar sofrimento desnecessário. A
primeira forma consegue isso apenas até o ponto em que as normas
morais válidas de uma sociedade particular harmonizem a ação e os
desejos de seus membros de tal maneira que o sofrimento desne-
cessário é realmente evitado. A opinião de Toulmin é de que, em
geral, esse é o cas0224 •
A primeira forma de argumento amarra a argumentação moral às
normas morais existentes. A segunda forma serve ao desenvolvimen-
to de sua função crítica. Esta função crítica é preenchida quando os
sistemas morais são adaptados às novas circunstâncias e a aproxi-
mam do seu objetivo de evitar sofrimento desnecessário. A argu-
mentação moral assim, por um lado, se amarra às condições exis-
tentes e, por outro lado, serve ao ideal da sociedade, "in which no
misery or frustration is tolerated within the existing resources and
state of knowledge 225 ."
Os dois níveis de argumentação moral devem ser distinguidos de
suas duas formas. O primeiro nível diz respeito à justificação de
ações individuais, o segundo à justificação de regras morais. A jus-
tificação de ações individuais procede na primeira forma 2l6 . A se-
gunda forma só entra em jogo onde duas regras estiverem em con-
flito ou onde nenhuma das regras válidas da comunidade do orador
é aplicável 227 • Por contraste, somente a segunda forma diz respeito à
justificação de regras morais per se 228 .
3.3.3 A Teoria geral da Argumentação de Toulmin
Como foi indicado acima, Toumin desenvolve a tese de que exis-
tem regras específicas de inferência no argumento moral que per-
78 • ROBERT ALEXY
mitem a transição de afirmações de fato (G) para afirmações nor-
mativas (N). A existência dessas regras tornaria possível distinguir
entre argumentos morais válidos e inválidos. Toulmin ainda vai além.
Segundo ele, uma afirmação moral é verdadeira sempre que bons
motivos possam ser atribuídos a ela229. Donde, não se trata apenas
da possibilidade de distinguir argumentos morais válidos dos invá-
lidos, mas também a possibilidade de as afirmações normativas se-
rem verdadeiras ou falsas dependem da existência dessas regras 230 .
Assim sendo Toulmin coloca o argumento de Stevenson acima
mencionado de ponta cabeça: a possibilidade de distinguir argumen-
tos válidos dos inválidos não pressupõe a possibilidade de as afir-
mações normativas serem verdadeiras ou falsas; antes a possibilida-
de dessas afirmações serem verdadeiras ou falsas pressupõe a pos-
sibilidade de fazer essa distinção.
Em " The Place of Reason and Ethics" não há formulações ex-
plícitas sobre regras de inferência estimativa231 . O livro apenas ofe-
rece descrições das duas formas de argumentos bem como argumen-
tos individuais baseados nessas regras 232 • A fim de chegar a uma
formulação explícita, bem como a uma determinação mais clara do
caráter lógico dessas regras, será útil se reportar a obra de Toulmin,
"The Uses of Argument"233.
O tema desta investigação é a lógica da verdadeira argumentação
(working logic 234 ou applied logic 235 ). Por "lógica" Toulmin não
entende o que hoje em dia é chamado de lógica matemática ou for-
mal, mas antes a teoria da justificação das afirmações e a expressão
dos argumentos 236 • A lógica, compreendida desta maneira, tem mais
em comum com a jurisprudência do que com a matemática237 . As-
sim como a jurisprudência descreve as regras para expressar "quei-
xas jurídicas", por exemplo, a lógica determina as regras pelas quais
as "queixas em geral" são justificadas e refutadas. Segundo Toulmin,
lógica e jurisprudência são tão parecidas que ele afirma a tese de
que: " logic ... is generalised jurisprudence"238. Assim sendo, Toulmin
abandona a tradição da lógica desde o tempo de Aristóteles - a
tradição que torna a matemática o seu ideal. Ele critica esta tradição
por se orientar unicamente pelo paradigma do silogismo 239 , segundo
ele, uma forma insignificante de argumento ao julgar a argumenta-
ção prática. Desta maneira, o relacionamento da lógica com a argu-
mentação prática foi perdido, segundo se diz 240 . A fim de restabele-
cer esse relacionamento, há necessidade de "uma reorganização ra-
dical da teoria lógica"241. A exigência de essa reorganização radical
não significa que a lógica tradicional não tenha mais qualquer valor.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 79
Nenhum argumento válido jamais contradirá isso. Em vez disso, a
reorganização é necessária porque a lógica tradicional é insuficiente
para justificar um julgamento de forças e fraquezas de argumentos
não-analíticos ("substancial")242.
Para fins de conseguir essa reorganização, Toulmin examina os
argumentos usados em diferentes campos, como a física, a jurispru-
dência e a ética. Ele chega à conclusão de que eles têm basicamente
a mesma estrutura. Em todos os campos, fazer uma afirmação faz
surgir a queixa implícita de que suas assunções subjacentes devem
ser aceitas 243 . Quando se duvida da queixa é necessária uma justifi-
cação. Isso acontece apresentando-se fatos como motivos ou razões.
Assim a afirmação de que Harry é um sujeito inglês (C = afirmação
ou conclusão) pode ser substanciada através do fato de que Harry
nasceu nas Bermudas (D = dados). Este argumento está aberto ao
ataque de duas maneiras. A verdade de D pode ser questionada ou
pode ser posta em dúvida se D afirma a questão de C. No último
caso é necessário justificar o passo de D para C. Essa justificação
não pode resultar da produção de outros fatos. Há necessidade de
uma proposta de uma nova forma lógica, uma "licença de inferên-
cia"244 ou regras de inferência como segue: "Data such as D entitle
one to draw conclusions or make claims, such as C 245 . Toulmin cha-
ma essas regras de "warrants" (W). No exemplo citado acima, quem
nasceu nas Bermudas é cidadão britânico. Mesmo essas regras de
inferência são abertas a questionamentos. No caso ao qual nos alu-
dimos, poderíamos, por exemplo, nos referirmos ao fato de que um
estatuto específico foi atuado pelo parlamento para vindicar a warrant
W246. Toulmin chama este tipo de alusão "backing" (B)247. Isso
248
manifesta a estrutura do argumento mostrada na Figura A 3 . C
segue logicamente de D e W249. No exemplo citado acima, esta in-
ferência tem a forma seguinte:
· (1) (x) (Fx~ G) (W)
· (2) Fa (O)
· (3) Ga (G) (1), (2)250
No exemplo dado, entretanto, C não segue de D e B. Ainda as-
sim, há argumentos pelos quais seria assim. Toulmin dá como exem-
pIo um argumento mostrado na Figura A 4 251 . T ouImm' c h ama a
argumentos desse tipo de analíticos. Ele os contrasta com os argu-
mentos substanciais em que C não segue de D e B252.
80 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 81

Com a ajuda das distinções feitas até agora é possível elucidar o 0----------'»C
que Toulmin entende por regras estimativas de inferência. i
B (=0) ----~) W (= C')
o-----~) C i
i W'
W
Fig. A 5
i
B A questão surge como uma possibilidade de justificar W. Mas
segundo Toulmin, essa questão deve ser remetida de volta ao
Figura A3
questionador. Se a argumentação racional não deve ficar restrita aos
Anne é uma das -----~----'» Anne tem cabelo ruivo
argumentos analíticos, então não é possível questionar e justificar
todas as regras de inferência. A menos que ao menos algumas re-
Irmãs de Jack
gras de inferência sejam aceitas pelos oradores desde o início, é
i impossível que comece o processo de argumentação 255 • Na verdade,
(Pode-se dizer) que é possível argumentar sobre as regras de inferência, mas essa dispu-
Qualquer das irmãs de ta só faz sentido onde houver acordo quanto as regras de inferência
Jack tem cabelo ruivo do nível seguinte256 •

Cada uma das irmãs de Jack

(analisadas individualmente)
tem cabelo ruivo
Fig. A-4
Imagine que a afirmação normativa a ser justificada (C) seja a
seguinte: "O comportamento de A foi moralmente mau". O motivo
ou razão citados para isso poderiam ser: "A contou uma mentira"
(D). A regra relevante de inferência seria uma proposição como a
que segue: "Mentir é moralmente errado (W)". Essa regra de
inferência por si mesma não pode ser justificada, por exemplo, apon-
tando-se para as más conseqüências de mentir (B). W mesmo se toma
assim um sujeito de justificação no segundo nível (C). É der vital
importância que as regras de inferência também entrem em jogo no
segundo níveP3. Segundo a teoria da moral de Toulmin, essa regra
de inferência no segundo nível é a regra do seguinte tipo: "Uma
regra, Segunda a qual se evita sofrimento desnecessário, é boa" (W).
"W" facilita a transição de B (= D). (Mentir como uma prática dá
origem a sofrimento desnecessário) para C, o que é o mesmo que W
no primeiro nível. O argumento em questão assim tem sua estrutura
mostrada na figura ·A5 254 .
3.3.4 Problemas da Teoria de Toulmin
3.3.4.1 A Teoria de Toulmin faz surgir uma sucessão de proble-
mas. Um problema amplamente discutido é o relato da existência
de regras estimativas de inferência. Hare em particular criticou isso
vigorosamente. Segundo Hare, somente as regras da lógica deveri-
am ser contadas como regras de inferência. Mas as regras estimati-
vas de Toulmin de inferência não são regras da lógica. Elas não
dependem do significado das expressões entre as quais devem esta-
belecer uma relação. Além disso, é possível negar essas regras sem
autocontradição. Elas realmente têm o caráter de regras substanti-
vas morais 257 , que não são compreensíveis sem mais argumentos
como as premissas dos silogismos práticos258 . Não tem importância
que a maioria dos oradores evitem citar essas regras como premissas
quando dão razões para o que fazem ou acreditam. Seus argumen-
tos são entimemáticos 259 •
Há um problema análogo na teoria da ciência (Wissenschafttheo-
rie). Ele ser refere à questão de se as leis da natureza podem ser
entendidas como premissas ou como regras conclusivas nas expli-
cações. StegmüIler observou corretamente que essa discussão ter-
mina numa pseudodiscussão. Ambas alternativas permanecem uma
possibilidade 260 •
82 • ROBERT ALEXY
Isso também vale para a ética. Para ter certeza, é preciso apontar,
seguindo Hare, que os princípios morais a serem entendidos como
regras estimativas de inferência são diferentes das regras da lógica.
Eles têm conteúdo normativo e por nenhum meio são auto-evidentes.
A classificação da controvérsia entre Hare e Toulmin como "pseu-
dodiscussão" não deve significar que essa discussão não seja im-
portante. Deve-se supor não só que todos os princípios morais po-
dem ser concebidos como regras de argumentos morais mas tam-
bém que numerosas regras do discurso moral podem ser concebidas
como princípios morais. Isso pode ser de considerável importância.
É quase possível que existam regras que, quando concebidas como
princípios morais, só podem ser objeto de uma decisão favorável ou
contrária, mas quando concebidos como regras do discurso racional
sobre questões práticas ainda podem ser apoiadas por razões 261 .
3.3.4.2 Outro problema da Teoria das regras estimativas de infe-
rência de Toulmin é o problema de sua justificação. Toulmin afirma
que ele chegou a ambas suas regras e à distinção entre os diferentes
níveis e formas de argumentação moral através de uma descrição
do discurso moral: "This description has led us to see how, in par-
ticular types of ethical question and argument, good reasoning is
distinguished from bad, and valid argument from invalid"262.
Naturalmente é possível argumentar conforme outras regras e
formas. Entretanto, segundo Toulmin, o que se está fazendo então
fica além do reino da argumentação moraF63. As regras e formas
elaboradas por Toulmin definem 264 o jogo lingüístico da moral. Mas
a questão se devem ou não entrar par este jogo não pode ser descri-
ta de modo significativo como uma questão moraF65. Toulmin e Hare
estão de acordo sobre isso. Se puder ser respondida só pode ser res-
pondida de dentro da ética. Mas qualquer pessoa que queira
respondê-la conforme seria respondida pela ética teria de necessari-
amente de pressupor uma resposta.
O procedimento escolhido por Toulmin para substanciar as re-
gras dos argumentos morais pode ser chamado de "empírico-
definicional". Ele é empírico (ou descritivo), porque Toulmin chega
às suas regras através de uma descrição da prática da argumentação
racional. Essa descrição é feita, para emprestar uma expressão de
Hare, do "ponto de vista extemo"266.
É definicional porque ele opta por distinguir um da multiplicida-
de de jogos atuais de linguagem como jogo de moralidade, e nega
que qualquer outro jogo de linguagem tenha esta característica267 .
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 83
Esta combinação de descrição e definição é problemática. Por que
somente o jogo de linguagem descrito por Toulmin deve ser desig-
nado como "moral" ou "ético"268? Segundo seu uso coloquial, as ex-
pressões "moral" e "ético" podem certamente ser usadas para de-
signar outras regras de argumentação ou justificação. Este é parti-
cularmente o caso da regra que prescreve evitar sofrimento desne-
cessário. Isso significa que Toulmin de fato propôs apenas uma de
algumas possíveis definições de argumento moral. Somar-se a isso,
que uma simples referência à atual aderência a uma regra é melhor
para ser designada como sua justificação é um sentido muito fraco,
e devemos concluir que Toulmin deu apenas uma solução bastante
incompleta para o problema de justificar as regras da argumentação
moral.
Outra deficiência da teoria de Toulmin é o fato de a sua regra
fundamental ser vaga. Uma fórmula como "evite sofrimento desne-
cessário" meramente introduz a idéia geral de uma teoria utilitária.
O que deve ser considerado sofrimento? Como uma pessoa que sofre
pode ser comparada com outra? E, acima de tudo, como o sofri-
mento de um indivíduo pode ser comparado com o do outro? E, como
fica o sofrimento de um indivíduo ou de um número menor de pesso-
as em comparação com evitar-se o sofrimento de uma maioria? Pode
o anterior ser tolerado a fim de assegurar o último? A teoria de
Toulmin suscita mais questões do que respostas nessa área.
A despeito dessas deficiências, a teoria ainda assim contém al-
gumas descobertas que são úteis para a teoria do discurso racional
prático.
(I) Sua tese de que existem regras de discurso moral que mar-
cam certas afirmações de fato (G) como bons motivos ou ra-
zões para certos julgamentos de valor (N) é de considerável
interesse. Como o conteúdo normativo dessas regras de argu-
mentação corresponde ao conteúdo normativo dos princípios
morais, certamente não é permissível igualar essas regras às
regras da lógica.
(2) O paralelo traçado por Toulmin entre os relatórios diretos de
experiências perceptuais e os relatórios relativos às experiênci-
as morais por um lado, e os julgamentos cientificamente desen-
volvidos e morais por outro lado, vale a pena mantê-lo à medi-
da que a discussão continua. O julgamento completamente de-
senvolvido (em ambos casos) é o resultado da elaboração de todo
; ,: material relevante de acordo com regras específicas.
84 • ROBERT ALEXY
(3) Importante também é a observação de Toulmin de que ao justi-
ficar os julgamentos de valor e de obrigação, primeiro levamos
em conta as normas morais' existentes, e só então prosseguimos
com o criticismo num segundo estágio. A argumentação moral
não pode começar do nada. Ela está ligada à material historica-
mente recordado do discurso normativo.
(4) A teoria geral da argumentação de Toulmin não é um substituto
apropriado para a lógica formal. No entanto, fornece interessantes
conhecimentos da estrutura das premissas usadas no processo
de justificação, e torna visível a natureza de vários níveis do
processo. A compreensão de que algum tipo de premissas ou
regras tem de ser pressuposto a fim de poder haver argumenta-
ção, é de grande importância.
(5) Além disso, o modo de Toulmin distinguir as diferentes formas
e níveis de argumentos, especialmente a distinção entre a justi-
ficação de uma afirmação normativa singular e a de uma regra,
vale a pena.
(6) Finalmente, a idéia de que as regras dos jogos de linguagem
possam ser descobertas ao se analisar suas funções ou propósi-
to também é de interesse.
Considerando-se tudo isso, não se pode observar a teoria de
Toulmin como uma teoria adequada de discurso prático, mas ela dá
indicadores importantes para o desenvolvimento dessa teoria.
3.3.5 Aprimoramento da terminologia
Usando as distinções de Toulmin como base, é possível tornar a
terminologia usada até aqui mais precisa. Neste contexto, podemos
usar o fato de que as regras de inferência de Toulmin (warrants)
podem ser entendidas como premissas seja qual for o nível.
A expressão "forma de argumento" define a estrutura de uma
afirmação feita pelo orador (C) juntamente com as afirmações (D e
W) que avançam ou pressupostamente sustentam esta proposição.
O termo "estrutura" não inclui apenas a forma lógica dessas propo-
sições, mas também o seu caráter, como, por exemplo, empírico,
normativo (moral, dado pelo legislador), já aceito, aberto a
questionamento, etc. As proposições avançadas ou pressuposta (D e
W) sustentam diretamente a proposição a ser justificada (C), se os
efeitos causados por se omitir qualquer uma delas seja o de que a
proposição em questão (C) não siga mais logicamente o resto delas.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 85
Um argumento consiste nas proposições que pertencem a uma
simples forma de argumento que é incluída para sustentar outra pro-
posição. De acordo com isso, vários argumentos estão em jogo, por
exemplo, quando a proposição a ser justificada segue de cada uma
das partes disjuntas das proposições avançadas ou pressupostas. Um
argumento contra uma proposição é um argumento a favor de uma
proposição que a contradiga.
A expressão "estrutura do argumento" se refere às relações lógi-
cas entre alguns argumento de um determinado orador. A relação
mais importante é a do encadeamento. Existem dois tipos de enca-
deamento. Num tipo a proposição a ser justificada através de um
argumento é em si mesma uma proposição usada como a justifica-
ção em outro argumento. Neste caso, podemos falar de argumentos
de níveis diferentes. No outro tipo de encadeamento, argumentos
diferentes da mesma forma ou de forma diferente servem para jus-
tificar a mesma proposição. Aqui se trata de argumentos do mesmo
nível.
Finalmente, a expressão "estrutura da argumentação" se refere
às relações lógicas das afirmações feitas por alguns oradores.
As definições dadas acima podem ser muito mais aprimoradas,
mas para os fins a que se destinam aqui, são suficientes.
3.4 A Teoria de Baier
A teoria da argumentação moral é importante para o presente exa-
me por dois motivos principais: Ela contém (1) uma análise da es-
trutura do argumento moral desenvolvida além da Teoria de
Toulmin e (2) uma versão do conceito de generalizabilidade bastan-
te oposto ao de Hare.
3.4.1 A análise de Baier da Argumentação moral
Segundo Baier, a pergunta "What shall I do?" tem o mesmo signi-
ficado da pergunta "What is the best thing I can do?"269 A melhor
ação, contudo, é aquela "which is supported by the best reasons."270
A fim de estabelecer quais são os melhores motivos é necessá-
rio realizar uma certa atividade. Baier dá a essa atividade o nome
de "deliberação".271 Essa expressão inclui as reflexões de um in-
divíduo, bem como as discussões de vários oradores. O que vale
como bons motivos é, portanto, descoberto durante as reflexões
ou a discussão.
86 • ROBERT ALEXY
Baier distingue dois níveis de reflexão, respectivamente de dis-
cussão. No primeiro nível são analisados os fatos e se questiona sua
relevância (the suveying of the facts), no segundo, é feita a avalia-
ção dos motivos apresentados no primeiro nível (the weighing of
the reasons).
O primeiro nível de deliberação questiona o que pode ser consi-
derado como um motivo para uma afirmação normativa singular. A
resposta de Baier é semelhante à de Toulmin e Hare, visto que tam-
bém ele acha que são as regras que fazem algo valer como razão.
Baier chama essas regras de " consideration - making beliefs" ou
"rules of reason". No entanto, ele deixa em aberto, se devem ser
consideradas "regras de inferência" (inference-licences) como
Toulmin as denomina, ou como premissas principais de silogismos
práticos (major premises), como Hare assume. 272
Segundo Toulmin, as regras a serem aplicadas no primeiro nível
de argumentação em geral tornam possível uma decisão do que deve
ser feito. Ao contrário disso, Baier parte da posição de que em ca-
sos normais podem ser apresentadas não só razões a favor, mas tam-
bém razões contra certos cursos de ação. O curso de ação que se
deve seguir é aquele apoiado pelas melhores razões. Assim sendo, o
fato de que existe uma razão G a favor de uma ação a, pode signi-
ficar que a deve ser feito se não houver razões melhores para que a
não seja feito. Os fatos que são definidos através das rules of reason
como razões, portanto, só justificam uma suposição (presumption)
do que deve ser feit0 273 .
Ainda há algo importante em que as regras de Baier diferem
daquelas de Toulmin. Elas não só têm a função de facilitar a transi-
ção das razões (G) para uma afirmação normativa (N), mas também
servem acima de tudo para identificar os fatos relevantes desde o
iníci o274.
Isso, juntamente com o caráter presuntivo das razões a que se
chega através das regras, justifica chamar essas regras de "regras
de relevância", conforme E. v. Savigny.
Quando houver razões para fazer a, bem como para não fazer a,
um caso que Baier convenientemente chamou de "extraordinaria-
mente freqüente" (extremely frequent)276, torna-se necessário avali-
ar qual das razões é a melhor.
Por trás dessa avaliação que ocorre no segundo nível (weighing
of the reasons) estão as regras que estabelecem as razões que per-
tencem a certo tipo de razões, e a que tipos de razões se deve dar a
prioridade. Baier chama essas regras de "regras de superioridade"
(rules of superiority277; rules of priority278).
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 87
3.4.2 O ponto de vista moral
Este esquema da argumentação prática esclarece uma das caracte-
rísticas mais típicas da argumentação prática: a apresentação dos
motivos contrários e a favor. É justamente na discussão de questões
complicadas como, por exemplo, os problemas jurídicos, que quase
sempre há razões tanto contrárias quanto a favor de determinada
solução. A decisão é tomada no nível das regras de superioridade
ou prioridade. A questão é como elas devem ser justificadas. Uma
solução seria a apresentada por Toulmin: Elas podem ser justificadas
nos termos da regra: "evite sofrimento desnecessário", mostrando
suas conseqüências. A teoria de Baier se esgotou assim com um
aprimoramento da teoria de Toulmin. Baier escolhe um caminho que
se assemelha mais ao de Hare: a teoria do ponto de vista moral (moral
point of view).
Segundo Baier, o ponto de vista moral é definido nos termos de
uma série de regras, critérios ou condições às quais os julgamentos
morais têm de se ater, se devem ser aceitos como tais. Um julga-
mento moral que atenda essas condições deve ser considerado "ver-
dadeiro"279, segundo Baier. Questiona-se, portanto, que condições
(critérios, regras) caracterizam esse ponto de vista moral.
3.4.2.1 Baier distingue entre condições formais e materiais. A pri-
meira das condições formais é a exigência de que a ação seja guiada
por regras e não por propósitos determinados pelo interesse pessoaF80.
Conforme a segunda condição formal, essas regras têm de ser válidas
para todos: "they are principles meant for everybody"281. Donde se
conclui, passo importante seguinte de Baier, que essas regras têm de
ser acessíveis e possam ser aprendidas por todos282.
Dessa "exigência de que todos possam aprendê-las" (universal
teachability)283, que pode ser vista como uma variante especial da
idéia da universalizabilidade, emergem três critérios para o julga-
mento de regras morais.
(1) As regras morais não devem ser autodelimitadoras (self-
frustrating). Podemos dizer que o são, sempre que seu propósi-
to seja ameaçado pelo evento de qualquer instrução atual uni-
versal, que resultaria em ninguém agir conforme elas prescre-
vem. Uma dessas regras autodelimitadoras é a sentença: "Quan-
do você está em dificuldades, peça ajuda, mas não ajude nin-
guém que esteja em dificuldades."284
88 • ROBERT ALEXY
(2) Além disso, as regras morais não devem ser autodestrutivas
(self-defeating). Elas o são sempre que o propósito de um
agente é ameaçado assim que se perceba que vai segui-las.
Uma dessas regras é "Faça uma promessa mesmo que não
pretenda cumpri-Ia."285
(3) Não teria sentido ensinar as regras universais acima menciona-
das, mas seria possível. Entretanto, existem regras que não po-
dem ser ensinadas universalmente. Um exemplo dessas regras
"moralmente impossíveis" (morally impossible) é a regra "Sem-
pre afirme que o que você pensa não vem ao caso." O ensino
aberto dessa regra resultaria que o ouvinte simplesmente acres-
centaria uma negação a cada afirmação. Nesse caso, o que esta-
ria sendo ensinado não seria a arte de enganar, mas alguma nova
regra de linguagem. 286
3.4.2.2 Baier também discute três critérios no que se refere às con-
dições materiais do ponto de vista moral. Eles são considerados ex-
plicações da exigência de que as regras morais têm de "valer para
todos da mesma maneira" (for the good of everyone alike).287
(I) O primeiro critério é atendido quando a aderência a uma regra
contribui imediatamente para o bem comum de cada um (for
the common good of everyone). Essa vantagem para todos está
presente quando a produção aumenta e, em resultado, o padrão
de vida de todos se eleva. Disso se toma claro que a área de
aplicação desse critério está limitada àqueles casos em que o
interesse de todos coincide ao menos em parte. Portanto, ela não
é aplicável nos casos que envolvam conflitos de interesse. 288
(2) Nesses casos, que são muito freqüentes, o critério da reversabi-
lidade (reversibility), considerado por Baier um critério-chave,
entra em cena: o comportamento em questão deve ser aceito
pelos que são afetados, independentemente do fato de estarem
do lado que "dá" ou que "recebe".289 O critério corresponde ao
procedimento de Hare, que já foi bastante discutido. Ele tam-
bém compartilha suas fraquezas, pois deixa de dizer quando a
regra é moralmente aceitável do ponto de vista dos que são afe-
tados por ela. No entanto, mostrou-se que a despeito da sua fra-
queza, esse critério não é totalmente inútil. 290
(3) Finalmente, a terceira condição de Baier coincide com o argu-
mento da generalização, de Singer. Uma ação é proibida, quan-
do sua adoção geral traz conseqüências indesejáveis291 • Nas dis-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 89
cussões diárias este critério aparece muitas vezes com a seguin-
te forma: "Aonde chegaríamos, se todos fizessem isso? Nessas
discussões ele representa um importante papel. No entanto, tan-
to as suas razões justificativas quanto seu âmbito de aplicações
continuam controvertidos. Se todos produzissem roupas, a hu-
manidade morreria de fome. Mas isso significa que ninguém
deveria produzir roupas? O que acontece se um certo número
de pessoas se dedica à atividade em questão de modo que as
conseqüências indesejáveis venham a acontecer? Por sua vez,
esse argumento obriga todas pessoas de se abster da atividade?
Como acontece no caso oposto, quando é estabelecido que de-
finitivamente não haverá conseqüências indesejáveis a serem
julgadas? Estes e uma série de outros problemas foram discuti-
dos em profundidade em conexão com o livro de M. G. Singer,
"Generalization in Ethics"292. O argumento que citamos acima
é o ponto central desse livro. Não é possível discutir o tema aqui.
Contudo, podemos adivinhar que assim que estiver sujeito a
certas limitações e qualificações, este argumento pode ser con-
siderado um argumento inteiramente útil.
Surge a questão de como justificar as regras, condições ou crité-
rios que definem o ponto de vista moral. Por que devemos aceitar
esse ponto de vista? Uma referência ao interesse pessoal não basta.
Quem adota o ponto de vista moral muitas vezes é obrigado a limi-
tar considerações de interesse pessoal. A justificação de Baier pro-
cede da seguinte maneira. Se alguém quiser providenciar razões
justificativas para o ponto de vista moral, não dever perguntar por
que um determinado indivíduo em uma determinada situação deve-
ria adotá-Io. A questão deve ser apresentada, de preferência, da se-
guinte maneira: se um mundo em que as pessoas adotam esse ponto
de vista não é melhor do que o mundo que adota o ponto de vista de
qualquer outra pessoa (from the point of view of anyone) do que
um mundo em que todos se comportam imoralmente?293
3.4.3 Sobre a crítica à teoria de Baier
Temos de duvidar se essa justificação é sustentável. A fim de justificar
o ponto de vista moral, temos de pressupor o ponto de vista de qualquer
um. Mas quem deixa de lado os fatores pessoais e adota o ponto de
vista dos outros, já determinou de alguma maneira algo como um ponto
de vista moral. Assim sendo, a justificação se torna circular.
90 • ROBERT ALEXY
Além disso, é questionável se as condições que definem o ponto
de vista moral bastam para servir como critérios para testar julga-
T:·'.:·'
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~ :1
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mentos morais. Uma série de regras morais duvidosas é compatível
com a exigência da "aprendizagem universal" e os três critérios dela
derivados. Basta pensarmos nas publicamente promulgadas leis ra-
ciais. A fórmula do serviço imediato ao bem comum de todos deixa
muitas questões sem resposta. Só podemos falar de uma vantagem
comum, quando A e B recebem cada um 4 em vez de 2 unidades,
portanto também quando A recebe 3 em vez de 2 e B cinco em vez
de 2. Essa última, no entanto, dificilmente seria julgada justa sem
mais nem menos. 294 A condição de reversibilidade está exposta aos
argumentos já citados contra a teoria de Hare da argumentação moral.
A regra que proíbe essas ações que levam a más conseqüências se
cumprida, em última análise, não afirma o que conta como más
conseqüências. Mas saber disso é condição necessária para aplicar a
regra. As condições de Baier para o ponto de vista moral deixam
muitos problemas sem solução.
Apesar dessa deficiência, a teoria de Baier tem alguma impor-
tância para o presente exame.
1. A distinção de Baier entre aquelas regras que determinam razões
ou motivos e aquelas que estabelecem uma hierarquia entre es-
sas regras, é um acréscimo importante à análise do argumento
moral de Toulmin.
2. A análise de Baier do ponto de vista moral revela muitos aspec-
tos do conceito de generalizabilidade. Esse é um dos conceitos
centrais da sua teoria do discurso racional prático.
3. Alguns resultados provisórios. Existem muitas teorias tanto no
campo da meta-ética quanto, mais generalizadamente, no campo
da ética analítica, porém não vamos analisá-los aqui. Devemos
mencionar, em particular, numerosas investigações recentes so-
bre a ética utilitária29 S, bem como a teoria de Rawl, "Uma teoria
da justiça"296. A discussão dessas teorias certamente seria útil, po-
rém extrapolaria a estrutura desta investigação.
Antes de continuar, discutindo a teoria de Habermas, devemos
juntar um certo número de resultados particularmente importantes
das discussões até aqui.
1. Ao contrário das afirmações do naturalismo e do intuicionismo,
a função da linguagem moral não se exaure com a descrição de
objetos empíricos e não-empíricos, características ou relações.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
2. O discurso moral é uma atividade regida por regras sui generis,
• 91
preocupada com o equilíbrio dos interesses de forma razoável. A
mais importante tarefa da teoria do discurso prático é a articula-
ção das regras que governam essa atividade. Ao fazer isso, é
importante distinguir entre descrever e analisar as regras dos jogos
de palavras existentes no momento e justificar e fundamentar
essas regras. A primeira pertence ao âmbito empírico, respecti-
vamente analítico, a segunda à parte normativa de uma teoria do
discurso prático.
3. As regras de argumentação prática devem ser distinguidas das
várias formas de argumentos.
4. Afirmações normativas são universalizáveis. Como Hare mostrou,
isso significa que a pessoa que cita uma razão G para uma afirma-
ção normativa, pressupõe uma regra para o efeito de que G é uma
razão ou motivo parar N. A idéia da generalizabilidade assume
diversas formas acima e além do conceit0 de universalizabilidade.
5. A argumentação prática obedece a outras regras, por exemplo,
do que as da argumentação nas ciências naturais. Isso, contudo,
não é motivo para negar o caráter e título de atividade racional.
Em geral pode-se dizer que as teorias discutidas até agora de fato
deixam muitos problemas sem solução, no entanto, elas também
contém um número considerável de indicadores valiosos para a ela-
boração de uma teoria do discurso racional prático, que será apre-
sentada depois, e que é suficientemente forte para servir de base para
a teoria da argumentação jurídica.
II. A TEORIA DO CONSENSO DA VERDADE DE
HABERMAS
Para o presente exame, as mais significativas teorias de justificação
das afirmações normativas desenvolvidas na língua alemã são a
Teoria do Consenso da Verdade de Habetmas e a Teoria de Delibe-
ração Prática da escola de Erlangen. Nas duas teorias, a discussão
se concentra nas questões práticas. Lidaremos primeiro com a teo-
ria de Habermas.
Em sua teoria do consenso da verdade Habermas afirma que as
expressões normativas, como ordens e julgamentos de valor podem
ser justificadas basicamente da mesma maneira que as afirmações
empíricas 297 . A verdade das afirmações empíricas corresponde à
correção das expressões normativas 298 .
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92 • ROBERT ALEXY
1. A crítica de Habermas à teoria da correspondência
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da verdade
A fim de fundamentar a sua tese, Habermas primeiro confronta a
teoria do consenso desenvolvida por ele com as teorias clássicas da
verdade, especialmente com a teoria da correspondência. Ele tenta
mostrar, que as teorias clássicas não podem resolver os problemas
associados com o conceito da verdade; e faz isso para demonstrar
que esses problemas podem ser solucionados com a sua teoria.
Segundo os critérios de verdade da teoria do consenso "eu posso
dar um predicado a um objeto, só quando todas as outras pessoas
que puderem entrar numa conversa comigo, atribuírem ao objeto o
mesmo predicado. A fim de distinguir as afirmações falsas das ver-
dadeiras, eu me refiro ao julgamento dos outros - na verdade, ao
julgamento de todos os outros com os quais tive uma conversação
(incluo aqui, contrafatualmente, todos os parceiros de discurso que
pudesse encontrar se o histórico da minha vida fosse co-extensivo
com aquele da espécie humana). A condição para a verdade das afir-
mações é o acordo potencial de todas as outras pessoas299 .
Em contraste com isso, a teoria da correspondência da verda-
3
de °O afirma que uma sentença (ou uma expressão, por exemplo, uma
proposição ou uma afirmação (statement)301 só pode ser chamada
de verdadeira se e quando o estado das coisas às quais a sentença
dá expressão de fato existe. Um estado de coisas que existem é um
fat0 302 . Assim, a verdade pode ser definida como uma correspon-
dência entre a sentença e o fato.
À primeira vista, a teoria da correspondência da verdade parece
isenta de problemas e é inclusive simplesmente banal. Praticamente
ninguém contradiria a formulação de Aristóteles, "dizer daquilo que
é, o que é, e daquilo que não é, o que não é, é verdadeiro"303. Os
problemas só surgem diante de uma análise mais acurada. Um dos
mais difíceis problemas que se apresentam, consiste na resposta à
pergunta: ao que é que a sentença (ou proposição etc.) tem de
corresponder se for para ser verdadeira, em resumo: o que deve
contar como fato.
É esse exatamente o ponto a que Habermas se dedica. Juntamen-
te com Strawson, ele faz uma distinção entre os fatos e os objetos
da experiência. "Facts are what statements (when true) state; they
are not what statements are about. They are not, like things or
happenings on the face of the globe, witnessed or heard or seen ... "304.
Os objetos da experiência existem no mundo. Em contraste, como
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
diz Patzig, "Fatos não são primeiro o que são e, em segundo lugar,
• 93
além disso, são o que é representado pelas sentenças verdadeiras"305.
"Sem sentenças não pode ... haver fatos; os fatos dependem essen-
cialmente da linguagem306 ."
Assim sendo, fatos não são, tal como os objetos, algo que existe
no mundo. Mas, deveriam ser, segundo Habermas, se a teoria da
correspondência da verdade for para ter sentido. Caso contrário, a
teoria da correspondência ficaria limitada ao âmbito da linguagem.
Mas isso não é coerente com a condição de que as afirmações de-
vem ser regidas pelos fatos e não os fatos pelas afirmações. Para a
teoria da verdades ser adequada, ela tem de fazer justiça ao que Patzig
chama de "dualidade interna"307 no conceito de fato, significando
que os fatos por um lado dependem da linguagem, enquanto que
por outro, o valor de verdade das sentenças depende dos fatos. Se-
gundo Habermas, só uma teoria do consenso da verdade pode aten-
der a esses requisitos 308•
2. A combinação da teoria do ato de discurso com a
teoria da verdade
A teoria do consenso de Habermas 309 se apóia na teoria dos atos de
discurso analisados acima3lO.
Segundo Habermas, a verdade é "uma condição da validade que
anexamos aos atos constativos de discurso. Uma afirmação é verda-
deira quando afirma a condição de validade implícita no ato de dis-
curso, com o que confirmamos que a afirmação feita por meio das
sentenças é justificada311 ." A justificação de uma afirmação, portan-
to, não deve mais depender da verdade do que é afirmado, como se
supunha tradicionalmente, porém, ao contrário, a verdade do que
está sendo afirmado depende da justificação da afirmação. Por as-
sim dizer, o conceito de verdade é enviado do nível da semântica
para o nível da pragmática.
Se essa solução for possível, teremos alcançado dois objetivos:
Primeiro, poderíamos mostrar que a verdade não consiste de um
relação problemática entre as sentenças e o mundo. Em segundo
lugar, dar-se-ia um passo importante rumo a colocar as afirmações
normativas e não-normativas em condições de igualdade no que se
refere ao seu valor de verdade. Contudo, resta mostrar que pode haver
uma coisa como uma afirmação justificada também numa afirma-
ção normativa. Se existirem essas expressões justificadas de afir-
mações normativas, então - indo além de Habermas - podemos
94 • ROBERT ALEXY
falar de fatos normativos. Assim como a sentença, "A neve é bran-
ca" pode corresponder ao fato de que a neve é branca312, da mesma
forma a sentença "x deveria ser feito" pode corresponder ao fato de
que X deveria ser feit03l3.
3. A distinção entre Ação e Discurso
Um passo decisivo da teoria de Habermas consiste no fato de que a
teoria dos atos de discurso faz parte de uma teoria geral da comuni-
cação que distingue duas formas fundamentalmente diferentes de
comunicação: ação e discurso.
Ações são jogos de linguagem31 4, em que as condições da vali-
dade implícitas nos atos de discurso são tacitamente reconhecidas.
Ao contrário, nos discursos, as afirmações sobre a verdade que se
tornou problemática são trazidas à tona e sua justificação é analisa-
da315. Nas ações a questão sobre se a afirmação feita no ato de dis-
curso é verdadeira, ou se o estado de coisas nela expressa existe,
não é feita. O tema dessa comunicação é a experiência com os ob-
jetos no mundo. São trocadas informações relativas a essas experi-
ências. Essas informações são confiáveis ou nã0 316 , conforme a in-
formação se baseie em experiências subjetivas ou objetivas. São
fundadas na experiência objetiva quando as ações apoiadas por ela
são bem-sucedidas 317 • Assim que surgem dúvidas sobre os itens de
informação - ou seja, assim que a verdade da afirmação usada na
transmissão da informação for questionada, deixa-se o âmbito da
ação, estamos no âmbito da comunicação, no âmbito do "discurso".
Nos discursos não deve haver "espaço para processos de obten-
ção de informação (existir); os discursos não estão desembaraçados
das ações e livres da experiência. Introduzimos as informações no
discurso e a emissão dos discursos consiste no reconhecimento ou
'na rejeição de condições problemáticas de validade. No processo
discursivo nada além de argumentos são produzidos no processo de
discurso 318 •
Portanto, afirmar que os discursos são livre da experiência não
quer dizer que as experiências não entrem neles, mas significa ape-
nas que as experiências podem ser adquiridas no curso deles. Os
discursos pressupõem a totalidade de experiências obtida através
das ações, separadas daquelas que são tornadas problemáticas. É
possível que partes cada vez maiores do material adquirido com
a experiência, sejam processadas através de problematizações pro-
gressivas.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 95
A relação entre ação e discurso apresenta uma série de proble-
mas. Um problema é o das simples afirmações de observação. Po-
der-se-ia pensar que a fim de justificar a afirmação "A bola é ver-
melha", pode-se invocar imediatamente uma experiência correspon-
dente319 • Isso mostraria que, ao menos em alguns casos, a verdade
afinal consiste numa relação entre afirmações e o mundo que não é
mediado através da argumentação. A discussão entre ação e discur-
so seria supérflua, ao menos no que se refere às simples afirmações
de observaçã032o .
Essa objeção, no entanto, é insustentável. Popper mostrou que
afirmações simples de observação, que ele chama de "afirmações
básicas" não são algo fixo e firmemente alicerçado na experiência.
Até mesmo essas sentenças têm o caráter de hipóteses por causa dos
nomes universais (predicates) que elas usam 321 . Como tais são de-
pendentes da teoria. Assim, "a palavra vermelho (implica) numa
teoria de cores"322. Isso significa que nem mesmo as sentenças bási-
cas são incontestáveis. Elas também podem ser falsificadas. Por trás
da sua aceitação existe um acordo323. A indicação de afirmações
simples de observação, portanto, não é objeção à possibilidade de
testá-las discursivamente.
O que é verdadeiro sobre afirmações simples de observação vale
principalmente para formas de afirmação mais complexas. A verda-
de das afirmações negativas, gerais e modais não pode ser determi-
nada pelo confronto imediato com alguma coisa no mundo.
Como resultado da distinção entre ação e discurso chegamos à
seguinte definição de fato: um fato é o que é discursivamente justi-
ficável em estados de afirmação. A dependência da linguagem per-
manece. Por outro lado, o discurso (em parte porque as experiênci-
as entram nas conexão entre mundo e fatos) garante a dependência
das afirmações dos fatos, sem que esses fatos se tornem objetos no
mundo. Desta maneira, as condições para uma definição ser ade-
quada serão atendidas.
4. A justificação de afirmações normativas
O fato de que a verdade não consiste de uma simples relação entre
afirmação e mundo, é um argumento importante contra a tese de
que as afirmações normativas não têm valor de verdade. No entan-
to, para mostrar positivamente que elas de fato têm esse valor de
verdade exige-se mais. Precisa ser mostrado, que no contexto de uma
teoria do consenso é possível distinguir afirmações justificadas das
96 • ROBERT ALEXY
não justificadas, argumentos válidos dos inválidos, respectivamente
as transições corretas de afirmações de fato (G) para afirmações
normativas (N) das não corretas. O pressuposto para isso é que seja
possível formular regras que permitam que essa distinção seja feita.
Com isso, fazemos a mesma pergunta em conexão com a teoria de
Habermas, que já era o ponto central da discussão da metaética no
campo da filosofia analítica.
A resposta de Habermas se baseia na doutrina de afirmações sobre
a validade implícita nos atos de discurso. Segundo Habermas, um
jogo de linguagem bem-sucedido pressupõe o mútuo reconhecimento
de quatro afirmações de validade: "Afirmações quanto à intelegibi-
!idade das manifestações, a verdade do elemento proposto, a corre-
ção ou sustentabilidade do seu elemento performativo e a veracida-
de do orador324 . A condição de intelegibilidade existe com respeito
a atos constativos de discurso tais como afirmações. A condição de
correção ou sustentabilidade é associada a atos de discurso regula-
tivos. Segundo Habermas, entre outros, atos regulativos de discurso
são as ordens de comando, as sugestões e as promessas. Finalmen-
te, a condição de veracidade se apresenta nos atos de discurso que
expressam intenções, atitudes etc. do orador. Habermas chama es-
ses atos de discurso "atos de discurso representativos"325.
Segundo Habermas, a condição de intelegibilidade é uma condi-
ção prévia e não um objeto de comunicaçã0326 . A condição de vera-
cidade não é estabelecida através do discurso. Só se pode reconhe-
cer a veracidade de um orador através dos seus atos327. Ao contrá-
rio, a condição de correção ou sustentabilidade implícita nos atos
de discurso regulativos, pode, juntamente com a condição de verda-
de implícita nos atos de discurso constativos, ser estabelecida ape-
nas discursivamente. Os julgamentos de valor e os julgamentos de
obrigação, portanto, estão basicamente em pé de igualdade com os
julgamentos empíricos no que se refere ao seu valor de verdade.
Contudo, o conceito de Habermas sobre condições implícitas nos
atos de discurso regulativos contêm vários pontos obscuros. Eles se
relacionam com o fato de ele adotar a teoria dos atos de discurso,
que é problemática em si 328 •
Os atos de discurso podem ser executados por meio de manifes-
tações performativas explícitas 329 , como "Prometo que virei amanhã"
ou "Afirmo que vi o Sr. Lauben". Apoiando-se na terminologia de
Searle330 , Habermas chama a primeira parte dessa sentença (eu pro-
meto que ... ) de "sentença performativa" e a segunda parte (virei
amanhã) de "sentença dependente de conteúdo proposicional"331.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 97
A primeira parte expressa o que é feito pela manifestação, a se-
gunda o que é dito. Austin chama a primeira de papel ilocucionário
(illocutionary force), a última de significado locucionário (locutionary
meaning)332.
No caso dos atos de discurso constativos o que era sujeito a teste
era o conteúdo proposicional, a constatação. Ao invés, a condição
de correção ser relaciona supostamente com o elemento performativo
do ato de discurso regulativo. Esse elemento performativo deve ser
testado para se verificar se ele pode ser considerado o "cumprimen-
to" de uma norma justificada. O objeto do teste discursivo, portan-
to, não é o ato de discurso regulativo em si mesmo, mas antes é a
norma que deve ser considerada satisfatória333 . Assim, por exemplo,
deve ser possível uma ordem "ser justificada com relação a uma
norma válida que lhe confira a competência apropriada de dar essa
ordem"334.
Aqui se pode objetar que, mesmo com relação a um bom núme-
ro de atos de discurso aos quais Habermas chama de "regulativos",
pode e deve ser feita uma distinção entre julgar o que é feito e jul-
gar o que é dito"335. Assim podemos julgar se uma ordem foi dada
no contexto de uma competência para dar ordens, mas também po-
demos julgar se o que foi ordenado é correto ou apropriado. A ne-
cessidade de distinguir entre o que é feito e o que é dito se toma
bastante clara na expressão: "Eu afirmo que esta decisão é injusta".
Quem quiser julgar essa manifestação precisa (ao menos) examinar
a solidez do julgamento de valor (esta decisão é injusta) implícito
da expressão. O fato já mostrado ao se debater a tese de Hare 336 , de
que neste caso é preciso examinar a regra (ou padrões) pressupostos
nesse julgamento de valor, não nos impede de dizer que o julga-
mento é justificado. Isso é assim porque o julgamento pode ser um
erro devido a uma abordagem errónea dos fatos bem como à natu-
reza injustificada da regra pressuposta por ele. A regra pressuposta
nesse julgamento de valor não deve ser confundida com as regras
para cujo "cumprimento" deve ser levado em conta um ato de dis-
curso regulativo. Um regra que dá a um oficial não comissionado a
competência de dar ordens, é algo diferente de uma regra que afir-
ma que em determinada situação deve ser dada uma boa ordem.
O conceito divergente de Habermas parece resultar de dois fato-
res. Por um lado, ele não vê o que Hare e Strawson tomaram cla-
ro337 , ou seja, que a respeito de um número de atos de discurso aos
quais Habermas chama de "regulativos", a qualificação do que é dito
ser um julgamento de valor ou um julgamento de obrigação é uma
qualificação do seu significado locucionário. Isso vale, por exem-
98 • ROBERT ALEXY
pIo, para advertências (Você deve lhe dar o dinheiro roubado de
volta), recomendações (Essa ação de ajuda é boa) bem como para a
simples afirmação desses julgamentos. Aqui Habermas comete o
mesmo erro que Austin, para o qual o significado locucionário se
exauria ao se dar um sentido particular (sense) a uma determinada
referência (reference)338. Por outro lado, Habermas combina numa
única classe de atas de discurso, tanto os atas de discurso que con-
tém afirmações normativas Uulgamentos de valor e de obrigação)
como seu significado locucionário e atas de discurso como promessas
que não têm umas afirmação normativa como seu significado
locucionário, mas antes uma afirmação sobre um comportamento
futuro. Esses atas de discurso bastante diversos então recebem o
mesmo tratamento 339 •
Para evitar essas dificuldades, seria possível subdividir o concei-
to de atas de discurso regulativos. O termo ato de discurso normativo
poderia ser aplicado a todos aqueles atas de discurso que tenham
como seu significado locucionário uma afirmação normativa (um
julgamento de valor ou de obrigação). Os atas de discurso normativos
podem ser constativos na medida em que como manifestação de uma
afirmação normativa se trate de um ato de discurso normativ0340 • A
análise desses atas de discurso regulativos que não caem nessa di-
visão, como o ato de pedir desculpas, por exemplo, seria proceden-
te, visto que uma afirmação normativa singular sobre estes atas de
discurso regulativos, como "O pedido de desculpas, foi apropriado/
impróprio" que são afirmados num ato de discurso normativo, po-
dem ser julgada. Atos de discurso regulativos que não sejam, atos-
de discurso normativos são então julgados do mesmo modo que
qualquer outro tipo de ação.
5. A lógica do discurso
Segundo a teoria do consenso, a concordância potencial de todos é
a condição tanto para a verdade de uma afirmação não-normativa
quanto para a correção de uma afirmação normativa. Esse critério
de verdade tem duas deficiências: por um lado não pode ser satis-
feito e, por outro, mesmo que pudesse, isso não seria suficiente. A
concordância de todos é inatingível, visto que os que morreram até
o momento não podem mais participar da conversação e não se pode
estabelecer qual teria sido sua opinião. E mesmo que todos pudessem
expressar sua opinião, um acordo ocasional não serviria como crité-
rio de verdade341 • Ele poderia, por exemplo, fundamentar-se sobre
um erro ou uma imposição.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 99
Habermas tenta enfrentar essas dificuldades em seus ensaios sobre
as teorias da verdade, estipulando que somente um consenso bem
fundamentado serve como critério de verdade 342 .
O significado de verdade não está no fato de que algum consen-
so seja de fato atingido, mas antes nisto: que a qualquer hora e em
qualquer lugar em que entrarmos num discurso, podemos alcançar
um consenso sob certas condições que provem que se trata de um
consenso bem fundamentad0 343 • Um consenso bem fundamentado
só é um consenso quando se baseia "na força do argumento me-
lhor" Mas o que torna um argumento melhor do que outro, e em
que consiste a força do melhor argumento?
Habermas resolve esclarecer esta questão no contexto de uma
lógica do discurs0 344 • O tema de uma lógica do discurso é a carac-
terística formal de dos vínculos entre os passos de um argumento.
Decisivo é que esse encadeamento de passos num argumento não
consiste de sentenças mas de atas de discurso. Portanto, a lógica do
discurso tem de ser uma lógica pragmática345 .
No centro da lógica do discurso está o argumento. " Um argu-
mento é a justificação, que nos deve motivar, a reconhecer a con-
dição de validade implícita numa afirmação ou uma ordem, respec-
tivamente uma avaliaçã0346 • A fim de descrever a estrutura formal
de um argumento, Habermas usa o esquema de Toulmin discutido
acima347 •
D ) C
i
w
i
8 348
Essa estrutura de argumento é usada para transmitir explicações
no discurso teórico. Ela forma o alicerce da justificação no discurso
prático. Assim a ordem (C) "A deve devolver 50 marcos a B até o
final da semana", com o fato (D) de que B fez um empréstimo de
50 marcos a A por esse período através da regra (W). "Emprésti-
mos devem ser pagos dentro do período previsto de tempo". Essa
regra (W) pode ser justificada por sua vez, por exemplo, apontan-
do-se para as conseqüências diretas e indiretas de seguir a norma
(B)349. Aqui o ponto crucial é que a relação entre B e W é não-de-
dutiva. W não segue de B. Portanto, a força do argumento depende
da aceitabilidade da transição de B para W.
100 • ROBERT ALEXY
Foi mostrado acima, que a transição de B para W deve ser de-
finitivamente aceita onde for possível pressupor uma regra W', da
qual, junto com B, siga W350. Isso dá imediatamente origem à ques-
tão de se, e se, como, W' pode ser justificado. Essa questão
corresponde ao problema discutido por Habermas, a origem da for-
ça que permite alcançar o consenso a respeito da transição de B para
W. Essa questão já implica uma variante do problema discutido por
Stevenson, o da relação de um motivo ou razão G com a afirmação
normativa N: existe essa coisa de uma transição válida ou inválida
de G para N, ou a presteza em aceitar esse movimento depende
unicamente da formação psicológica, do status social ou da afiliação
cultural da pessoa interessada? Se esse for o caso, a presteza de
mover de G para N pode, na melhor das hipóteses ser explicada,
mas não pode ser justificada. Então seria impossível uma teoria de
discurso racional, ou então se trataria apenas de uma teoria relativa
a meios discursivos efetivos. Isso caracteriza o peso de uma respos-
ta dada finalmente por Habermas.
Segundo Habermas, a força de obter o consenso da transição de
B para W depende da adequação do sistema de linguagem aplicado
ao processo de argumentação. O sistema de linguagem usado na
argumentação tem de determinar que classes de experiências podem
entrar no processo de argumentação como backing. Estas experiên-
cias são observacionais e questionam os dados nos discursos teóri-
cos e as interpretaç?es necessárias nos discursos práticos. Suposta-
mente é possível que o sistema de linguagem determine que classes
de experiências são admissíveis como backing porque "por trás dos
predicados fundamentais da linguagem confiável da justificação" há
esquemas cognitivos 351 . O conceito de esquemas cognitivos de
Habermas está ligado à epistemologia genética de Piaget. Segundo
Piaget, as estruturas fundamentais da capacidade cognitiva são es-
quemas cognitivos que nem são reflexões puras de uma dada ordem
do mundo externo, como adota o empirismo, nem são algo inato ou
geneticamente determinado, como sustenta o racionalismo. Elas
devem muito mais ser entendidas como construções produzidas por
sujeitos com uma determinada carga genética, através de suas ações
num mundo determinadamente estruturado e dentro do enquadra-
mento de uma determinada sociedade no curso de seu desenvolvi-
mento. Essas construções são a condição prévia e determinante de
toda cognição352 •
A transição de B para W é assim transmitida através de esque-
mas cognitivos. A indução, a transição de uma série de afirmações
singulares para uma afirmação geral, é portanto - segundo Haber-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 101
mas - algo trivial, "exatamente a repetição exemplar do tipo de
experiências das quais o esquema cognitivo, que sempre entra nos
predicados básicos da linguagem da justificação, foi previamente
desenvolvido 353 ."
A força de obter consenso de um argumento depende, portanto,
"de um desenvolvimento cognitivo que garante que o sistema des-
critivo é adequado e que precede toda argumentação individual"354.
Devemos pensar neste ponto em definir a verdade nos termos de
adequação ao sistema de linguagem. No entanto, Habermas rejeita
isso explicitamente. Os sistemas de linguagem e os sistemas de
conceitos não podem ser verdadeiros; a verdade só pode ser estabe-
lecida no que se refere às afirmações e à argumentação apresentada
para fundamentá-las. O passo decisivo para Habermas consiste em
sua afirmação de que "o sistema de linguagem naturalmente desen-
volvido e internamente regulado" sobre o qual, em primeira instân-
cia, se fundamenta toda argumentação precisa, por sua vez, ser ob-
jeto de argumentação. É dessa maneira que Habermas chega ao seu
critério de um consenso bem alicerçado: "O consenso a que se che-
ga através de um argumento pode ser visto como um critério de ver-
dade, se e unicamente for estruturalmente possível trazê-lo à ques-
tão, modificá-lo e substituir a linguagem prevalecente da justifica-
ção em que as experiências são interpretadas"355.
Este critério de verdade certamente apresenta problemas. No
entanto, não se pode discuti-lo aqui em todos os seus aspectos. A
discussão se limitará à questão de sua adequação como critério da
racionalidade do discurso prático. Os parágrafos seguintes falarão
apenas sobre a "lógica do discurso prático" em vez de falar sobre a
"lógica do discurso" em geral.
O papel representado pela indução nos discursos teóricos é re-
presentado através da generalizabilidade nos discursos práticos.
Habermas descreve o "princípio do universalização"356 como "o
único princípio em que a razão prática se expressa"357. Infelizmente,
ele recusou-se a examinar sistematicamente este conceito - repleto
de ambigüidades - que são reveladas por uma simples análise das
opiniões de Hare, Baier e Singer358 .
A versão de Habermas da idéia da generalizabilidade se apóia
em sua teoria da "situação ideal de discurso" que será analisada mais
profundamente abaixo. Na situação ideal de discurso todos os ora-
dores têm direitos iguais; não existe o elemento da coerção. É ób-
vio que nessa situação um consenso só é possível quanto àquelas
ordens, normas etc. que "todos possam querer"359. Segundo Haber-
mas, as normas regulam a possibilidade de satisfazer necessidades
102 • ROBERT ALEXY
e, respectivamente, a perseguição dos interesses36o . Uma norma que
"todos possam querer" é assim uma daquelas, cujas conseqüências
e efeitos colaterais devem ser aceitos por todos com respeito à satis-
fação das necessidades de cada indivídu0 361 .
Essa fórmula difere tanto dos argumentos de Hare como tam-
bém do argumento de generalização de Singer. Segundo Hare, é
suficiente que o indivíduo que julga aceite as conseqüências para
todos362 , ao passo que Singer exige que as conseqüências de todos
que seguem norma sejam aceitáveis para todos3 63 • Não é necessário
nem significativo tomar algum tipo de decisão a favor de uma ou
dessas três versões sobre a idéia da generalizabilidade, às quais outras
podem ser acrescentadas, por exemplo, a condição de consistência 364
expressa através do princípio de universalizabilidade e a condição
de aprendizado universal (Baier)365. Parece muito provável que pos-
sam ser combinadas entre si. Não surge nenhum problema de in-
compatibilidade, talvez exceto entre o argumento de Hare e a fór-
mula de Habermas. Esta possibilidade pode ser eliminada adotan-
do-se uma regra prioritária a favor da fórmula de Habermas. Essa
regra prioritária de forma nenhuma tornaria o argumento de Hare
supérfluo. Como ficará claro, a fórmula de Habermas, como uma
regra, é quase inatingível. Ela muito mais define um ideal do que
um critério fixo. Nessas circunstâncias faz sentido estipular a satis-
fação do critério de Hare como condição mínima.
Uma outra questão diz respeito a qual nível de diferença as cita-
das variantes do princípio de generalizabilidade são redutíveis de
uma para outra. Para descobrir isso teria de ser feita uma extensa
análise lógica. No que segue, apenas se fará alusão breve a isso. Uma
análise sistemática exigiria uma análise separada366 .
Segundo a versão de Habermas do princípio de generalizabili-
dade, para que haja consenso quanto a uma norma, algo teria de
ser aceito como uma necessidade por alguém e por todos. Para so-
lucionar esse assunto, Habermas volta à sua teoria de esquemas cog-
nitivos. As necessidades das pessoas não são algo predeterminado
pela natureza. Talvez seja possível mencionar um número de con-
dições de sobrevivência. Se incluíssemos a premissa de que as pes-
soas têm de sobreviver, desta maneira resolveríamos alguns proble-
mas práticos - talvez no sentido de uma teoria do minimal content
of natural law 367 •
Mas, à parte do fato de que o que deve contar como condições
para a sobrevivência humana continuar aberto à discussão, só um
pequeno número de problemas seria decidido dessa forma. A razão
para a inadequação desse ponto de partida está no fato de que, como
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 103
enfatizou Kamlah 368 , as necessidades humanas são formadas cultu-
ralmente. Elas são experimentadas individualmente apenas no con-
texto de certas interpretações. Essas interpretações ocorrem dentro
da estrutura dos esquemas cognitivos, ou como Habermas ocasio-
nalmente escreve, dentro da estrutura de "quadros do mundo"369.
Ao invés de falar de "esquemas cognitivos" ou de "quadros do
mundo", também podemos dizer que rotular uma necessidade como
uma que deve ser geralmente aceita, é algo governado por regras.
Essas regras, por sua vez, subjazem historicamente as convicções
morais expandidas, e, portanto, também a linguagem da moral. A
exigência de Habermas pela teste discursivo da adequação do siste-
ma de linguagem que determina a interpretação das necessidades,
pode, portanto, ser entendido como uma exigência de testar discur-
sivamente as regras morais que estão por trás da linguagem moral.
Um exemplo dessas regras seriam aquelas que governam o uso da
expressão "corajoso"370.
Para facilitar esse teste discursivo das regras que estão por trás
das expressões morais, o discurso tem de ser elaborado de tal modo
a permitir a revisão do sistema de linguagem originalmente escolhi-
do. Segundo Habermas, isso pressupõe a possibilidade de inter-re-
lacionamento livre entre os diferentes níveis de discurso. Quatro
níveis e quatro passos correspondentes podem ser distinguidos.
O primeiro passo no discurso teórico consiste na transição da
"ação" para o "discurso" pela problematização de uma afirmação
(entrada no discurso). O segundo passo consiste na entrega de ao
menos um argumento (discurso teórico). O terceiro passo é a tran-
sição para a modificação do sistema de linguagem originalmente
escolhido (discurso metateórico). Finalmente, o último passo con-
siste na transição para a "reflexão sobre mudanças sistemáticas da
linguagem de justificação"371, em que "com a ajuda de movimento
peculiarmente circular da elaboração do post factum racional, de-
terminamos o que deveria contar como cognição 372 • Nesse estágio
mais amplo chegamos ao alicerce prático das normas básicas do
discurso teórico.
Analogamente, a entrada no discurso prático ocorre através da
problematização de, por exemplo, ordens e proibições. O segundo
passo consiste na entrega de ao menos um argumento. No terceiro
passo, a adequação do sistema de linguagem se torna o assunto prin-
cipal do discurso. O último passo consiste em "refletir sobre como
nossas estruturas de necessidades dependem do nosso nível de co-
nhecimento e capacidade: Chegamos a um acordo sobre a interpre-
tação das nossas necessidades diante da informação disponível rela-
104 • ROBERT ALEXY
tiva ao escopo do que é possível e do que é atingível"373. O quarto
passo é o encontro do discurso prático e do discurso teórico.
Nas duas formas de discurso, a força de obter o consenso de um
argumento depende da capacidade de mover-se de forma desinibida
de um nível para outro e de volta até que se chegue a um consenso.
As características formais do discurso têm, portanto, de ser tais que
assegurem a liberdade de movimento entre os níveis de discurso.
6. A situação de discurso ideal
As características formais que satisfazem essas condições são as
características da situação de discurso ideaP74. Habermas diz que uma
situação de discurso é ideal quando a "comunicação nele não é
impedida nem por fatores contingentes externos, nem por restrições
internas da própria estrutura de comunicação"375. A comunicação
permanece livre de restrições "onde há uma distribuição simétrica
de oportunidades entre todos os participantes do discurso para esco-
lherem e executares os atos de discurso"376. Dessa condição geral
de simetria, Habermas deriva quatro condições correspondentes às
quatro classes de atos de discurso distinguidas por ele.
"1. Todos potenciais participantes num discurso têm de ter uma
oportunidade igual de contribuir para os atos de discurso co-
municativos 377 , de modo que possam a qualquer tempo iniciar
os discursos e conduzi-los através do diálogo e de um processo
de perguntas e respostas.
2. Todos os participantes nos discursos devem ter a mesma chance
de apresentar interpretações, afirmações, recomendações, expli-
cações e justificações e de problematizar, fundamentar ou con-
testar sua validade, de modo que nenhuma opinião fique per-
manentemente livre de tematização e criticismo"378.
Esses dois requerimentos se relacionam inteiramente com o dis-
curso. Os dois requerimentos seguintes se relacionam muito mais
com o modo como o discurso sempre está embebido no contexto
das ações.
3. Só têm permissão para falar aqueles oradores que, como agen-
tes, têm igual oportunidade de usar atos de discurso representa-
tivos, isto é, de expressar suas atitudes, sentimentos e intenções ...
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 105
4. Só são admitidos no discurso aqueles oradores que, agindo como
sujeitos, têm iguais oportunidades de usar atos de discurso regu-
lati vos, isto é, expedir ordens, objeções, permissões e proibições
ou promessas e aceitação de promessas, ou de chamar as pessoas
a prestar contas ou a pedi-las etc. 379 •
Dizemos que os dois últimos requisitos tomam explícito o fato
de que a realização de uma situação de discurso ideal pressupõe a
realização da abertura na vida cotidiana, bem como a conquista da
liberdade de ação.
É questionável se tem sentido formular essas condições de for-
ma tão forte. Indubitavelmente é correto que as hipocrisias e as res-
trições da vida cotidiana possam ter um efeito negativo no discurso.
Mas por que não seria possível sermos mais avançados no âmbito
do discurso do que no da vida cotidiana? Por exemplo, é inteira-
mente concebível que certas normas sejam justificadas como nor-
mas sólidas no discurso mesmo que elas contradigam aquelas que
são válidas no âmbito da ação. Além disso, também é possível que
o discurso possa trazer à vida novos modos de conduta, por exem-
plo, um certo grau de abertura, que (ainda) não são muito comuns
fora do discurso. Além disso, se a realização das condições para uma
situação de discurso ideal forem, na verdade, totalmente dependen-
tes da realização do que Habermas chama de "ações puramente
comunicativas", seria impossível mudar as condições obtidas atra-
vés do discurso. Então faz sentido não amarrar as condições para a
situação de discurso ideal unicamente às condições ideais de con-
duta em geraP80. Isso corresponde ao que Habermas diz ao falar e
"realização suficiente dos requerimentos que impomos a discurso"381.
Diz-se que essa realização suficiente existe "quando restrições ex-
ternas e aquelas imanentes ao discurso são neutralizadas a tal grau
que não existe perigo de um pseudo-consenso (baseado na decep-
ção e na autodecepção)382.
Mesmo uma formulação mais fraca do conceito de situação de
discurso ideal, ao longo das linhas indicadas, dá origem a toda uma
série de objeções.
É provável que a objeção mais freqüente seja a que se relaciona
com o fato de que a situação do discurso ideal é irrealizáveP83. O
próprio Habermas observa que ela é excluída pelas limitações de
espaço-tempo do processo de comunicação, bem como pela limita-
, . da capacidade psíquica dos participantes de qualquer discurs0 384 .
lili Com isso se relaciona a objeção de que nunca é possível estabelecer
com certeza se a situação de discurso ideal de fato se concretizou.
106 • ROBERT ALEXY
Sempre é possível, por exemplo, haver uma decepção quanto à exis-
:l,:,
!
tência das limitações 385 . Habermas contesta essa objeção com sua
teoria do caráter contrafático da situação de discurso ideal. Segun-
do essa teoria, citando Habermas, a situação de discurso ideal "nem
é um fenômeno empírico nem uma construção simples, mas muito
mais uma inevitável recíproca de rebaixamento do discurso assumi-
do pelas partes"386. A antecipação da conquista de uma situação de
discurso ideal "é uma garantia de que podemos com um consenso
fático realmente alcançado, ter a afirmação de que se trata de um
consenso razoável; ao mesmo tempo, apresenta um padrão crítico
para questioná-lo e examinar se o verdadeiro consenso é indicação
suficiente para um consenso bem justificado"387. A estrutura possí-
vel do discurso é tal que ao executar um ato de discurso nós, con-
trariando os fatos, nos comportamos como se a situação de discurso
ideal não fosse uma mera ficção, mas antes uma realidade presente
- a isso chamamos de rebaixamento. "O fundamento normativo de
uma comunicação lingüística, portanto, é bivalente: existe por ante-
cipação, mas como um fundamento antecipado já é atuante"388. "No
matter how the intersubjectivity of mutual understanding may be
?efo~med~ the design of na ideal speech situation is necessarily
Imphed wIth the structure of potential speech; for every speech, even
that of intentional deception, is oriented towards the idea of truth"389.
Essa versão da teoria da situação de discurso ideal tem a vanta-
gem de evitar a reprimenda de não ser realizável na prática. É de-
finitivamente possível perseguir um ideal que nunca seja realizado.
Mas, ela apresenta a desvantagem de não apresentar um critério para
a tomada de decisões, que deixe claros os resultados em cada caso.
No. entanto, essa deficiência é atenuada de duas maneiras. Em pri-
~eIro ~ugar, as r~~r~s que definem a situação de discurso ideal pro-
vIdencIam os cntenos para o criticismo das normas. Em segundo
lugar, devemos lembrar que uma realização aproximada da situa-
ção de discurso ideal é possível. Neste sentido, Habermas chama a
atenção para o fato de que a distribuição desigual de oportunida-
des para usar os atos de discurso pode ser neutralizada por medi-
das institucionais. 390
Segundo Habermas, as normas básicas do discurso racional defi-
nidas nos termos da situação do discurso ideal não só são pressu-
postas nos discursos, mas elas também estão por trás das afirma-
;1li.
ções de validade feitas nas transações comuns da vida cotidiana.
Portanto, Habermas sustenta que todos e cada um envolvido em
qualquer forma de comunicação já pressupões a situação de discur-
.,
:4l~
'
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA •
so ideal, mas pode contudo, desviar-se dos seus postulados 391 . Só se
107
~"
IX' pode evitar isso com a retirada de todas as formas de comunicação.
x':'
Contudo, segundo Habermas, um indivíduo que fizesse isso perde-
ria sua identidade392.
Se essas observações forem corretas, algo pode ser ganho para a
solução do problema quanto a justificar as normas básicas do dis-
curso racional. K. O. Apel chama essa justificação do tipo apresen-
tado por Habermas, de "transcendental pragmática"393. Ela é trans-
cendental na medida em que as regras são justificadas mostrando-
se que sua validade é uma condição da possibilidade de comunica-
ção Iingüística. E pragmática porque essas regras são regras de dis-
curso que não lidam exclusivamente com a sintaxe ou a semântica,
mas vão além disso para regular o relacionamento do orador com
suas próprias expressões 394 . Habermas, que ainda falava do "caráter
transcendental da linguagem comum" em 1973 395 , enquanto isso
expressou dúvidas sobre usar a terminologia de Kant. Ao invés, ele
sugere a expressão "universal pragmática"396. O problema de distin-
guir a característica de justificação escolhida por Habermas será
examinada posteriormente na discussão dos modos possíveis de jus-
tificar regras de discurso. Aqui primeiro se indagará se, e até que
ponto, os argumentos apresentados por Habermas podem ser consi-
derados sustentáveis, independentemente da forma que devam ser
classificados.
7. Discussão crítica da teoria de Habermas
Esta questão leva a uma discussão crítica geral da teoria de Habermas.
A discussão presente se concentrará primariamente em sua sustenta-
bilidade e utilidade como uma teoria do discurso prático 397 .
7.1 Um dos mais fortes opositores da teoria do discurso é Niklas
Luhmann. Luhmann defende a tese de que tentativas como a de
Habermas estão destinadas ao fracasso "sob as condições prevale-
centes num mundo que se toma cada vez mais rico em possibilida-
des"398. O problema da época atual não é mais o da correção subs-
tantiva das decisões ou normas, mas antes o de lidar com a comple-
xidade. Donde o problema da justiça deve ser separado de suas antiga
conexão com a verdade e a possibilidade de justificação e ser
reformulado como uma questão relativa "à adequada complexidade
do sistema jurídico399 •
108 • ROBERT ALEXY
Sobre essa objeção geral à importância das questões tradicionais
relativas à verdade, à possibilidade de justificação e à justiça nas
sociedades modernas, devemos acrescentar que essas discussões
podem ser mais adequadamente entendidas por meio da abordagem
à teoria dos sistemas do que por meio da teoria do discurso. Uma
abordagem sistema-teórica não implica, deter a postulação das con-
dições ideais. Posso retirar as limitações do desempenho de qualquer
sistema discursivo, e posso demonstrar as possibilidades de um de-
sempenho melhor através de organizações alternativas de discurso 4oo .
Uma discussão geral da teoria de sistemas de Luhmann ultra-
passaria o objetivo deste exame. Então, apenas apresentaremos aqui
alguns argumentos apropriados, como alternativa possível às obje-
ções de Luhmann quanto à possibilidade e relevância da teoria do
discurso, ao menos até o ponto de não condenar desde o início a
plausibilidade do projeto de uma teoria de discurso racional prático.
Um debate mais direto com Luhmann deveria ser conduzido no nível
de uma comparação compreensível das teorias em vez de no nível
de troca de argumentos individuais. Isso imediatamente exigiria o
desenvolvimento da teoria do discurso racional além do estágio das
primeiras concepções. O objetivo presente é contribuir para esse
desenvolvimento, não por último pela expansão da teoria do discur-
so racional prático num âmbito de argumentação jurídica. O debate
com Luhmann realmente ocorre apenas indiretamente neste traba-
lho. Ocorre indiretamente na medida em que os argumentos apre-
sentados aqui a favor da teoria do discurso podem ser vistos como
argumentos contra uma teoria do sistema, até o ponto em que a te-
oria do discurso é incompatível com a teoria do sistema.
A questão do grau em que a teoria do discurso é incompatível
com a teoria do sistema leva de volta às duas objeções de Luhmann
citadas acima.
Suponha que a abordagem sistema-teórica seja bem adaptada
para elaborar os desempenhos e limitações de qualquer sistema de
discurso, e para uma demonstração das possibilidades de melhorar
os desempenhos através de organizações alternativas de discurso.
Isso só contaria como um ponto contra a teoria do discurso se a teoria
do discurso de fato fosse obrigada a ficar estagnada na postulação
de condições ideais. Mas esse não é o caso. Uma das tarefas da teo-
ria do discurso é investigar como, mesmo com condições limitadas,
um argumento racional pode e deve proceder, e como a possibilida-
de do argumento racional pode ser melhorada na presença de con-
dições limitadoras. Para essa finalidade, há necessidade de conhe-
cer a capacidade de trabalho de diferentes sistemas discursivos e se
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 109
é possível expandir sua capacidade. Saber até que ponto a teoria do
sistema pode ajudar a descobrir isso, não só é útil mas indispensá-
vel para a teoria do discurso.
Portanto, a questão decisiva é saber se a abordagem à teoria do
discurso como tal faz sentido, isto é, se as questões tradicionais re-
lativas à verdade, possibilidade de justificação e à justiça hoje per-
deram sua importância e se o problema da justiça deve ser separa~o
da sua antiga conexão com a justificabilidade e olhado muito mais
como a questão de o sistema jurídico ter uma complexidade ade-
quada. Podemos assinalar imediatamente que é totalmente concebí-
vel que a fórmula "complexidade adequada" seja um indicador de
401
uma condição necessária de justiça na tomada de decisã0 . No
entanto, deve-se duvidar se atualmente se trata realmente do caso
de que as normas não contêm mais nenhuma afirmação implícita de
correção ou justificabilidade. Assim Dreier402, referindo-se a Haber-
mas, assinala que o abandono dessa afirmação implícita pressuporia
o desenvolvimento de "outro modo de socialização" que seria
desconectado das normas que precisam ser justificadas403 • Já é mo-
tivo de dúvida se esse "modo de socialização" realmente é possí-
veI404 • Em todo caso, uma olhada na prática de debates sobre políti-
ca ou deliberações judiciais ou as controvérsias entre juristas ou, na
verdade, razões da vida diária mostra que há algo a ser dito sobre a
visão de que esse "modo" ainda não produziu efeitos, ao menos até
agora. A objeção sistema-teórica então talvez revele os limites da
teoria do discurso. Mas ela não pode ser aceita como um argumento
contra a possibilidade e a necessidade dessa teoria.
7.2 O cerne da justificação "universal pragmática" das normas bá-
sicas do discurso racional consiste na tese de que todo orador inclui
em suas expressões afirmações implícitas de inteligibilidade, vera-
cidade, correção e verdade. Quem faz um julgamento de valor ou
de obrigaçã040S, faz uma afirmação quanto a correção, isto é, que o
julgamento expresso é racionalmente justificável.
A tese vai além de meramente sustentar que a prática do discur-
so pressupõe a possibilidade de que as decisões práticas são justifi-
cáveis, porque isso não significaria que uma condição de justifica-
bilidade seja implicitamente levantada em toda expressão de um jul-
gamento de valor ou de obrigação. Poderíamos achar que embora
qualquer discussão relativa à correção das manifestações particula-
res de fato levanta essa afirmação, ainda assim as posições morais
podem ser expressas sem fazer qualquer afirmação Segundo esse
ponto de vista, as normas básicas do discurso racional não só seriam
110 • ROBERT ALEXY
significativas para aqueles que decidiram participar no Jogo de lin-
guagem da argumentação prática. A justificação "universal pragmá-
tica" de Habermas entraria em colapso. Para apoiar esse ponto de
vista, poderíamos assinalar que muitas pessoas se manifestam sem
estar prontas a justificar as afirmações com razões. Em muitos casos
nem sequer existe uma posição para fazê-lo.
No entanto, isso não pode ser considerado uma objeção muito
sustentável. O fato de que alguém é incapaz ou está indisposto a
substanciar uma afirmação não diz nada quanto à existência da afir-
mação. As afirmações implícitas nos atos de discurso não depen-
dem dos desejos do orador, mas muito mais das regras por trás dos
atos de discurso. Suponha que alguém faça uma afirmação norma-
tiva e, respondendo à pergunta "por quê?" se recuse a dar qualquer
resposta e não apresente quaisquer razões para sua recusa, ou res-
ponda dizendo que não há razões para a afirinação em questão. Nessa
situação poderíamos reagir com a resposta "você deveria dar razões
para isso" ou "E se não há razões para dizer que A tem um dever de
ajudar B, você não deveria dizê-lo". As expressões deontológicas
"deveria" e "teria de", que ocorrem nessas sentenças, são um sinal
de que o orador está se referindo a uma regra que requer motivos
que a sustentem406 . Normalmente, o destinatário dessas censuras as
aceitará como tais e responderá dando razões ou, caso contrário,
explicando porque não está dando nenhuma. Essas razões, como as
razões da afirmação original, estão abertas à discussão. Essas razões
freqüentemente são aceitas.
A discussão acima toma claro que embora os oradores de fato
apresentem uma regra que exige justificação, essa regra ainda não
exige que todos tenham de dar razões para cada afirmação feita, a
qualquer tempo, para qualquer pessoa. É suficiente que dêem ra-
zões para serem incapazes ou não desejarem dar as razões em dada
situação, ou delegam a competência de outras de dar razões a ou-
tras pessoas. Essa regra não exige uma justificação individual da
parte do orador para cada afirmação, mas ordena que todas as ma-
nifestações fiquem abertas à discussão. As razões para não apresen-
tar quaisquer razões também ficam abertas à discussão. A legitimi-
dade de uma referência à competência dos outros para dar razões
justificativas pode ser testada. Assim se pode perguntar se a autori-
dade invocada pelo orador realmente garante a correção da sua tese.
Talvez seja possível, no entanto, e, muitas vezes necessário, entrar
na correção substantiva da afirmação nesse caso. A fim de assegu-
rar que o argumento invocado de autoridade possa ser discutido, o
orador tem de se restringir a apelar apenas para certas autoridades
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 111
específicas. Não é permitido, sem dar qualquer razã~, simple.s~ente
ser de opinião de que alguém, a certo tempo estara na posIçao de
dar razões para sua afirmação.
Naturalmente, é possível expressar sentenças relacionadas a ques-
tões práticas, sem nesse sentido ter de dar razões. Nesses casos, no
entanto, não somos postos diante de um julgamento de valor ou de
obrigação, porém antes, por exemplo, do anúncio relativo a um sen-
timento uma atitude ou um desejo. Mas ao entendermos algo como
julgam~nto de valor ou obrigação, temos sempre de concebê-lo como
objeto de uma afirmação implícita de justificabilidade.
Isso corresponde ao que Patzig escreveu:
É apenas por referência a esta afirmação essencial de justifica~i­
lidade, que sempre implica em julgamentos de valor moral em VIr-
tude do seu significado, que podemos captar essas afirmações em
seu sentido de julgamentos. Se não quisermos perder o significado
de tais julgamentos, não temos de olhá-los como meras manifesta-
ções espontâneas de uma reação emocional, mas devemos de prefe-
rência tomá-los como afirmações autênticas, que pelo fato de serem
afirmações autênticas, podem ser falsas e também podem, natural-
mente, ser verdadeiras"407.
As seguintes exigências podem agora ser formuladas como uma
regra subjacente ao ato de discurso de afirmação: .
Todo orador precisa dar razões para o que afIrma quando lhe
pedirem para fazê-lo, a menos que possa citar razões que justifiquem
uma recusa de dar uma justificaçã0408 .
Esta regra será chamada de "regra geral de justificação".
É possível ter uma sucessão de manifestações que não contêm
afirmações. Contudo, uma contínua e longa comunicação sem qual-
quer afirmativa só é possível em condições artificiais, por exem~lo,
através de arranjos. Esse arranjo mal pode ser sustentado na vIda.
Seja como for, esse ato de acordo pressupõe a regra da justificação.
Não é possível concordar em não se ater a uma regra a m~n~s que
alguma regra como essa exista. Assim, alguém ~ue. ~artI~Ipe de
qualquer comunicação se toma sujeito à regra de JustIfIcaçao.
7.3 A regra de justificação geral está intimamente relacionada ~om
a condição da situação de discurso ideal. ~uem apresenta motIv~s
para justificar algo, ao menos pretende aceItar o outro como parceI-
ro de discurso com direitos iguais, ao menos no que se refere ao
processo de justificação, e, nem pratica coerção nem depende de
meios coercivos praticados pelos outros. Além disso, reclama ser
112 • ROBERT ALEXY
capaz de defender sua afirmação diante dos outros. Os jogos de lin-
guagem que satisfazem essas exigências não podem ser vistos como
argumentos de justificação. Assim expressões como "Se não acre-
ditar, perderá seu emprego" ou "O Sr. F facilmente seria capaz de
desaprovar, mas você deve aceitá-lo pela razão G," dificilmente
podem ser consideradas argumentos de justificação.
A exigência de direitos iguais, de universalidade e de ausência
de coerção pode ser formulada por três regras. Essas regras corres-
pondem às condições mencionadas por Habermas para a situação
de discurso ideal na versão simplificada apresentada acima409 • A
primeira regra se refere à entrada no discurso. O seu conteúdo é o
seguinte:
1. Toda pessoa que puder falar pode tomar parte no discurs0 4lo •
A segunda regra rege a liberdade de discussão. Ela pode ser sub-
dividida em três exigências:
2. (a) Toda pessoa pode problematizar uma afirmação.
(b) Toda pessoa pode introduzir qualquer afirmação no discur-
so.
(c) Toda pessoa pode expressar suas atitudes, desejos e necessi-
dades.
(d) É significativa principalmente no discurso prático. Ela arti-
cula a exigência de abertura. Finalmente, a terceira regra tem
a tarefa de proteger os discursos de todo tipo de coerção. Seu
conteúdo é o seguinte:
3. Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos estabe-
lecidos em 1. e 2. por qualquer tipo de coerção interna ou exter-
na ao discurso.
Poderíamos questionar se 3 é regra de discurso. Ela também pode
ser considerada como uma condição para a realização de 1 e 2. No
momento, contudo, basta simplesmente notar que 3 tem o status de
regra especial.
1 e 3 definem as condições mais importantes para a racionalida-
de dos discursos. Portanto devem ser chamadas de "regras de racio-
nalidade" .
Talvez devêssemos pensar que pouco se ganhou em mencionar
essas regras. Já se mencionou acima que elas não podem ser reali-
zadas plenamente. Mesmo assim, esta objeção não provou que elas
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 113
são inúteis 411 • Elas (l) definem um ideal que pode ser alcançado
aproximadamente, (2) fornecem um instrumento para criticar limi-
tações injustificáveis aos direitos e às oportunidades dos parceiros
no discurso, e (3) providenciam assim ao menos um critério hipoté-
tico e negativo de correção ou verdade e (4) oferecem uma interpre-
tação da exigência de correção ou verdade412 •
7.4 Tanto as regras do caráter ideal da racionalidade quanto a possi-
bilidade de cometer erros sobre o grau em que está sendo observa-
da, de fato mostram que nenhum consenso realmente conquistado
dá qualquer garantia da validade dos resultados do discurso4l3 . As
regras propostas não provêm um procedimento pelo qual um advo-
gado, por exemplo, pode resolver certo caso em determinada situa-
ção. Disso se pode concluir que, embora a teoria de Habermas des-
creva um ideal primoroso, ela pouco oferece para a conduta quer do
argumento moral cotidiano, ou das ciências normativas, tais como a
jurisprudência414 •
Mas isso, no entanto, deve ser contestado. Por um lado, novas
regras de argumento prático podem ser derivadas da teoria de Ha-
bermas e, por outro lado, sua teoria não está apenas necessitando de
desenvolvimento, porém também é capaz de se desenvolver.
Temos em primeiro lugar de observar que as regras de racionali-
dade já. excluem certos resultados. Com elas, não é compatível que
um indivíduo, mesmo um que consinta, aceitar um estado duradou-
ro sem direitos, ou seja, o estado de escravo. Todos precisam ter o
direito de exigir o teste discursivo de cada norma, a qualquer mo-
mento. Uma norma que exclua isso é inadmissível., ela é discursi-
vamente impossível. Não se trata de uma realização insignificante
da teoria do discurso que ela possa providenciar razões justificati-
vas da inadmissibilidade dessas normas.
O número de normas discursivamente impossíveis por certo é
pequeno. No entanto, a teoria de Habermas também apresenta al-
guns indicadores no âmbito do discursivamente possível.
Primeiro temos de mencionar a referência de Habermas às for-
mas de argumento (apoiando-se em Toulmin). Habermas, no entan-
to, menciona apenas duas formas de argumento, a justificação de
um julgamento de valor ou de obrigação por meio de uma regra e a
'j~\.
justificação de uma regra pela referência às suas conseqüências di-
. ,, retas e indiretas para a satisfação das necessidades .
, ' Como mostrou a discussão das teorias de Stevenson e Baier, existe
um número consideravelmente maior de formas a ser considerado.
114 • ROBERT ALEXY
Elas serão enumeradas e sistematizadas no momento oportuno. Por
certo devemos admitir que uma análise das formas de argumentos
ainda não oferece nenhuma orientação sobre como argumentar subs-
tantivamente. Mas essa análise é necessária para o estabelecimento
de regras que influenciem a substância da argumentação.
O princípio de generalizabilidade de Habermas constitui esse tipo
de regra. Segundo isso, uma norma é capaz de ser generalizada se
suas conseqüências diretas e indiretas para a satisfação das necessi-
dades de "cada um" é aceitável para "todos"415. Essa regra pode ser
formulada como segue por toda a vida:
As conseqüências de uma norma para a satisfação das necessi-
dades de todos têm de ser aceitáveis para todos.
Assim sendo, o discurso às interpretações prevalecentes atuais
da legitimidade das necessidades. Quais necessidades são de fato
consideradas generalizáveis é algo que depende das convicções
morais individual e socialmente formadas do orador. A doutrina de
Habermas sobre o criticismo da linguagem justificativa cabe aqui.
As convicções morais básicas, que evoluíram no curso do desenvol-
vimento de um indivíduo, de uma sociedade e também no curso do
desenvolvimento da humanidade como uma espécie, entraram na
linguagem da moral. Elas podem ser formuladas como regras que
subjazem ao uso de expressões avaliadoras como "bom" ou "deve-
ria", "imoral" ou "cobiça". Essas regras regem a interpretação das
nossas próprias necessidades e das dos outros como sendo generali-
záveis ou não. Portanto, a pergunta central do discurso e: qual é a
interpretação correta?
A primeira resposta é que a questão não pode ser elucidada na
teoria do discurso prático, porém, dentro do próprios discurso. Fór-
mulas como: "Necessidade objetivas mais valiosas devem ter prefe-
rência sobre necessidades objetivas menos valiosas" ou "A satisfa-
ção das necessidades fundamentais tem preferência sobre a satisfa-
ção das menos fundamentais" - como foi mostrado acima - ,
pressupõem uma teoria intuicionista ou naturalista metaética inatin-
gíveis ou provam ser fórmulas vazias. Naturalmente, a mera alusão
ao esclarecimento do discurso também não basta. Uma teoria do dis-
curso prático precisa providenciar regras e formas segundo as quais
se possa testar a correção das regras morais por trás delas.
Habermas apenas sugere um modo de proceder no contexto da
sua teoria do discurso. Aqui ele estabelece uma conexão com o pro-
cedimento da "gênese crítica" como elaborado por ele mesmo417 , a
partir dos pontos de vista epistemológicos de Hegel, Marx e Freud,
os quais foram elaborados em suas partes técnicas nos mínimos
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 115
j,
detalhes por Lorenzen e Schwemmer418. "Gênese crítica" é o pro-
cesso pelo qual a emergência de regras morais no histórico de vida
dos indivíduos e da espécie é realizada pelos participantes do dis-
curso419 • Isso torna possível determinar até que ponto, em estágios
diferentes de desenvolvimento, são atendidas as condições da situa-
ção de discurso ideal. Da mesma forma, torna possível o criticismo
das regras morais geradas por esse processo de desenvolvimento e
que exerçam influência sobre nosso pensamento e argumentação.
Habermas formula isso da seguinte maneira: "Como os membros
de um sistema social, em dado estágio do desenvolvimento das for-
ças produtivas, interpretariam coletiva e obrigatoriamente as suas ne-
cessidades e que normas aceitariam com justificadas se pudessem
e tivessem decidido com base na organização de união social atra-
vés da formação discursiva da vontade, com o conhecimento ade-
quado das condições limitadoras e dos imperativos funcionais da sua
sociedade 7"420
A idéia da gênese crítica será examinada com mais detalhes em
relação com a discussão dos pontos de vista de Lorenzen e Schwem-
mero Aqui apenas tomamos como garantido que se esse procedimento
fosse significativo, outra regra de discurso teria sido descoberta, que
pode ser formulada da seguinte maneira por enquanto:
A interpretação de necessidades como a que em geral aceitamos
precisa poder passar pela prova de uma gênese crítica.
Essa regra, e também o princípio de generalizabilidade de Haber-
mas, diferem das formas de argumento antes mencionadas pelo fato
de incluír,em critérios para o exame substantivo e a justificação das
normas. E por isso que são chamadas de "regras de justificação".
7.5 Um discurso realizado segundo as regras elaboradas até o mo-
mento, e as formas analisadas até aqui, não pode servir de garantia
para a correção dos resultados. Esse só não é o caso no que se re-
fere a certas normas discursivas necessárias. A maioria das normas ,
no entanto, são meramente discursivamente l!....0ssíveis. Isso signifi-
ca que tanto elas quanto suas negações são compatíveis com as re-
gras do discurso. Isso é uma conseqüência do fato de as regras do
discurso não prescreverem que conceitos normativos devem formar
o ponto de partida para os participantes de um discurso, e como
esses conceitos devem ser modificados. Que isso seja deixado para
os participantes do discurso resolver, não significa uma falha, po-
rém, antes uma das vantagens decisivas de uma teoria do discurso
É através disso que as deficiências das abordagens de uma teori~
da decisão são evitadas. Essas abordagens têm de pressupor certas
116 • ROBERT ALEXY
necessidades, ordens de preferência ou conceitos de valor a fim de
ser chegar a resultados específicos421 • Isso não significa que abor-
dagens em termos da teoria da decisão são incompatíveis com aque-
las da teoria do discurso. Há algumas indicações de que podem ser
tornadas viáveis no contexto de uma teoria do discurso.
Se uma norma é ap~nas discursivamente possível, então mesmo
com um consenso não se pode falar de sua justificação definitiva.
Pode haver muitas razões para a rejeição de uma norma que tenha
sido geralmente aceita até o momento. As interpretações de necessi-
dade pode mudar. Pode-se revelar que o conhecimento empírico
usado até aqui é inadequado. Certas conseqüências diretas e indire-
tas podem não ter sido levadas em conta. Só posteriormente a aten-
ção foi despertada para os conflitos de normas. Pode-se provar sub-
seqüentemente que as condições para a situação de discurso ideal
foram impropriamente compreendidas. As normas discursivamente
possíveis, portanto, só devem ser consideradas justificadas por en-
quanto 422 • Permanentemente, elas são falsificáveis423.
Poderíamos cogitar em suplementar a teoria do discurso com a
introdução do princípio da falsificação. No entanto, isso não é ne-
cessário. As regras da racionalidade já possibilitam problematizar
qualquer norma outra vez, a qualquer momento, e, se for preciso,
mostrar que não têm justificação. Seja como for, elas não estipulam
o dever, mas apenas o direito de buscar refutação.
7.6 Isso torna possível contrariar uma outra objeção feita à pratica-
bilidade da teoria de Habermas. Às vezes se assinala que em muitas
deliberações práticas que ocorrem atualmente, não é possível esta-
belecer um consenso, muito embora todos os participantes estejam
buscando uma saída correta. Isso acontece particularmente quando
as decisões devem ser tomadas sob a pressão do tempo, como num
corpo de jurados, por exemplo.
Mas mesmo com vistas a situações como essa, é grande a con-
tribuição da teoria do consenso. Ela torna explícita a afirmação
implícita sob a qual ocorrem essas deliberações. Também aqui se
busca alcançar um resultado correto ou justo. Além disso, ela deixa
claro que tais discussões são determinadas também pelas normas
básicas do discurso racional. As regras do argumento racional, por-
tanto, constituem um instrumento para a crítica dessas deliberações,
e as formas de argumento delineadas de forma preliminar por Haber-
mas fornecem um meio de analisar asa razões justificativas expostas
ali. Além do mais, é possível dar justificação discursiva para as re-
gras que se aplicam onde não se chega a acordo - por exemplo, as
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 117
regras relativas ao voto e os princípios de tolerância. Finalmente, não
é inimaginável que possa haver mais discussão acerca de uma deci-
são tomada sob pressão de tempo. Isso acontece, por exemplo, na
discussão das decisões judiciais entre os advogados e juristas.
7.7 À luz dessas descobertas nos dispomos a perguntar se a teoria
do consenso ainda pode ser mantida como uma teoria da verdade.
Ela não contém certos critérios de verdade e falsidade. Mesmo no
caso de consenso já existente não existe critério de verdade. Ela pode
ter acontecido em condições deficientes. Contudo, uma explicação
do conceito de verdade não requer a elaboração de um método de
estabelecer a verdade que leve a resultados definidos. "A concep-
ção de verdade da teoria do discurso simplesmente toma essas re-
gras de discurso racional (intuitivamente dominadas mas ainda pas-
síveis de reconstrução) como condições de adequação que satisfa-
çam quaisquer testes possíveis para verdade42s ". Ao elaborar as re-
gras básicas dos procedimentos para testar a verdade ou correção de
afirmações, a teoria do consenso de Habermas ao menos trouxe à
luz alguns aspectos do conceito de verdade. Se isso é uma análise
suficiente desse conceito e como a teoria do consenso se relaciona
com outras abordagens são questões a serem discutidas num exame
a parte.
Somando-se tudo, pode-se dizer que a despeito de um número
de pontos críticos, a teoria de Habermas contém muitas descobertas
importantes par a teoria da argumentação racional. Os pontos a se-
rem mantidos já foram elaborados e parcialmente reformulados e
aprimorados com razões justificativas no curso da discussão dessa
teoria. O que deve ser enfatizado mais uma vez aqui é que há três
regras de racionalidade baseadas na regra geral de justificação e duas
regras de justificação. Elas constituem as regras básicas de uma teoria
geral do discurso racional prático.
III. A Teoria da Deliberação Prática da Escola de
Erlangen
A teoria da deliberaçãe prática da escola de Erlangen dá uma im-
portante contribuição para a teoria do discurso prático. Essa teoria
formulada por Lorenzen e, particularmente desenvolvida por
Schwemmer, é uma tentativa de aplicar um método construtivo ao
campo da ética426 •
118 • ROBERT ALEXY
1. O programa do método construtivo
Em seu caráter original, o método construtivo era uma posição no
, debate dos fundamentos da matemática. Era conhecido com o
nome de "intuicionismo". Em 1907, Browner questionou das
tertium non datur, a afirmação de que toda afirmação matemática
tinha de ser verdadeira ou fal sa427. O ponto de partida de Browner
foi a dificuldade encontrada com respeito às afirmações relativas
aos reinos infinitos. Tomemos uma afirmação matemática como a
sugestão de Goldbach de que todo número é a soma de dois nú-
meros primos. Essa afirmação pode ser testada com qualquer quan-
tidade de números, mas ainda não terá sido provada, pois sempre
haverá mais números que não foram sujeitos ao teste. A lógica
tradicional afirma que, embora não saibamos se essa afirmação é
verdadeira ou falsa, sabemos que ela é verdadeira ou falsa. Segun-
do o construtivismo, essa é precisamente uma idéia infundada, um
salto de pensament0428 • Mas esses saltos, no entanto, devem ser
evitados a todo custo no âmbito da ciência. Cada passo deve seguir
de outro segundo regras fixas. Isso pressupõe que "existem regras
para tomar decisões, bem como para o direito de afirmar (ou dis-
cutir) uma afirmaçã0 429 •
Um exemplo dessas regras são as regras do diálogo propostas
por P. Lorenzen para propósitos da lógica construtiva. Essas regras
de diálogo estabelecem como uma afirmação composta pode ser
atacada e defendida. O uso no diálogo de uma sentença regida por
um quantificador universal, por exemplo, mostra como aquele, que
(x) Fx (por exemplo, numa conversa sobre corvos: todos são pretos)
precisa se defender contra qualquer oponente a proposição Fa (este
corvo é preto) para cada a (para cada corvo individual) indicado pelo
oponente430 . Nos diagramas usados por Lorenzen isso pode ser re-
presentado como mostra a Figura:
o oponente P Proponente
(x) Fx
a? Fx
A condição de admitir qualquer coisa que não tenha sido meto-
dicamente introduzida não se estende meramente ao procedimento
da justificação, mas também à linguagem da justificação. Por sua
vez, isso tem de ser elaborado construtivamente, sem recorrer a
quaisquer pressupostos. Em particular, é considerado inadmissível
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 119
usar a linguagem comum como uma meta-linguagem para falar na
linguagem artificial da lógica, como ocorre na lógica tradicional. A
fim de explicar a posição construtivista, Lorenzen usa uma metáfo-
ra em que ele compara a linguagem com um navio que se encontra
em alto mar sem nunca conseguir chegar ao porto. Diz-se que tanto
a hermenêutica quanto a filosofia analítica têm como ponto de par-
tida do seu trabalho esse navio, que foi construído no passado. Se-
gundo a concepção construtivista devemos "ter a coragem de pular
na água e começar de nov0 431 ". Temos de nos colocar numa situa-
ção sem navio, ou seja sem uma linguagem, e temos de tentar com-
preender essas ações com as quais - nadando no mar da vida -
possamos ser capazes de construir uma canoa ou até mesmo um
navio.
Schwemmer432 oferece um resumo dos programas assim indica-
dos, isto é, para sujeitar cada palavra e até cada passo do processo
de justificação a regras metodológicas na seguinte condição: "em
nenhum estágio do curso do pensamento que deve servir de argu-
mento, por um lado para uma afirmação, por outro para ordens ou
normas, devemos usar uma palavra sem estarmos satisfeitos com seu
uso comum. E que cada afirmação, ordem ou norma que manifeste-
mos tem de ser justificada passo a passo para que em toda ocasião
em que - como a entendemos - um novo ato mental (de conhe-
cimento ou cognição) seja obrigado a sustentar uma linha corrente
de pensamento, que esse ato seja expressamente estipulado num
passo distinto. Essas ordens dão a formulação do programa do
método construtivo433 •
2. O propósito pressuposto da ética construtiva
Uma primeira tentativa de tomar o método construtivo fecundo
para a ética, foi publicada em 1969 por Lorenzen434 • Schwemmer
apresentou uma elaboração sistemática dessa tentativa em seu "Phi-
losop hie der Praxis" (1971). Dele também são as partes relativas
à ética nos livros publicados em 1973, "Konstrutive Logik, Ethik
und Wissenschaftstheorie", que serão a fonte principal do que se-
gue aqui.
O programa do método construtivo não é suficiente em si mes-
mo para justificar a ética. Ele apenas estipula que demos à palavra
uma base segura comum e que procedamos metodicamente, passo a
passo. Mas ele não diz que palavras devem ser empregadas nem que
passos são permitidos ou exigidos.
120 • ROBERT ALEXY
Com isso surge a questão de como a ética construtiva deve co-
meçar livre de quaisquer pressuposições. Segundo Schwemmer esse
problema pode ser resolvido por enquanto começando com uma
proposição, isto é, com uma preconcepção metodicamente insusten-
tada. Só depois de elaborar a ética com base nessa preconcepção
será possível e necessário testar, e, se necessário, corrigir a própria
preconcepção435 . Isso logo levanta a suspeita de uma circularidade
no argumento. Essa circularidade, contudo, é evitada pelo fato de
que a construção da ética significa praticar novos modos de com-
portamento, que podem ser usados para criticar a preconcepção da
qual se desenvolveram436 . A preconcepção a ser levada a sério pela
ética se refere ao propósito da ética437 • O propósito da ética consis-
te na eliminação do conflito por meios não coercitivos438 . A ética
tem a tarefa de "apresentar os princípios para a eliminação do con-
flito através do discurso"439. Assim, a idéia de "racionalidade do pro-
pósito" (Zweckrationalitat) forma os alicerces da ética construtiva440 .
Isso significa que no campo da ética as regras de argumentação ra-
cional que devem ser justificadas têm autoridade apenas sobre aque-
les que aceitam o propósito da ética. Essa pretensão não pode ser
justificada dentro da própria ética. Existe, portanto, um ato de von-
tade por trás da aceitação das regras do discurso. A decisão a favor
da conversa e contra a força ... pode ser considerada uma possibili-
dade ... mas a verdadeira realização dessa possibilidade já não é uma
questão de exigências de "propósito racional" (zweckrationaler),
porém muito mais de fala prática e generalização e nesse contexto
é obrigatória"441.
Persuadir alguém a seguir princípios morais "só pode ser tenta-
do tentando-se seguir esses princípios numa base de reciprocidade442 .
Isso constitui uma diferença considerável entre as teorias de
Habermas e Schwemmer443 . Essa diferença pode ser caracterizada
dizendo-se que, segundo Schwemmer, as regras do discurso toma-
das como um todo constituem um imperativo hipotético, enquanto
que, segundo Habermas, elas são categoricamente obrigatórias para
todos os que falam e pensam, isto é, quem pode agir como ser ra-
cional. Sujeita a várias modificações, a tese de Habermas foi aceita
acima. A idéia de Schwemmer, contudo, não precisa ser rejeitada
por causa disso. Quem tomar um discurso prático como é definido
pelas regras de Habermas, está perseguindo a meta da eliminação
não coercitiva do conflito. Nessa medida, a teoria de Habermas in-
clui a de Schwemmer.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 121
J >
3. Os princípios da ética construtiva
Para que as deliberações de eliminar situações de conflito atinjam
seu objetivo, elas devem ser governadas por dois princípios, o prin-
cípio da racionalidade e o princípio da moral.
3.1 O princípio da racionalidade, que também é chamado de "prin-
cípio da deliberação" por Schwemmer,444 é a estipulação de que
deveríamos compreender três níveis de comunidade445 .
No primeiro nível tanto o orador quanto o ouvinte-devem esta-
belecer um mesmo uso de palavras446 . Essa condição pode ser aceita
prontamente. A única questão é como deve ser satisfeita. Segundo
o programa construtivo, isso exige a criação de uma linguagem cons-
trutivamente elaborada, uma "ortholinguagem". "The first task of
practical philosophy is the reconstruction of a minimum of vocabu-
lary so that we can argue for or against the acceptance of norms."447
A elaboração de tal linguagem deve ocorrer através da prática da
interação recíproca448 .
A linguagem coloquial pode ser usada aqui com capacidade subsi-
diária, até o ponto em que é controlada pela interação recíproca (em-
pragmatic language).449 Isso toma possível descrever situações de ino-
vação lingüística, tomando desnecessário, entrar realmente nessas si-
tuações. 450 Mas, em princípio, a construção de uma ortholinguagem
deve ser possível sem referências à linguagem ordinária. 451
Podemos duvidar se isso é possível por um lado, ou inteligível
por outro. Há muito a dizer a favor do ponto de vista de que os
problemas de comunicação podem ser inteiramente resolvidos atra-
vés dos métodos da filosofia analítica. A linguagem comum é o ponto
de partida imediato para tanto. Quando surgem confusões, as ex-
pressões usadas são logicamente analisadas. Com base numa tal
análise, é possível tanto evitar mal-entendidos quanto fazer deter-
minações relativas ao uso comum da linguagem. As linguagens ar-
tificiais podem ser usadas como um instrumento para a análise das
expressões coloquiais. Assim sendo, faz sentido, por exemplo, re-
construir os conceitos como " deveria" e "permitido" por meio da
lógica deôntica.
No curso deste exame não será possível tentar estabelecer se a
abordagem construtiva é sustentável452 , e, se é, se deve ser preferida
à analítica. Esse esclarecimento é desnecessário para os propósitos
deste exame. Os resultados da filosofia analítica mostram que seus
métodos são capazes de resolver problemas de comunicação. 453 As
exigências do primeiro nível de comunidade racional podem ser
122 • ROBERT ALEXY
atendidas por eles. Se a filosofia construtiva também for capaz de
providenciar alguns instrumentos além desses, que possam fazer o
mesmo ou até mesmo mais, isso será inteiramente bem-vindo.
As discussões para elucidar os problemas de comunicação de-
vem ser entendidos como com discursos do próprio tipo. Esse dis-
curso aqui será chamado "lingüístico-analítico". Ele se relaciona,
por exemplo, com a descoberta de ambigüidades, indefinições, com-
ponentes em emotivos de significado e absurdos. O objetivo deste
discurso é assegurar uma fala clara e significativa. A fim de garan-
tir isso, deve ser possível que todo orador a qualquer tempo passar
a ela. Isso leva à descoberta da outra regra do discurso:
Todo orador tem de ser capaz de passar para um discurso
lingüístico-analítico a qualquer momento.
O segundo nível de comunidade racional é estabelecido por
Schwemmer, como segue: "quando o orador aceita as afirmações
que exige que o ouvinte aceite. "454 Essa exigência se relaciona com
a sinceridade e seriedade a discussão. Quando alguém sugere que
outra pessoa deve aceitar uma dada afirmação, ele tem de aceitá-la
também. Essa exigência, como aquela da inteligibilidade e da liber-
dade de contradição, é básica em qualquer comunicação. 455 Ela será
formulada especificamente como uma regra de discurso posterior-
mente durante a discussão.
Finalmente, no terceiro nível, a natureza partilhada das palavras
e sentenças não mais se restringe ao orador e ao ouvinte. A exigên-
cia é que as palavras devem ser compreensíveis e as afirmações
aceitáveis para todos. A generalização deve ser dupla: por um lado,
as afirmações se dirigem a cada um (na situação em questão) e, por
outro lado, o que é afirmado nelas deve ser afirmado geralmente
sem usar nomes próprios ou expressões individuais. Essa dupla
generalização constitui o terceiro nível da comunidade racional. O
princípio da racionalidade, portanto, diz respeito à exigência de tra-
zer o terceiro nível de comunidade racional na conversa que culmi-
na em resoluções. O princípio deve determinar o que deve ser leva-
do em conta como deliberação racional456 •
Segundo Schwemmer, a deliberação prática racional revela três
níveis de justificação, bem como três níveis de comunidade racio-
nal. O primeiro nível diz respeito à justificação de uma ação
aduzindo-se um propósito para ela, o segundo é a justificação do
propósito por referência a uma norma, e o terceiro é o da justifica-
ção da norma.
Sustenta-se que o princípio da racionalidade da deliberação prá-
tica pode ser aprimorado mais um pouco, invocando-se estas distin-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 123
ções. Com respeito ao segundo nível de justificação, a regra de ge-
neralização do princípio de racionalidade leva à seguinte condição:
'Toda norma apresentada como justificação da adoção de um pro-
pósito deve ser admissível como razão de posterior adoção de pro-
pósito, em particular do próprio."457
É óbvio que esse princípio, ao qual Schwemmer chama de "prin-
cípio da racionalidade prática" é o mesmo da combinação do prin-
cípio de Hare da universalizabilidade, e do princípio do prescriti-
vismo458 • Em Schwemmer também há formulações que são reminis-
cências do princípio de generalização de Habermas, que exigem que
cada um seja capaz de aceitar a norma em discussã0459 . Sendo as-
sim, Schwemmer afirma que a generalização de sentenças usadas
na pesquisa de uma decisão ... em deliberação prática consiste na
aceitação comum das normas 460 . Além disso, uma das condições do
terceiro nível de comunidade racional, citado acima, consiste em
"tornar as sentenças aceitáveis para todos461 . Não está claro como
essa exigência se relaciona com o princípio da racionalidade práti-
ca, que é explicitamente formulado por Schwemmer462 . Tendo em
vista que esses dois conceitos do princípio de generalizabilidade são
coerentes um com o outr0463 , pode-se entretanto supor que Schwem-
mer advoga ambos.
Como conseqüência, a exigência de Schwemmer da generaliza-
bilidade compartilha das deficiências das versões de Hare e Haber-
mas do princípio de generalizabilidade. Nada fala sobre o conteúdo
da norma que se deve estar preparado para aplicar a qualquer caso,
incluindo a nossa própria situação, e não dá informação sobre qual
norma deve ser aceita por todos.
Schwemmer assinala isso no que se refere ao princípio da racio-
nalidade prática que corresponde ao princípio da universalizabilida-
de de Hare.
A exigência de consistência expressa por esse princípio não bas-
ta para se alcançar o objetivo da deliberação prática, a eliminação
não coercitiva do conflito. Pessoas diferentes podem advogar con-
sistentemente normas incompatíveis.464 Schwemmer argumenta que
existe, portanto, uma necessidade de um princípio que permita que
se responda à pergunta de quais normas devem ser adotadas, entre
um número de normas incompatíveis.
3.2 Esta é a tarefa do princípio da moral. A fim de formular esse
princípio, Schwemmer primeiro introduz alguns termos novos. Se
alguém segue uma norma N e (um propósito Z) (também) a fim de
ser capaz de seguir uma norma N' (um propósito Z'), N deve ser
124 • ROBERT ALEXY
chamado 'subnorma' com respeito a N', e N' de supemorma com
respeito a N (Z 'sob propósito' a respeito de Z' e sob propósito a
respeito de Z).465
Segundo isso, ele formula o princípio da moral através da exi-
gência: se existe uma situação de conflito, estabeleça a supemorma
mutuamente compatível relativa às normas que são usadas como
razões para propósitos mutuamente incompatíveis, e estabeleça a
respeito dessas supemormas, subnormas que sejam mutuamente
compatíveis. 466
A utilidade do princípio parece ser limitada. Assuma que A se-
gue N' I' e B N' 2. a fim de poder cumprir as supemormas N' 1 e N' 2.
N' e N2 são incompatíveis. N2, contudo, seria compatível com N3
que, por sua vez, poderia ser escolhida como subnorma de N' 1 e
N'2. Se é indiferente a A, escolher N2 ou N3, é ajuizado substituir
N2 por N3. Nesse caso, o princípio da moral levaria a algum resul-
tado. Mas não leva a resultado nenhum quando A não está disposto
a essa substituição. Para tanto deve haver bons motivos. A adoção
de N2 não só pode ser um meio para cumprir N'2 e N'3, mas tam-
bém acontecer em benefício próprio. A pode querer cumprir com
N2 outras supemormas que não são aceitas por B. N2 pode levar a
efeitos colaterais, que A não quer aceitar. A pode usar como argu-
mento, que não é ele, mas B que deve modificar suas normas, Para
a justificação de tal condição o princípio da moral não tem critéri-
os. Ele deixa em aberto a questão, quais normas ou motivos incom-
patíveis e de que modo devem ser modificados. No caso do princí-
pio moral de Schwemmer, se trata de uma forma de argumento es-
pecial, a ser usada em determinados casos, mas não se trata de um
procedimento geral usado para a justificação moral 467 .
Se o princípio moral por isso deve ser visto como um critério
para tomada de decisão de uso limitado, ainda assim, a idéia
subjacente merece ser retida. Essa idéia é expressa na formulação
do princípio da moral apresentado por Schwemmer em sua
"Philosophie der Praxis": "juntemo-nos ... na formação do nosso
conhecimento e de nosso entendimento e também de nossa vonta-
de."468 Segundo isso, a "exigência de compatibilidade"469 tomada do
princípio da moral não é470 para ser realizado levando ao desejos e
ordens existentes para algum relacionamento espiritual (embora isso
possa ser estabelecido): a justificação desses desejos e ordens é o
tema do discurso. "A filosofia moral tem a tarefa de formular prin-
cípios que nos permitam trabalhar com desejos subjetivamente "da-
dos" e assim discipliná-los a fim de que as nossas decisões sobre
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 125
como agir sejam justificáveis.471 Portanto, a tarefa do discurso prá-
tico então consiste, entre outras coisas, em superar a subjetividade
de conceitos normativos como aqueles de fato existentes. Nesse
sentido, Lorenzen fala propriamente de "trans-subjetividade" como
fundamento da moral.472
4. A gênese crítica do sistema de normas
Apesar da importância e idéia básica fundamental expressas no prin-
cípio da moral, ele pouco tem a oferecer no sentido de solucionar
problemas de justificação de normas. Ao contrário, Lorenzen dá um
enorme passo à frente ao tomar algumas idéias fundamentais da teoria
dialética de Hegel e Marx a fim de delinear a doutrina da "gênese
'factual' e da "gênese crítica normativa" dos sistemas de normas,473
que foram desenvolvidas detalhadamente por Schwemmer474.
Esta peça de teoria não só e significativa por isso, pelo fato de
conter um procedimento interessante para a crítica e a justificação
de normas, mas também porque oferece métodos para levar-se em
consideração as necessidades e pontos de vista normativos da pes-
soa implicada por, mas não as partes de, uma dada discussão ou
deliberação. Isso é de grande importância visto que, na maioria dos
casos, aqueles que tomam parte nos discursos práticos que de fato
ocorrem não são de modo nenhum idênticos aos que são afetados
por eles. Temos somente de pensar na deliberação de uma bancada
de juízes.
A versão da teoria da gênese factual e crítica apresentada em
"Konstruktive Logic, Ethik und Wissenschaftstheorie" é muito com-
plicada. As definições são estipuladas para não menos do que se-
tenta e três termos. 475 Há discussão de não menos do que dezoito
estágios, passos ou transições476 . Além disso, fica aberto à dúvida
se o trabalho executado até agora ainda é um relatório completo da
teoria. 477 Por todos esses motivos, só alguns dos seus pontos básicos
serão apresentados aqui.
A conquista de um relatório pleno d gênese factual e crítica é
uma tarefa para as "ciências culturais", que a escola de Erlangen
contrasta com as "ciências naturais". As ciências culturais tem atri-
buídas a elas três tarefas: interpretação da cultura, crítica da cultura
e reforma da cultura.478
A tarefa de interpretar uma cultura consiste em estabelecer qual
sistema de normas é operante numa sociedade ou grupo. Diz-se que
isto exige mais do que a simples observação e fazer perguntas. Essa

126 • ROBERT ALEXY
abordagem direta manteria o observador sob a influência da sua
própria interpretação subjetiva,479 e o apresentador das perguntas não
poderia evitar de pressupor que os conceitos pessoais daqueles ques-
tionados seriam verdadeiros e, por sua vez, não seriam abertos à re-
interpretaçã0480 . Portanto, argumenta-se que para chegar a uma de-
terminação objetiva em que as normas são operativas, é necessário
entender a história do sistema normativo. Isso requer uma base só-
lida de onde começar. Schwemmer vê essa base em várias necessi-
dades naturais ou culturais invariáveis481 . A partir dessa base de
interpretaçã0482 , é possível entender tanto a formação de necessida-
des culturalmente determinadas surgindo com a divisão do trabalho
e o desenvolvimento da norma que ocorre dentro desse processo.
Uma descrição das normas operativas correntemente é o ponto final
desse processo de compreensão. Essa descrição tem de ser empiri-
camente testada483 o quanto for possível484 .
Esta gênese factual é um prelúdio necessário à gênese crítica ou
à crítica da cultura. Na crítica cultural o sistema normativo estabe-
lecido por interpretar uma cultura é abordado conforme se promove
ou impede a observação do princípio da racionalidade. A observa-
ção deste princípio é impedida quando o sistema normativo leva a
escolha de certos propósitos de um modo puramente de facto, isto
é, sem qualquer deliberação racional sobre se podem ser justifica-
dos ou não. Essa escolha de facto implica uma distorção da estrutu-
ra deliberativa, e, enquanto a evita ou impede, retifica a situaçã0485 .
Para descobrir essas distorções e retificações é necessário cons-
truir uma deliberação racional para cada passo da gênese factual dado
na interpretação da cultura. Isso implica determinar com respeito a
cada passo "se sim ou não, se houve debate, ele teria sido justifica-
do segundo os princípios da deliberação e da moral 486 .
"A reconstruç~o crítica da gênese factual, ou gênese crítica de
um sistema normativo é o nome a ser dado a esse processo de apli-
car a abordagem crítica de normas e atos a cada passo da gênese
factual de um sistema de normas, ou à deliberação elaborada para
cada estágio da gênese factual, uma abordagem de cuja aceitação
segue o planejamento da gênese. 487
Apresentam-se dificuldades especiais ao se tentar apontar nor-
mas para executar a justificação dos diálogos. A justificação dessas
normas pressupõe grande conhecimento das regularidades sociais
científicas. Essa é uma tarefa para o terceiro nível seguindo da in-
terpretação da cultura e da crítica à cultura, ou seja, da reforma
cultural488 . O objetivo da reforma cultural "é tornar possível a ação
de acordo com os princípios da racionalidade e da moral"489.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 127
Esta breve apresentação torna claro que a teoria da gênese factual
e crítica contém idéias fecundas. Parece totalmente plausível que uma
norma também possa ser criticada nos termos de sua gênese. Aqui,
dois casos são de particular interesse.
O primeiro caso ocorre quando uma norma que era totalmente
razoável num período anterior, perdeu seu ponto diante das mudan-
ças da condição predominante49o . Deve-se mostrar a uma pessoa que
deseje aderir a essa norma mesmo no caso da mudança de circuns-
tâncias, que se a norma tivesse sido discutida outra vez a cada
mudança da condição prevalecente ela não seria mais válida atual-
mente. Via de regra isso significaria que a pessoa em questão não
teria aprendido a norma particular no curso da sua formação, e,
portanto, não a advogaria hoje. Onde não se possa encontrar novas
razões a favor da norma esta linha de argumentação pode ser acres-
centada como um forte argumento contrário à mesma.
O segundo caso se refere à norma que não surge em condições
razoáveis e que não teria sido aprovada em qualquer deliberação
inicial. Novamente podemos imaginar que alguém pode ter tido uma
formação bem-sucedida dentro do espírito de uma norma particular,
que nunca lhe ocorreu que a norma possa estar errada e que não
está preparado para usar a norma de forma consistente, aceitando
suas conseqüências e harmonizando suas convicções com ela. Na-
turalmente, é possível que as condições mudem até o ponto que os
bons fundamentos ou razões agora podem ser acrescentados, mes-
mo que a norma tenha tido um começo tão descabido; no entanto,
se não for esse o caso, então a referência à sua gênese descabida
deve ser um forte argumento contra ela.
Poderíamos apresentar mais alguns casos. Mas isso não será
necessário, pois a idéia que vem sendo apresentada aqui só poderia
ser aplicada a eles de um modo muito mais complicado. Mais im-
portante é uma variante bastante diferente do argumento genético
que não foi considerada por Lorenzen e Schwemmer: a convicção
de que uma norma é válida pode surgir não só como resultado de
condições descabidas de uma sociedade, ma também como resulta-
do das condições descabidas da socialização individual. Distinguir
este caso do outro citado faria sentido mesmo se todas as distorções
da socialização individual pudessem ser reportadas às distorções do
desenvolvimento da sociedade. Se essa redução não for possível as.
considerações desse caso são absolutamente mandatórias. Assim
como há necessidade de trazer ao jogo as ciências históricas e so-
ciais ao analisar as distorções no desenvolvimento da sociedade, no
caso do desenvolvimento individual, a psicologia e, especialmente
a psicanálise, devem render frutos.
128 • ROBERT ALEXY
o papel do discurso apresentado na discussão da teoria de Ha-
bermas agora pode ser formulado da seguinte maneira: "Toda nor-
ma apresentada no discurso deve ser capaz de passar no teste de sua
gênese social e de sua gênese individual."
5. Pontos a serem lembrados
Não é possível discutir em profundidade o programa construtivo no
contexto deste exame491 . Há apenas a necessidade de mencionar outra
vez as dúvidas levantadas com respeito a afirmação construtiva de
que é possível dispensar a linguagem cotidiana para formar as ciên-
cias e a ética. Seja como for, nenhuma discussão fundamental é
necessária. Bastante independente da sustentabilidade do contruti-
vis mo, a ética construtiva apresenta muitos conhecimentos interes-
santes para uma teoria do discurso racional.
1. Em primeiro lugar, deve-se tomar nota da exigência de fixar um
uso comum das palavras. Essa exigência converge para a da filo-
sofia analítica (e, tem de ser dito, para qualquer filosofia que deva
ser levada a sério) e para clareza e precisão lingüística. Deve,
portanto, ser possível fazer uma transição do discurso prático para
o discurso lingüístico analítico com respeito a qualquer ponto obs-
curo que possa ocorrer. Deve ficar em aberto a questão se e até
que ponto é aceitável o método construtivo como um método de
discurso lingüístico analítico. Em qualquer caso, o método de-
senvolvido pela filosofia analítica é aplicável à análise do dis-
curso lingüístico analítico.
2. Ao considerar o princípio da racionalidade, surgem paralelos in-
teressantes com diferentes formas do princípio de generalizabili-
dade como foi anteriormente elaborado. O princípio da raciona-
lidade prática corresponde à combinação dos princípios de uni-
versalizabilidade e de prescritividade de Hare. Além disso, hou-
ve formulações que coincidem com o conceito do princípio da
generalizabilidade de Habermas.
3. O princípio da moral provou de fato ser incapaz de manter uma
regra em que Schwemer desejou enquadrá-lo. No entanto, ele
expressa uma idéia que vale a pena lembrar, isto é, de que o dis-
curso prático não é (somente) um procedimento para reconciliar
·I~· .
de forma ótima os desejos subjetivos e as visões normativas, mas
também e acima de tudo, um arranjo no qual as visões normati- ; ~~
vas e, com isso as idéias relativas à justificação de desejos sub- . ,
jetivos são modificadas.
, \,
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 129
4. A contribuição mais importante da ética construtiva para a teoria
do discurso racional é a idéia da gênese crítica. Naturalmente,
devemos observar que a idéia básica do argumento genético é
adotada neste trabalho. A exigência de testar criticamente o de-
senvolvimento histórico precisa ser suplementada pela exigência
do teste crítico da emergência de convicções normativas na ex-
periência dos indivíduos.
IV. A Teoria da Argumentação de Chaim Perelman
O filósofo e jurista Chaim Perelman, nascido em Varsóvia e há
muitos anos professor em Bruxelas, começou estudando a lógica
de Gottlob Frege. 492 Posteriormente, ele se voltou para a análise
lógica dos julgamentos de valor e outros conceitos de valoração.
Ele chegou à conclusão de que os julgamentos de valor nem po-
dem ser justificados simplesmente através da observação empírica
(naturalismo), nem por qualquer tipo de auto-evidência (intuicio-
nismo )493. Nesse estudo sobre a justiça que foi publicado em 1945,
ele chegou à conclusão de que ao menos os princípios básicos de
cada sistema normativo são arbitrários494 . No entanto, Perelman não
estava satisfeito com essa conclusão. A partir dos anos 50, ele se
pôs a tentar mostrar através e uma teoria de argumentação, que
existe uma verdadeira série de outras possibilidades de argumen-
to racional e justificação além daquelas do teste empírico e da
dedução lógica. Sua convicção particular era de que a possibili-
dade do uso prático da razão pode ser demonstrada numa teoria
geral de argumentação. 495
Essa teoria, elaborada com bastante detalhes, foi apresentada por
Perelman juntamente com L. Olbrechts-Tyteca em 1958 com o títu-
lo de "La nouvelle rhétorique. Traité de l' argumentation"496 Perelman
e Olbrechts-Tyteca entendem sua teoria como uma retomada da tra-
dição da antiga retórica497 . Eles se apóiam principalmente em
Aristóteles, Cícero e Quintiliano. Seu interesse, no entanto, não é
histórico, mas do tipo lógico-sistemático. Podemos renunciar aqui à
resposta da questão sobre até que ponto eles fazem justiça à antiga
tradição. 498
As reflexões seguintes se concentram inteiramente na questão se
Perelman499 teve sucesso ao lançar os alicerces de uma teoria sus-
tentável da argumentação prática. Responder a essa pergunta deter-
minará a justiça da sua tese de que é possível uma aplicação prática
da razão.
130 • ROBERT ALEXY
1. A teoria da argumentação como uma teoria lógica (no
sentido mais amplo)
Uma teoria da argumentação pode ser conduzida como uma teoria
psicológica. Nesse caso, por exemplo, os efeitos de certos argumen-
tos seriam examinados. Perelman rejeita peremptoriamente essa li-
nha de investigaçãosoo . Ele apresenta sua teoria como pertencente
ao âmbito da lógica, no sentido mais amplosol: II chose to follow
Gottlob Frege, who studied the laws of formal logic by analysing
the reasoning of mathematicans. I begin to analyse reasoning
concerning the good and the bad, the just and the preferable, as they
are bound in the writings of philosophers, politicians, lawyers and
preachers. so2 Perelman não está tentando substituir a lógica formal,
mas acrescentar a ela um campo de argumentação que até agora,
escapou a todos esforços de racionalização, isto é, de argumentação
prática. s03 Perelman apresenta duas razões diferentes para sua visão
da teoria da argumentação como uma teoria da lógica em vez da
psicologia. Primeiro, a análise lógica das diferentes estruturas de
argumentação tem de preceder qualquer investigação da sua eficá-
cia psicológica. Para investigar a eficácia de diferentes formas de
argumento primeiro é necessário estabelecer contato com elas. Em
segundo lugar, as investigações psicológicas nada têm a dizer sobre
o mérito de diferentes argumentações. Elas são em si mesmas o
assunto tema de uma avaliação metodológica. s04 Paralelamente com
esses dois argumentos a teoria de Perelman se divide em uma parte
analítica e uma parte normativa. O grau em que contém partes
psicológicas ou sociológicas, apesar da sua auto-caracterização como
uma teoria da lógica, se tomará claro durante o curso da narrativa.
2. A argumentação como uma função da audiência
O conceito básico da teoria de Perelman é o do conceito de audiên-
cia (auditoire). A audiência é o agrupamento daqueles a quem o
orador deseja influenciar com sua argumentaçã0505 . A identificação
da audiência à qual o orador se dirige exige o conhecimento das
intenções do orador. A audiência de um orador no parlamento pode
então ser sua função parlamentar, o parlamento ou toda a nação. O
objetivo de cada argumentação é conquistar ou fortalecer a adesão
(adhésion) da audiência506 . Para realizar esse objetivo, o orador tem
de adaptar seu discurso à audiência507 . A mesma afirmativa pode
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 131
servir como um argumento a favor de uma tese do orador diante de
uma audiência ou como um argumento contrário a essa mesma tese
diante de outra audiência. Assim o argumento de que uma medida
particular diminuirá as tensões sociais convencerá os que desejam a
paz social, porém não os que desejam confrontos.so8 O que segue,
portanto, é uma regra de argumentação: " l'adaptation du discours à
l'auditoire, quel qu'il soit"509 O orador tem de adaptar sua fala à
audiência, seja ela qual for. Assim, a argumentação é uma função
da audiência (l'argumentation est function de l' auditoire)SlO.
3. Demonstração e argumentação
O papel da audiência distingue a argumentação da demonstração.
Por "demonstração" Perelman entende a dedução lógica. Dentro de
um cálculo lógico uma prova consiste em derivar uma fórmula de
dadas ações de acordo com regras fixas de inferência. Essa prova é
correta ou incorreta de forma bastante independente do acordo de
qualquer audiência.
Os lógicos são livres em sua escolha de axiomas. Eles estão pre-
sos unicamente por critérios formais como o postulado de não con-
tradição. De acordo com isso, a prova do lógico só vale dentro do
seu próprio sistema. Segundo Perelman, quem argumenta precisa
assegurar a concordância tanto para as premissas, como para cada
passo da prova. "The explicit adherence of the interlocutors is
indispensabl~ at every step in order to allow the reasoning to
preceed "511 . E eVI·d ente que as premIssas
. de um argumento preci-
sam conquistar a concordância da audiência. A segunda afirmação
de Perelman é mais interessante, que, via de regra, (most of the
time)512 a afirmação a ser substanciada não segue logicamente da
afirmação apresentada como justificação e que por este motivo, até
mesmo a transição dessas afirmações para a afirmação a ser subs-
tanciada requer a concordância da audiência. 513
Devemos dizer a favor de Perelman, que na maioria dos argu-
mentos justificativos realmente apresentados, a conclusão não se-
gue logicamente das premissas. Ao justificar o julgamento de valor
de que uma certa forma de governo é boa, por exemplo, pode-se
argumentar que essa forma de governo assegura o máximo de li-
berdade individual. A última não segue da primeira. Ainda assim,
ao discutir a teoria de Hare, se mostrou que esses casos pressupõem
uma regra do tipo "formas de governo que asseguram o máximo de
liberdade individual são boas". O julgamento de valor mencionado
132 • ROBERT ALEXY
é logicamente derivável da observação feita a seu favor, juntamente
com a afirmação geral. Como foi afirmado acima,514 é por esse
motivo que Hare chega à conclusão de que" the notion of a reason,
as always, brings with it the notion of a rule which lays down that
something is a reason for something else"515. Isso significa que todo
argumento pode ser entendido como entimemático, ele sempre pode
ser suplementado pelas premissas do tipo citado de forma que a
conclusão siga logicamente das premissas. 516
Isso ao menos parece não contradizer a intenção do trabalho de
Perelman. Quando ele escreve que o elo entre as premissas e a con-
clusão requer acordo,517 isso pode ser refraseado dizendo-se que as
premissas pressupostas mas não expressamente afirmadas têm de ser
aprovadas pela audiência. Se Perelman não se refere expressamente
a essas premissas, isso pode ser explicado pela observação oportuna
de que citar essas premissas é supérfluo ou não muito importante
no curso da verdadeira argumentação. É supérfluo em casos como o
dado, no qual não existe dúvida quanto ao conteúdo das premissas.
Não é muito importante em casos nos quais as premissas são tão
limitadamente focalizadas que a transição que ocorre no argumento
é simplesmente reformulada. Seja como for, é útil, mesmo nesses
casos, insistir no caráter entimemático dos argumentos menciona-
dos. A formulação de premissas pressupostas deixa muito claro que
o que precisa ser justificado deve ser a transição em questão.
4. O conceito oe audiência universal
As reflexões apresentadas acima dizem respeito à estrutura lógica
dos pensamentos. Muitas das considerações de Perelman giram em
torno da questão com que meios alcançar quais efeitos nessas audi-
ências. Para dar alguns exemplos, ele se ocupa com os efeitos do
uso de diferentes tempos5l8, a influência da estima que um orador
demonstra pela audiência 5l9 , e com o efeito de caracterizar os argu-
mentos do oponente como triviais 520 . No curso destas observações,
a argumentação é entendida tecnicamente como um meio de influ-
enciar sua audiência. Neste sentido, Perelman fala do "condiciona-
mento da audiência pelo discurso" (conditionnement de l'auditoire
par le discours).521 Estas observações relativas aos efeitos dos argu-
mentos a uma teoria da argumentação descritiva, psicológica ou
sócio-psicológica. A afirmação de Perelman de proceder de um modo
lógico analítico até este ponto deve ao menos ser qualificada.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 133
No entanto, o conceito de audiência também contém a chave para
uma teoria normativa da argumentação: o valor de um argumento,
segundo Perelman, é determinado pelo valor da audiência que con-
segue convencer.522 No cerne da teoria de Perelman como teoria
normativa da argumentação, portanto, está a designação de uma
audiência que só pode ser convencida por meio de argumentos ra-
cionais. Perelman chama a isso de "audiência universal" (auditoire
uni versei). A concordância da parte da audiência universal é o cri-
tério de racionalidade e objetividade na argumentação. 523
O conceito de audiência universal gera alguns problemas.
Perelmaan, como Habermas deve reconhecer que o acordo de todos
nunca pode ser obtido. Quem apela para a audiência universal habi-
tualmente não começa da presunção de que todos os seres que per-
tencem a ela reconhecerão seu argumento, mesmo que possa ter a
esperança de que cada um possa concordar consigo. No entanto,
começa assumindo que se eles fossem tomar conhecimento dos ar-
gumentos e os entendessem, eles viriam a concordar com a tese
proposta. "L'acord d'un auditoire universel n'est donc pas une
question de fait, mais de droit".524
O caráter ideal desta audiência dá origem a dificuldades compa-
rativamente de pouca importância. Mais problemática é a tese de
Perelman de que a composição dessa audiência ideal depende da
idéia dos indivíduos particulares e de diversas culturas. 525 Perelman
ainda diz que o filósofo, a quem considera uma pessoa particular-
mente dedicada ao argumento racional, tanto que apela à audiência
universal do modo que a imagina ... É a essa audiência, com suas
emoções e inspirações, que o filósofo quer convencer. 526 Segundo
isso, o caráter da audiência universal depende do indivíduo e das
contingências sociais. Uma audiência só é uma audiência universal
para aqueles que a reconhecerem como tal. Para aqueles que não
reconhecem ela é particular. 527 Isso limita bastante o papel normativo
da audiência universal. É norma somente para aqueles que a acei-
tam como uma norma.
No entanto, existe uma variante deste conceito, que encontrare-
mos em Perelman. Em seu "Fünf Vorlesungen über die Gerech-
tigkeit", com base no imperativo categórico de Kant ele faz a exi-
gência: "Você precisa se comportar como se fosse um juiz, cujo
ratio decidendi deva fornecer um princípio válido para todos os
homens"528. Correspondendo a isso, a concordância da audiência
universal é o acordo "de todos homens razoáveis"529, em resumo,
de todos. 530
134 • ROBERT ALEXY
Algumas dessas formulações sugerem que a audiência univer-
sal consiste na totalidade de seres humanos tal como são. No en-
tanto, essa não é visão de Perelman. A audiência universal é a "hu-
manidade iluminada"53I ; ela é composta de pessoas como seres ra-
zoáveis532. Isso dá origem a questão do que é para ser entendido
por "iluminado" e "razoável" e como essas qualificações se rela-
cionam com a definição de audiência universal como a totalidade
de todos seres humanos. Podemos assumir que a definição seguinte
faz justiça à teoria de Perelman: aqueles que entram no jogo da
argumentação são "iluminados" e "razoáveis". O pressuposto dis-
so é que se está de posse da informação e tem a competência de
processar essa informação. 533 Basicamente todo ser humano tem a
capacidade de adquirir ambos. Naturalmente, é possível que a des-
peito do mesmo esforço subjetivo, e do mesmo objetivo de ajuda,
pessoas diferentes podem desenvolver diferentes capacidades de ar-
gumentação. Além disso, devemos admitir que aqueles que ape-
nas tem capacidade limitada, podem impedir em vez de adiantar
o progresso dos argumentos. Mas isso não altera nada o fato de
que, em princípio, qualquer pessoa acima dos limites da imbecili-
dade pode participar da argumentação. No que se refere ao discur-
so prático, a participação dos menos capazes é obrigatória, nem que
seja porque seus interesses também são afetados 534 . A audiência
universal pode ser assim definida como a totalidade de seres hu-
manos no estado em que encontrariam se tivessem desenvolvido
suas capacidades de argumentação.
Um tal estado de coisas corresponde "a situação de discurso ideal
de Habermas". O acordo da audiência universal de Perelman é o
consenso de Habermas alcançado sob condições ideais. Com rela-
ção ao princípio de generalizabilidade, isso significa também, se-
gundo Perelman, que um julgamento de valor ou de obrigação só
deve ser reconhecido como racionalmente justificado se todos pu-
derem concordar com isso.
Foi mostrado, portanto, que o significado da expressão "audiên-
cia universal" contém ao menos dois componentes de Perelman: (1)
A audiência que os indivíduos ou uma sociedade representam para
si mesmos como a designada e (2) A totalidade de seres humanos
como participantes do argumento. Não parece inconcebível que as
duas definições sejam mutuamente consistentes, pois quem apelar
para a audiência universal está apelando para a totalidade de seres
humanos como participantes da argumentação e, ao fazer isso, sua
opinião sobre essas pessoas é formada pelas suas idéias preconce-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 135
bidas sobre esses seres. Este é particularmente o caso quando um
orador apela para uma audiência através do monólogo 535 . Até o pon-
to em que ocorre um intercâmbio de argumentos, na mesma medi-
da as idéias preconcebidas perdem peso; mas, por sua vez se tor-
nam o tema da discurso. O segundo componente então se torna de-
cisivo. Este elemento ocupará lugar de destaque daqui em diante.
A principal questão de interesse aqui é em que medida um concei-
to tão amplamente formado pode servir como padrão de avaliação
dos argumentos.
5. Persuadir e convencer
Há duas distinções importantes associadas ao conceito da audiência
universal: aquela entre persuadir (persuader) e convencer (convain-
cre) e, respectivamente, entre um argumento eficaz (efficace) e um
argumento válido (valable). Quem tenta obter o acordo de uma au-
diência particular sozinho está fazendo uma tentativa de persuasão;
quem anseia pelo acordo da audiência universal demonstra um de-
sejo de convencer. 536 De acordo com isso, os argumentos que rece-
I' bam a anuência da audiência universal são válidos, enquanto que os
que apenas são aceitos por uma audiência particular apenas são efi-
cazes. 537 Seja como for, Perelman enfatiza que muitas vezes não há
uma linha divisória rígida entre convencer e persuadir538 e que exis-
te uma correlação entre eficácia e validade. 539
6. A análise de Perelman da estrutura da argumentação
Como já foi explicado, Perelman tem duas razões para classificar
sua investigação com pertencente ao campo da lógica: primeira,
porque elas querem determinar o valor de argumentos (a parte
normativa); segundo, porque têm a estrutura dos argumentos como
seu tema (a parte analítica).540 Antes de questionar como a refe-
rência à audiência universal pode demarcar um argumento como
racional, temos de analisar a estrutura de argumentação da análise
de Perelman. Ao fazer isso, não é possível fazer mais do que
apresentar os rudimentos da grande variedade54I de observações de
Perelman, as quais, além disso, ele não afirma serem completas
ou definitivas. 542
A principal distinção de Perelman é entre premissas e técnicas
de argumentação.
136 • ROBERT ALEXY
6.1 Por "premissas de argumentação" ele compreende aqueles ele-
mentos de acordo que constituem o ponto de partida dos argumen-
toS. 543 Ele divide essas premissas em duas classes: umas dizem res-
peito ao real (réel), as outras dizem respeito ao preferido (préfera-
ble).544 As premissas relativas ao real são subdivididas em fatos e
verdades de um lad0 545 e presunções (présomptions)546 do outro. No
âmbito do preferível, ele distingue valores,54? hierarquias (hiérar-
chies)548 e lugares (lieux)549 Por hierarquias Perelman entende as
relações de preferência; por lugares, seguindo o antigo conceito de
topos, ele entende as premissas de caráter geral que podem servir
de base para a justificação de valores e hierarquias. 550
Em "Neuen Rhetorik" Perelman ainda mantém a visão de que
apenas as premissas relativas ao real esperam validade da audiência
universal, ao passo que os valores, hierarquias e topai só podem obter
acordo de audiências particulares. 55 !
Isso só varia com respeito a valores muito abstratos como bom
e belo, por causa do grande nível de generalidade. 552 Em trabalhos
posteriores, no entanto, ele parte da visão de que questões práticas,
isto é, aquelas que dizem respeito ao preferível, também podem ser
alvo de discussões diante da audiência universal. 553
6.2 Sob o tópico de técnicas de argumentação, Perelman trata de
várias formas de argumento (schemes d'arguments)554 por um lado,
e por outro, da interação entre argumentos, estrutura dos argumen-
tos e estrutura da argumentação. 555
6.2.1 Ele divide as diferentes formas de argumento em duas clas-
ses: aquelas e associação (liaison) e aquelas de dissociação. Por
processo de associação ele entende a junção de vários elementos
separados numa unidade, por processo de dissociação ele entende a
divisão de uma unidade em elementos- separados. 556
Três tipos de argumentos servem à associação: (1) argumentos
quase-lógicos, (2) aqueles baseados numa estrutura de realidade, e
(3) aqueles que estabelecem a estrutura do real. Os argumentos
quase-lógicos tiram seu poder da convicção da sua semelhança com
as conclusões logicamente válidas. 557 Argumentos relativos à tran-
sitividade formam um grupo de argumentos quase-lógicos. Um
exemplo desses argumentos é: "os amigos de nossos amigos são
nossos amigos"558 Um exemplo de argumentos baseados na estru-
tura de realidade são aqueles baseados em laços causais. 559 Final-
mente, Perelman divide os argumentos que estabelecem a estrutura
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 137
da realidade naqueles que se relacionam com um caso particular
(por exemplo, com a finalidade de generalização)560 e naqueles em
que se trata de analogias. 56 !
A dissociação não é apenas uma questão de romper os vínculos
forjados pela associação. Pelo processo de dissociação, os conceitos
empregados na argumentação são alterados por meio de novas sub-
divisões. Isso toma possível soluções bastante novas. 562 um exem-
563
plo de dissociação é a distinção entre aparência e realidade.
6.2.2 Na segunda parte deste exame das técnicas de argumentação,
Perelman trata da interação de argumentos. De particular interesse
aqui é o conceito de convergência. Perelman distingue dois tipos de
convergência. O primeiro tipo ocorre quando argumentos diferentes
independentes levam ao mesmo resultado. 564 Neste caso se fala de
um fortalecimento aditivo. No segundo tipo as premissas de um
argumento são estabelecidas por meio de novos argumentos. 565 Aqui
se pode falar defortalecimento regressivo. 566 O desenvolvimento do
fortalecimento regressivo leva à ordenação dos argumentos num
sistema ainda mais completo. 56? Uma outra forma de interação que
vale a pena mencionar é aquela entre um argumento, e um argu-
mento sobre esse argumento. 568 Esta relação corresponde àquela entre
discurso e meta-discurso.
6.2.3 Não há mais muito a dizer aqui sobre um esquema da análise
de Perelman sobre a estrutura da argumentação. A principal falha
dessa análise consiste na omissão de aplicar os instrumentos da fi-
losofia analítica. Isso já se aplica à primeira parte, a investigação
das premissas da argumentação. A estrutura lógica dessas premissas
deveria ter sido elaborada. Uma discussão deveria ter ocorrido, por
exemplo, entre julgamentos simples (atómicos) e compostos
(moleculares), entre julgamentos singulares e gerais e entre aqueles
de valor e de obrigação.
A recusa de usar instrumentos analíticos modernos é particular-
mente visível na investigação das técnicas de argumentação. A
distinção entre argumentos baseados na estrutura da realidade e
aqueles que a estabelecem não é inteligível. A interessante expo-
sição das analogias de Perelman, mencionando apenas um exem-
plo, poderia Ter sido levada muito mais longe com o recurso da
lógica moderna. 569
Poder-se-ia pensar que essa exigência de precisão é imprópria
ao tema. A argumentação não diz respeito à conclusões precisas como
138 • ROBERT ALEXY
a matemática, mas diz respeito ao uso de vários métodos lingüísticos
para convencer parceiros de discurso. Podemos admitir isso pronta-
mente. No entanto, disso não se conclui que uma teoria da argu-
mentação possa dispensar a aplicação dos métodos da lógica mo-
derna. Que eles não podem ser dispensados é revelado pelo fato de
que toda análise de um argumento tem de começar pela observação
de sua estrutura lógica. Somente desse modo é possível revelar as
premissas ocultas sistematicamente e tornar evidente a interpolação
dos meios persuasivos para lançar pontes sobre as falhas nos argu-
mentos onde a transição é logicamente não é conclusiva. Ainda é
um mal-entendido bastante comum que a lógica moderna tenha de
ser restrita em suas aplicações de modo a apenas incluir os campos
com longas cadeias de argumentação na linguagem artificial. Essa
visão altera o caráter da lógica como instrumento de análise. Frege
compara a lógica com um microscópio que torna visível uma gran-
de parte do que fica invisível a olho nu. Ele mesmo assinala que
sempre que olha através de um microscópio, pode observar com
maior precisão e com maiores detalhes do que a olho nu, mas ao
mesmo tempo, que para várias finalidades o olho é superior ao mi-
, . 570 N . 7.3 Já foi estabelecido acima que o conceito da audiência univer-
croscoplO. o entanto, este sena apenas um argumento contra a
aplicação da lógica moderna à teoria da argumentação, se - para
conti~uarmos com a metáfora - olhar através de um microscópio
exclmsse todas as outras formas de observação. Por certo essa é uma
visão insustentável.
A despeito das falhas indicadas, a análise de Perelman contém
muitas visões interessantes. Segundo Perelman, será feita uma dis-
tinção entre a análise de sentenças que ocorrem no argumento e a
análise das formas de argumento. A distinção que faz entre a com-
binação de sentenças (Assoziation) e o rompimento de conceitos
(Dissoziation) também é muito importante. A última é um método
altamente importante de argumentação. Além disso, vale ater-se aos
conceitos de fortalecimento aditivo e regressivo bem como ao do
meta-discurso.
7. A racionalidade da argumentação
A análise feita até aqui da estrutura da argumentação lida com a
argumentação apresentada diante tanto da audiência particular quanto
da audiência universal. Mas ainda não se pode dizer nada relativo à
validade dos argumentos. Não se indaga até que ponto a referência
à audiência universal resulta em critérios de validade.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 139
7.1 Quem apela para a audiência universal está apelando para si
mesmo, pois o orador também é membro desta audiência. Por essa
razão, as afirmações em que o orador não acredita e as sugestões
que não aceita são excluídas a argumentação diante da audiência
universal.
As condições previamente estabelecidas de sinceridade e de se-
riedade57I , portanto, também se aplicam aqui.
7.2 Quem é partidário, desde que seja sincero, convence apenas
aqueles entre cujo número conta. Quem deseja convencer a todos
precisa ser não-partidário. Isto pressupõe o direito de apresentação
de quaisquer argumentos contrários. A regra audiatur et altera pars
é válida572. Este princípio da imparcialidade da parte de um orador
corresponde à condição relativa à discussão pela qual todo orador
tem o direito de introduzir qualquer argumento no discurso. Assim
também aqui se vê um nítido paralelo entre as teorias de Perelman
e Habermas.
sal está associado à condição da generalizabilidade correspondente
à visão de Habermas. Quem deseja convencer a todos só pode pro-
por normas que todos possam aceitar. 573
As exigências mencionadas até agora e as correspondentes con-
dições já foram analisadas antes. No entanto, notamos aqui que elas
se relacionam a condições necessárias mas não suficientes de argu-
mentação racional moral. Aquestão, portanto, é se Perelman pode
oferecer mais, e caso se queira, critérios mais repletos de conteúdo.
7.4 Perelman começa observando que no que se refere ao ponto de
partida dos argumentos, não existe distinção entre a argumentação
diante de uma audiência universal e uma audiência particular; o
orador tem de depender do que a audiência aceita primeiro. 574 Isso
significa que toda argumentação está atada a atitudes e convicções.
Isso corresponde ao conhecimento já estabelecido em discussões
precedentes tanto sobre a ética analítica, quanto sobre as teorias de
Habermas, Lorenzen e Schwemmer, ou seja, de que todo argumen-
to ocorre num contexto social e histórico. 575 No entanto, a argumen-
tação diante de uma audiência universal é distinta da feita diante de
um audiência particular, na medida em que na primeira, o orador
tenta passar destes pontos de partida para uma tese com que todos
possam concordar.
140 • ROBERT ALEXY
Contudo, isso mais assinala do que resolve o problema. Não há
indicação do caminho que leva ao consenso justificado com certe-
za. Ao contrário, a inclusão da argumentação num contexto históri-
co e social específico suporta a visão de que em várias ocasiões os
oradores não alcançarão um acordo. Acrescente a isso a impossibi-
lidade de processar toda informação importante,576 e se torna claro
que em muitos casos é impossível designar conclusivamente uma
solução como a única correta. No entanto, para Perelman isso não é
motivo para desistir. Ao contrário, dessa descoberta ele deduz mais
algum padrões importantes de argumentação dirigidos para a audiên-
cia universal.
7.5 O postulado de abertura ao criticismo e a condição de tolerân-
577
cia são o resultado da natureza provisional de cada resolução. O
primeiro, para usar a terminologia de Habermas, se refere à pronti-
dão de começar e conduzir discursos; o segundo se relaciona com
as ações. À parte do fato de essas regras governarem o comporta-
mento para com os outros, existe a exigência de que o orador deseje
a universalidade, mesmo que bela não possa ser atingida. "A carac-
terística da argumentação racional é o apelo à universalidade - um
apelo cuja realização nunca é assegurada. 578 Visa-se a "realização
do ideal da comunidade universal" (la réalisation de l'ideal de
communion universelle)579. A relação dessa communion universelle
com a situação de discurso ideal de Habermas é inegável.
7.6 Os critérios de argumentação racional discutidos até aqui, to-
mados em si mesmos, são relativamente fracos. No entanto, seu peso
aumenta quando associados ao princípio da inércia (inertie) de
Perelman. O princípio da inércia afirma que uma opinião que foi
aceita no passado não deves ser abandonada outra vez sem haver
razão suficiente. 58o Assim sendo, ele tem o caráter de uma regra
en~arregada da argumentação ou da prova: o apelo a uma prática já
eXIstente não requer justificação, "somente a mudança tem de ser
justificada".58J Segundo Perelman, este princípio forma "o alicerce
da estabilidade da nossa vida intelectual e sociaP82 Ele subjaz ao
apelo de precedentes e aceitas tanto pelas ciência jurídica quanto
pela ética. 583
Isso não significa "que o que existe tem de permanecer para sem-
pre".584 Meramente assinala que não é razoável abandonar um pon-
to de vista até então aceito sem ter nenhum motivo. Quem duvida
de ou critica algo precisa apresentar um motivo para essa dúvida ou
crítica. Além disso, dá motivos justificativos para a inadmissibili-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 141
dade da dúvida universal. s85 Com isso, o âmbito do que precisa de
justificação fica bastante diminuído. Não é necessário justificar tudo,
mas apenas aquelas coisas sujeitas a dúvidas por determinadas ra-
zões. S86 Isso não só significa uma diminuição considerável do traba-
lho de argumentação, mas também torna o argumento realmente
possível. A argumentação não pode começar sem pressuposições.
O princípio da inércia, portanto, dá uma contribuição substan-
cial ao problema de justificar normas. 587 É claro que o valor desta
contribuição é limitado, pois somente aquelas normas que não são
alvo de dúvida podem ser prontamente admitidas no processo justi-
ficativo. Contudo, nada diz sobre quando se deve duvidar de algo e
sobre como o assunto deve ser resolvido em caso de dúvidas.
Perelman não dá outros critérios aqui, e deixa a solução para aque-
les que participam da discussão, esperando que sejam razoáveis.
8. Pontos que devem ser lembrados
Apesar destas e de algumas outras deficiências já analisadas acima,
como a da natureza imprecisa do conceito de audiência universal e
a da rejeição dos métodos analíticos modernos na análise da estru-
tura da argumentação, muitas descobertas importantes podem ser
tiradas do trabalho de Perelman. É interessante notar que um núme-
ro de pontos de concordância emergiram entre esta e outras teorias
discutidas aqui.
1. O parentesco próximo entre o conceito de situação de discurso
ideal de Habermas e o conceito de audiência universal de
Perelman estão aparentes. Segundo ambos conceitos, uma nor-
ma (regra, etc.) é capaz de generalização quando todos podem
concordar com ela.
2. Além do mais, é de grande relevância que Perelman por um lado
oriente a argumentação racional pela idéia da universabilidade,
no entanto, por outro, a ligue a estâncias histórica e socialmente
dadas em questões de convicção e atitude. A argumentação nem
pode começar do nada, nem começar de alguma origem definiti-
va. Ela tenta chegar a resultados geralmente aceitos do que é de
fato dado quanto a convicções e atitudes, por meio de um pro-
cesso de elaboração racional.
3. Nesse processo muitas vezes não é possível definir um resultado
como o único correto e '" .lradouro. Isso dá origem a obrigações
de abertura ao criticismo e à tolerância.
142 • ROBERT ALEXY
Notas
Estes três conceitos podem, por enquanto, ser determinados da seguinte
maneira: uma sentença é uma seqüência particular de sinais escritos ou
falados, uma expressão é o uso de uma sentença numa situação específi-
ca e uma proposição é aquilo que é expresso por uma sentença, o seu
significado. Esses conceitos serão melhor explicados. Justificar-se-á prin-
cipalmente porque é tão significativo falar de "proposições normativas"
Quando não se tratar de diferenças, no texto que segue, tanto falaremos
em "proposições" como em "sentenças".
2 Compare com J. O. Urmson, The Emotive Theory of Ethics, Londres 1968,
p. 9: "But as soon as we raise the question how a certain type of assertion,
the moral, the mathematical or the astheetic, for example, can be
reasonably arrived at or defended, it is c1early necessary to determine the
general character of such assertion, to make explicit what sort of c1aims
in what sort of field theu make".
3 Há algumas diferenças mas também pontos importantes de semelhança
entre os conceitos de justificação e motivação de uma convicção, afirma-
ção, proposição etc. Por outro lado, o conceito de justificação é mais amplo
do que o da motivação. Assim podemos falar de justificar uma expressão
tanto quando o orador admite que não é motivada mas era necessária para
evitar um desastre e quando de fato é motivada. Por outro lado, o concei-
to de justificação é mais restrito. Justificação é o termo usado, em parti-
cular, onde razões devam ser expostas para esclarecer objeções ou dúvi-
das. No entanto, em muitos contextos os dois conceitos podem ser igual-
mente usados. No texto seguinte eles serão usados como sinônimos.
4 Compare G. E. Moore, Principia Ethica, 1903, Cambridge, p. 40: " I have
thus appropriated the name Naturalism to a particular method of
approaching Ethics ... This method consists in substituting for "good" some
one property of a natural object or of a collection of natural objects; and
in thus replacing Ethics by some of the natural sciences". O naturalismo,
que há muito foi considerado superado, atualmente encontrou novos adep-
tos. Compare com G. J. Warnock, Comtemporary Moral Philosophy, Lon-
dres/Basingstoke 1967, p. 62-77; Ph. Foot, Moral Arguments, em: Mind,
67 (1958), p. 502-513; resp. Moral Beliefs, em: Theories of Ethics, org.
v. Ph. Foot, Oxford 1967, p. 83-100. As idéias desses escritores, chama-
dos "neo-naturalistas" têm textos bastante mais diferenciados do que a
tese citada acima. Será necessário voltar à discussão das mais recentes
teorias éticas.
5 Essa expressão é uma escolha infeliz. Como Frankena mostrou, o cerne
da objeção de Moore se volta à tentativa de definir "bom". Moore não só
ataca as definições apresentadas em termos de expressões descritivas. Ele
usa o termo "fallacy naturalista" com respeito às definições por meio de
expressões metafísicas também (compare também G. E. Moore, no local
citado, pp. 39, 114). Frankena fala por isso de um "erro de definição"
(definist fallacy); compare W. K. Frankena, The Maturalistic Fallacy, em:
Theories of Ethics, org. v. Ph. Foot, Oxford 1967, p. 57.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 143
6 Compare G. E. Moore, no local citado, p. 15.
7 G. E. Moore, no local citado, p. 15.
8 Para mais objeções compare K. Nielsen, " Problems of Ethics, em: The
Encyclopedia of Philosophy, org. v. P. Edwards, Nova YorkILondres 1967.
Vol 3, p. 127 ss.
9 Compare G. C. Kerner, The Revolution in Ethical Theory, Oxford 1966,
p. 19 s.; N. Hoerster, Zum Problem der Ableitung eines Sollens aus einem
Sein in der analytischen Moralphilosophie, em: ARSP (1969) p. 20 s.
lO R. Brandt, Ethical Theory, Englewood Cliffs, N. J. 1959, p. 165; N.
Hoerster, no local citado, p. 19 s.
II Compare K. Nielsen, Covert and Overt Synonymity; Brandt e Moore e a
"Naturalistic Fallacy, em: Philosophical Studies 25 (1974), p. 53 s.
12 Compare ibid., no local citado, p. 55.
13 A tese do neo-naturalismo a ser analisada abaixo, para o efeito de que
existem esses limites (compare G. J. Warnock, Contemporary Moral
Philosophy, pp. 66 ss.) pertence às suposições mais plausíveis dessa teo-
ria. Ainda assim, não deve ser confundida com a "tese da definição" em
discussão aqui.
14 Essas razões ganham bastante mais força através das da tese das teorias
meta-éticas que elaboraram a função especial das expressões normativas.
Compare R. M. Hare, The Language of MoraIs, Londres/OxfordlNova
York 1952, p. 91: "Value terms have a special function in language, that
of commending; and so they plainly cannot be defined in terms of other
words which themselves do not perform thie function." Isso será analisa-
do abaixo depois.
15 Compare W. D. Ross, The Foundation of Ethic, Osford 1939, p. 320.
16 Compare M. Scheler, Der Formalismus in der Ethik un die mteriale
Wertethik, 5" ed. Berlim! Munique 1966, p. 87: "A sede definitiva de todo
valor a priori (e também de um valor ético a priori) é uma "cognição de
valor", respectivamente uma" percepção de valor" que são elaborados
através do sentimento, da preferência, e por último, do amor e do ódio.
17 G. E. Moore, no local citado, p. 7.
18 W. D. Ross, The Right and the Good, Oxford 1930.
19 M. Scheler, no local citado, p. 122 ss.
20 G. E. Moore, no local citado, p. 144.
21 Compare P. H. Nowell-Smith, Ethics, Harmondsworth 1954, p. 36-47; P.
Edwards, The Logic of Moral Discourse, Nova YorkILondres 1955, p.
94-103; SI. E. Toulmin, The Place of Reason in Ethics, Cambridge, 1950,
p. 10-28; Eike v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, I" ed.
Frankfurt a. M. 1969, p. 196-199.
22 P. F. Strawson, Ethical Intuitionism, em: Philosophy 24 (1949), p. 27.
Compare também A. Podlech, Recht und Moral, em: Rechtstheorie)
(1972), p. 135.
23 Compare G. C. Kerner, The Revolution in Ethical Theory, p. 33.
24 Isso é claramente enfatizado por C. L. Stevenson em Ethics and Langua-
ge, New Haven/Londres 1944, p. 117: "The error of treating language as
144 • ROBERT ALEXY
though its function were always cognitive is almost incredibly naive; and
yet it is an error which is largely responsible for the impracticalities of
traditional ethical theory."
25 Devemos diferenciara entre o subjetivismo e o emotivismo. Segundo o
subjetivismo, as proposições normativas não servem para expressar ou
evocar mas antes para descrever sentimentos ou atitudes do orador. O
subjetivismo, portanto, é um caso especial do naturalismo. Sobre isso
compare G. Grewendorf/G. Meggle, Zur Struktur des metaethischen
Diskurses, em: Seminar: Sprache und Ethik, Frankfurt a M. 1974, p. 13
s.; 1. O, Urmson, The Emotive Theory of Ethics, p. 15.
26 Compare além da já citada obra prima de Stevenson, Ethics and Language,
a sua coleção de ensaios Facts and Values, New Haven/Londres 1963.
Outros adeptos dessa teoria, muito conhecida no âmbito do empirismo
lógico, são Ayer (A. J. Ayer, Language, Truth and Logic, 1" ed., Londres
1936, reedição Harmondsworth 1971, p. 26-29, 136-151), Camap (R.
Camap, Philosophy and Logical Syntax, Londres 1935, p. 22-26) e Odgen
e Richards (C. K. OdgenJI. A Richards, The Meaning of Meaning, Lon-
dres 1923) Sobre a história do emotivismo compare J. O Urmson, no lo-
cal citado, p. 12-23.
27 Ch. L. Stevenson, The Emotive Meaning of Ethical Terms, em: Facts and
Values, p. 16.
28 Ibid., p. 17.
29 J. O Urmson, no local citado, p. 22.
30 Ch. L. Stevenson, Ethics and Language, p. 21.
31 Ibid. no local citado, p. 33; compare ainda pp. 41, 59, 61.
32 Ibid. no local citado, p. 33.
33 O próprio Stevenson subseqüentemente duvidou que seu primeiro mode-
lo analítico fosse adequado. Segundo sua visão mais nova: "I approve of
x" não é mais parte do significado de "x is good". "x is good" simples-
mente tende a expressar a atitude positiva do orador (veja "Retrospective
Comments, em: Facts and Values, p. 210 ss.) A formulação "Let us
approve of x" deve ser muito mais apropriada para a análise de " x is
good" do que "I approve of x"; do so as well" (ibid. p. 214). Essa modi-
ficação não será introduzida aqui. A importância histórica e substancial
dos pontos de vista originais de Stevenson justifica concentração neles.
"These views are interesting, and it is they that I discuss, not their
thought." (1. O Urmson, no local citado, p. 8)
34 Ibid. Ethics and Language, p. 207.
35 Segundo Stevenson, "existem determinados limites para aquilo que pode
ser introduzido como x, y e z. No entanto, Stevenson constata que esses
limites existem, mas no que eles consistem ele não diz" (compare ibid. p.
207).
36 Id. Persuasive Definitions, em: Mind, 47 (1938), p. 336 ss.; ido Ethics
and Language, p. 210 sS.
37 Id. Ethics and Language, pp. 89, 209, 227.
38 Id. no local citado, p. 229.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 145
39 Nesses casos, compare também ido p. 115 sS.
40 Stevenson não usa as letras "G" e "N", porém, "R" (para razões) e "E"
(para conclusões éticas). As abreviações escolhidas acima são necessári-
as, porque a letra "R" é usada neste exame para outros fins. Não há pe-
rigo de confusão através dessa troca de notação, visto que aqui não se
trata de sinais de uso comum, mas apenas de abreviações usadas ocasio-
nalmente por Stevenson (e também por Toulmin).
41 Id. no local citado, pp. 30, 36, 113.
42 Ibid. 114 sS.
43 Ibid. 139 S.
44 Ibid. p. 129.
45 A expressão "forma de argumento" se refere à estrutura das afirmações
expressas por um único orador. Uma definição mais exata desse conceito
só é possível depois, mais abaixo.
46 Ibid., no local citado, p. 115 sS.
47 Stevenson fala e "contingent statements about the object itself', bem como
da "natureza" (nature) do objeto a ser julgado. Compare id., no local ci-
tado, p. 119 S.
48 Stevenson cita com razão o fato de que existem uma série de casos
limítrofes, nos quais não se pode distinguir entre características e conse-
qüências. Compare id., no local citado, p. 129 S.
49 Ibid., no local citado, p. 121.
50 Ibid. no local citado p. 94 s., 122
51 Ibid., no local citado, p. 125 S.
52 Ibid. no local citado, p. 127 S.
53 Ibid. no local citado p. 123 S.
54 Compare P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, MannheimlZurique,
1969, p. 84 sS.; P. Lorenzen/ O Schwemmer, Konstrutive Logik, Ethik
und Wissenschaftstheorie, MannheimlViena, Zurique 1973, p. 190 sS.
55 Ibid., no local citado, p. 235, 240 S.
56 Ibid. no local citado p. 141
57 Ibid. no local citado, p. 142 S.
58 Ibid., no local citado, p. 144.
59 Ibid. no local citado, p. 142.
60 Ibid. no local citado, p. 153. Em vez de "R" e "E" aqui se trata, pelos
motivos apresentados acima, de "G" e de "N".
61 Ibid. no local citado, pp. 26, 155.
62 Ibid. no local citado, p. 155; ibid. "Retrospective Comments, em: Fachts
and Values, p. 212.
63 Já em Ethics and Language, Stevenson observa que na linguagem do dia-
a-dia, se diz que as afirmações normativas são "verdadeiras" mesmo que
não exista a questão de comentar a atitude do orador. Mas, nesses ca-
sos, "verdadeiro" e apenas uma expressão de concordância emotiva. Esse
uso atípico de "verdadeiro" não justifica chamar julgamentos morais de
"válidos" (id. Ethics and Language p. 169 ss.) Em "Retrospective
146 • ROBERT ALEXY
Comments Stevenson se alinha com aquelas teorias da verdade segundo
as quais "é verdadeiro", mesmo a respeito de proposições empíricas, ape-
nas serve para expressar o fato de estarmos convencidos do que dizemos.
(Retrospective Comments, p. 219). Isso toma o argumento citado no texto
duvidoso. A tese de Stevenson, no entanto, pode ser justificada direta-
mente argumentando-se que disputas morais se referem unicamente a
atitudes.
64 Ethics and Language, p. 156.
65 Ibid. no local citado, p. 158; Retrospective Comments, p. 197.
66 Compare G. C. Kemer, The Revolution in Ethical Theory, p. 52.
67 Grewendorf/Meggle, Zur Struktur des metaethischen Diskurses, p. 18.
68 J. O Urmson, The Emotive Theory of Ethics, p. 54. Compare também G.
C. Kemer no local citado, p. 47: "Meaning must always be govemed by
linguistic rules".
69 J. O. Urmson, no local citado, p. 86: "It might well be thought to be
analytic that every argumentis either valid or invalid."
70 Para julgamentos positivos semelhantes, compare J. O. Urmson, The
Emotive Theory ofEthics, p. 148; G. C. Kemer, The Revolution in Ethical
Theory, p. 41.
71 Tomou-se comum fazer uma distinção entre a antiga e a mais recente
filosofia de Wittgenstein. O trabalho mais significativo do primeiro perí-
odo é "Tractatus logico-philosophicus" (em: Ludwig Wittgenstein,
Schriften, vol. I, Frankfurt a. M. 1969, pp. 7-83). Do segundo período, é
a obra "Philosophischen Untersuchungen" (em: L. Wittgenstein, Schriften,
vol. I, Frankfurt a. M. 1969, pp. 279-544). Com freqüência se defendeu
a idéia de que existe uma interrupção entre a filosofia mais antiga e a
recente (compare W. Stegmüller, Hauptstrõmungen der Gegenwartsphi-
losophie, 4" edição, Stuttgart 1969, pp. 524, 562; E. v. Savigny, Die
Philosophie der normalen Sprache, Frankfurt a. M. 1969, p. 15.) Em tem-
pos mais recentes, no entanto, foram manifestadas fortes razões para a
unidade da filosofia de Wittgenstein (compare A. Kenny, Wittgenstein,
Frankfurt a. M. 1974, P 255 ss.) No que segue mencionaremos apenas a
filosofia tardia.
72 Compare St. E. Toulmin, The Place of Reason in Ethics, p. 83; R. M.
Hare, Austin's Distinction between Locutionary and Illocutionary Acts,
em: Practical Inferences, Londres/Basingstoke 1971, pp. 100-114; J.
Habermas, Sprachspiel, Intention und Bedeutung. Sobre motivos em
Sellars e Wittgenstein, em: Sprachanalyse und Soziologie, org. v. R.
Wiggerhaus, Frankfurt a. M. 1975, p. 324 ss. Para referências à
Wittgenstein no âmbito da Doutrina do Método jurídico compare K.
Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 178 s.; G. Roellecke,
Grundfragen der juristischen Methodenlehre und die Spatphilosophie
Ludwig Wittgensteins, em: Festschrif für G. Müller, org. por Th.
Ritterspach/W. Geiger, Tübigen 1970, pp. 323-339.
73 Compare R. M. Hare, Freedom and Eason, Oxford, 1963, p. 89.
Sobre Wittgenstein, compare: A. Ambrose/ M. Lazerowitz (org.), Ludwig
Wittgenstein. Philosophy and Language, Londres/Nova York 1972;
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 147
A. Kenny, Wittgenstein, Frankfurt a. M. 1974; G. Pitcher, The Philoso-
phy of Wittgenstein, Englewoods Cliffs, N. J. 1964; R. Rhees (org.),
Discussions of Witgenstein, Londres 1970; E. v. Savigny, Die Philoso-
phie der normalen Sprache, pp. 15-90; E. K. Specht, Die sprachphiloso-
phischen und ontologischen Grundlagen im Spatwerk Ludwig Wittgens-
teins, Kõln 1963; W. Stegmüller, Hauptstrõmungen der Gegenwartsphi-
losophie, pp. 524-696; Understanding Wittgenstein, org. pelo Royal
Institute of Philosophy Lectures, Londres/Basingstoke 1974; P. Winch
(arg.) Studies in the Philosophy of Wittgenstein, LondreslNova York 1969.
Sobre Austin compare: Essays on J. L. Austin, org. por Berlim entre ou-
tros, Oxford 1973; M. Furberg, Saying and Meaning, Oxford 1971; E. v.
Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, pp. 127-166; Symposium
on J. L. Austin, org. por K. T. Fann, LondreslNova York 1969.
75 L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, parágrafo 1.
76 Para a origem deste termo em Wittgenstein, compare E. K. Specht, no
local citado, p. 40 s.; A. Kenny, no local citado, p. 187 ss.
77 Compare A. Kenny, no local citado, p. 192 s.; H. Lenk, Zu Wittgensteins
Theorie der Sprachspiele, em: Kant-Studien (1967), p. 464.
78 Uma série de autores tentou precisar melhor este conceito. Compare as
concordâncias e diferenças em E. K. Specht, no local citado p. 41 ss.; W.
Stegmüller, no local citado, p. 589; G. Pitcher. No local citado, p. 247 s.;
H. Lenk, no local citado, p. 466 ss.; P. F. Strawson, Philosophical
Investigation. By Ludwig Wittgenstein, Mind 63 (1954), p. 71 nota I.
79 L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, p. 537.
80 Id., no local citado, parágrafo 23; para outros exemplos, compare A.
Kenny, no local citado, p. 193 s.
81 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafos 66, 67.
82 Id., no local citado, parágrafo 7 e 23; compare A. Kenny, no local citado,
p. 242 ss.
83 W. Stegmüller, no local citado, p. 590; F. v. Kutcheraa, Sprachphiloso-
phie, Munique 1971, p. 223; A. Kenny, no local citado, p. 199.
84 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafo 68.
85 Compare H. Lenk, no local citado, p. 477.
86 Sobre os inúmeros tipos de regras, compare A. Lenny, no local citado, p.
200 s.
87 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafo 86; também seu Eine
philosophischen Betrachtung (o assim chamado Livro Marrom), Schriften
vol 5, Frankfurt a. M. 1970, p. 132.
88 Philosophische Untersuchungen, parágrafos 85, 198.
89 Ibid. no local citado, Parágrafo 197.
90 Ibid. no local citado, parágrafo 199.
91 Compare P. Winch, Die Idee der Sozialwissenschaft und ihr Verhaltnis
zur Philosophie, Frankfurt a. M. 1974, p. 45.
92 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafo 54. Sobre o conceito de regra
de Wittgenstein, compare A. Kemmerling, Regei und Geltung im Lichte
der Analyse Wittgensteins, em: Rechtstheorie 6 (1975), p. 104 ss.
148 • ROBERT ALEXY
93 Essa definição do conceito de uma forma de vida se apóia principalmente
em seu último trabalho "Über Gewissheit" (org. por G. E. M. Anscombe/
G. H. von Wright, Frankfurt a. M. 1970). Compare os parágrafos 7 e 358.
Em "Philosophischen Untersuchungen" esse conceito é usado nos pará-
grafos 19,23 e 241, bem como nas páginas 485 e 539. Sobre uma tentativa
de definição do conceito baseado nisso compare J. F. M. Hunter, "Forms
of Life" em Wittgenstein's Philosophical Investigations, em: American
Philosophical Quarterly 5 (1968), pp. 233-243.
94 Compare L. Wittgenstein. "Uber Gewissheit parágrafos 102, 141s., 144,
410 s., 603.
95 Para o inter-relacionamento do conceito de imagem do mundo com o de
forma de vida, compare G. H. v. Wright, Wittgenstein on Certainty, em:
Problems in the Theory of Knowledge, org. por G. H. v. Wright, Den Haag
1972, p. 58.
96 L. Wittgenstein, no local citado, parágrafo 162.
97 Ibid., no local citado, parágrafo 359.
98 Ibid. no local citado, parágrafos 612, 262.
99 Compare ibid., no local citado parágrafo 105.
100 Neste contexto, B. F. McGuinness indica a argumentação de Descartes
para uma mudança na imagem filosófica do mundo de sua época. Compare
B. F. McGuinness, Comments on Professor von Wright's "Wittgenstein on
Certainty", em: Problems in the Theory of Knowledge, p. 65.
101 Compare L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, parágrafo 257;
Id. Über Gewissheit, parágrafo 204.
102 Só se poderia pensar nesse estado de coisas se permitíssemos justifica-
ções circulares.
103 Sobre isso compare a crítica de Popper sobre o que ele chama de" The
Myth of the Framework". "I do admit that at any moment we are prisoners
caught in the framework of our theories; our expectations; our past
experiences; our language. But we are prisoners in a Pickwickian sense:
if we try, we can break out of our framework at any time. Admittedly we
shall find ourselves again in a framework, but it will be a better and
roomier one; and we can at any moment break out of it again. The cen-
trai point is that a criticai discusison and a comparison of the various
frameworks is always possible. " (K. R. Popper, Normal Science and its
Dangers, em: Criticism and the Growth of Knowledge, org. por v. I.
Lakatos/A. Musgrave, Cambridge 1970, p. 56).
104 J. L. Austin, How to do things with Words, Londres/ Oxford/Nova York
1962, p. 3; ido Performative Utterances, em: J. L. Austin, Philosophical
Papers, Londres/OxfordlNova York 1970, p. 234; ido Truth, Philosophical
Papers, p. 131.
105 Compare L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, p. 537.
106 1. L. Austin, Performative Utterances, p. 234.
107 A teoria dos atos do discurso de Austin foi continuada especialmente por
J. R. Searle (compare 1. R. Searle, Speech Acts, Cambridge 1969). A teoria
de Searle difere da de Austin em muitos pontos. De particular importân-
cia é sua análise das regras que estão por trás dos atos de discurso.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 149
108 Compare J. L. Austin, How to do things with Words, p. 6; e seu Perfor-
mative Utterances, p. 235. Num estágio anterior de sua teoria, Austin ain-
da distinguia manifestações que observam algo (constative utterances), das
manifestações através das quais algo é feito (performative utterances).
Posteriormente, ele simplesmente entende que as manifestações constativas
são um dos muitos tipos de atos de discurso (compare J. L. Austin, How
to do things with Words, p. 132 sS., 146.) No que segue, apenas a versão
posterior, mais generalizada da teoria de Austin será discutida. Sobre o
desenvolvimento da teoria de Austin, compare R. M. Hare, Autin's
Distinction between Locutionary and Illocutionary Acts, em: R. M. Hare,
Practical Inferences, Londres/Basingstoke 1971, pp. 100-105.
109 Esses atos não devem ser considerados como elementos sucessivos de
alguma atividade, como no caso de algo como cozinhar; eles são antes
aspectos distintos de uma ação. Austin, portanto, fala também de "different
senses ar dimensions of the "use of a sentence ar of the use of language"
(J. L. Austin, no local citado, p. 108 s.).
11 O Ibid. no local citado, p. 92 S.
III Ibid. no local citado, p. 93. Sobre os conceitos de "sense" e "reference"
compare J. L. Austin, How to Talk, em: Philosophical Papers, p. 134 S.
112 O conceito de Austin sobre o significado locucionário não deixa de ser
problemático. Segundo Austin, a ordem "A porta será fechada!" tem o
mesmo sentido locucionário da afirmação" A porta será fechada. " Em
ambos casos se diz a mesma coisa sobre o mesmo objeto. Por outro lado,
Strawson assinala que faz sentido distinguir, por exemplo, entre impera-
tivos e afirmações, inclusive no nível do significado locucionário (com-
pare P. F. Strawson, Austin e Locucionary Meaning, em: Essays on J. L.
Austin, p. 56 sS.; também R. M. Hare, Austin '5 Distinction between
Locutionary and Illocutionary Acts, p. 105 ss.). E essa crítica será anali-
sada com mais detalhes no contexto da discussão da tese de Hare.
113 Compare J. L. Austin, no local citado, p. 99 sS.
114 Compare Ibid. no local citado, p. 101 sS. A separação do ato ilocucionário
do ato perlocucionário dá origem a um grande número de dificuldades.
Sobre isso compare E. V. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache,
p. 131 55.
115 Compare J. O. Urmson, The Emotive Theory of Ethics, pp. 27, 130 sS.
116 Compare J. L. Austin, no local citado, p. 118; compare também D.
Wunderiich, Zur Konventionalitat von Sprechhandlungen, em: Linguis-
tische Pragmatik, org. por D. Wunderlich, Frankfurt a. M. 1972, p. 11 sS.
117 Compare J. R. Searle, no local citado, p. 62 sS.
118 J. L. Austin, no local citado, p. 14 sS.
119 Ibid. no local citado, pp. 15, 39 sS.
120 Ibid. no local citado, p. 147
121 Ibid. no local citado, p. 147 sS.
122 Ibid. p. 144; igualmente em seu "P~rformative Utterances", p. 250 s.; ibid.
Performative und konstatierende Ausserung, em: Sprache und Analysis,
org. por R. Bubner, Gottingen 1968, p. 152 S. Austin nem sempre teve
essa opinião. Em "Truth, ele adota uma teoria da verdade corresponden-
150 • ROBERT ALEXY
te. No entanto, também aqui fala de " various degrees and dimensions of
success in making statements" (ibid. no local citado, p. 130).
123 Ibid. no local citado, p. 144.
124 Ibid. no local citado, p. 142; igualmente, Performative und konstatierende
Áusserung, p. 152.
125 Compare P. F. Strawson, Austin em "Locutionary Meaning, p. 62 ss.
126 R. M. Rare, The Language of MoraIs, Londres/OxfordINova York 1952,
p. 111.
127 Ibid., "Freedom and Reason, Oxford 1965, p. 4 (o itálico é meu).
128 A primeira referência à teoria dos atos do discurso provavelmente pode
ser encontrada em R. M. Rare, Geach: Good and Evil, Analysis 17 (1956/
57) p. 105, nota 1.
129 Id. The Language and Morais, p. 171 S.
130 Ibid. no local citado, p. 18.
131 Ibid. no local citado, pp. 164, 168.
132 Ibid. no local citado, pp. 28, 32.
133 Ibid. Freedom and Reason, p. 2.
134 Rare usa o termo "julgamentos de valor" tanto à afirmação "x é bom"
quanto à "A deveria fazer X" (compare com The Language of Morais, p.
168s.) . Mas ele acha que pode fazer sentido para certos fins fazer uma
distinção terminológica entre elas (id. Freedom and Reason, p. 27, nota
1). Aqui a distinção será considerada útil. Os julgamentos de valor e os
julgamentos de obrigação serão distinguidos. O protótipo do julgamento
de valor é a afirmação" x é bom", o protótipo do julgamento de obriga-
ção é a proposição" A deveria fazer X". Classificar um julgamento den-
tro dessas duas sub-c1asses nem sempre é muito simples. Como fica, por
exemplo, a classificação da proposição" Sua decisão é injusta"? Isso
implica, entre outras coisas, a aplicação de algumas regras que podem
ser expressas em termos de julgamentos de obrigação. A fim de superar
essas dificuldades, faz sentido estipular algo simples. Todas essas propo-
sições normativas que podem ser formuladas com a ajuda de termos
deônticos básicos "devido", "proibido" ou "permitido", devem ser consi-
deradas julgamentos de obrigação, todas as outras "julgamentos de va-
lor". Podemos esbarrar nessa terminologia, visto que um julgamento como
"x é permitido", que não implica obrigação, porém, uma concessão, se-
gundo o que seria considerado "julgamento de obrigação". "x é permiti-
do", no entanto, pode ser mudado para "x não é proibido" ou " x não é
proibido nem permitido". Quanto ao conceito de "julgamento de valor" e
"julgamento de obrigação" compare P. Edwards, The Logic of Moral
Discourse, Nova Yorkl Londres 1955, p. 141; W. K. Frankena, Analytische
Ethik, Munique 1972, p. 27 S.
135 Em "The Language of Morais" Rare usa apenas a expressão "evaluative
meaning"; "prescriptive meaning" é introduzido em "Freedom and
Reason", a fim de tornar claro o caráter moral prescritivo das palavras
(compare R. M. Rare, Freedom and Reason, p. 27.)
136 Id. The Language of Morais, pp. 91 s, 117, 148.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 151
137 Ibid. no local citado, p. 80 S.
138 Ibid. no local citado, p. 156 S. O que Rare entende por "implicado" toma
clara sua afirmação seguinte: " Type C (You ought to pay him back the
money) implies Type B (One ought always to pay back money which one
has promised to pay back) in the stronger sens that it would be logically
illegitimate to give a type C prescription while denying that there was
any principie on which it depended. By "Logically illegitimate, I mean
that my usage of the word "ought" would be so eccentric as to make people
wonder what I meant by it. " (ibid. no local citado, p. 157; entre aspas o
exemplo de Rare da p. 156.)
139 Ibid, no local citado, p. 157; ibid, Freedom and Reason, p. 36.
140 Compare aqui ibid., The Language of Morais, p. 124 sS.
141 J. R. Searle, Speech Acts, p. 139.
142 Compare L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Parágrafo 43:
"Para um grande número de casos - embora não para todos - em que
usamos a palavra "significado", ela pode ser definida da seguinte manei-
ra: o significado de uma palavra é o seu uso na língua. "
143 1. R. Searle, no local citado, p. 147.
144 R. M. Rare, Austin's Distinction between Locutionary and Illocutionary
Acts, p. 107.
145 Id. Meaning and Speech Acts, em: em seu Practical Inferences, Londres/
Basingstoke 1971, p. 90.
146 Para uma análise semelhante, bem como para uma crítica da distinção
mais antiga de Rare entre nêustico e frástico compare A. Ross, Directives
and Norms, Londres 1968, p. 12 sS.
147 R. M. Rare, Meaning and Speech Acts, p. 93.
148 Analogamente ao operador deôntico "O" Seria possível introduzir um
operador estimativo "e". Se, além disso, for usado como um operador
imperativo, as três formas básicas dos atos locucionários intrínsecos às
manifestações normativas podem ser distinguidas: "! (S é P)" (imperati-
vo), "O (S é P)" (julgamento de obrigação) e "e (S é P)" (julgamento de
valor). No entanto, não é certo que a introdução de um tal operador esti-
mativo "e" faça sentido. Aqui poderíamos objetar que não é feito um jul-
gamento de valor, que é recomendável que S tenha a característica P, mas
muito mais que S é recomendável porque tem essa característica P, e que
isso faz uma enorme diferença. Devido a essa dificuldade, no que segue
renunciaremos ao uso de um operador como "e".
149 Compare P. E. Stevenson, Austin e "Locucionary Meaning, p. 60 S.
150 G. J. Wamock, Contemporary Moral Philosophy, p. 34 ss. Sobre a vari-
edade de usos de expressões morais compare também P. R. Nowell-Smith,
Ethics, p. 98.
151 R. M. Rare, Freedom and Reason, p. 70.
152 Sobre a afirmação de que existem casos particulares em que as ações de
uma pessoal divergem das atitudes morais não contraria a Tese do Pres-
critivismo; compare R. M. Rare, Freedom and Reason, pp. 51-85.
153 O caráter prescritivo de uma manifestação nesse caso só se expressa pelo
seu trópico. Isso parece combinar bem com a Tese de Rare, que diz que

152 • ROBERT ALEXY
o efeito de prescritividade é parte do significado (meaning) de ter~os
estimativos (evaluative terms) (Freedom and Reason p. 67). Afirmaçoes
de julgamentos de valor e de julgamentos de obrigação c?m !reqüê.nci,a
apenas se relacionam indiretamente com as ações. Sua aphcaça? mals_tJ-
pica acontece na deliberação sobre ações. As expressões em dehberaç~es
sobre questões práticas são caracterizadas pelo fato de que expressoes
individuais não estão em relação direta com uma ação. O propósito das
deliberações é exatamente rever expressões individuais antes de empreen-
der ação. Isso vale mesmo que não seja simplesmente possível dizer,. no
curso de uma deliberação, que X seja melhor do que Y e, sem segUIda,
abandonar a deliberação e optar por Y. Além de uma relação direta com
as ações, as afirmações de proposições normativas têm uma relação indi-
reta com as ações na medida em que como resultado de qualquer delibe-
ração prática constituem uma decisão sobre como agir. No todo, podemos
então dizer que as afirmações de proposições normativas em deliberações
práticas têm um caráter prescritivo, pelo mesmo motivo que as expressões
estimativas em geral: "it is because we have to make decisions that we
have a use for this sort of language." (Freedom and Reason, p. 61).
154 R. M. Hare, Wissenschaft und praktische Philosophie", em: Philosophie
und Wissenschaft, 9" Deutscher Kongress für Philosophie, 1969, org. por
Ludwig Landgrebe, Maisenheim am Glan 1972, p. 82.
155 Compare The Language and Morais, p. 45; ido Freedom and Reason, p. 2.
156 Id., Wissenschaft und praktische Philosophie, p. 8 t.
157 Ibid., Freedom and Reason, pp. 10, 30.
158 Ibid. no local citado, p. 11.
159 Ibid. no local citado, p. 21.
160 Ibid. Freedom and Reason, p. 21. M. G. Singer apresenta uma visão
muito semelhante à da tese de Hare, em seu livro "Generalization in
Ethics". "The generalization principie (que se assemelha ao princípio da
universabilidade de Hare), I shall argue, is involved in or presupposed
by every genuine moral judgementg, for it is an essential part of the
meaning of such distinctively moral terms as "right", "wrong" and
"ought", in their distinctively omral senses. Itg is also na essential feature
of moral reasoning, for it is presupposed in every attempt to give a
reason for a moral judgement. ln thus determines what can count as a
moral judgement... It follows from this that there can be no genuine
moral judgement apart from reasons, and no moral reasons apart from
the generalization principie." (M. G. Singer, Generalization in Ethics,
Nova York 1961, p. 34). Segundo Singer o PU ainda tem outra função
importante: o ônus da prova de que existe uma relevante diferença enter
A e B cai no indivíduo que deseja tratar uma pessoa A diferentemente
do que uma pessoa B (ibid. no local citado, p. 31). Voltaremos a esse
tema abaixo.
161 Compare R. M. Hare, Freedom and Reason, p. 39 S. Sobre o conceito de
generalidade compare também ibid. Principies, em: Proceedings of the
Aristotelian Society 73 (1972/73) p. 2 S.
\62 Ibid. Freedom and Reason, p. 30 sS.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 153
\63 Ibid. Principies, p. 4.
\64 Ibid., Universability, em: Proceedings of the Aristotelian Society 55 (\954/
55) p. 306 S. Uma expressão como "como um" poder ser transformada
numa expressão sem constantes individuais. Se não houver expressões
disponíveis, é possível cunhar uma nova (compare ibid, Freedom and
Reason, p. 11).
165 "FI" - "Fn" representam quaisquer predicados descritivos "x" é o
quantificador universal (para tudo vale x, ... ) "x" uma variável individual,
"1\" o sinal de conjunção (e), "_" o sinal para o condicional (sempre
que ... então). Sobre os motivos de usar expressão "condicional" em vez
da freqüentemente usada expressão "implicação", comIfclre W. V. O.
Quine, Grundzüge der Logik, Frankfurt a. M. 1969, p. 38 sS., 62 ss. bem
como G. Patzig, Sprache und Logik, em: id, Spracheund Logik, Gottingen
1970, p. 20 ss. Um exemplo de uma regra da forma citada é "x para to-
dos, quando x é um morango e é grande, suculento e vermelho, então x
é bom."
166 Os pontos à esquerda dos número significam que a expressão à sua direi-
ta não é derivada de outras expressões. Os números à direita de uma ex-
pressão indicam de que expressões ela segue logicamente. O tipo de
inferência apresentado não mostra todos os passos. Para esse propósito
tem de ser suplementado por meio das premissas: "Fia I\F2a ..... Fna--
bom a (n segue de (1) pela regra de substituição com a inserção de "a"
para "x" (3) de (n e (2) através da regra de separação. A bem da simpli-
cidade, o seguinte dispensará a citação de (t'). Sobre a regra de separa-
ção e de substituição compare A. Tarski Einführung in die mathematische
Logik, 2a edição, Gottingen 1966, p. 59 sS.
167 Compare R. M. Hare, The Language of Morais, p. 154 s.: "A statement
of the characteristics of the man (the mirror or factual premiss) together
with a specification of a standart for judging men morally (the major
premiss) entails a moral judgement upon him."
168 Idc. Wissenschaft und praktische Philosophie, p. 86
169 É questionável se algo como uma lógica deôntica é necessária a fim de
entender a estrutura lógica de julgamentos de obrigação. Assim sendo,
Rodig opina que a moderna lógica dos predicados basta (1. Rodig, Über
die Notwendigkeit einer besonderen Logik der Normen, em: lahrbuch für
Rechtssoziologie und Rechtstheorie, vol. 2 p. 163 ss.). Não parece ex-
cluída a possibilidade de que ambos caminhos podem ser percorridos.
Sobre argumentos da lógica deôntica, compare E. Morscher/G. Zecha,
Wozu deontische Logik?, em: ARSP 58 (1972) p. 363 sS.
\70 Contra a formalização das obrigações condicionais empreendida aqui,
pode ser objetado que dá origem a um bom número de paradoxos (paradox
of derived obligation, paradox of commitment, paradox of contrary-to-
duty imperatives). (compare R. M. Chisholm, Contary-to-Duty Imperatives
and Deontic Logic, em: Analysis 24 (1963), p. 33 sS.; G. H. V. Wright,
An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, Amsterdam
1968, p. 77; ido A New System of Deontic Logic, em: Deontic Logic:
Introductory and Systematic Readings, org. por R. Hilpinen, Dordrecht/
Holanda 1971, p. 108s.; B. Hansson, Na analysis of Some Deontic Logics,
154 • ROBERT ALEXY
em: Deontic Logic, Introductory and Systematic Readings, p. 133.). Es-
tes paradoxos são casos da assim chamada "Paradox!e der mat~rialen
Implikation" (compare Fr. v. Kutchera, Einführung ln der LOglk der
Normen, Werte und Entscheidungen, Freiburg/Munique 1973, p. 28). Para
evitar esses paradoxos verdadeiros ou pressupostos, foram sugeridos os
mais diferentes caminhos. Como mais adequada aos fins é o uso de mé-
todos semânticos modernos (compare D. FollesdaVR. Rilpinen, Deontic
Logic: An Introduction, em: Deontic Logic: Introductory and Systematic
Readings, p. 26). Com a ajuda desses métodos parece possível fazer uma
interpretação das fórmulas usadas no texto, o que evita as dificuldades
acima mencionadas.
171 Mateus 18,23.
172 R. M. Rare, Freedom and Reason, p. 90 s.
173 No exemplo de Rare, B pergunta se deveria colocar A na prisão. Foi
comentado que seria mais apropriado deixar B perguntar se poderia fazê-
lo. Não é possível comentar aqui os problemas resultantes dessa
reformulação. Sobre isso, compare D. P. Gasthier Rare's debtors, em:
Mind 77 (1968), p. 400 ss.; M. T. Thornton, Rare's View of Morality,
em: Mind 80 (1971), p. 617 s.; N. Roerster, R. M. Rare's Fassung der
Goldenen Regei, em: Philosophische Jahrbuch 81 (1974), p. 188.
174 Sobre as dificuldades resultantes compare C. C. W. Taylor, Criticai Notice:
Freedom and Reason. Por R. M. Rare, Mind 74 (1965) p. 286 ss.; R. S.
Silverstein, A Note on Rare on Imagining oneself in the Place of Others,
em: Mind 81 (1972) p. 448 ss.
175 Id. no local citado, p. 93. Em "Freedom and Reason" Rare parte do pon-
to de vista que a exigência de colocar-se na posição da pessoa que está
sendo julgada acontece através do PU. Assim o postulado" everyone is
entitled to equal consideration", segundo Rare é "corollary of the requie-
rement of uviversalizability" «id. no local citado, p. 118) Mesmo assim,
ainda resta algo a ser dito sobre a visão de que este é de fato um reque-
rimento que ultrapassa o PU e o PP. O PU e o PP são satisfeitos quando
a pessoa que julga está preparada par aceitar as conseqüências do seu
julgamento moral inclusive para si mesmo. Dificilmente contradirá o PU
e o PP se limitássemos seu uso aos casos em que as conseqüências real-
mente se aplicam à pessoa que julga. Que devemos nos colocar na situa-
ção dos outros quando a conhecemos ou que podemos começar da posi-
ção em que nunca nos encontraremos, vai muito mais além. Numa publi-
cação posterior, o próprio Rare já não tem certeza se a exigência de uma
troca hipotética de papéis é ou não uma condição independente (coprae
Criticai Study: Rawl's Theory of Justice, em: Philosophical Quarter!y 23
(1973), p. 154.) Por trás da exigência da troca hipotética de papéis está a
exigência do conhecimento de que o outro tem direitos iguais. Essa exi-
gência será justificada abaixo como princípio básico da argumentação
moral. O argumento de Rare será analisado como se a exigência da troca
hipotética de papéis tivesse sido justificada, o que, ao que parece não foi
feito na teoria de Rare.
176 Compare id., no local citado, p. 94.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 155
177 Ibid. no local citado, p. 88.
178 Ser essencial que as pessoas que discutem estejam dispostas a aceitar as
conseqüências dos papéis pressupostos pelas suas expressões morais, é o
que diferencia a teoria de Rare da dos neo-naturalistas, como Fpot e
Warnock. Segundo a visão destes, existem particularmente, com relação
às expressões morais concretas, como "rude" e "corajoso", regras que
estabelecem que onde concordarmos com certas afirmações sobre fatos
também temos de aceitar certos julgamentos de valor. Nesse sentido, diz-
se que os julgamentos morais são deriváveis de afirmativas factuais (com-
pare PR. Foot, Moral Arguments, em: Mind 67 (1958), p. 509. ""Anyone
who uses moral terms at all, whether to assert or deny a moral proposition,
must abide by the rulesfor their use, including the rules about what shall
count as evidence for or against the moral jugement concerned. For
aanything thta has yet been shown to the contrary these rules culd be
entailment rules, forbidding the assertion of factual propositions in
conjunction with the denial of moral proposition." (ibid., no local citado,
p. 520, o grifo é meu). Estas "rules about the grounds" (ibid. no local
citado, p. 511) correspondem às regras ou princípios de Rare pressupos-
tos nos julgamentos morais. Se um discurso deve ser considerado um
! discurso moral ou não depende de sua aplicação (ibid. no local citado, p.
510; igualmente G. J. Warnock, Contemporary Moral Philosophy, Lon-
dreslBasingstoke 1967, p. 68). Rare contradisse enfaticamente essas idéias.
Pode acontecer de em determinada sociedade, muitas convicções morais
I '
firmemente estabelecidas se refletirem nas regras que descrevem o signi-
ficado das expressões morais, mas quem argumento sobre a moral não
está estritamente ligado a essas regras. Assim sendo, sempre é possível
que o indivíduo que não compartilhe dessas convicções não use certas
expressões estimativas ou as use diferentemente, ou no sentido não esti-
mativo (R. M. Rare, Fredom and Reason, p. 187 ss.) Para a crítica à te-
oria de Foot compare também R. W. Beardsmore, Moral Reasoning, Lon-
dres 1969, p. 14 ss.
179 Sobre as diferenças entre o argumento de Rare e a Regra Dourada com-
pare N. Roerste, R. M. Rares Fassung der Goldenen Regei, p. 193. So-
bre a Regra Dourada, compare R. Reiner, "Die Goldene Regei", em:
Zeitschrif f. philosophische Forschung 3 (1948), p. 74 sS.; G. Spendel,
Die goldene Regei ais Rechtsprinzip, em: Festschrift für Fr. v. Rippel,
Tübingen 1967, p. 491 sS.; R. Kelsen, Das Problem der Gerechtigkeit,
em: Reine Rechtslehre, apêndice S. 367s.
180 Ross, On Moral Reasoning, em: Philosophical Yearbook, 1 (1964), p. 127 ss.
181 Em sua crítica, Ross admite que está um pouco relutante em reduzir o
argumento de Rare à versão discutida até o momento, na qual apenas os
fatores importantes são os desejos ou interesses da pessoa que julga (A.
Ross, no local citado, p. 127, nota 25). Ele justifica o fato de fazer isso,
através de numerosas expressões de Rare que, na verdade, falam a favor
de entender isso desta maneira. Rare pode ser criticado por não elaborar
as diferenças das duas versões com suficiente clareza. Ele simplesmente
apresenta a segunda versão como uma extensão da primeira.
182 Id. no local citado, p. 115 ss.
156 • ROBERT ALEXY
183 Deve ser enfatizado que isto significa que, a fim de testar uma afirmação
normativa, não só suas conseqüências lógicas, mas também e, acima de
tudo, as conseqüências factuais da validade da regra subjacente são sig-
1
I
nificativas.
184 Ibid., no local citado, p. 117.
185 Ibid. no local citado, p. 118.
186 Ibid. no local citado, p. 119 ss. Sobre isto e sobre os argumentos a favor
e contrários ao utilitarismo, compare J. J. C. SmartlB. Williams, Utilita-
rianism for and against, Cambridge 1973. Sobre o utilitarismo compare
também a bibliografia de D. W. Brock, Recent Work in Utilitarianism,
American Philosophical Quarterly 10 (1973), pp. 241-276.
187 Ibid. compare no local citado, p. 112 ss.
188 Sobre isso, compare N. Hoerster, R. M. Hares Fassung der Ooldenen
Regei, p. 195.
189 Hare define o conceito de interesse usando o recurso do conceito de dese-
jar: "To have na interest is for there to be something which one wants (or may
want), or which is (ar may be)a means, necessary or sufficient, for the
attainment of something which one wants (or may want)." (ibid. no local
citado, p. 157; compare também p. 122). Por sua vez, o conceito de desejar
é determinado pela aceitação de uma prescrição: "To want something is to
assent to a prescription of some sort." (Hare, Wrongness and Harm, em:
Essays on the Moral Concepts. LondreslBasingstoke 1972, p. 98).
190 Neste contexto Hare fala de "two kinds of grounds", compare ido no lo-
cai citado, p. 149.
191 Ibid., no local citado, p. 159.
192 Ibid., no local citado, p. 170 ss.
193 Ibid., no local citado, p. 151.
194 Sobre a crítica a essa diferenciação, compare R. N. Berki, Interests and
Moral Ideais, em: Philosophy 49 (1974), p. 265 ss.
195 Id., no local citado, p. 174.
196 Ibid., no local citado, pp. 30 s., 97.
197 Ibid., no local citado, pp. 98 sS., 164.
198 Ibid., no local citado, p. 89.
199 Ibid., no local citado, p. 98.
200 Ibid. no local citado, p. 101.
201 Ibid., no local citado, p. 37.
202 Ibid. The Language of Morais, p. 69 (o grifo é meu).
203 Compare ibid. Freedom and Reason, p. 163.
204 Veja capítulo anterior.
205 Veja capítulo anterior.
206 St. E. Toulmin, An Examination of the Place of Reason in Ethics,
Cambridge 1950, p. 4. Ao invés das letras "R" e "E" neste exame, pelos
motivos aventados acima na p. 64, usaremos as letras "O" e "N".
207 Id., no local citado p. 38, compare também pp. 3, 56.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
208 L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, parágrafo 11 "Pense na
diversidade de ferramentas numa caixa de ferramentas: há um martelo,
um alicate, um serrote, uma chave-de-fenda, um metro, um pote de cola,
• 157
cola, pregos e parafusos. - A função das palavras é tão diferente quanto
a função desses objetos."
209 St. E. Toulmin, no local citado, p. 84.
210 Id. no local citado, p. 72 ss.
211 Ibid., no local citado, p. 81 s.
212 Ibid., no local citado, pp. 84, 223.
213 As expressões "tarefa", "função" e "objetivo" aqui, como no texto de
Toulmin são usadas com seu significado coloquial. As sentenças que con-
têm essas expressões, podem ser transformadas em sentenças que conte-
nham outras.
214 Ibid., no local citado, p. 88.
215 Ibid., no local citado, p. 95.
216 Ibid., no local citado, p. 122 s.
217 Ibid. no local citado, p. 124 s. Para uma distinção semelhante entre rela-
tórios diretos de experiência e sentimento por um lado, e julgamentos pelo
outro, compare K. Baier, The Moral Point of View, Ithaca/Londres 1958,
p. 48 ss.
218 Ibid., no local citado, p. 127.
219 Ibid., no local citado, p. 137; compare também pp. 145 e 168.
220 Ibid., no local citado, p. 223.
221 Ibid., no local citado, p. 142.
222 Ibid. no local citado, p. 132. A Segunda forma de argumento se refere à
variante do utilitarismo negativo. Sobre esse conceito compare K. R.
Popper, Die offene Oesellschaft und ihre Feinde, vaI. 1, Der Zauber
Platons, BemlMunique 1957, nota 6 do capítulo 5, nota 2, p. 9; a crítica
disso R. N. Smart, Negative Utilitarianism, em: Mind 67 (1958), p. 542
s. Toulmin, contudo, tem uma visão positiva, consistente com sua teoria
(compare ibid., no local citado, p. 159 s.).
223 Sobre esses conceitos, compare W. K. Frankena, Analytische Ethik, Mu-
nique 1972, p. 32 ss.; C. D. Broad, Five Types of Ethical Theory, Lon-
dres 1930, p. 206 s.
224 St. E. Toulmin, no local citado, pp. 136, 223.
225 Ibid., no local citado, p. 223.
226 Ibid., no local citado, p. 145
227 Ibid., no local citado, p. 146 ss.
228 Ibid., no local citado, p. 148 ss. A visão de Toulmin da argumentação
moral pode ser entendida como uma variante da regra utilitária. A carac-
terística desse tipo de utilitarismo é que as ações individuais não são julgadas
diretamente pelas suas conseqüências (utilitarismo de ação), muitos mais
os atos individuais são julgados segundo regras e, apenas essas regras são
julgadas segundo suas conseqüências. Sobre o utilitarismo das regras
compare entre vários, J. Rawls, Two Concepts ofRules, em: Philosophical
158 • ROBERT ALEXY
Revue 64 (1955), p. 3 ss. Sobre a crítica a essa teoria, J. J. C. Smart,
Extreme and Restricted Utilitarianism, em: Philosophical Quarterly 6
(1956), p. 144 sS.; R. M. Hare, Freedom and Reason, p. 130 ss.
1'."',·
,
(,
229 St. E. Toulmin, no local citado, p. 53, 72 ss.
230 Sobre a combinação da teoria de argumentação moral de Toulmin com a
possibilidade de as afirmações normativas serem verdadeiras ou falsas,
compare G. C. Kemer, The Revolution in Ethical Theory, p. 107 ss.
231 Compare K. Nielsen, Good Reasons in Ethics: na Examination of the
Toulmin-Hare Controversy, em: Theoria 24 (1958), p. 18 nota 20.
232 Compare St. E. Toulmin, no local citado pp. 132, 150, 224.
233 St. E. Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge 1958.
234 Ibid. no local citado, p. 9.
235 Ibid., no local citado, pp. 255, 95.
236 Ibid., no local citado, p. 6 s.
237 Ibid., no local citado, p. 7 s., pp. 15,96, 143, 147, 171,255.
238 Ibid., no local citado, p. 7.
239 Ibid., no local citado, p. 149.
240 Ibid., no local citado, p. 147.
241 Ibid., no local citado, p. 253.
242 Ibid., no local citado, p. 173.
243 Ibid., no local citado, pp. 11, 97.
244 A idéia de que existem regras por trás dos argumentos, que permitem a
transição de uma proposição para outra, foi adotada por Toulmin de Ryle
(compare bid. No local citado, p. 260; O. Bird, The Re-Discovery of the
Topics, em: Mind 70 (1961), p. 534.) Para o conceito de inference-licence
compare G. Ryle, The Concept of Mind, Nova York/Melboume/Sydney/
Cape Town 1949, p. 121 sS., 306.
245 St. E. Toulmin, no local citado, p. 98.
246 Sobre um exemplo não-trivial da aplicação do esquema de Toulmin com-
pare D. Wunderlich, Grundlagen der Linguistik, Reinbek bei Hamburg
1974, p. 71 ss.
247 Ibid. no local citado, p. 103.
248 Ibid., no local citado, p. 104. Toulmin introduz outros conceitos básicos
por meio do qualificador (qualifier) [Q] e a condição de refutação
(condition of rebuttal) [R]. O qualificador determina a modalidade (ne-
cessário, possível, provável etc.), em que C pode ser confirmado por D e
W, a condição de refutação indica quando W deixa de garantir a transi-
ção de D para C (ibid. no local citado, p. 100 ss.).
249 Ibid., no local citado, pp. 119, 123.
250 A justificação de Toulmin de C através de D e de W corresponde então
à de Hare de N através de G e de R, compare acima pp. 93 ss.
251 Ibid., no local citado, p. 124.
252 Ibid., no local citado, p. 123 ss.
253 Sobre o uso das regras de inferência para justificar as regras de inferência
compare St. E. Toulmin, no local citado, p. 106.
254
255
256
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO J\.JflíDICA
Compare ibid., The Place of Reason in Ethics, pp. 132, 150.
Ibid., The Uses of Argument, pp. 100, 106.
Ibid., no local citado, p. 175 s.
• 159
257 Compare G. C. Kemer, The Revolution in Ethical Theory, p. 103.
258 R. M. Hare: An Examination of the Place of Reason in Ethics. Por Stephen
Edelston Toulmin, em: Philosophical Quaterly 1 (1950/51), p. 374; Ibid.
The Language of MoraIs, pp. 45, 48 sS.; Ibid, Freedom and Reason, p.
87. Para a apresentação da controvérsia compare N. Pike, Rules of
Inference in Moral Reasoning, em: Mind 70 (1961), p. 391 sS.; O concei-
to "silogismo prático" será usado aqui como é usado por Hare, para indi-
car aquelas inferências nas quais uma conclusão normativa é derivada de
uma premissa normativa juntamente com ao menos uma premissa não-
normativa (compare R. M. Hare, revisão de An Examination of the Place
of Reason in Ethics, p. 374; ibid. The Language of MoraIs, p. 26, nota
1). Sobre o conceito de silogismo prático em Aristóteles (compare, por
exemplo, Nikomachische Ethik 1147 a)veja G. H. v. Wright, On So-Called
Practical Inference, Acta Sociologica 15 (1972/73), p. 39 s.; G.
Kalinowski, Einführung in die Normenlogik, Frankfurt a. M. 1973, p. 15
ss. Sobre outro uso da expressão "silogismo prático", em que se trate da
relação entre intenções e ações, compare G. H. v. Wright, no local cita-
do, p. 40 sS.; ibid., The Varieties of Goodness, LondreslNova York 1963,
p. 262 sS.; ibid., ErkUiren und Verstehen, Frankfurt a. M. 1974, p. 93 ss.
259 Sobre o conceito de entimeme compare R. George, Enthymematic
Consequence, em: American Philosophical Quarterly, 9 (1972), pp. 123-
126; A. R. Andersen/ N. D. Belnap, Enthymemes, em: The Joumal of
Philosophy 58 (1961) pp. 713-722; W. V. O. Quince, Grundzüge der Logik,
Frankfurt 1969, p. 240 ss. Sobre o conceito de entimeme em Aristóteles
compare J. Sprute, Topos und Enthymen in der aristotelischen Rhetorik,
em: Hermes 103 (1975), p. 68 ss.
260 W. Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und
Analytischen Philosophie, vol. I; Wissenchaftliche ErkHirung und
Begründung, Verbesserter Nachdruck, Berlim/Heidelberg/ Nova York
1974, p. 98.
261 Um exemplo disso em Hare parece ser o princípio da universabilidade.
O próprio Hare menciona a possibilidade de entender este princípio tan-
to como uma tese sobre as características lógicas dos julgamentos mo-
rais, e nesse contexto como norma de argumentação moral e também como
um julgamento moral (analítico). Compare R. M. Hare, Freedom and
Reason, p. 33.
262 Ibid., no local citado, p. 160.
263 Ibid., no local citado, p. 161.
264 Sobre o uso da expressão "definir" em ligação com os jogos de lingua-
gem e regras compare L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen,
parágrafo 205.
265 St. E. Toulmin, no local citado, p. 162.
266 Sobre este conceito, compare H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford
1961, p. 86 s.
160 • ROBERT ALEXY
267 Poderíamos fazer a pergunta se Toulmin não usaria ainda uma outra for-
ma de justificação. Ele formula suas regras de forma a que se adapte a
propósitos específicos, isto é, o de evitar sofrimento desnecessário e o da
1 287
satisfação harmoniosa de necessidades e interesses. Uma justificação como
essa, em que as regras da argumentação moral são expressas como meios
para determinados fins, pode ser chamada de "técnica". O primeiro obje-
tivo, contudo, é idêntico ao conteúdo de uma das regras a ser justificada,
o segundo é tão geral que Toulmin não o usa na justificação. Assim, a
teoria de Toulmin demonstra a deficiência do modo técnico de justifica-
ção. Sobre essa deficiência bem como sobre os outros modos de justifi-
cação, confira abaixo, p. 226 ss.
268 Nesta conexão Toulmin usa as duas expressões com quase o mesmo sig-
nificado (compare ibid., no local citado, p. 160 s.)
269 K. Baier, The Moral Point of View (lthaca/ Londres, 1958, p. 85.
270 Ibid., no local citado, p. 88.
271 Ibid., no local citado, p. 93.
272 Ibid., no local citado, p. 94.
273 Ibid., no local citado, p. 102.
274 Ibid., no local citado, . 94.
275 E. v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, p. 174.
276 Id., no local citado, p. 171.
277 Ibid., no local citado, p. 99.
278 Ibid., no local citado, p. 106.
279 Ibid., no local citado, p. 173 ss., 184.
280 Sobre a tese de Baier relativa ao valor de verdade das afirmações norma-
tivas, compare K. Nielsen, On Moral Truth, em: Studies in Moral
Phylosophy, American Phylosophycal Quarterly, Monograph Series Nr 1,
Oxford 1968, p. 9 ss.
281 Ibid., no local citado, p. 191 ss.
282 Ibid., no local citado, p. 195 s.
283 A exigência de Baier pelo aprendizado geral corresponde à exigência de
Kant pela publicidade: Todas as ações relativas aos direitos dos outros
homens são injustas se suas máximas não forem consistentes com a pu-
blicidade. " (I. Kant, Zum ewigen Frieden, edição da Akademie, vol 8,
Berlim 1912, p. 381.)
284 Ibid., no local citado, p. 196 s.
285 Ibid., no local citado, p. 197.
286 Ibid., no local citado, p. 197 ss. Essa regulamentação, no entanto, não
seria desejável. Sobre a questão se está chovendo lá fora, eu teria de res-
ponder no afirmativo, se soubesse que não está chovendo lá fora. Como
quem pergunta conhece a nova regra, ela teria assim, a informação dese-
jada. Mas, se no entanto, ela perguntar as horas, se eu souber que são 12
horas, posso responder que são 12 horas, embora também possa dizer que
não são 12 horas; além disso, também posso dizer que são, por exemplo,
6. 15, 18.07 ou 22. 44. Se optar por essa última resposta, minha informa-
ção seria simplesmente inútil para quem fez a pergunta. Essa pessoa teria
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA •
alguns problemas para obter a informação correta. Dizer, no entanto, que
essa regra é indesejável por esse motivo, não nega que ela é possível.
Ibid., no local citado, p. 200.
161
288 Ibid., no local citado, p. 201.
289 Ibid., no local citado, pp. 202, 208.
290 Compare acima.
291 Ibid., no local citado, p. 209 ss. Para uma versão mais precisa dessa for-
ma de argumento, compare M. G. Singer, Generalization in Ethics, p. 61:
"If everyone were to do x, the consequences would be disastrous (or
undesirable); therefore no one ought to do x."
292 Compare N. Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung,
Freiburg/Munique 1971; J. H. Sobel, Generalization Arguments, Theoria
31 (1965), pp. 32-60; W. C. Lycan/ A. Oldenquist, Can the Generaliza-
tion Argument be Reinstated? Analysis 32 (1971/72) pp. 76-79; D. Lyons,
Forms and Limits of Utilitarianism, Oxford 1965, p. 198 ss.
293 K. Baier, no local citado, p. 310.
294 Sobre esses problemas de distribuição, compare J. Rawls, A Theory of
Justice, Cambridge, Mass. 1971, p. 60 ss.
295 Compare aqui a bibliografia de D. W. Brock, Recent Work in
Utilitarianism, em: American Philosophical Quarterly 10 (1973) pp. 241-
276, como também J. J. C. Smart/B. Williams, Utilitarianism for and
against, Cambridge 1973.
296 A despeito de algumas diferenças marcantes, a teoria da justiça de Rawl
tem como variante uma teoria contratual, que tem muitos pontos em co-
mum com a teoria do discurso descrita aqui. Mas resta em aberto a ques-
tão se seria suficiente como base de uma teoria de argumentação jurí-
dica - não que reivindique isso. O tema da teoria de Rawl é a estru-
tura básica da sociedade (basic structur of society) (J. Rawls, A Theory
of Justice, p. 7) O tema de uma teoria de argumentação jurídica, ao con-
trário, é o tratamento das questões individuais práticas. A teoria de Rawl
contém apenas poucas observações sobre esse tema (compare ibid., no
local citado, p. 199 s., bem como p. 339, onde Rawl pergunta, com re-
lação aos deveres naturais mencionados em seu sistema: " How are these
duties to be balanced when they come into conflict, either with each
other or with obligations, and with the good that can be achieved by
supererogatory actions?" e constata: "There are not obvious rules for
settling these questions.") Por outro lado, a discussão de problemas prá-
ticos individuais sempre depende das questões práticas relacionadas com
a estrutura básica da sociedade. Nesse contexto a teoria de Rawl tam-
bém é significativa para a teoria da argumentação jurídica. A discussão
da teoria de Rawl, seu relacionamento com a teoria do discurso advogada
aqui, bem como sua importância para a teoria da argumentação jurídica
serão tema de uma análise em separado.
297 J. Habermas, Wahrheitstheorien, em: Wirklichkeit und Refelxion,
Festschrift para W. Schulz, org. v. H. Fahrenbach, Philingen 1973, p. 220,
242 ss., 252 ss.; ido Legitimationsprobleme, em: Spatkapitalismus, Frank-
furt a. M. 1973, p. 140 ss. Existe naturalmente certo número de diferen-
162 • ROBERT ALEXY
ças nos detalhes (compare ido Erkenntnis und Interesse. Com novo
posfácio, Frankfurt a. M. 1973, p. 390 ss.) Durante o curso do exame
essas diferenças terão de ser esclarecidas.
298 Id. Wahrheitstheorien, p. 220, 226 ss. Via de regra Habermas usa a ex-
pressão "correção" relativamente a expressões normativas e a expressão
"verdade" relativamente afirmações não normativas. No entanto, ele tam-
bém fala em "valor de verdade das afirmações não normativas". Se en-
tendermos "verdade" em sentido amplo como a racionalidade de uma
compreensão atingível numa comunicação livre e ilimitada. então ques-
tões práticas podem nesse sentido carecer de valor de verdade, somente
aos olhos daqueles que, de um modo positivo, aderem a uma teoria pic-
toricamente concebida da verdade ou de quem, de modo pragmático, como
Luhmann, teoriza a verdade como uma função da geração de certeza" (J.
Habermas, Theorie der Gesel\schaft oder Sozialtechnologie? Um desen-
tendimento com Niklas Luhmann em 1. Habermas/N. Luhmann, Theorie
der Gesel\schaft ode r Sozialtechnologie - was leistet die Systemforschung')
Frankfurt a. M. 1971, p. 241; compare também ido Legitimationsprobleme
im Spatkapitalismus, p. 140 ss). Com freqüência, Habermas diferencia
entre a correção de leis e a adequação de julgamentos de valor (compare
ido m Wharheitstheorien, p. 242.)
299 J. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kom-
munikativen Kompetenz. em: J. Habermas/N. Luhmann, Theorie der
Gesellschaft oder Sozialtechnologie, p. 124; ido Wharheitstheorien, p.
219. A formulação citada é literalmente a mesma nos dois textos. Com-
pare aqui a tese mais fraca de Frankena, o qual diz que com o uso das
expressões como "good", "right", "justified", "valid", "true", "real" e
"rational" geramos afirmações implícitas de um consenso hipotético"
(implicit claims to a hypothetical consensus). (W. K. Frankena, Deci-
sionism and Separatism, em: Social Philosophy, em Nomos vol. 7 (1964)
p. 23).
300 Sobre a teoria da correspondência da verdade de G. E. Moore, Facts and
Propositions fo the AristoteIian Society, su p. vol. 7 (1927), pp. 171-206;
J. L. Austin, Truth, em: ido Philosophical Papers, Londres/Oxford/Nova
York, 2a edição, 1970, pp. 117-133; A. Tarski, The Semantic Conception
of Truth and the Foundations of Semantics, em: Philosophy and
Phenomenological Research 4 (1943/44) pp. 341-375.
301 Sohre o que pode ser considerado verdadeiro ou falso, compare A. R.
White, Truth, Londres/Basingstoke 1970, p. 7 sS.
302 Sobre esta terminologia, compare L. Wittgenstein, Tractatus Logico-Phi-
losophicus, 2: O que é o caso, um fato, é a existência de estados de
coisas".
303 Aristoteles, Metaphysik, 10 11 b.
304 P. F. Strawson, Truth, em: Truth, org. v. G. Pitcher, Englewood Cliffs. N.
J. 1964, p. 38.
305 G. Patzig, Satz und Tatsache, em: id., Sprache und Logik, G6ttingen 1970,
p.43.
306 Id. no local citado, p. 44.
,
T '~~.~.'
i
307 Ibid. no local citado, p. 47.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 163
308 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 217.
309 Veja acima.
310 Compare J. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der
kommunikativen Kompetenz, p. 102 ss. Para uma análise completa da
teoria de Habermas em comparação com a teoria dos atos de discurso
compare "Was ist Universalpragmatik? em: Sprachpragmatik und Philo-
sophie, org. por K. - O. Apel, Frankfurt a. M. 1976, p. 204 ss.
Habermas entende sua teoria simultaneamente como uma continuação da
análise dos jogos de linguagem de Wittgenstein: Se Wittgenstein tivesse
desenvolvido uma teoria de jogos de linguagem, ele teria de ter adotado
a forma da pragmática universal" (id. Sprachspiel, Intention und
Bedeutung. Zu Motiven bei Sel\ars e Wittgenstein, p. 327).
311 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 218.
312 Compare aqui A. Tarski, The Semantic Conception of Truth and the
Foundation of Semantics, p. 343.
313 Compare aqui A. R. White, Truth, p. 59 sS.
314 Sobre o conceito de Jogo de linguagem, compare acima p. 71 sS.
1
315 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 214; ido Theorie und Praxis, 4 a ed.
Frankfurt a. M. 1972, p. 25.
316 Ibid. Wahrheitstheorien, p. 218.
317 Ibid. no local citado, p. 388 S. Isso deixa claro que a teoria da objetivida-
de de Habermas é uma teoria pragmática. Em conexão com K. - O. Apel,
Habermas fala de um "pragmatismo tornado transcendental" (Ibid.
Wahrheitstheorien, p. 233; compare ainda K. - O. Apel, Von Kant Zl1
Peirce: Die Transformation der Tranzendentalen Logik, em: ibid.
Transformation der Philosophie, vol. II, Das Apriori der Kommunikations-
gemeinschaft, Frankfurt a. M. 1973, p. 157 ss.).
318 Ibid. Erkenntnis und Interesse. Com novo posfácio, p. 386.
319 Compare ibid., no local citado, p. 389.
320 É característico que os autores, que adotam a teoria da correspondência,
discutam principalmente afirmações deste tipo. Compare, por exemplo,
J. L. Austin, Truth, p. 118 sS.
321 K. R. Popper, Logik der Forschung, 5 a ed. Tübingen 1973, p. 61.
322 Ibid., no local citado, p. 76.
323 Ibid. no local citado, p. 69 sS.
324 J. Habermas, Theorie und Praxis, p. 24 (o grifo é meu); compare ainda
ibid., Wahrheitstheorien, p. 220 sS.
325 Sobre a classificação dos atos de discurso de Habermas confira ido
Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie er kommunikativen
Kompetenz, p. III s.; ibid. Wahrheitstheorien, p. 228. Aqui não se dis-
cutirá os muitos problemas a que essa classificação dá origem. Apenas
será enfatizado que as divisões de Habermas são bastante diferentes
daquelas de Austin (compare J. L. Austin, How to do things with
Words, p. 150 ss.).
164 • ROBERT ALEXY
326 Ibid. Wahrheitstheorien, p. 222. Essa afirmação não é destituída de pro-
blemas. Também é possível haver discussões em torno da inteligibilidade,
algo que o próprio Habermas reconhece. Dir-se-á mais sobre a discutibi-
lidade dos problemas da inteligibilidade ao discutirmos a tese da escola
de Erlangen.
327 Ibid. no local citado, p. 221; ibid. Theorie und Praxis, p. 24.
328 Sobre a crítica à adoção por Habermas da teoria dos atos de discurso,
compare Y. Bar-Hillel, On Habermas' Hermeneutic Philosophy of
Language, Synthese, 26 (1973), p. 1 ss. A crítica de Bar-Hillel deve ser
aceita em muitos pontos. Mas a sua tese de que Habermas carece de cla-
reza e que mal-entendidos dão origem à falsificação de toda a sua teoria
não pode ser aceita.
329 Sobre esse conceito, compare J. L. Austin, How to do things with Words,
p. 68 s.; D. Wunderlich, Zur Konventionalitat von Sprechhandlungen,
p. 16 ss.
330 Compare J. R. Searle, Sprech Acts, p. 24.
331 J. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommu-
nikativen Kompetenz, p. 104.
332 J. L. Austin, no local citado, pp. 99, 147; compare acima 78 s.
333 J. Habermas, Wharaheitstheorien, pp. 220, 228 s; ibid. Theorie und Praxis,
p.24.
334 Ibid., Wahrheitstheorien, p. 228.
335 "Fazer" se relaciona aqui com o "dizer" ilocucionário e· com o ato
locucionário.
336 Compare acima.
337 Compare R. M. Hare, Austin's Distinction between Locutionary and Illo-
cutionary ~cts, p. 107; ibid. Meaning and Speech Acts, p. 90; P. F.
Strawson, Austin and Locutionary Meaning, p. 60; sobre isso, veja acima
p. 87 ss.
338 J. L. Austin, How to do things with Words, p. 92 s.
339 Sobre os atos de discurso que Habermas chama de "regulativos", compa-
re ibid. Wahrheitstheorien, p. 228.
340 Compare acima.
341 1. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 239.
342 Id. no local citado, p. 239.
343 Ibid., no local citado, p. 230 s.
344 Ibid. no local citado p. 240.
345 Ibid., no local citado, p. 241.
346 Ibid., no local citado, p. 241 s.
347 Compare acima.
348 Compare S. E. Toulmin, The Uses of Argument, p. 95 ss.
349 Compare J. Habermas, Wahrheitstheorien p. 244.
350 Compare acima.
351 Ibid., no local citado, p. 246.
T:
:,;.'. . .
H'
.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 165
352 J. Piaget, Piaget's Theorie, em: Carmichal's Manual of Child Psychology,
3" ed. org. por P. H. Mussen, vol. I, Nova YorkILondres/Sidney/Toronto
1970, p. 703 ss.
353 1. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 246.
354 Ibid., no local citado, p. 249.
355 Ibid., no local citado, p. 250. Vale a pena mencionar que uma idéia se-
melhante aparece na jurisprudência de Josef Esser. Ele começa observando
que também a linguagem é "parte dos nossos preconceitos": "As modali-
dades de visão social características de uma linguagem são atualizadas
novamente a cada uso da linguagem sem que o fato seja reconhecido. O
processo de interpretação já se orienta por isso, no entanto, o intérprete
não reconhece o fato. Assim, o que pode ser considerado um sentido tra-
. dicional se constitui numa linguagem de esquemas de pensamentos que,
em geral, continua ativa durante gerações ... Mas a jurisprudência até agora
ainda não deu um relatório claro do poder inconsciente das tradições. No
entanto, todas essas estruturas de referência devem ser levadas em conta
se as condições do nosso processo em busca de soluções jurídicas tem de
ser racional." J. Esser, Vorverstãndnis und Methodenwahl n der Rechstfin-
dung 2" ed. Frankfurt a. M. 1970, p. 10 s. (o grifo é meu).
356 Ibid. Wahrheitstheorie, p. 251.
357 Ibid., Leigitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 148 s.
358 Compare acima.
359 Ibid., no local citado, p. 148.
360 Ibid. Wahrheitstheorien, p. 251.
361 Compare ibid. Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 148 s.; "A
vontade discursivamente formada deve ser chamada "racional" porque as
propriedades formais do discurso e da situação deliberativa garantem
suficientemente que um consenso pode ser atingido somente quando apro-
priadamente interpretados os interesses generalizáveis, os quais defino
como necessidades comunicativamente compartilhadas. Um critério se-
melhante é sugerido por Frankena: "E nossos julgamentos ou princípios
são realmente justificados se agüentarem um escrutínio desse tipo do ponto
de vista da parte de todos envolvidos." (W. K. Frankena, Analytische
Ethik, Munique 1972, p. 136 (o grifo é meu).
362 Compare acima p. 100 ss. Aqui se trata da condição que deve resultar da
combinação do princípio da universabilidade com o princípio de prescri-
tividade.
363 Compare acima.
364 Compare acima.
365 Compare acima.
366 Os resultados dessa análise ao mesmo tempo dariam a base para uma
interpretação das várias versões do imperativo categórico de Kant, em
particular a formulação: "aja somente segundo ao máxima através da qual
você possa, ao mesmo tempo, desejar que se torne uma lei universal." (I.
Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, edição acadêmica, vol. 4,
Berlim 1911, p. 421), bem como se apoiar nos princípios da filosofia
166 • ROBERT ALEXY
jurídica de Kant sobre a generalizabilidade, que exigem que "só a vonta-
de comum de todos, na medida em que cada um decide o mesmo para
todos e todos decidem o mesmo para cada um, podem ser alvo da legis-
lação (ibid. Metaphysik der SiUen, edição acadêmica, vol. 6, Berlim 1907,
p. 313 s.) e o princípio da igualdade, que exige que "ninguém sujeita outra
pessoa juridicamente sem ao mesmo tempo sujeitar-se a essa mesma lei"
(ibid. Zum ewigen Frieden. Edição acadêmica, vol. 8 Berlim 1912, p. 350,
notas) e o princípio de publicidade (ibid., no local citado, p. 381) que
estabelece: "Todas as ações relativas ao direito dos outros homens são
injustas se suas máximas não forem coerentes com a publicidade". Mes-
mo essas poucas citações sugerem que todas as variantes da idéia de
generalizabilidade citadas acima estão contidas na teoria de Kant. Se for
esse o caso, e até o ponto em que essas variantes do princípio da
ganeralizabilidade entram na teoria do discurso prático racional, esta teoria
pode ser chamada de "kantiana". A fim de confirmar a suposição seria
necessário examinar a teoria de Kant à luz de cinco fórmulas (talvez mais):
aprimorar essa afirmação exigiria uma análise do relacionamento da teo-
ria do discurso prático racional com a teoria de Kant.
367 Compare H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 189 ss.
368 W. Kamlah, Philosophische Anthropologie, Mannheim/VienalZurique
1973, p. 52 ss.
369 J. Habermas, Theorie der GeseIlschaft oder Sozialtechnologie? Eine
Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann, p. 286.
370 Para uma visão dessas regras como regras determinativas da argumenta-
ção moral compare a neo-naturalista Ph. Foot, Moral Arguments, em: Mind
67 (1958) p. 509 s. Hare enfatiza a respeito do neo-naturalismo que os
que argumentam moralmente não estão sujeitos estritamente a essas re-
gras. Eles podem usar e justificar outras regras (compare acima pp. 99).
Há certa correspondência entre esta visão de Hare e a exigência de Ha-
bermas pelo teste discursivo do sistema da linguagem moral.
371 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 253.
372 Ibid., no local citado, p. 253.
373 Ibid., no local citado, p. 254.
374 Ibid., no local citado, p. 255 ss.
375 Ibid., no local citado p. 255.
376 Ibid. no local citado, p. 255.
377 Os atos de discurso comunicativos citados na primeira condição não fo-
ram mencionados até agora. Eles não estão ligados a uma exigência es-
pecial de validade, mas antes servem para expressar "o senso pragmático
do discurso geral". Verbos como "dizer", "contradizer" e "citar" perten-
cem a eles (1. Habermas, Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie
der kommunikativen Kompetenz, p. III).
378 Ibid., no local citado, p. 255.
379 Ibid., no local citado, p. 256.
380 Analogamente, F. W. Stallberg, Legitimation und Diskurs - Zur Habermas
Analyse Wolfgang Fuchs, em Zeitschrift für Soziologie 4 (1975) p. 98.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 167
381 J. Habermas, Wahrheitstheorien p. 257.
382 Carta de Habermas ao autor escrita no dia 17. 12. 1974 e citada com sua
permissão.
383 Compare N. Luhmann, Systemtheoretische Argumentationen. Eine
Entegegnung auf Jürgen Habermas, em: J. HabermaslN. Luhmann, Theorie
der Gesellschaft ode r Sozialtechnologie, Frankfurt a. M. 1972, p. 336;
H. Schnelle, Sprachphilosophie und Linguistik, Reinbek bei Hamburg
1973,p.41.
384 J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 257.
385 Ibid., no local citado, p. 257.
386 Ibid., no local citado, p. 258.
387 Ibid., no local citado, p. 258.
388 Ibid., Vorbereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kommunikativen
Kompetenz, p. 140. Compare também, Historischer Materialismus und die
Entwicklung normativer Strukturen, em: ibid. Zur Rekonstruktion des
Historischen Materialismus, Frankfurt a. M. 1976, p. II, onde Habermas
fala que a teoria da comunicação é capaz de localizar nas quatro exigên-
cias de validade "uma gentil, mas inflexível, uma nunca silenciosa em-
bora raras vezes resolvida condição de razão".
389 Ibid., Towards a Theory of Communicative Competence, em: Recent
Sociology, org. por H. P. Dreitzel, vol. 2 Londres 1970, p. 144.
390 Jbid., Wahrheitstheorien, p. 257.
391 Ibid., Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 153, continuação da
nota 160 a p. 152: "A forma de vida sócio cultural de indivíduos comu-
nicativamente socializados gera uma 'ilusão transcendental' de ação pu-
ramente comunicativa cm todo contexto de interação e, ao mesmo tem-
po, menciona que, estruturalmente, no contexto de interação, existe a
possibilidade de uma situação de discurso ideal na qual as condições de
validade aceitas na ação podem ser discursivamente testadas. Compare
ainda, ibid. Zwei Bemerkungen zum preaktischen Diskurs, em: Zur Re-
konstruktion des Historischen Materialismus, Frankfurt a. M. 1976. p. 339:
"A idéia do discurso racional, se é que posso me expressar assim, não é
estabelecida de início na estrutura geral do discurso e da justificação,
porém antes nas estruturas básicas da atividade lingüística." Para um ponto
de vista muito semelhante, eompare K. - O Apel, Das Apriori der Kom-
munikationsgemeinschaft und die Grundlagen der Ethik, em: ibid.,
"Transformation der Philosophie, voI. 2, Frankfurt a. M. 1973, p. 400:
"Todas as criaturas capazes de comunicação através da fala, têm de ser
reconhecidas como pessoas, que em todas suas ações e manifestações são
virtuais parceiros de discussão e capazes de justificar ilimitadamente o
pensamento, e que não podem renunciar à contribuição em nenhuma dis-
cussão virtual."
392 J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 153. Conti-
nuação da nota 160 da p. 152. Analogamente, K. - O Apel, no local
citado, p. 414.
393 Compare ibid .. no local citado, p. 395 s.
168 • ROBERT ALEXY
394 Para a distinção entre sintaxe, semântica e pragmática, compare Ch. W.
Morris, Foundations of the Theory of Signs, em: International
Encyclopedia of Unified Science, vol. 1, n. 2, Chicago 1938, p. I ss.
T TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
395 J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 152.
396 Ibid., Was heisst Universalpragmatik? em: Sprachpragmatik und Philo-
sophie, org. por K. - O Apel, Frankfurt a. M. 1976, p. 198 ss.
397 Como tais, provavelmente são mais aceitáveis. O próprio Habermas ob-
serva que "uma teoria do consenso da correção não sofre as mesmas
objeções que uma teoria do consenso da verdade." (1. Habermas,
Wahrheitstheorien, p. 250.)
398 N. Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtsystemen der modernen
Gesellschaft, em: Rechtstheorie 4 (1973), p. 144, nota 33.
399 Ibid. no local citado, p. 142. Sobre a crítica à teoria da justiça, de
Luhmann, compare R. Dreier, Zu Luhmanns systemtheoretischer
Neuformulierung des Gerechtigskeitproblem, em: Rechtstheorie 5 (1974)
p. 189 ss.
400 Ibid., Systemtheoretische Argumentationen. Eine Entgegnung auf J. Ha-
bermas, em: J. Habermas; lN. Luhmann, Theorie der Gessellschaft ode r
Sozialtechnologie, Frankfurt a. M. 1972, p. 328 ss.
401 Compare R. Dreier, no local citado, p. 200.
402 Ibid., no local citado, p. 199 ..
403 J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 130.
404 Contra essa possibilidade poder-se-ia dizer que enquanto as pessoas pu-
derem questionar, duvidar, estabelecer condições e argumentar, elas es-
tão em posição de criticar e, da mesma forma, de justificar as normas
segundo as quais elas vivem. Se aceitarmos a premissa - que não deixa
de ser problemática - de que quando as pessoas têm uma capacidade
elas também têm um interesse em usar essa capacidade, o resultado é que
um modo de socialização, desligado das normas que precisam de justifi-
cação, pode se espalhar amplamente mas não pode, em última instância e
geralmente se afirmar. Este argumento é abordado superficialmente, de-
vido à fraqueza da tese relativa ao interesse na justificação racional. Basta
observar aqui que existe algo como uma prática da deliberação racional.
405 Sobre estes conceitos compare acima p. 84 ss.
406 Compare G. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 56: "What is necessary
(para a existência uma regra) is that there should be a criticai reflective
attitude to certain patterns of behaviour as a common standard, and that
this shouldd display itself in criticism (including selfcriticism), demaands
for conformkty, and in acknowledgments that such criticism and demands
era justified., all of which find their characteristic expression in the
normative terminology of "ought", "must", and "should", "right" and
"wrong"."
407 G. Patzig, Relativismus und Objektivitat moralischer Normen, em: ibid.
Ethik ohne Metaphysik, Gêittingen 1971, p. 75.
408 Para uma regra desse tipo compare D. Wunderlich, Zur Konventionalitat
von Sprechhandlungen, p. 21; J. R. Searle, Speech Acts, p. 65 s.; H.
•
Schnelle, Sprachphilosophie und Linguistik, p. 42 s. O status dessa regra
é inquestionável. Poderíamos opinar que ela é constitutiva para a afirma-
ção do ato de discurso. (Sobre o conceito de regras constitutivas, compa-
169
re J. R. Searle, Speech Acts, p. 33 ss.) A opinião de Schnelle, ao contrá-
rio reza que o conceito de afirmar, diferentemente do de prometer, não
está sujeito a esse dever. Uma regra citada como a de justificação, por-
tanto, só deve ser considerada um postulado geral de conversação (H.
Schnelle, no local citado, p. 42 s. Sobre o conceito de postulado de con-
versação, compare H. P. Grice, Logic and Conversation, relatório à má-
quina p. 32 ss). Há bastante a dizer a favor do ponto de vista de que se
ligamos a exigência de verdade ou correção ao conceito de afirmação,
também devemos ver a regra de justificação como constitutiva da afir-
mação. Interessante aqui, não como um argumento (nem como algum tipo
de autoridade) é a definição de afirmação dada por Kant: "afirmar algo,
isto é, declarar, é um julgamento necessariamente válido para todos."
(L Kant, Kritik der reinen Vernunft, A 82t, B 849).
409 Compare acima.
410 Popper apresenta uma outra justificação dessa regra que é diferente da
acima e interessante: "O fato de que a atitude racionalista considera o
argumento em vez de a pessoa que argumenta é de grande importância.
Ela leva à visão de que podemos reconhecer todos com quem nos comu-
nicamos como uma fonte potencial de argumento e de informação razoá-
vel"; assim estabelece o que pode ser descrito como a "unidade racional
da humanidade". (K. R. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde,
vol II, Berna 1958, p. 277).
411 Sobre a objeção de que regras como as dadas acima não poderem de fato
ser atendidas, e sobre a função dessas regras, compare os comentários
contrários de Kant: "Na verdade, nada pode ser mais ofensivo, ou mais
indigno de um filósofo, que o apelo vulgar às assim chamadas experiên-
cias adversas. Essas experiências nunca teriam existido, se na hora apro-
priada essas instituições tivessem sido estabelecidas de acordo com idéias,
como o estado perfeito talvez nunca venha a existir; no entanto, isso não
afeta a correção da idéia, que, a fim de levar a organização jurídica da
humanidade o mais perto possível da perfeição, avança o máximo como
um arquétipo." (L Kant, Kritik der reinen Vernunft, A 316 s., B 373 s.).
412 Sobre uma análise detalhada dessas regras compare abaixo p. 240 ss.
413 Compare R. Posner, Diskurs ais Mittel der Aufklarung. Zur Theorie er
rationalen Kommunikation bei Habermas und Albert, em: Linguistik und
Sprachphilosophie, org. por M. Gerhard, Munique, 1974, p. 295.
414 Como H. Rüssmann, Die Begründung von Werturteilen, em: JuS 1975,
p.355.
415 Compare acima.
416 Compare acima.
417 J. Habermas, Erkenntnis und Interesse, p. 14 ss., 36 ss., 262 ss.
418 P. Lorenzenl O. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissenschafs-
theorie, MannheimIViena! Zurique 1973, p. 209 ss. Para referências ex-
plícitas da escola de Erlangen sobre Hegel e Marx compare P. Lorenzen,
170 • ROBERT ALEXY
Normative Logic and Ethics Mannheiml Zurique 1969, p. 84 ss.: O.
Schwemmer, Philosophie der Praxis, Frankfurt a. M. 1971, p. 14.
419 Faz mais sentido falar sobre um "exame crítico da gênese" do que sobre
uma "gênese crítica".
420 J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p. 156; com-
pare também ido Einige Bemerkungen zum Problem der Begründung von
Werturteilen, em: 9. Deutscher Kongress für Philosophie, Düsseldorf 1969,
org. por L. Lundgrebe, Meisenheim am Glan 1972, p. 99, e ibid. Theorie
der GeseJlschaft oder Sozialtechnologie?, em: J. Habermas, I N. Luhmann,
Theorie der GeseJlschaft ode r Sozialtechbnologie? P. 164.
421 Compare aqui O. HOffe, Rationalitat, Dezision oder praktische Vernunft.
Sobre a discussão do conceito de Entscheidungsbegriffs in der
Bundesrepublik, Philosophisches Jahrbuch 80 (1973), p. 348; B. Schlink,
Inwieweit sind juristische Entscheidungen mit entscheidungtheoretischen
ModeJlen theoretisch zu erfassen und praktisch zu bewaltigen?, Jahrbuch
für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, vol. 2 (1972), p. 332: "Uma crí-
tica à base informativa e estimativa surge dos esforços da teoria da deci-
são para chegar ao princípio normativo da tomada de decisão. " Sobre a
aplicabilidade de teorias de decisão sobre processos de decisão jurídica,
compare também W. Kilian, Juristische Entscheidung und elektronische
Datenverarbeitung, Frankfurt a. M. 1974, p. 149 sS.
422 Compare R. Posner, no local citado, p. 295 sS.
423 Sobre o conceito "falsificação" e "falsificabilidade" nas clencias
empíricas, compare K. R. Popper, Logik der Forschung, p. 47 ss. Sobre o
uso dos pensamentos básicos de Popper na filosofia prática, compare H.
Albert, Traktat über kritische Vernunft, Tübingen 1968, p. 73 sS. A possi-
bilidade de que um falso consenso possa disfarçar um engano (sobre a
realização das condições para a situação de discurso ideal) faz o próprio
Habermas achar a idéia de falibilidade necessária. "Da teoria do discurso
segue a máxima da falibilidade, que diz que a qualquer tempo podemos
tentar estabelecer retrospectivamente se um discurso alegado de fato acon-
teceu sob restrições distorcidas". (1. Habermas, Brief an den Verf. De 17.
12. 1974.)
424 Compare aqui H. Albert, no local citado, p. 43, que impõe uma ordem:
"Busque sempre pelas inconsistências relevantes a fim de expor as con-
.vicções correntes ao risco de destruição, para que tenham a oportunidade
de provar a si mesmas."
425 J. Habermas, Brief an den Verf. de 17. 12. 1974.
426 O exame presente discutirá em particular os trabalhos de Lorenzen e
Schwemmer. Sobre as teorias de outros autores a serem incluídas entre
os membros da Escola de Erlangen confira F. Kambartel (org.) Praktische
Philosophie und konstruktive Wissenchaftstheorie, Frankfurt a. M. 1974
e J. Mittelstrass (org.) Methodologische Probleme einer normativ-
kritischen GeseJlschaftstheorie, Frankfurt a. M. 1975.
427 L E. J. Browner, Over de Groundslagen der Wiskunde, AmsterdamILeipzig
1907.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 171
428 W. Kamlahl P. Lorenzen, Logische Propadeutik oder Vorschule des
vernünftigen Redens, edição revisad, Mannheim/Viena/Zurique 1967, p.
429 Id. no local citado, p. 196.
430 Compare P. Lorenzen/O. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und
Wissenschafttheorie, Mannheim/Viena/Zurique 1973, p. 46.
431 P. Lorenzen, Methodisches Denken, em ibid., Methodisches Denken,
suhrkamp taschenbuch wissenschaft, Frankfurt a. M. 1974, p. 29.
432 No texto só se fala de Schwemmer ou de Lorenzen, embora o livro fos-
se escrito por ambos. Isso só é possível, porque no prefácio de "Kons-
truktive Logik, Ethik und Wissenschaftstheorie, diz que autor escreveu
qual capítulo.
433 P. Lorenzen/O. Schwemmer, no local citado, p. 10 (o grifo é meu). Uma
formulação quase literalmente igual se encontra em O. Schwemmer,
Grundlagen einer novmativen Ethik, em: Praktische Philosophie 7und
konstruktive Wissenschafttheorie, org. por F. Kambartel, Frankfurt a. M.
1974, p. 75.
434 P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, Mannheim/Zurique 1969, p.
75 sS.
435 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 16 sS.
436 Ibid., no local citado, p. 19 S.
437 O. Schwemmer, Philosophie der Praxis, Frankfurt a. M. 1971, p. 20; ibid.,
Grunlagen einer normativen Ethik, p. 76.
438 Ibid., Philosophie der Praxis, p. 106; Grundlagen einer normativen Ethik
p.77.
439 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 109.
440 Compare ibid., no local citado, pp. 107, 115, 116. O pensamento da raci-
onalidade objetiva parece ser base de toda a filosofia construtiva. Assim,
a introdução de cada parte do discurso deve se tornar significativa atra-
vés da apresentação dos motivos (compare ibid., no local citado, p. 21).
441 O. Schwemmer, Appell und Argumentation, Aufgaben und Grenzen
einer praktischen Philosophie, em: Praaktische Philosophie und kons-
truktive Wissenschaftstheorie, org. por F. Kambarel" Frankfurt a. M.
1974, p. 199 sS.
442 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado p. 121.
443 Compare 1. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus, p .
150 S.
444 O. Schwemmer, Grundlagen einer normativen Ethik, p. 82.
445 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 115 S.
446 Ibid., no local citado, p. 115:; O. Schwemmer, Grundlagen einer norma-
tiven Ethik, p. 83.
447 P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, p. 75. Sobre a elaboração de
uma ortho-linguagem, compare ibid., no local citado, p. 76 sS.; O.
Schwemmer, Philosophie der Praxis, p. 37 sS.
448 Compare P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 21 sS.
449 Ibid., no local citado, pp. 18, 41.
172 • ROBERT ALEXY
450 Ibid., no local citado, pp. 18, 41.
451 Ibid., no local citado, p. 18.
452 Uma objeção é indicada aqui. Segundo Schwemmer, a situação de
interação em que novos termos são introduzidos pela primeira vez já pre-
cisa ser caracterizada pela perseguição de propósitos (Lorenzen e Schwem-
mer, p. 21). Contudo, é questionável se pode haver primeiro propósitos e
depois linguagem. Se por "ato proposital" entendermos "agir consciente-
mente rumo a algo, " então a linguagem sempre parece ser dada com um
propósito, pois há muito a dizer sobre o ponto de vista de que não é possí-
vel nos dirigirmos conscientemente rumo a algo, sem o recurso da lin-
guagem. Se, contudo, se tratar do caso de a "ação proposital" ser enten-
dida como "conquistar algo" (objetivamente propositado) (como abelhas
procurando mel) então a situação não seria adequada ao aprendizado da
linguagem. Esta objeção se torna mais forte se, como Schwemmer, não
dependemos simplesmente dos propósitos mas antes dos propósitos co-
muns. Uma objeção quase análoga pode ser levantada contra a idéia de
Schwemmer, isto é, que existe" uma organização do mundo pré-lingüís-
tica determinada pelas necessidades", e que isto é capaz de ser fixo pelo
uso dos "sinais' numa situação em que a terminologia está sendo
introduzida (Schwemmer, Appell and Argumentation, p. 171). Também
se poderia dizer que as formigas têm à sua disposição uma "organização
do mundo determinada pela necessidade". No entanto, essa organização
poderia servir de base natural de entendimento e, se as partes de uma
situação em que a terminologia está sendo introduzida já a entendem, ao
menos de forma rudimentar, como inteligível - isto é, se a entenderem
lingüisticamente. É por isso que a abordagem da escola de Erlangen -
com relação à tese do desenvolvimento completo da linguagem com mei-
os construtivos - pareceria muito problemática. Há, é claro, bastante a
dizer sobre a visão da linguagem comum (que, como Schwemmer obser-
va corretamente, deve sua confiabilidade ao seu enraizamento nos con-
textos de ação) precisa continuar a base do entendimento seguro.
453 Dois exemplos tirados da literatura são: J. L. Austin, "Philosophical
Papers", 2a ed., Londres/Oxford/Nova York 1970 (sobre ordinary language
philosophy) e R. Carnaps, "Meaning and Necessity", 2" ed. Chicago/ Lon-
dres 1956 (zur Philosophie der idealen Sprache).
454 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 115 s.
455 Compare J. L. Austin, Other Minds, em: ibid., Philosophical Papers, pp.
82, 115.
456 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 116.
457 Ibid., no local citado, p. 117. Uma formulação de igual conteúdo se en-
contra em: O. Schwemmer, Grundlagen iner nomativen Ethik, p. 85.
458 Compare acima.
459 Compare acima.
460 O. Schwemmer, Grundlagen einer normativen Ethik, p. 84 (o grifo é meu);
uma formulação de igual teor se encontra em P. Lorenzenl O. Schwemer,
no local citado, p. 116.
461 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado p. 116.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 173
462 Sobre a crítica dessa confusão compare F. Kambartel, Wie eist praktische
Philosophie konstruktiv moglich? Über einige Missverstandnisse einen
methodischen Verstandnis praktischer Diskurse, em: Praktische
Philosophie und konstruktive Wissenschaftstheorie, p. 24 s.
463 Compare acima.
464 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 118.
465 Ibid., no local citado, p. 119.
466 Ibid., no local citado, p. 119 s. Um conceito novo, talvez tirado do con-
ceito mencionado acima, se encontra em O. Schwemmer, Grundlagen einer
normativen Ethik, p. 88. Aqui falta a exigência de apresentar normas
compatíveis entre si. Isso, no entanto, deve ser entendido por si mesmo.
467 Compare F. Kambartel, no local citado, p. 15.
468 O Schwemmer, Philosophie der Praxis, p. 126.
469 Sobre esse conceito, compare O. Schwemmer, Begründen und Erklaren,
em: Methodologische Probleme einer normativ-kritischen GeselIschafts-
theorie, org. por J. Mitte\strass, Frankfurt a. M. 1975, p. 54.
470 Teremos de acrescentar: não apenas.
471 P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, p. 79.
472 Ibid., no local citado, p. 82.
473 Compare P. Lorenzen, Normative Logic and Ethics, p. 84 ss.; ibid., Das
Problem des Szientismus, em: 9° Deutscher Kongress für Philosophie,
Düsseldorf 1969; Philosophie und Wissenschaft, org. por L. Landgrebe,
Meisenheim am Glan 1972, p. 33s.
474 Compare principalmente P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado,
pp. 190-221; O. Schwemmer, Grundlagen einer normativen Ethik, pp. 89-
95; ibid., Begründen und Erklaren, pp. 72-79.
475 Compare a enumeração em "Ortholexikon" do livro mencionado (P.
Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 233 ss.).
476 Ibid., no local citado, pp. 191, 192, 196, 197,201,212.
477 Compare O. Schwemmer, Begründen und Erklaren, p. 43.
478 P.; Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 191.
479 Coc·.pare ibid., no local citado, p. 197.
480 O. Schwemmer, Begründen und Erklaren, p. 19.
481 P. Lorenzen/ P Schwemmer, no local citado, p. 196.
482 Ibid., no local citado, p. 195.
483 Ibid., no local citado, p. 197 s. Sobre o teste empírico da ação, motivo e
afirmações normativas, compare O. Schwemmer, Begründen und Erklaren,
p. 62 ss.
484 Não pode e não precisa ser discutido aqui se é possível um tal processo
de compreensão da origem do sistema normativo, começando das necessi-
dades culturalmente invariáveis. Para a finalidade deste exame, basta que
seja possível descrever generalizadamente a origem das normas. Pode
restar um problema em aberto: qual método deve ser adotado. Mas difi-
cilmente se pode duvidar de que essa possibilidade existe.
485 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, no local citado, p. 209 s.
174 • ROBERT ALEXY
486 O. Schwemmer, Grundlagen einer normativen Ethik, p. 94.
487 P. Lorenzenl O. Schwemmer, no local citado, p. 212.
488 Compare aqui ibid., no local citado, p. 213 ss.
489 Ibid., no local citado, p. 193.
490 Compare Ch. L. Stevenson, Ethics and Language, p. 123 s.
491 Sobre a crítica do programa do construtivismo, compare W. Wieland,
Praxis und Urteilskraft, em: Zeitschrif füe philosophische Forschung 28
(1974), p. 17 ss.; sobre a crítica da parte do racionalismo crítico compare
H. H. Keath, Dialecties versus Criticai Rationalism, em: Ratio 15 (1973),
p. 28 ss.
492 Ch. Perelman, Etude sur Frege, Diss. Brüssel, 1938; ido Etude sur
Gottlob Frege, em: Revue de I'université de Bruxelles, 44 (1938-19390,
pp. 224-227.
493 Compare acima.
494 Id., Eine Studie über die Gerechtigkeit, em: Ch. Perelman, über die Ge-
rechtigkeit, Munique 1967 (original em francês: De la Justice, Bruxelas
1945; tradução para o alemão de Ulrike Blüm) p. 83 S.
495 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, em: Chiam Perelman. Über
die Gerechtigkeit, Munique 1967 (tradução para o alemão de O. Ballweg),
p. 136.
496 Ch. Perelman/L. Olbrecht-Tyteca, La nouvelle rhétorique. Traité de
I' argumentation, vol. 2, Paris, 1958, 2" edição Bruxelas 1970.
497 Ibid., no local citado, p. 2 ss; compare ibid., Act and Person in Argument,
em: Ethics 61 (1950/51), p. 251; Ch. Perelman, Rhetoric and Philosophy,
em: Philosophy and Rhetoric I (1968), p. 15 sS.
498 Sobre a avaliação da história da retórica de Perelman ibid., Les cadres
sociaux de I'argumentation, em: Cahiers intemationaux de sociologie 26
(1959), 127 s.
499 No que segue, por motivos de simplicidade, mesmo que se trate de um
livro escrito por Perelman e Olbrechts-Tyteca, mencionaremos apenas
Perelman.
500 Ch. Perelmanl L. Olbrechts-Tyteca, no local citado, p. 12.
501 Compare id., no local citado, p. 13. Um tal uso do termo "lógica" não é
inusitado. Compare K. R. Popper, Logik der Forschung, p. 26.
502 Ch. Perelman, The New Rhetoric, em: Pragmatics of Natural Languages,
org. por Y. Bar-Hillel, Dordrecht- Holanda 1971, p. 145.
503 Ibid., no local citado, p. 148; igualmente Ch. Perelmanl L. Olbrechts-
Tyteca, no local citado, p. 13.
504 Ibid., no local citado, p. 12.
505 Ibid., no local citado, p. 25.
506 Ibid., no local citado, pp. 18, 24, 59.
507 Ibid., no local citado, p. 31 sS.; Ch. Perelman, Fünf Vorlesungen über die
Gerechtigkeit, p. 158; ibid., The New Rhetoric, p. 146.
508 Ibid., no local citado, p. 26.
509 Ibid., no local citado, 33; compare ainda p. 612.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 175
510 Ibid., no local citado, p. 58; igualmente pp. 7, 24; compare também Ch.
Perelman, Rhetoric and Philosophy.
511 Ch. Perelman, The Dialectical Method and the Part Played by lhe
Interlocutor in Dialogue, em: id., The Idea of Justice and the Problem of
Argument, LondreslNova York 1963, p. 167; compare Ch. Perelmanl L.
OIbrechts-Tyteca, no local citado, p. 87.
512 Ibid., The Dialectical Method and the Part Played by the Interlocutor in
Dialogue, p. 166.
513 É aqui que o modelo de justificação argumentativa de Perelman se dis-
tingue da inferência dialética de Aristóteles. Embora em ambos as pre-
missas só são prováveis ou plausíveis (Évooça), em Aristóteles, contudo,
a conclusão segue logicamente das premissas (Aristóteles, Topik 100 a 1
100b).
514 Confira acima.
515 R. M. Hare, Freedom and Reason, oxford 1963, p. 21.
516 Sobre o conceito de entimeme compare a literatura citada acima, p. 88.
517 Ch. Perelman/L. OIbrechts-Tyteca, no local citado, p. 87.
518 Ibid., no local citado, p. 216.
519 Ibid., no local citado, p. 431.
520 Ibid., no local citado, p. 620.
521 Ibid., no local citado, p. 11.
522 Ibid., no local citado, p. 432.
523 Ibid., no local citado, p. 40. O acordo da audiência universal, isto é, ra-
cionalidade e objetividade, segundo Perelman é o objetivo de todos os
filósofos. O juiz e o legislador, por outro lado, devem executar suas de-
cisões apenas de acordo com os desejos e convicções da sociedade que
as indicou e elegeu. (ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, pp.
146, 149). Isso não convence por dois motivos: por um lado, o juiz tam-
bém espera por uma solução razoável dentro do espaço que tem para jul-
gar. Por outro lado, o filósofo também precisa, em sua argumentação, de
um modo que ainda tem de ser elaborado, entrar em contato com certas
idéias de seus ouvintes, arraigadas nas tradições. No entanto, esse pro-
blema não precisa ser discutido exaustivamente aqui. No momento o tema
é uma teoria geral de argumentação prática. Ela será discutida outra vez
ao analisarmos a questão sobre até que ponto o discurso jurídico é gover-
nado pela condição de correção.
524 Ibid., no local citado, p. 41; compare ainda ibid., Act and Person in
Argument, p. 252: Of course, the universal audience never actually exists;
it is an ideal audience, a mental construction of him who refers to it. "
525 Id., La Nouvelle Rhétorique, p. 43; id., Act and Person in Argument, p.
252.
526 Ibid., Füf Vorlesungenüber die Gerechtigkeit, p. 159; compare também
ibid., Rhetoric und Philosophie, p. 21 S.
527 Id., La nouvelle Réthorique, p. 44.
528 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 154 (o grifo é meu);
analogamente, ibid., Évidence et Preuve, em: Dialectica II (1957), p. 33.
176 • ROBERT ALEXY
"
T· I
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 177
I'f"

529 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 153; também p. 155; 545 Ibid., no local citado, p. 89 ss. A expressão "fato" deve determinar obje-
ibid. La reg\e de justice, em: Dialectica 14 (1960), p. 238. tos isolados, a expressão "verdades" objetos complexos (por exemplo,
530 Ibid., Betrachtungen über die praktische Vernunft, em: Zeitschrift für teorias).
philosophische Forschung 20 (1966), p. 220. 546 Ibid., no local citado, p. 93 ss.
531 Ibid., no local citado, p. 221. 547 Ibid., no local citado p. 99 ss.
532 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, pp. 153, 155. 548 Ibid., no local citado, p. 107 ss.
533 Nesse sentido, Perelman fala da audiência universal como de "ali men 549 Ibid., no local citado, p. 112 ss.
who are raational and competent with respect to the issues that are being 550 Ibid., no local citado p. 113.
debated" (Ch. Perelman, Rhetoric and Philosophy, p. 21). 551 Ibid., no local citado, pp. 88, 99.
534 Compare aqui as sentenças de K. R. Popper, Die Offene Gesellschaft und 552 Ibid., no local citado, p. 102; também Act and Person in Argument,
ihre Feinde, vol. 2, p. 278: "É verdade que nem todas as pessoas têm os p.252.
mesmos dons intelectuais, e também é verdade que o dom intelectual de
553 Ch. Perelman, Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 152 ss.
uma pessoa pode contribuir para seu juízo ... Segundo nossa concepção,
554 Ibid., no local citado, p. 252.
no entanto, nós não só devemos nossa razão aos outros, mas nunca pode-
mos exceder os outros em sua razão de tal forma que eles justifiquem 555 Sobre esses conceitos compare acima p. 123 s.
uma pretensão de autoridade." 556 Ibid., no local citado, p. 255.
535 Muitas manifestações de Perelman sugerem a visão de que a argumenta- 557 Ibid., no local citado, p. 259.
ção diante da audiência universal é sempre um monólogo. Ele distingue, 558 Ibid., no local citado, p. 306.
portanto, entre a "rhetorical perspective of a speaker who is seeking to 559 Ibid., no local citado, p. 354.
convince an audience, and ... the dialectical perspective of the person who 560 Ibid., no local citado, p. 471 ss.
criticizes the theses of his adversary and justifies his own." (ibid., Rhetoric 561 Ibid., no local citado, p. 499 ss.
and Philosophy, p. 23) A argumentação diante da audiência universal
562 Ibid., no local citado, p. 550 ss.
pareceria, segundo isso, pertencer à perspectiva retórica e assim, ser uni-
563 Ibid., no local citado, p. 556 ss.
lateral. No entanto, Perelman enfatiza expressamente que não se trata
disso: "No r does anyone have the right to assert that rhetorical discourse 564 Ibid., no local citado, p. 624.
is unilateral." (Reply to Mr. Zaner, em: Philosophy and Rhetoric, I (1968), 565 Ibid., no local citado, p. 629.
p. 170). A argumentação diante da audiência universal abraça a perspec- 566 No fortalecimento aditivo os argumentos são os mesmos, no fortaleci-
tiva dialética mencionada acima. mento regressivo, os argumentos são usados em diferentes níveis. Sobre
536 Ibid., no local citado, p. 36; ibid., Reply to Mr. Zaner, p. 169. Uma defi- isso, compare acima pp. 117, 123 s.
nição bastante semelhante se encontra em Kant" Kritik der reinen 567 Ibid., no local citado, p. 626.
Vernunft, A 820, B 848: "Se o julgamento é válido para cada um, desde 568 Ibid., no local citado, p. 253 s, p. 610.
que esteja na posse da razão, seu fundamento é objetivamente suficiente, 569 Compare aqui a literatura jurídica, talvez as investigações de Th. Heller,
e o que é considerado verdadeiro, então se chama convicção. Se tem seu Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, Berlim 1961, e U.
fundamento apenas no caráter especial do sujeito, é chamado persuasão." Klug, Juristische Logik, 3" edição, Berlim/ HeidelberglNova York 1966,
537 Ibid., no local citado, p. 613 s. p. 97 ss.
538 Ibid., no local citado, p. 38. 570 G. Frege, Begriffsschrift, Halle 1879. S. V.
539 Ibid., no local citado, p. 615. 571 Ibid., no local citado, p. 58; compare também Ch. Perelman, Reply to
540 Compare id., no local citado, p. 12. Mr. Zaner, p. 170.
541 P. Strawson analisou a diversidade de meios discursivos revelados por 572 Ibid., no local citado, p. 160; Ch. Perelman, Fünf Vorlesungen über die
Perelman (Traité de I' Argumentation. By Ch. Perelman and L. Olberchts- Gerechtigkeit, p. 157.
Tyteca, em Mind 68 (1959), p. 420: "there is almost no feature of 573 Compare ibid., no local citado, p. 158; ibid., Evidence et Preuve, p. 33.
language, or of conceptual thought in general, which may not find a place 574 Compare ibid., no local citado, p. 141; compare também, Les cadres
as a factor in discursive persuasion." sociaux de I'argumentation, p. 125.
542 Ibid., no local citado, p. 252 s., 610. 575 Ibid., Founf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 158 s.
543 Ibid., no local citado, p. 87 s. 576 Sobre essa dificuldade levantada por Luhmann, Perelman já se manifes-
544 Ibid., no local citado, p. 88. ta em "Neuen Rhetorik" (1958). Compare ibid., no local citado, p. 160.
178 • ROBERT ALEXY

577 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 160 ss.

578 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 160.
579 Ibid., La régIe de justice, p. 238.
580 Ibid., no local citado, p. 142; ibid., Betrachtungen über die juristische
Vemunft, p. 229.
581 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 92; Ibid., Justice and
Reasoning, em: Law, Reason and Justice, Essays in Legal Philosophy, org.
por G. Hughes, Nova York/Londres 1969, p. 208; ibid., La RégIe de
justice, p. 237. PARTE II
582 Ibid., Betrachtungen über die praktische Vemunft, p. 219.
583 Ibid., no local citado, p. 144. ESBOÇO DE UMA TEORIA GERAL
584 Ibid., Fünf Vorlesungen über die Gerechtigkeit, p. 92 DO DISCURSO RACIONAL PRÁTICO
585 Ibid., Betrachtungen über die parktische Vemunft, p. 219.
586 Ibid., Act and Person in Argument, p. 252.
587 O princípio ainda cumpre outra função importante no contexto da teoria
de Perelman. Ele exige que iguais sejam tratados como iguais. Mas esse
é o conteúdo da regra de justiça formal. Perelman, portanto, defende a
opinião de que essa regra pode ser justificada pelo princípio da inércia
(ibid., no local citado, p. 294; ibid., Betrachtungen über die praktische Esta seção do livro reunirá os resultados da discussão feita até
Vemunft, p. 219.) A regra da justiça formal exige que "pessoas que per- aqui numa teoria geral do discurso racional prático. Só será possí-
tencem a uma e à mesma categoria essencial devem ser tratadas da mes- vel recapitular rapidamente os conhecimentos mais importantes a
ma maneira" (compare, ibid., La régIe de justice, p. 236). Determinar isso
serem retidos do exame feito até aqui, junto com os principais es-
é tarefa da justiça concreta (ibid., Eine Studie über die Gerechtigkeit, pp.
53, 68). Encontrar o conceito de justiça concreta é coisa da argumenta-
boços de argumentos que os justificam. O que segue só será total-
ção racional. A regra de justiça formal de Perelman de fato não contém mente compreensível à luz das discussões anteriores.
nada de novo, mas a tentativa de justificá-Ia através do princípio da inér-
cia é interessante.
1. O problema da justificação de afirmações normativas

Mostramos que as expressões normativas como "bom" e "deveria"

que aparecem em afirmações normativas (julgamentos de valor e de
obrigaçãoY não se referem a qualquer tipo de objeto não-empírico,
característica ou relação como assume o intuicionismo,2 nem podem
ser reduzidas a expressões empíricas como afirma o naturalismo. 3
As afirmações normativas, portanto, não podem ser testadas por
referência a quaisquer entidades não-empíricas ou por métodos das
ciências empíricas. Isso, no entanto, não chega a ser uma razão para
conceitualizar termos normativos de modo emotivista ou subjetivista
(ou qualquer de suas variantes)4 para expressar ou descrever senti-
mentos ou atitudes em termos psicológicos ou sociológicos que ain-
da não se possa dizer que sejam corretos ou verdadeiros. 5

í·.
': "

"
Essas teorias não fazem justiça ao fato que está ligado a exigên-
cia de correção dos julgamentos de valor e de obrigação. 6 Se alguém
duvidar de um tal julgamento, sua justificação fica então aberta à
I· discussão. Nessas razões de discussão (G) se pode aduzir a favor e
180 • ROBERT ALEXY
contra as disputadas afirmações normativas (N). A simples menção
ao fato de que afirmações normativas estão abertas à discussão ain-
T TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
da não é razão conclusiva para se falar que podem ser aperfeiçoadas
pela sua correção ou justificação. Essas discussões podem ser me-
ros instrumentos para persuadir, para exercer influência psicológi-
ca. A questão essencial é se existem critérios ou regras para distin-
guir as boas das más razões, os argumentos válidos dos inválidos.
A discussão das teorias de Hare e Toulmin mostrou que sempre
que alguém apresenta uma razão ou motivo (G) (por exemplo, A
mentiu) em apoio a uma afirmação normativa (N) (por exemplo, A
comportou-se mal) isso pressupõe uma regra (R) (por exemplo,
mentir é mau) da qual, junto com G, N segue logicamente.? Neste
caso, N pode ser justificado através de G e R. Quem quiser questi-
onar a justificação de N através de G e de R, pode atacar G ou R.
Se R for o alvo do ataque, há necessidade de providenciar argumentos
justificativos para a regra expressa por "Mentir é mau". Nesse pro-
cesso de justificação de segunda ordem, uma afirmação como "Men-
tir causa sofrimento desnecessário" (G') pode ser apresentada como
esse argumento. Isso por sua vez pressupõe alguma regra (R') como:
"Tudo o que provoca sofrimento desnecessário é mau".8 Se então
quisermos arranjar argumentos justificativos para R' segundo este
modelo, há necessidade de outra regra R", e assim por diante.
A única maneira de evitar um regresso infinito parece ser inter-
romper o processo de justificação em algum ponto e substitui-lo por
uma decisão que, por sua vez, não seja sujeita à justificação. A
conseqüência disso, no entanto, seria que só podemos atribuir cor-
reção num sentido muito limitado às afirmações N adequadamente
justificadas. A natureza arbitrária desta decisão seria levada para todo
o processo justificativo que depende dela. A tentativa de lançar afir-
mações normativas justificativas desta maneira contínua, leva então
a um infinito regresso ou a uma decisão que pode ser melhor
explicada psicológica e sociologicamente, mas que não é acessível
à justificação. O única saída para fugir a essas duas alternativas seria
o recurso de um círculo lógico, uma solução pouco aceitável.
Este "Trilema de Münchhausen"9. como Albert o definiu, entre-
tanto, pode ser remediado. Ele pode ser evitado substituindo-se a
exigência de uma nova justificação de cada afirmação por outra, por
uma série de condições que governem o procedimento da justifica-
ção. Essas condições podem ser formuladas como regras de discussão
racional. As regras de discussão racional não se relacionam somen-
te com as afirmações como fazem as regras da lógica, porém vão
além delas para governar a conduta do orador. Nesse contexto elas
podem ser chamadas de "regras pragmáticas". A observação dessas
regras certamente não garante a certeza conclusiva de todos os re-
• 181
sultados 10, mas sem dúvida define os resultados como resultados
racionais. A racionalidade, então, não deve ser equiparada à certeza
conclusiva. Isso caracteriza a idéia básica da teoria do discurso ra-
cional prático.
Discursos são séries de ações interligadas devotadas a testar a
verdade ou correção das coisas que dizemos. II Os discursos que se
preocupam com a correção de afirmações normativas são discursos
práticos. Resta ser mostrado que o discurso jurídico pode ser enten-
dido como um caso especial do discurso prático geral sob condições
limitadoras tais como estatutos, dogmática jurídica e precedentes.
2. Teorias possíveis de discurso
Uma teoria do discurso pode ser empírica, analítica e/ou normativa.
Ela é empírica quando, para dar apenas alguns exemplos, ela des-
creve e explica a correlação entre certos grupos de oradores e o uso
de certos argumentos, os efeitos dos argumentos ou os pontos de
vista relativos à validade dos argumentos predominantes em certos
grupos. Ela é analítica quando lida com a estrutura lógica dos argu-
mentos que ocorrem e dos argumentos possíveis. Finalmente, ela é
normativa quando propõe e justifica critérios para a racionalidade
dos discursos.
Existe um número de conexões entre estas três características.
As teorias empírica e normativa pressupõem posições informadas
sobre a estrutura lógica dos argumentos. A relação entre as teorias
empírica e normativa é mais problemática. Entre as tarefas da teoria
empírica está a de dar um relatório descritivo das regras que os in-
divíduos ou determinados grupos sociais reconhecem com obriga-
tórias. Mas fazer esse relatório não é equivalente à justificar essas
regras. Elas apenas seriam justificadas no enquadramento de uma
teoria normativa, e, nesse caso, somente pelo acréscimo de mais
algumas premissas para que aquelas regras observadas por certos
acadêmicos em determinadas épocas sejam razoáveis.
3. A justificação das regras do discurso
A teoria do discurso racional é uma .teoria normativa do discurso.
Portanto, ela aborda o problema de como as regras do discurso ra-
182 • ROBERT ALEXY
cional podem ser justificadas. À primeira vista, esse problema pare-
ce não admitir nenhuma solução. As regras do discurso racional
prático podem ser entendidas como normas para a justificação de
normas. Sua justificação não requer normas de terceira ordem e assim
por diante, de modo que o regresso infinito descrito em relação às
normas do mesmo nível, acaso também se aplica com relação,às
normas de níveis diferentes? Antes de desistir, devemos em primei-
ro lugar investigar os caminhos possíveis de chegar às regras do
discurso. Há quatro rotas possíveis.
3.1 O primeiro caminho consiste em definir as regras de discurso
como regras técnicas. Regras técnicas são regras que prescrevem meios
apropriados para determinados fins. 12 Lorenzen e Schwemmer se-
guem esse caminho quando tentam estabelecer o bom senso de suas
regras postulando como seu fim a resolução não coercitiva do con-
flitoY Esse modo de justificação pode ser denominado "técnico".
Há duas objeções ao modo técnico de justificação. A primeira é
que, por sua vez, o fim que postula precisa ser justificado. Porém,
que regras devem ser aplicadas nesse processo, se o objetivo é su-
postamente ser aquele que justifica todas as regras? A outra objeção
é que um fim que pudesse justificar a observância de todas as re-
gras do discurso é tão geral que se toma possível postular normas
incompatíveis como meio para sua realização - esse é o caso como
o anseio pela felicidade ou dignidade dos seres humanos- ou o es-
tado de coisas designado como o objetivo é definido pelo cumpri-
mento dessas normas.
Esse é o caso, quando, por exemplo, o propósito da resolução
não coercitiva do conflito é entendido não como um estado de paci-
ficação social, também rejeitado por Schwemmer,14 mas como um
estado em que os conflitos já definidos pelas regras que pretendem
justificar, se mostram verdadeiros particularmente para "fins" como
a justiça e a verdade.
Não existem dois tipos separados de coisas: 15 por um lado, a
justiça e a verdade como fins, e, por outro regras como meios se-
gundo os quais elas podem ser estabelecidas ou descobertas; ao
contrário, o que é justo ou verdadeiro é o que é estabelecido ou
descoberto pela aplicação dessas regras. 16
Isso não significa que o modo técnico de justificação não tenha
nenhum valor. Ele não servirá como um precedente para justificar
todas as regras. Mas é indispensável para a justificação de regras
mais concretas em termos de objetivos mais limitados. I7 Natural-
mente, esses objetivos teriam eles mesmos de ser justificados.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 183
3.2 Uma Segunda possibilidade consiste em mostrar que certas
regras de fato têm validade, isto é, elas podem ser seguidas até cer-
to ponto, ou que resultados particulares realizáveis através do aca-
to a certas regras correspondem às convicções normativas que te-
mos realmente. Este modo de justificação pode ser chamado de
"empírico". 18
Como já mostramos acima ao discutir o relacionamento entre uma
teoria empírica e uma teoria normativa do discurso, o principal pro-
blema desse modo empírico de justificação está na transição da
observação de que uma norma de fato é operativa ou se corresponde
à convicções já existentes, para a conclusão de que é racional. Este
é especialmente o caso de derivar um "deveria" de um "é". Tal
movimento só seria admissível se tivéssemos de aceitar a premissa
de que a prática predominante é racional.
Por certo, essa premissa não é totalmente errada. A existência
de uma prática predominante é afinal uma prova de sua possibili-
dade. Isso de forma nenhuma é certo no caso de métodos propos-
tos mas não testados. Uma outra vantagem do modo empírico de
justificação está no fato de que ele provê uma estrutura na qual é
possível apontar as contradições de uma prática existente e incon-
sistências entre as convicções normativas realmente adotadas. Desse
modo, um parceiro do processo de justificação pode ser levado a
desistir de certas regras ou convicções a fim de sustentar outras que
as contradizem porém lhe parecem de maior importância. Portan-
to, faz sentido analisar a prática predominante e aceitá-la como pon-
to de partida. 19
Por outro lado, a história da ciência ou do direito processual por
exemplo, mostra que a prática de determinado período histórico não
só é a única possível, mas não tem de necessariamente ser a melhor.
Uma sentença como a de Hegel, "O que é racional é verdadeiro e o
que é verdadeiro é racional"20, portanto, não deve ser entendida li-
teralmente, para dizer o mínimo. Uma justificação empírica do tipo
citado, portanto, é apenas provisória, diante das possíveis correções
pela referência a outros tipos de justificação.
3.3 Outro caminho que muitas vezes cruza outros modos de justifi-
cação é tomado por aqueles que analisam o sistema de regras definin-
do um jogo de linguagem e propondo a adoção do sistema de regras
elaborado desta maneira. Os jogos de linguagem podem ser jogos
existentes ou jogos hipotéticos. O fator crucial deste modo de justifi-
cação é que a apresentação de um sistema de regras como algo que
define um prática não é considerada o real motivo para se adotar essa
184 • ROBERT ALEXY
prática. Naturalmente, isso não exclui a opção de usar outros modos
de justificação também, tal como assinalar que as regras já são (desde
sempre) observadas e só devem ser intencionalmente reforçadas ou-
tra vez, ou que a observação dessas regras traz determinadas conseqü-
ências. A única questão de importância é que a apresentação de um
sistema de regras é vista como uma razão ou motivo para sua aceita-
ção, independentemente de serem dadas ou não outras razões. Esse
modo de justificação deve ser chamado de "definidor.
21
O modo definidor de justificação apresenta uma deficiência que
o torna alvo de alguma dúvida sobre se deve ou não contar como
um modo de justificação. Não são apresentadas outras razões a fa-
vor do sistema de regras a serem justificadas; ele é simplesmente
elucidado e apresentado. Isso deveria bastar como motivo ou razão.
O modo definidor de justificação depende, portanto, até certo ponto
da mera vontade arbitrária. Mesmo assim, não deve ser abandonado
como sem valor. Faz uma diferença se decidimos ou não a favor de
um sistema de regras explicitamente formuladas e compreensivel-
mente apresentadas ou se optamos por algo que carece totalmente
de realizações conceituais e analíticas. O modo definidor de justifi-
cação pode ser vantajoso de outra maneira. Ele possibilita a criação
de sistemas de regras totalmente novos.
3. 4 Um quarto e último caminho consiste em mostrar que a vali-
dade de certas regras é uma condição da possibilidade de comuni-
cação lingüística. Apel chama esse modo de justificação de "trans-
cendental pragmático".22 Habermas hesita entre o uso da palavra
"transcendental" como usada por Kant. Para isso apresenta duas
razões: (1) as regras de discurso, diferentemente da filosofia de Kant,
não se preocupam com os componentes da experiência, porém an-
tes com a geração de argumentos,23 e (2) ao elaborar essas regras
não é possível fazer uma distinção nítida entre a análise lógica e a
empírica. 24 Portanto, ele sugere a expressão "pragmática universal"
para a "reconstrução de pressuposições gerais e inevitáveis de possí-
veis processos de entendimento" .25 Esta expressão é preferível visto
que serve melhor para evitar mal-entendidos. Portanto, o quarto modo
de justificação será chamado de "universal-pragmático".
Uma versão mais fraca deste modo de justificação consiste em
mostrar que: (1) a validade de certas regras é constituída26 pela pos-
sibilidade de certos atos de discurso, e que (2) não podemos passar
sem esses atos de discurso a não ser desistindo daquelas formas de
comportamento que consideramos tipicamente humanasY O ato de
discurso de afirmação parece se incluir nessa categoria.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 185
O modo de justificação que acabamos de descrever origina mui-
tos problemas. Eles não só dizem respeito às questões de quais re-
gras podem justificadamente ser chamadas de "proposições gerais e
inevitáveis de possíveis processos de entendimento", que são cons-
titutivos de quais atos de discurso, e esses atos de discurso são ne-
cessários para formas de comportamento peculiarmente humanas;
acima de tudo, é uma questão de importância do ponto der vista da
teoria da ciência se essa justificação é afinal possível ou não. Essa
disputa pode ser vista como uma variante nova da antiga controvér-
sia entre atitudes lógico-empíricas e transcendentais-filosóficas. Não
falaremos sobre o assunto aqui.2 8 Apenas observaremo1"'que os limi-
tes nesta disputa não são claramente definidos. No entanto, pode-
mos afirmar que onde certas regras podem ser consideradas geral e
necessariamente pressupostas na comunicação lingüística, ou cons-
tituem modos de comportamento tipicamente humanos, é bem possí-
vel falar de justificação dessas regras. Naturalmente, essa justifica-
ção só será possível para relativamente poucas regras fundamentais.
3.5 A exposiç~o desses quatro modos de justificação não pretende
ser completa. E concebível que existam outros métodos; por certo
são possíveis outras classificações, e em qualquer caso outra dife-
renciação é possível dentro dos modos individuais de justificação.
No entanto, as observações apresentadas acima, claramente mostram
que não há modo de justificação que não tenha suas deficiências. A
justificação técnica envolve pressupor fins que não são justificados.
O método empírico torna existente a prática do padrão de raciona-
lidade. O método definidor é, em última análise, arbitrário, e o modo
pragmático universal serve melhor como procedimento de justifica-
ção para algumas poucas regras fundamentais.
Contudo, cada um desses métodos parece conter um elemento
importante. As regras que podem ser justificadas no modo pragmá-
tico universal devem ser consideradas material primário valioso. As
regras de fato válidas são importantes por dois motivos. Aquelas
pessoas engajadas na teoria do discurso precisam ser orientadas por
elas ao menos na primeira instância, no processo de obter qualquer
justificação. De que outro modo poderiam começar? Além disso,
pode-se dizer a favor dessas regras, que elas têm tido êxito. Essa
não é, na verdade, a prova de sua racionalidade. Mas ao menos
mostra que até agora nenhuma crítica foi levantada contra elas que
provasse ser suficientemente contundente para levar a seu abando-
no. Levem em conta que a possibilidade de criticá-las nem sempre
existe, mas ainda assim, muitas vezes aparece, e não é possível ne-
gar que são limitadamente razoáveis. Além disso, as regras empiri-
186 • ROBERT ALEXY
camente descobertas podem ser analisadas quanto à sua proprieda-
de e comparadas com outros sistemas de regras elaboradas de acor-
do com diferentes critérios de propriedade. Finalmente, o método
definidor aumenta a possibilidade de sistemas de criticar explicita-
mente as regras, formulando-as por meio de novas regras, o que abre
caminho para novos modos de procedimento.
Esta revisão torna claro que um discurso sobre regras de discur-
so é por si mesmo significativo. Esse discurso pode ser chamado de
'discurso-teórico discurso'. Os quatro modos possíveis de justifica-
ção aplicáveis no discurso-teórico do discurso acabam de ser deli-
neados. Como devem ser usados em detalhes é deixado a cargo dos
participantes do discurso.
As regras já foram observadas no curso da discussão no contex-
to desses quatro modos de justificação. Essas regras consistem par-
cialmente daquelas realmente válidas para o grupo de oradores e
parcialmente de regras já provisoriamente justificadas. Visto que isso
não é possível, é razoável iniciar uma discussão na primeira instân-
cia com base nas regras que não são elas mesmas justificadas.
4. As regras e formas do discurso prático geral
As regras que definem o discurso prático racional são de diferentes
tipos. Há regras que só são válidas para discursos práticos e há re-
gras que são válidas também em outros jogos de linguagem. Exis-
tem ordens, proibições e permissões. Algumas regras exigem obe-
diência estrita; outras contêm ordens que podem ser apenas aproxi-
madamente cumpridas. Além disso, há regras que regem o compor-
tamento dentro do discurso prático e regras que lidam com o mo-
ver-se para outras formas de discurso. Finalmente, as formas de ar-
gumento devem ser distinguidas das regras do discurso. 29
No que segue, as regras e formas elaboradas no processo de aná-
lise serão formuladas explicitamente. O objetivo dessa formulação
explícita é ao menos esclarecer mais claramente as falhas. Essas falhas
podem ser relacionar com o conteúdo das regras, à natureza incom-
pleta de sua enumeração, à superfluidade de algumas regras e for-
mas, e à inadequação de sua expressão formal. Caso se prove ser
possível eliminar essas falhas, deverá ser possível certo dia elaborar
algo como um código de razão prática. Esse código seria uma sinop-
se e uma formulação explícita de todas as regras e formas de argu-
mentação prática racional parcialmente mencionadas e parcialmente
apenas esporadicamente sujeitas à análise em tantos textos escritos.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 187
4. 1 As regras básicas
A validade do primeiro grupo de regras é uma condição prévia da
possibilidade de toda comunicação lingüística que dá origem a qual-
quer questão sobre a verdade ou a correção:
(l.I) Nenhum orador pode se contradizer.
(1.2) Todo orador apenas pode afirmar aquilo em que crê.
(1.3) Todo orador que aplique um predicado F a um objeto tem
de estar preparado para aplicar F a todo outro objeto que
seja semelhante a a em todos os aspectos importantes.
(lA) Diferentes oradores podem não usar a mesma expressão
com diferentes significados.
(1.1) refere-se às regras da lógica. Aqui essas regras são pressupos-
tas. Há quatro outros comentários a serem feitos. Primeiro, deve-
mos assinalar que as regras da lógica também se aplicam às afirma-
ções normativas. Isso não deixa de ser problemático. Se a lógica for
considerada como "a ciência das leis mais gerais da verdade"30 e se,
além disso, formos da opinião de que afirmações normativas não
têm valor de verdade, chegaremos à conclusão de que as regras da
lógica não sustêm afirmações normativas. Este problema é discuti-
do com o título de "Dilema de Jorgensen".31 Esse "dilema" pode,
contudo, ser evitado facilmente. Uma saída consiste em escolher
valores como "válido" e "inválido"32 ou "legal" e "ilegal"33 ao in-
vés de valores como "verdadeiro" e "falso"; uma segunda saída está
em mostrar que toda ocorrência de expressões como "e", "se ... en-
tão ... ", "todos" e "alguns" em sentenças normativas é em si mesma
uma razão para supor que as relações lógicas são obtidas entre tais
sentenças. 34 A terceira e provavelmente a melhor saída é criar se-
mânticas (teorias modelares) que permitam avaliação da verdade e
da falsidade das sentenças normativas. 35
O segundo ponto está intimamente relacionado com o primeiro.
A referência às regras da lógica expressas em (1.1) não se relaciona
apenas a lógica clássica mas também com a lógica deôntica,36 que
se tem desenvolvido há vários anos em meio a controvérsias tem-
pestuosas e não solucionadas. A proibição contra a autocontradição,
portanto, se relaciona com as inconsistências deônticas.
(l.2) assegura a sinceridade da discussão. (1.2) faz parte de cada
comunicação lingüística. 37 Sem (1.2) sequer seria possível mentir,
188 • ROBERT ALEXY
pois na ausência da pressuposição de uma regra ~ue exija sinc:rida-
de, é inconcebível a decepção. (1.2) não exclUI a apresentaçao de
conjecturas; ela apenas exige que sejam definidas como tal.
(1.3) se relaciona com o uso das expressões por um orador. (1.3) é
formulado em termos mais fortes na medida em que exige pronti-
dão para a auto-consistência no uso do termo. Isso, no entanto, não
chegaria a fazer uma diferença essencial se (lA) fosse fortalecido
de modo a dizer que apenas aqueles que estão preparados para usar
uma expressão em todo caso a que seja aplicável usem essa ex-
pressão. Nessa condição (1.3) e (lA) podem ser unidos numa única
regra que exija que todos os oradores usem todas as expressões com
o mesmo significado. A razão para não fazer isso está acima de tudo
no fato de que (1.3) e (lA) contêm aspectos bastante diferentes da
regra geral, aspectos que vale a pena mencionar.
(1.3) se relaciona com a auto-consistência do orador. Aplicado a
expressões estimativas (1.3) assume a seguinte forma:
(1.3') Todo orador precisa afirmar apenas aqueles julgamentos de
val~r ou de obrigação em dado caso que esteja disposto a afirmar
nos mesmos termos para todos caso que se assemelhe ao caso dado
em todos os aspectos relevantes.
(1.3') é a formulação do princípio de Hare da universalizabilidade. 38
(IA) requer comunidade no uso da linguagem.39 É questão de con-
trovérsia como essa comunidade deve ser estabelecida e assegura-
da. Os representantes da escola de Erlangen estipulam que cada
expressão deves ser sujeita às regras de uma "ortolinguagem" para
se adquirir a comunidade. Para isso, a linguagem comum só pode
ser usada numa regra subordinada. A praticabilidade deste progra-
ma foi questionada acima. 40 Há bastante a se dizer a favor de partir
da linguagem comum e só fazer estipulações relativas ao uso das
palavras quando surjam confusões e mal-entendidos. A análise das
expressões usadas é uma pressuposição de cada uma dessas estipu-
lações. Linguagens artificiais como a da lógica deôntica podem ser
usadas como um instrumento dessa análise.
A discussão empreendida para elucidar os problemas de comu-
nicação pode ser entendida como um discurso sui generis. Este tipo
de discurso foi chamado de "discurso lingüístico analítico" acima. 41
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 189
Além do estabelecimento de um uso comum da linguagem, o dis-
curso lingüístico analítico se relaciona com assegurar discurso claro
e significativo. Até esse ponto (lA) pode ser aprimorado.
(1.1) e (IA) devem ser chamados de "regras básicas" devido a seu
caráter elementar.
4.2 As regras da racionalidade
O discurso prático diz respeito à justificação das afirmações das
sentenças normativas. 42 Ao discutir essas afirmações, novas afir-
mações são criadas e assim por diante. As afirmações também são
necessárias para refutar algo, para responder perguntas e para jus-
tificar sugestões. Não é possível haver um discurso prático sem
afirmações.
Quem faz uma afirmação não só quer expressar uma crença
de que algo é o caso mas também exige implicitamente que o que
está sendo dito possa ser justificado, isto é, ser verdadeiro ou cor-
reto. Isso se aplica igualmente às afirmações normativas e não-
normativas. 43
A exigência de justificação não só inclui uma exigência para os
efeitos que o próprio orador é capaz de dar a uma justificação. Bas-
ta o orador se referir a outra ou outras pessoas determinadas como
capazes de justificar o que está sendo dito. A referência à compe-
tência dos outros para justificá-lo, como qualquer outro argumento,
fica aberta à discussão. Assim podemos perguntar se a autoridade
invocada pelo orador realmente garante a correção das afirmações
feitas. É possível e, via de regra, necessário nesse processo abordar
a questão de que se o que é dito é substancialmente correto. Deste
modo, até mesmo a referência à competência de determinada pes-
soa ou de outras pessoas pode ser considerada como um argumento
de justificação. No entanto, não basta que o orador simplesmente
tenha a opinião de que alguém em determinada hora estará na posi-
ção de justificar sua afirmação, a menos que haja razões para dar
esta opinião.
Além do mais, a exigência da justificação não significa que o
orador tenha de justificar cada afirmação a todo momento para qual-
quer pessoa. No entanto, quando um orador se recusa a providenci-
ar um argumento justificativo, ele tem de ser capaz de dar uma ra-
zão que justifique essa recusa. 44
A regra seguinte é boa para o ato de discurso de afirmação:

190 • ROBERT ALEXY
(2) Todo orador tem de dar razões para o que afirma quando lhe
pedem para fazê-lo, a menos que possa citar razões que justifi-
quem uma recusa em dar uma justificação. 4s Esta regra pode ser
chamada de "regra geral de justificação".
Quem apresenta razões justificativas para algo ao menos preten-
de aceitar a outra parte como parceiro de igual posição, ao menos
no que se refere ao processo justificativo, e nem deseja praticar
coerção nem depender da coerção exercida por outros. Além disso,
exige ser capaz de defender a afirmação não só diante do parceiro
de discurso em questão, mas também para qualquer outra pessoa.
Os jogos de linguagem que pelo menos não se proponham a preen-
cher essas três condições não podem ser vistos como justificações.
A exigência de igual posição, de universalidade e de liberdade da
coerção pode ser formulada como três regras. Essas três regras cor-
respondem às condições estabelecidas por Habermas para a situa-
ção de discurso ideal 46 na versão mais fraca aceita acima. 47 A pri-
meira regra diz respeito à entrada no discurso. Seu conteúdo é como
segue:
(2.1) Qualquer pessoa que possa falar pode participar de um dis-
curso.
A segunda regra rege a liberdade de discussão. Ela pode ser sub-
dividida por três:
(2.2) (a) Todos podem transformar uma afirmação num problema.
(b) Todos podem introduzir qualquer afirmação no discurso.
(c) Todos podem expressar suas atitudes, desejos e necessi-
dades . .
(d) é importante particularmente no discurso prático. Fi-
nalmente, a terceira regra tem a tarefa de proteger o
discurso da coerção. Ela estipula que:
(2.3) Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos
estabelecidos em (2.1) e (2.2) por qualquer tipo de coer-
ção interna ou externa ao discurso.
Pode-se duvidar se (2.3) é uma regra de discurso. Ela também
pode ser considerada como uma condição de realizar (2.1) e (2.2).
No entanto, aqui bastará apontar para seu estado especial.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 191
Poder-se-ia pensar que pouco se ganhou ao estabelecer essas três
regras. Na realidade, está fora de questão que todos os oradores
devam garantir para si mesmos os direitos fornecidos pelas regras
(2.1) e (2.2). Além disso, pode-se duvidar se a liberdade da coerção
exigida por (2.3) possa ser conquistada.48
No entanto, essas regras não são sem sentido. Os argumentos de
justificação que não forem aceitos quando (2.1) e (2.3) (inclusive as
regras adicionais de discurso) forem satisfeitas, devem ser conside-
radas inválidas. Assim, junto com as restantes regras de discurso
elas formam um critério hipotético negativo para a correção de afir-
mações normativas. Seu papel como um critério positivo é mais
problemático. É preciso fazer uma distinção entre sua função como
um critério para discussões que realmente ocorreram ou estão ocor-
rendo, e sua função como um critério para discussões hipotéticas.
Com respeito às verdadeiras discussões, as regras (2.1) e (2.3) só
podem ser aproximadamente satisfeitas. Além disso, sempre existe
alguma possibilidade de erro quanto ao grau em que foram satisfei-
tas. Entretanto, pode-se dizer que onde (2.1) e (2.3) são satisfeitas
até o máximo grau possível na situação a ser abordada, elas permi-
tem algo semelhante a um critério provisório. Com respeito ao seu
papel como critério hipotético positivo, a dificuldade surge quando
há necessidade para prognósticos relativos ao comportamento de
todos os afetados em relação com a discussão. Isso exige uma aná-
lise empírica extensiva. O critério será tão incerto na aplicação quanto
forem os prognósticos. Essa incerteza, contudo, não torna o critério
sem sentido. Mas ele apresenta motivos para tratar como reversí-
veis as conclusões alcançadas com referência a ele.
Ligado ao papel de (2.1) e (2.3) como critérios para a correção
de afirmações normativas está o seu papel como um instrumento de
crítica das limitações injustificáveis dos direitos e oportunidades dos
parceiros do discurso. Pois mostram que algumas limitações podem
ser justificadas, ou seja, aquelas que em comparação com outras
limitações ou com nenhuma limitação oferecem uma chance me-
lhor de chegar a um resultado que também fosse gerado em condi-
ções ideais. Além disso, elas definem um ideal que pode ser abor-
dado através da prática49 e arranjos organizacionais. O conhecimen-
to empírico deve entrar em jogo tanto para testar as limitações quanto
para responder a questão sobre o grau em que essa aproximação desse
ideal é possível em certas circunstâncias. Finalmente, essas regras
oferecem uma explicação para a exigência de correção e veracida-
de. A exigência de justiça é um caso especial da exigência de cor-
reção. Uma explicação deste conceito é tornada possível pela refe-
rência a essas regras.
192 • ROBERT ALEXY
I
(2) junto com (2.1) e (2.3) define as condições mais importantes
para a racionalidade dos discursos. Portanto, elas devem ser chama-
das de "regras de racionalidade".
4.3 Regras para partilhar a carga da argumentação
(2.2.a) permite que toda pessoa problematize qualquer afirmação.
Se isso não fosse qualificado, deixaria qualquer orador preso num
canto pela repetição infantil da pergunta "por que?" Também seria
possível apresentar tudo o que fosse dito pelas outras partes da de-
liberação com o totalmente dúbio. Cada um desses movimentos é
bastante simples para um orador que pode fazer perguntas ou ex-
pressar dúvidas sem ter de apresentar razões para fazê-lo.
As regras de fato elaboradas até aqui de fato regulam o encargo
de apresentar justificações no caso das afirmações, mas não com
respeito a fazer perguntas ou apresentar dúvidas.
Isso dá origem à questão de grande importância para discursos,·
isto é, aquela da extensão e distribuição de encargos de argumentos
ou encargos de justificaçã050 Esse problema apareceu em vários
contextos nas discussões mantidas até agora. Segundo Singer, o
princípio de generalização exige que cada um que deseje tratar uma
pessoa de forma diferente de outra tem de providenciar uma razão
para fazer isso.51 No diálogo lógico de Lorenzen, por exemplo, quem
afirma que todos x's têm a característica F «x) Fx) está obrigado a
mostrar com respeito a qualquer a que ele é um F (Fa).52 Finalmen-
te, o princípio da inércia de Perelman estipula que um ponto de vista
ou prática que tenham sido aceitos uma vez, não devem ser abando-
nados sem alguma razão. 53
A distribuição dos encargos do argumento estipulados por Singer
resultam do princípio da universalizabilidade (1.3 ') juntamente com
a regra de justificação (2). Quem se propõe a tratar A diferentemen-
te de B afirma, na medida em que pressupõe (1.3'), que existe uma
diferença importante entre eles. Essa afirmação tem de ser justificada.
Portanto, se aplica a regra seguinte:
(3.1) Quem se propõe a tratar a pessoa A diferentemente da
pessoa B é obrigado a dar justificação por fazer isso. 54
Outra justificação de (3.1) é encontrada nas regras de raciona-
lidade segundo as quais todos são iguais e, portanto, devem ser
apresentadas razões para justificar qualquer desvio dessa condição.
láç
1IF TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 193
As regras de racionalidade dão motivos justificativos para a presun-
ção de igualdade. 55
Não é possível discutir a justificação de uma construção de diá-
logo lógico neste exame. Por essa razão apenas indicaremos que deve
ser tomado como garantido que as regras da lógica impõem a mais
estrita dedicação ao argumento. Quem afirma »p ~ q«, precisa, se
seu parceiro de discurso avançar» - q«, ou aceitar» -, p« ou
refutar» -, q« ou desistir de »p ~ q«.
Em adição a isso, o princípio da inércia de Perelman é de consi-
derável significado. Segundo (2), quando um orador afirma algo,
seu parceiro de discussão ou interlocutor tem o direito de pedir uma
razão justificativa. Ao contrário, uma afirmação ou norma que seja
pressuposta como verdadeira ou válida dentro da comunidade do
orador, embora não seja expressamente afirmada ou discutida, pode,
segundo este princípio, apenas ser duvidada ou questionada ao se
dar alguma razão para fazer isso.
(3.2) Quem ataca uma afirmação ou norma que não é sujeito da
discussão precisa apresentar uma razão para fazer isso.
Finalmente, não é permitido que um orador persista em exigir
cada vez mais razões do seu parceiro. 56 O parceiro ou interlocutor
logo ficaria sem razões. Assim que o interlocutor tiver citado uma
razão como é requerido pela regra de justificação, ele é apenas
obrigado a apresentar mais respostas no caso de haver argumentos
contrários.
(3.3) quem apresentou um argumento só é obrigado a apresen-
tar outros no caso de surgirem argumentos contrários.
(2.2.b) e (2.2.c) permitem que qualquer orador introduza, sempre
que tiver vontade, qualquer número de afirmativas e manifestações
sobre suas atitudes, desejos e necessidades. Deste modo qualquer
um pode a qualquer tempo apresentar afirmações sobre o tempo, por
exemplo, bem como sua percepção acerca dele, sem a existência de
qualquer ligação com o problema em discussão. Não é necessário
excluir totalmente essas manifestações. Se elas apenas surgirem de
vez em quando, elas não danificarão necessariamente a discussão.
Deve ser deixado a critério dos participantes de um discurso decidir
quando devem ser excluídas. Além isso, não é apropriado excluí-las
estabelecendo uma exigência de que somente pontos relevantes se-
jam feitos,57 como se fosse problema da teoria do discurso determi-
194 • ROBERT ALEXY
nar OS assuntos de relevância. É inteiramente problema das partes
com um argumento. Isso sugere a seguinte regra:
(3.4) Quem introduz uma afirmação ou faz uma manifestação
sobre suas atitudes, desejos e necessidades num discurso,
que não vale como um argumento em relação a uma mani-
festação anterior, precisa justificar a interjeição quando lhe
pedirem para fazê-lo.
4.4 As formas de argumento
Antes de analisar mais regras de discurso, fará sentido dar uma olha-
da primeiro nas formas de argumento características 58 do discurso
prático.
Afirmações singulares normativas (N) são o assunto tema ime-
diato do discurso prático. Há dois modos básicos de justificá-las.
No primeiro, faz-se referência a uma regra (R) pressupostamente
válida; no segundo, as conseqüências (F) de observar os imperati-
vos implicados em N59, são indicadas60 .
Existe um importante relacionamento estrutural entre esses dois
modos. Quem apela a uma regra no curso da apresentação de um
argumento justificativo ao menos está pressupondo que as condi-
ções para a aplicação dessa regra foram atendidas. Essas condições
de aplicação podem ser características de uma pessoa, ação ou ob-
jeto, ou a existência de um certo estado de coisas, ou a ocorrência
de um evento específico. Isso significa que quem cita uma regra
como uma razão pressupõe que uma afirmação (T) descrevendo essas
características, estado de coisas ou eventos é verdadeira.
Por outro lado, quem afirma algo sobre conseqüências como ra-
zão para N, pressupõe uma regra para o efeito de que a conquista
dessas conseqüências é obrigatória ou boa. Isso é assim em razão da
generalização: "the notion of a reason, as always, brings with it the
notion of a rule which lays down that something is a reason for
something else."61
Portanto, podemos distinguir as formas de argumento como
segue:
(4.1 ) T (4.2) F R
fi fi
N N
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 195
(4.1) e (4.2) são sub-formas da forma mais geral:
(4) G
fi'
N'62
Pode haver discurso teórico sobre a verdade de T e sobre se F é
realmente uma conseqüência da ação em questão. 63 A exigência de
que sempre temos de ser capazes de nos abrir para esse discurso a
qualquer tempo é apoiada por uma regra própria a ser introduzida
abaixo.
O principal foco de interesse aqui é a disputa sobre R. Existem
diferentes modos de defender R. R pode ser justificado ao se relatar
um estado de coisas que prevalece quando R se mantém (SR) ou
assinalando algum estado futuro que irá passa se R se mantiver (SF).
SR e SF devem ser distinguidos nisso, a fim de descrever SR é ne-
cessário incluir alguma referência a R além de indicar as conseqü-
ências que podem ser descritas independentemente de R. Se manti-
vermos essas diferenças em mente, ainda assim é justificável, por
motivos de simplicidade, falar das conseqüências da regra R (FR)
tanto no caso de SR quanto no caso de SF.
A tese de que dar uma razão para uma afirmativa pressupõe
uma regra para o efeito que a razão dada conta como uma razão
para essa afirmação, também se mantém boa quando R é justifica-
do através de F R. Uma regra (R') de segunda ordem, portanto, é
necessária. 64
Além de atrair a atenção para FR' também é possível acrescentar
outra regra R' que requer R sob alguma condição T' que não pode
ser classificada como uma conseqüência de R. T' poderia, por exem-
plo, envolver assinalar o que de nenhuma forma é moralmente
irrelevante, isto é, que uma certa regra foi decidida de uma determi-
nada maneira.
Isso oferece duas formas de argumento de segundo nível: 65
(4.4) T'
(4.3)
fi'
(4.3) e (4.4) portanto, são sub-formas da forma básica (4).66
196 • ROBERT ALEXY
Em cada caso de (4.1) e (4.4) a aplicação de uma regra específi-
ca leva a um resultado específico. No entanto, regras diferentes
podem oferecer resultados diferentes e mutuamente inconsistentes,
tanto quando os argumentos justificativos envolvidos são da mesma
forma e quando são de formas diferentes. Nesses casos é preciso
decidir que argumentos justificativos devem ter precedência. As
regras invocadas para justificar essas decisões são chamadas "re-
gras prioritárias".67
Existem regras prioritárias que prescrevem que determinadas
regras devem ter precedência sobre outras em quaisquer circunstân-
cias; mas há regras prioritárias que estabelecem que certas regras só
devem ter precedência sobre outras em condições específicas (C).
Deixemos P ser uma relação de precedência entre duas regras. As
regras prioritárias podem então ser de duas formas:
(4.5) R, PRk e R', PR' k
As regras prioritárias por sua vez podem ser justificadas por ar-
gumentos das formas (4.3) (4.4)68 Onde surgir conflito entre as re-
gras prioritárias, deve-se recorrer às regras prioritárias de segunda
ordem.
É possível fazer outras diferenciações dentro de várias formas.
Chamar a atenção para as conseqüências negativas, por exemplo,
apresenta uma variante particularmente importante de (4.2) e (4.3).
Talvez haja outras formas. No entanto, a análise feita aqui é sufi-
ciente para a teoria do discurso racional que é o tema do presente
exame.
Essa análise esclarece um fator em particular: as diferentes for-
mas de argumento podem (exceto na medida em que o caráter de
dois estágios da justificação imponha uma limitação) ser combina-
das e iteradas inteiramente. As várias combinações de formas de
argumento constituem uma estrutura de argumento. 69 Aqui deve ser
feita uma distinção entre uma estrutura de argumento regressiva e
aditiva. 70 Os argumentos de justificação podem ser combinados com
procedimentos de teste e os procedimentos de teste levam à justifi-
cação. As estruturas de argumento que ocorrem desta maneira sem-
pre são finitas.
Nunca é possível justificar todas as regras, pois sempre há algumas
que simplesmente têm de ser aceitas, se for para o processo de justifi-
cação ser possíveUI A demanda por racionalidade não significa que
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 197
todas as regras devam ser simultaneamente justificadas, mas apenas
que qualquer regra pode ser submetida ao processo de justificação.
4.5 As regras de justificação
As fórmulas (4. 1) e (4.6) são as únicas formas específicas de argu-
mentos empregadas no discurso prático. Já é uma conquista para a
racionalidade se os argumentos forem conduzidos dessa forma e não
apresentados por meio de agrados, acusações e ameaças. Por outro
lado, quaisquer afirmações normativas e regras podem ser justificadas
dessa forma. Deve-se, portanto, pesquisar que regras governam os
argumentos justificativos para que sejam conduzidos dessa forma.
4.5.1 As várias versões do princípio de generalizabilidade formam
o primeiro grupo importante de regras. 72 Segundo a discussão pre-
cedente, três versões da exigência de generalizabilidade devem ser
distinguidas aqui: aquelas de Hare, Habermaas e Baier. 73
4.5.2 O princípio de universalizabilidade de Hare já foi formulado
como uma regra (1.3'). Desse princípio, junto com o da prescritivi-
dade,14 Hare chega à exigência do seguinte tipo:75
(5.1.1) Quem fizer uma afirmação normativa que pressuponha uma
regra com certas conseqüências para a satisfação dos inte-
resses de outras pessoas deve ser capaz de aceitar essas con-
seqüências,16 mesmo na situação hipotética em que esteja na
posição dessas pessoas.
Em resumo, todos têm de ser capazes de concordar com as conse-
qüências das regras que pressupõem ou afirmam para todos os demais.
A versão de Habermas do princípio da generalizabilidade é o
resultado direto da estrutura do discurso como determinada pelas
regras de racionalidade (2.1) e (2.3). Se todos deliberarem sobre
questões práticas no mesmo pé, então geralmente se concordará
somente com aquelas afirmações normativas e regras que todos
possam aceitar.
(5.1.1) leva as visões normativas de oradores individuais ao seu
ponto inicial. O princípio de generalizabilidade de Haber-
mas se relaciona com as visões comuns·a serem elaboradas
no discurso. Pode ser formulado como segue:

198 • ROBERT ALEXY
(5.1.2) As conseqüências de cada regra para a s~tisfação dos inte-
resses de cada um e de todos indivíduos precisam ser acei-
táveis para todos. 78
Em resumo, todos têm de ser capazes de concordar com cada
regra. 79 (5.1.2) partilha do caráter ideal das regras de racionalidade.
O princípio de Baier pode ser justificado por duas exigências que
governam o discurso: abertura e sinceridade. Pode ser entendido
como uma concretização de (1.2). Imediatamente exclui todo um
número de regras como injustificáveis. 8D
(5.1.3) Toda regra tem de ser aberta e deve poder ser universalmente
ensinada.
(4.5.2) Mesmo (5.1.1)-(5.1.3) ainda não ofereçam nada semelhante
a uma garantia de acordo racional (5.1.l) toma possível um proce-
dimento entre vários, na realidade possibilita partir de afirmações
normativas fácticas diferentes de qualquer orador; (5.1.2) comparti-
lha do caráter ideal das regras de racionalidade e (5.1.3) apenas exclui
relativamente poucas regras morais.
Não é possível apresentar um procedimento que assegure o acor-
do racional em cada caso. No entanto, muito se teria a ganhar se se
pudesse encontrar um procedimento que ao menos aumentasse a
probabilidade de ajustar visões mutuamente inconsistentes mas re-
almente mantidas na direção do acordo racional. Esse procedimento
foi proposto por Habermas e também de forma elaborada e detalha-
da por Lorenzen e Schwemmer no programa de gênese critica. 81
Nessa gênese, o desenvolvimento do sistema de regras morais é re-
trospectivamente reconstruído pelos participantes do discurso. En-
tão pode ser estabelecido para os vários estágios de desenvolvimen-
to, até que ponto as condições de discurso racional foram realiza-
das. Correspondente a isso, as regras evoluíram nesse processo de
desenvolvimento, e as regras agora governam nossa argumentação
prática podem ser criticadas. Isso dá origem à formulação da seguinte
regra adicional de discurso:
(5.2.1) As regras morais que subjazem a visão moral de um orador
devem ser capazes de suportar o teste crítico em termos de
sua gênese histórica. Uma regra moral não pode passar no
teste se:
(a) embora originalmente passível de justificação racional,
ela tenha nesse ínterim perdido sua justificação, ou
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 199
(b) se não era originalmente passível de justificação racional
e não foram descobertos novos motivos nesse ínterim. 82
O teste da origem sócio-histórica das normas propostas por
Lorenzen e Schwemmer deve ser suplementado pelo teste das vi-
sões normativas em seu desenvolvimento individual. 83
(5.2.2) As regras morais subjacentes às visões morais e um orador
devem ser capazes de suportar o teste crítico em termos de
sua gênese individual. Uma regra moral não agüenta esse
teste se tiver apenas sido adotada com base em algumas
condições injustificáveis de socialização.
É preciso deixar em aberto a questão durante este eXame sobre o
que deve contar como "condição injustificável de socialização". Aqui
só podemos assinalar que as condições de socialização certamente
não podem ser justificadas se, no conceito individual, resultarem ser
incapazes ou indispostas e participar nos discursos.
4.5.3 Uma regra final deste grupo resulta do fato de os discursos
práticos serem conduzidos para os propósitos de resolver questões
práticas quando de fato ocorrem. Por certo é possível conduzir o
discurso prático somente pelo prazer de fazê-lo, mas essa possibili-
dade é uma parasita da mencionada antes. Isso dá origem à conclu-
são de que os discursos práticos devem oferecer resultados que se-
jam praticamente realizáveis:
(5.3) Os limites realmente dados de possibilidade de realização
devem ser levados em conta. 84
A aplicação de (5.3) pressupõe considerável conhecimento empírico.
(5.1)-(5.3) têm impacto direto e decisivo sobre o conteúdo de afir-
mações e regras a serem justificadas. Portanto, devem ser chamadas
de "regras de justificação".
4.6 As regras de transição
Já se observou que muitos problemas surgem nos discursos práticos
que não podem ser resolvidos por meio da argumentação prática.
Esses problemas incluem questões e fato, particularmente a predi-
ção de conseqüências; problemas lingüísticos, especialmente proble-
mas de entendimento; e questões relativas à própria discussão prá-
200 • ROBERT ALEXY
tica. Nesses casos, deve ser possível fazer uma transição pra outras
formas de discurso. Esta possibilidade é garantida pelas seguintes
regras.
(6.1) É possível que cada orador a qualquer tempo faça uma tran-
sição para um discurso teórico (empírico).
(6.2) É possível que cada orador a qualquer tempo faça uma tran-
sição para um discurso lingüístico analítico. 85
(6.3) É possível que cada orador a qualquer tempo faça uma tran-
sição para um discurso-teórico-discurso. 86
(6.1)-(6.3) devem ser chamadas "regras de transição". (6.1) é de
particular importância. Muitas vezes os oradores concordam com as
premissas normativas mas disputam os fatos. Este é freqüentemente
o caso em que o conhecimento empírico necessário não pode ser
obtido com certeza desejável. Nestas situações há necessidade de
regras de presunção prática.
5. Os limites do discurso prático geral
A observação das regras estipuladas e a utilização das formas de
argumento descritas na verdade aumentam a probabilidade de al-
cançar acordo em assuntos práticos, mas não garantem que a con-
cordância seja alcançada em todo assunto nem que o acordo obtido
seja final e irreversível. A razão disso está nos fatos de que as re-
gras de racionalidade (2.1)-(2.3), em particular, só podem ser parci-
almente cumpridas, que nem todos os passos na argumentação são
passos fixos, e que todo discurso precisa se basear em preconcepções
normativas historicamente dadas, e portanto, mutáveis.
Até o ponto em que os resultados desse discurso não possam
exigir nenhuma certeza final, é necessário que eles estejam sempre
abertos à revisão. Essa exigência é apoiada pelas regras estabelecidas
acima, em particular pelas regras de racionalidade, que estabelecem
que toda pessoa, a qualquer tempo, pode disputar qualquer regra e
afirmação normativa, inclusive as regras e afirmações que até aqui
foram indisputavelmente respeitadas.
Alguns julgamentos de valor e de obrigação, bem como algumas
regras são obrigatoriamente requeridas e totalmente excluídas pelas
regras do discurso. Isso é verdade, por exemplo, para regras que
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 201
excluem totalmente alguns seres humanos da participação nos dis-
cursos, impondo-lhes o status jurídico de escravos. Nesse sentido é
possível falar respectivamente de "impossibilidade discursiva" e de
"necessidade discursiva".87 As regras do discurso podem ser necessá-
rias como premissas na justificação dessas regras discursivamente
necessárias ou discursivamente impossíveis. Nas instâncias em que
duas afirmações normativas ou regras incompatíveis podem ser
justificadas sem violar nenhuma das regras de discurso,88 podemos
falar em "possibilidade discursiva". Esta situação por sua vez, pode
ser tema do discurso prático. Nesses discursos, se justificam as re-
gras que tornam possível decidir entre duas soluções incompatíveis
e discursivamente possíveis. Exemplos dessas regras são as regras
da legislação parlamentar baseadas no princípio da representação e
do princípío da maioria. Regras como estas, bem como aquelas re-
gras legais estabelecidas por procedimentos governados por elas, são
necessárias e até esse ponto razoáveis, porque há limites à possibi-
lidade de chegar a soluções exigentes no discurso prático. 89 Os li-
mites do discurso prático geral, dão as razões justificativas para a
necessidade de regras jurídicas. 90 Isso realiza a transição para o
discurso jurídico.
Notas
Sobre esses conceitos compare capítulos anteriores.
2 Sobre o intuicionismo compare capítulos anteriores.
3 Sobre o naturalismo compare capítulos anteriores.
4 Sobre o emotivismo e sobre o subjetivismo compare capítulos anteriores.
5 A discussão apresentada até aqui mostra que existe um número de argu-
mentos a favor do valor de verdade das afirmações normativas (compare
acima p. 69, p. 80 ss., p. 112 s., pp. 138, 267). Contudo, resta mostrar se
esses argumentos justificam designar afirmações normativas como "ver-
dadeiras" exatamente da mesma maneira que as empíricas. Este deve con-
tinuar o tema de uma investigação separada . As páginas seguintes só
mencionarão a correção das afirmações normativas.
6 Compare acima.
7 Compare R. M. Hare, Freedom and Reason, p. 21; SI. E. Toulmin, The
Uses of Argument, p. 97, bem como acima.
8 Compare acima.
9 Compare H. Albert, Traktat über kritische Vemunft, Tübingen 1968, p.
13, bem como K. R. Popper, Logik der Forschung, p. 60.
10 Alguns resultados são obrigatórios, como mostra a teoria das necessida-
des discursivas. Compare acima, pp. 35, 171.

202 • ROBERT ALEXY
II Os discursos são eventos primários de que alguns indivíduos participam.
No entanto, isso não exclui a possibilidade de falar em "discursos inter-
nos". Discursos internos são as reflexões de um pessoa em que são ava-
liados os argumentos contrários de oponentes imaginários. É possível fa-
lar de discursos internos bem-sucedidos num sentido mais fraco, até o
ponto em que todos os argumentos contrários conhecidos foram aprecia-
dos de um modo imparcial. Pode-se dizer que um discurso interno tem
sucesso num sentido mais forte até o ponto em que isso ocorreu com res-
peito a todos argumentos contrários concebíveis. Deve ficar em aberto a
questão até que ponto e de que modo essas condições podem ser atendi-
das. Apenas assinalaremos que embora a teoria apresentada aqui ofereça
a base para a teoria do discurso interior também, essa teoria teria de re-
solver uma porção de problemas adicionais.
12 Compare aqui G. H. v. Wright, Norm and Action, Londres 1963, p. 9 ss.
13 Compare acima; compare também H. P. Grice, que diz Ter formulado
sua s regras de tal modo que elas sirvam ao objetivo de um "maximally
effective exchange of information" (H. P. Grice, Logic and Conversa-
tion, p. 35.)
14 P. LorenzenJO. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissenschafts-
theorie, p. 109.
15 Instrutivas são aqui as teses de J. Ladds sobre as decisões da racionalida-
de jurídica. Segundo Ladds, o objetivo do juiz deveria ser a "impartial
administration of justice or of the law". Mas ele segue esse objetivo na
medida em que age com base numa série de regras e princípios. "These
rules and principIes play the logical function of defining the end itself. "
(1. Ladd, The Place of Practical Reason in Judicial Decision, em: Rational
Decision, Nomos vol. 7 (1964), P. 140).
16 Esta constatação não se volta contra a diferenciação de teorias da verda-
de definidoras e critério-lógicas (compare aqui N. Rescher, The Coherence
Theory of Truth, Oxford 1973, p. 1 ss; H. J. Wolff, Begriff und Kriterium
der Wahrheit, em: Festschr. para R. Laun, Hamburgo 1953, p. 587 ss.)
Caso essa diferenciação seja possível e significativa, para o que há argu-
mentos a favor, o que é apresentado, na medida em que se trate do con-
ceito "verdadeiro", deve ser entendido como uma teoria critério-lógica da
verdade. Caso a diferenciação entre as teorias de justiça definidora e cri-
tério-lógica também seja possível, o mesmo valeria para o conceito de
'justo'. Naturalmente a aceitação da distinção entre teorias definidora e·
critério-lógica não exclui a assunção de que existe um relacionamento
próximo entre essas teorias.
17 As seis normas principais apresentadas por Ame Naess para uma troca
de pontos de vista podem ser vistas como exemplos dessas regras mais
concretas. Estas normas incluem aquelas (1) contra rodeios tendenciosos
na conversa, (2) contra a rendição tendenciosa, (3) contra a ambigüidade
tendenciosa, (4) contra a construção de jogadores regulares, (5) contra
afirmações abertas tendenciosas e (6) contra a preparação tendenciosa de
contribuições à discussão. (A. Naess, Kommunikation und Argumentation,
Kronberg 1975, p. 160 ss.). Naess justifica suas normas através do obje-
tivo da " troca efetiva de idéias" (ibid. no local citado, p. 161).
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 203
18 O termo "empírico" não implica que no contexto desse modo de justifi-
cação seja possível citar fatos bastante gerais como razões. Apenas de-
vem ser incluídos aqueles argumentos que fazem referência à certa classe
de fatos, isto é, a validade de regras factuais e a verdadeira confirmação
de convicções normativas. Chamar esses argumentos de "empíricos" no
presente contexto pode ser justificado apontando-se que as sentenças que
descrevem esses fatos não são elas mesmas normativas, porém antes des-
critivas de normas e, até este ponto, sentenças empíricas.
19 Este é o objetivo de Kriele, que a teoria tem de "conquistar seus padrões
para o julgamento da prática a partir da observação prática, isto é, precisa
aprender com a própria experiência prática, o que constitui uma boa e má
prática. (M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinung, p. 22). Isso não signifi-
ca que a teoria precisa se limitar à pura descrição e análise da prática. A
fim de descobrir se certa prática é uma boa prática, a teoria precisa inda-
gar se há boas razões a favor dessa prática (ibid., no local citado, p. 288).
A natureza dessas boas razões dificilmente será derivada da prática.
20 G. F. W. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Theorie
Werksausgabe vol. 8, Frankfurt a. M. 1970, p. 24.
21 A argumentação de Popper vai nessa direção ao tentar "definir a ciência
empírica ... por meio de suas regras metodológicas." A essas regras
metodológicas ele chama de "convenções", que precisam se conformar
com a regra suprema de que não existe proteção "contra a falsificação"
(K. R. Popper, Logik der Forschung, p. 26). A regra superior expressa a
"colocação racional" pela qual não podemos nos decidir, isto é, primeiro
é preciso adotar uma atitude racionalista se for para qualquer argumento
ou experiência ser eficaz, e portanto, não pode ser baseada nos argumen-
tos ou na experiência (K. R. Poper, Die offene Gesellschaft und ihre
Feinde, vol. 2, p. 284.). Podemos apontar as conseqüências dessas deci-
são, porém isso não determinaria o caso dessa decisão (ibid. no local ci-
tado, p. 286). Albert toma o ponto com bastante agudeza, falando em
"racionalismo do criticismo" como o "desenvolvimento de um modo de
vida, cuja aceitação inclui uma decisão moral" (H. Albert, Traktat über
kritische Vernunft, 2a ed., p. 40 s.)
22 K. - O. Apel, Das Apriori der Kommunikationsgemeischaft und die
Grundlagen der Ethik, p. 395 ss.; ibid., Sprechakttheorie und transzen-
dentale Sprachpragmatik zur Frage ethischer Normen, em: Sprachpragmatik
und Philosophie, org. por K. - O Apel, Frankfurt a. M. 1976, p. 116 ss.
23 J. Habermas, Was ist Universalpragmatik, em: Sprachpragmatik und Phi-
losophie, org. por K. - O. Apel, Frankfurt a. M. 1976, p. 201 ss.
24 Ibid., no local citado, p. 203 s.
25 Ibid., no local citado, p. 198. Sobre o procedimento para essa reconstru-
ção racional compare ibid., no local citado, p. 183 ss.
26 Sobre esse conceito compare J. R. Searle, Speech Acts, p. 33 ss.
27 Compare J. R. Searle, no local citado, p. 186, nota 1.
28 Compare os ensaios de Apel, Habermas, Kanngieffer, Schnelle e
Wunderlich na já muitas vezes citada coleção "Sprachpragmatik und
Philosophie, org. por K. - O. Apel, Frankfurt a. M. 1976.
204 • ROBERT ALEXY
29 A diferença entre regras e formas se tornará mais clara quando forem
explicadas abaixo. Aqui apenas se dirá que as formas podem ser reformu-
ladas como regras, isto é, regras que requerem que em certas situações de
argumento usemos determinadas formas e apenas certas formas de argu-
mento. É por essa razão que muitas vezes se fala apenas de regras.
30 G. Frege, Logik em: Schriften zur Logik und Sprachphilosophie. Aus dem
Nachlass, org. por. G. Gabriel, Hamburgo 1971, p. 39; compare ainda ibid.,
Der Gedanke. Eine logische Untersuchung, em ibid. Logische Untersu-
chungen, org. por G. Patzig, Gottingen 1966, p. 31.
31 Compare 1. Jorgensen, Imperatives and Logic, em: Erkenntnis 7 (1937/
38), p. 288 ss; A. Ross, Imperatives and Logic, em Theoria 7 (1941), p.
55 s.; ibid., Directives and Norms, Londres 1968, p. 139.
32 Compare A. Ross, Directives and Norms, p. 177 ss.
33 Compare R. Schreiber, Logik des Rechts, Berlim/Gottingen/Heidelbert
1962, p. 65 s.
34 Compare R. M. Hare, The Language of Morais, p. 20 ss.
35 Sobre essa semântica, compare S. Kanger, New Foundations for Ethical
Theory, em: Deontic Logic Introdutory and Systematic Readings, org. por
R. Hilpinen, Dordrecht-Holland 1971, p. 44 sS.; J. Hintikka, Some Main
Problems of Deontic Logic, em: Introductory and Systematic Readings,
p. 67 ss. Sobre a teoria modelar compare S. A. Kripke, Semantic
Considerations on Modal Logic, em: Reference and Modality, org. por L.
Linsky, Oxford 1971, p. 63 ss.
36 Sobre a lógica deôntica compare antes de tudo os escritos de G. H. v.
Wright, principalmente G. H. v. Wright, Deontic Logic, em: ibid., Logical
Studies, Londres 1957, pp. 58-74; ibid., Norm and Action, Londres 1963;
ibid., An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action,
Amsterdam 1968; Ibid., Deontic Logic Revisited, em: Rechtstheorie 4
(1973), pp. 37-46.
37 Sobre a exigência de sinceridade, compare J. L. Austin, Other Minds, pp.
82, 115; ibid., How to do things with Words, p. 15; J. R. Searle, Speech
Acts, p. 65; H. P. Grice, Logic and Conversation, p. 34; O. Weinberger,
Wahrheit, Recht und Moral, em: Rechtstheorie, vol. 1 (1970), p. 131 ss.;
compare ainda acima pp. 186, 214.
38 Compare acima.
39 Compare acima. Sobre a comunidade do uso da linguagem como um
pressuposto indispensável de toda argumentação, compare também Ch.
Perelman/ L. Olbrechts-Tyteca, La nouvellle rhétorique, p. 19 ss.
40 Compare acima.
41 Compare acima.
42 Sobre a possibilidade de falar do ato de discurso de afirmação com res-
peito às afirmações normativas também compare acima.
43 Compare J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 220; G. Patzig, Relativismus
und Objektivitat moralischer Normen, p. 75; K. Frankena, Analytische
Ethik, p. 131 ss.
44 Sobre as limitações relativas à exigência de justificação, compare capí-
tulos anteriores.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 205
45 Sobre essa regra compare D. Wunderlich, Zur Konventionalitat von
Sprechhandlungen, p. 20; H. P. Grice, Logic and Conversation, p. 32 S5.;
H. Schnelle, Sprachphilosophie und Linguistik, p. 42 ss. Sobre a questão
se essa regra é para ser vista como um a regra constitutiva do ato de dis-
curso de afirmação ou simplesmente como um postulado geral de con-
versação, compare acima.
46 Compare J. Habermas, Wahrheitstheorien, p. 255 s.
47 Compare acima.
48 Sobre isso compare acima.
49 Sobre a questão de como essa prática é possível, compare O. Luidwig, e
W. Menzel, "Diskutieren ais Gegenstand und Methode des Deutschun-
terrichts", em: Praxis Deutsch 14 (1976) pp. 13-22, bem como os oito
modelos didáticos apontados nesse caderno.
50 Essas expressões são usadas como sinônimos neste exame. A. Podlech
diferencia entre elas de um modo que não é necessário aqui em seu Gehalt
und Funktionen des allgemeinen verfassungrechtlichen Gleicheitsatzes,
Berlim 1971, p. 87 s.
51 M. G. Singer, Generalization in Ethics, p. 31.
52 P. Lorenzen/ O. Schwemmer, Konstruktive Logik, Ethik und Wissens-
chaftstheorie, p. 46.
53 O. PerelmanlL. Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhétorique p. 142. Com-
pare capítulos anteriores.
54 Sobre uma interpretação bem semelhante do "conteúdo pragmático" do
princípio constitucional da igualdade compare A. Podlech, no local cita-
do, p. 89.
55 Compare J. Rawls, Justice as Fairness, em: The Philosophical Review 67
(1958) P. 166: "There is a presumption against the distinctions and
classifications made by legal systems and other practices to the extent
that they infringe on the original and equal liberty of the persons
participating in them."
56 Compare J. L. Austin, Other Minds, em: Philosophical Papers, p. 84: "If
you say, > That's not enough<, then you must have in mind some more or
less definite lack ... If there is not definite lack, which you are ate least
prepared to specify on being pressed, then it's silly (outrageous) just to
go on saying <That's not enough>".
57 Sobre essa exigência compare H. P. Grice, Logic and Conversation p. 34.
58 Temos de especificar que apenas lidamos aqui com aquelas formas de
argumento específicas a discursos práticos gerais. Além destas, existem
muitas formas de argumento que ocorrem tanto na prática geral quanto
em outros discursos. Sobre isso compare a discussão da análise de
Perelman, acima.
59 Sobre a aplicação dos imperativos através de afirmações normativas (jul-
gamentos de valor e de obrigação) compare acima.
60 Sobre estes dois tipos de argumentação compare St. E. Toulmin, The Place
of Reason in Ethics, p. 132.
61 R. M. Hare, Freedom and Reason, p. 21.
206 • ROBERT ALEXY
62 'R.' em contraste a 'R' e também a 'R", indica uma regra de qualquer
nível, 'N. ' em contraste a 'N' qualquer proposição normativa (não ape-
nas uma singular). A introdução de 'R' e de 'N' é necessária a fim de
ser capaz de expressar a generalidade de (4).
63 Devemos enfatizar que a resposta a essa questão é o problema decisivo
em muitos discursos. Muitas disputas sobre questões práticas podem ser
resolvidas imediatamente onde houver certo conhecimento empírico sufi-
ciente sobre o qual se apoiar. Ainda assim seria errado concluir que todos
problemas práticos são solucionáveis meramente pela busca de informa-
ção empírica.
64 Sobre essas regras de segundo nível compare acima.
65 Sobre os diferentes níveis de justificação compare acima.
66 Em (4.1)-(4.4) a conclusão em cada caso segue da afirmação normativa
geral juntamente com uma afirmação empírica. Partindo da posição de uma
verdadeira afirmação empírica e de uma falsa conclusão a premissa nor-
mativa geral tem de ser falsa. Portanto, as quatro formas não só represen-
tam a justificação das afirmações normativas correspondentes a elas, so-
bre e cima disto são quatro formas de testar afirmações normativas ge-
rais. Nesse processo de teste podemos perguntar se as conseqüências ló-
gicas que não possam ser aceitas como corretas podem ser oferecidas por
uma afirmação normativa geral, talvez a premissa R de uma forma de jus-
tificação (4.2) (a hipótese juntamente com uma informação empírica a ser
aceita como verdadeira. Se for este o caso, a afirmação normativa geral
precisa ser rejeitada ou modificada. No caso de (4.2) o seguinte padrão
de inferência estaria por trás desse teste:
([(FvR)-N] - -N-F)-R
Nos discursos práticos os argumentos que correspondem a (4. \)-( 4.4) po-
dem ser usados tanto nas justificações como nos testes. Visto que pode-
mos chegar a várias formas de teste através das formas de justificação
segundo as regras da lógica (1.1) não há necessidade de falarmos nelas
aqui. O relacionamento da justificação e do teste é oferecido pelas regras
do discurso. Quem faz uma afirmação deve apresentar uma razão para fazê-
la (2). Mas não precisa continuar justificando mais outra afirmação Ou-
tros argumentos só precisam ser aduzidos em resposta a argumentos con-
trários (3.3). Esses argumentos contrários podem conter um teste do tipo
mencionado antes, e podem se tornar o objeto desse teste. Assim ocorre
um jogo mútuo entre a justificação e o teste.
Nisto a justificação tem prioridade. O teste ocorre em discursos práticos
somente onde algo é afirmado. Quando algo é afirmado, no entanto, en-
tão segundo (2) ao menos uma razão para ela deve ser citada. Além disso,
o objeto desse teste sempre consiste de afirmações gerais. No discurso
prático, as afirmações normativas gerais só se tornam relevantes no curso
da justificação de afirmações normativas singulares. Mais importante ain-
da, o teste de afirmações normativas sempre requer outras afirmações nor-
mativas. Quem faz essa afirmação no curso desse teste, precisa em virtu-
de da regr? de j"stificw;ão gera] (2) "CruPE? dar 29 menos "ma razão 3
favor da evidência, isto é, precisa citar uma justificação da forma (4.1)-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 207
(4.4). Uma mera referência à evidência ou intuição não é admissível. Isso
resulta da insustentabilidade do intuicionismo (compare acima). É por
essas razões, bem como pelos motivos da simplicidade da exposição, que
se faz referência principalmente à justificação. Sempre seria possível es-
tender os argumentos ao teste.
67 Sobre o conceito da regra de prioridade, compare K. Baier, The Moral
Point of View, p. 99 ss.
68 (4.5) e (4.6) não são formas de argumento por si, porém formas de re-
gras. A inserção de (4.5) ou (4.6) para R em (4.3) ou (4.4) oferece quatro
novas formas de argumento como segue: duas sub-formas de cada (4.3) e
(4.4). Visto que (4.3) e (4.4) são sub-formas de (4) é possível falar da
existência de dois grupos de sub-formas de (4) caracterizados por (4.5) e
(4.6) como conclusões. Isso é o que se pretendia dizer quando se apontou
na Introdução que para os efeitos seis formas são distinguidas aqui. O
que se deve enfatizar é que todas seis são sub-formas de (4).
69 Sobre o conceito de estrutura do argumento compare acima.
70 Existe uma estrutura de argumento aditiva quando uma asserção ou re-
gra é justificada por meio de vários argumentos independentes um do
outro. Também é possível falar de algumas justificações neste caso. Numa
estrutura regressiva, um argumento atuaria como apoio do outro. Sobre
isso compare acima.
71 Compare SI. Toulmin, The Uses of Arguments, p. 100, p. 106, bem como
p.117.
72 Essas regras em essência podem ser justificadas por meio de regras já
citadas. Isso pode ser apresentado como uma razão para não inclui-Ias na
lista de regras. No entanto, ao menos há considerações de utilidade a fa-
vor desse movimento.
73 O argumento de generalização de Singer, que já foi mencionado várias
vezes (compare acima) não será abordado aqui. A justificação para isso
é a que segue: está comprovado que este argumento leva a outros princí-
pios. Singer tira isso do princípio da universalizabilidade (1.3') juntamen-
te com o princípio das conseqüências, que pode ser visto como uma va-
riante negativa de (4.2). M. G. Singer, Generalizations in Ethics, pp. 63
ss.) Hoerster justifica isso através de um "princípio de fairness" (N. Hoerster,
Utilitarische Ethik und Verallgemeinerung, p. 108 ss.) Caso a derivação de
Singer seja sustentável, ela pode ser reportada a regras e formas que já
foram analisadas aqui, o que implicaria outra definição de (4.2). O prin-
cípio de fairness de Hoerster declara ser imoral gozar dos frutos de um
empreendimento feito por muitos e deixar a carga do sacrifício necessari-
amente implícita no empreendimento só para os outros (ibid., no local citado,
p. 112). Tudo está a favor da visão de que esse modo de comportamento
não será aceito no discurso prático. Assim, o argumento de Singer, na medida
em que se refere à justificação apresentada por ele e por Hoerster, ser visto
como implícito às regras e formas bem como ás condições do discurso
prático geral. Isso aparentemente torna desnecessário incluir o argumento
de SIIlgel lIa Ílsla ue leglas IesunlÍdas aqui. I' 01 ceIto seIÍa ohi lllCluIl este
argumento numa teoria mais elaborada do discurso.
208 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 209

74 Sobre isso, compare acima. a base definitiva sobre a qual uma constituição civil é estabelecida
75 Sobre a questão de se essa exigência segue somente do princípio de uni- (ibid., Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein,
versalizabilidade, juntamente com o princípio de prescritividade, compa- taugt aber nicht für die Praxis, p. 296.).
re acima. 90 Essas regras gerais habitualmente têm a função de facilitar soluções em
76 Aqui devemos entender "conseqüências" tanto como conseqüências que se possa alcançar um acordo discursivo, mas também de firmar as
factuais da observação de uma regra, quanto as limitações quer resultam pressuposições sob as quais de fato é possível os discursos serem condu-
diretamente da observação dos imperativos implícitos nas regras. zidos. Sobre essa exigência, compare W. Wieland, Praxis und Urteilskraft,
77 Sobre os problemas relacionados com (5.1.1) especialmente sua eficiên- p. 40 ss.) O fato de que as regras jurídicas possam tomar possível condu-
cia limitada, compare acima. zir discursos, não significa que elas não sejam sujeitas à justificação
78 Sobre isto e a questão da compatibilidade de (5.1.1) e (5.1.2) compare discursiva.
acima.
79 Sobre a exigência bem semelhante de Perelman, compare acima.
80 Compare acima.
81 Compare acima.
82 Compare acima.
83 Compare acima.
84 (5.3) requer que a eficácia da norma seja possível logicamente e que fi-
que no campo do realmente possível. Sobre a primeira exigência, compa-
re Fr. v. Kutschera, Einführung in der Logik der Normen, Werte und
Entscheidungen, Freiburg/Munique 1973, p. 69 s.
85 Compare acima.
86 Compare acima.
87 Compare acima.
88 O conceito da violação de uma regra de discurso precisa ser diferente-
mente definido de acordo com o caráter distinto das diferentes regras. No
caso de regras não-ideais, por exemplo (1.1) (liberdade de contradição),
(1.3') (universalizabilidade) e (5.3) (realizabilidade) em princípio sem-
pre se pode verificar se houve ou não violação. As regras ideais como
(2.1) (universalidade de participação) e (5.1.2) (universalidade de acor-
do) por outro lado, só são aproximadamente realizáveis. De acordo com
isso, falaríamos em serem cumpridas em dada situação se houver confor-
midade com elas num grau ótimo em determinado contexto.
89 Uma idéia semelhante é encontrada em Kant, cujo princípio da "liber-
dade de cada membro da sociedade como um ser humano" (I. Kant,
Über den Gemeinspruch: Dies mag in der Theorie richtig sein, taugt aber
nicht für die Praxis. Edição Acadêmica vol. 8, p. 290) exige que "só a
vontade unida e consensual de todos, ou seja, uma vontade geral unida
das pessoas pela qual cada uma decide o mesmo para todas e todas de-
cidem o mesmo para cada uma, pode legislar, (ibid., Metaphysik der
Sitten, edição acadêmica, vol. 6, p. 313 s.) Kant afirma que o consen-
timento de todo um povo é problemático. Um povo inteiro, não pode, no
entanto, chegar à unanimidade, mas apenas mostrar uma maioria de
votos (e nem mesmo de votos diretos, mas simplesmente de votos dos
delegados que representam o povo numa grande nação). Assim sendo, o
verdadeiro princípio de se contentar com as decisões da maioria tem de
ser aceito com unanimidade e incorporado num contrato; e este precisa
 PARTE III

UMA TEORIA
DE ARGUMENTAÇÃO JURíDICA

I. O DISCURSO JURíDICO COMO UM CASO ES-

PECIAL DO DISCURSO PRÁTICO GERAL

1. Tipos de discussão jurídica

Há tipos bem diferentes de discussão jurídica. Pode-se fazer uma

distinção entre as discussões na ciência jurídica (dogmática legal), I
deliberação judicial, debates no tribunal, tratamentos jurídicos de
questões legais (quer na própria legislação ou diante de comissões
ou comitês), discussão de questões legais entre estudantes ou entre
juristas ou advogados ou entre pessoas juridicamente qualificadas
na indústria ou administração, bem como debates sobre problemas
jurídicos na mídia, onde assumem a forma de argumentos legais.
As diferenças entre essas formas de discussão, que podem por
sua vez ser divididas em outros subgrupos, são múltiplas. Algumas
delas, como as negociações no tribunal e as deliberações judiciais
são institucionalizadas. Esse não é o caso das outras, como a dis-
cussão jurídica de questões legais entre advogados. Com algumas
das formas trata-se da questão de chegar a alguma conclusão dentro
de um limite de tempo; com outras, tais como discussões da ciência
jurídica (discussões dogmáticas), não existe limite de tempo. Algu-
mas resultam em decisões comprometedoras, ao passo que outras
apenas sugerem, ou estabelecem as bases para ou criticam decisões.
212 • ROBERT ALEXY
Algumas formas, tais como as discussões públicas de julgamentos,
permitem uma transição a qualquer tempo da prática legal para a
prática geral dos argumentos, ao passo que para outras, como as
discussões jurídicas científicas (dogmáticas), isso não é possível sem
limites.
Tão diversas 'como as diferenças são as semelhanças e conexões.
O traço comum mais importante consiste no fato de que em todas
as formas de argumentação ele é (ao menos em parte) o argumento
é jurídico.
A questão sobre o que distingue a argumentação jurídica da ar-
gumentação geral prática é um dos problemas centrais da teoria do
discurso jurídico. Um ponto pode ser estabelecido mesmo neste
estágio: a argumentação jurídica é caracterizada por seu relaciona-
mento com a lei válida; contudo, isso precisa ser determinado.
Isso esclarece uma das mais importantes diferenças entre a ar-
gumentação jurídica e a argumentação prática geral. No contexto da
discussão jurídica nem todas as questões estão abertas ao debate.
Essa discussão ocorre com certas limitações.
A extensão e os tipos de limitações são muito diferentes nas di-
ferentes formas. A mais livre e menos limitada é a discussão do tipo
científico jurídico. 'Os limite são maiores no contexto de um pro-
cesso. Aqui os papéis são desigualmente distribuídos, a participa-
ção do acusado não é voluntária,z e a obrigação de dizer a verdade
é limitada. O processo de argumentação tem limite de tempo 3 e é
regulado pelas leis processuais. As partes são instruídas a se guiar
pelos próprios interesses. Com freqüência, talvez mesmo seja co-
mum, elas não se preocupam com chegar a um resultado justo ou
correto, mas antes a um resultado que seja vantajoso para si mes-
mas. As outras formas ficam entre esses extremos no que se refere
à extensão dos vários limites.
2. A tese do caso especial
Acima afirmamos a tese de que o discurso jurídico é um caso espe-
cial do discurso prático geral. 4 Isso aconteceu com base em: (l) as
discussões jurídicas se preocupam com questões práticas, isto é, com
o que deve ou não ser feito ou deixado de fazer e (2) essas questões
são discutidas com a exigência de correção. É questão de "caso es-
pecial" porque as discussões jurídicas (3) acontecem sob limites do
tipo descrito.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 213
A tese do caso especial está aberta a ataque em todos três pon-
tos. É possível afirmar que as discussões jurídicas: (1) não se preo-
cupam com questões práticas, (2) não trazem com elas a exigência
de correção, ou (3) fazem essa exigência, porém os limites que re-
gem as discussões jurídicas tomam injustificável designá-las como
"discursos" .
2.1 A primeira objeção é a mais fácil de encontrar. Certamente é o
caso de que existem muitas discussões relativas às questões jurídi-
cas que não se preocupam com substanciar afirmações normativas,
mas antes com o estabelecimento dos fatos. Isso não só inclui a
investigação na história jurídica, sociologia da lei, e teoria jurídica
mas também as descrições da lei válida e predições do futuro com-
portamento judicial. 5 Este não é o lugar para discutir se e até que
ponto estas atividades são possíveis sem entrar em questões práti-
cas. O único ponto importante é que à parte dessas atividades, exis-
te argumentação jurídica orientada para resolver questões práticas.
Representa um papel central tanto na prática jurídica, quanto no reino
da ciência jurídica.6 É com isso que nos preocupamos aqui.
2.2 A exigência de correção implícita nos discursos jurídicos é cla-
ramente distinguível da que está envolvida nos discursos práticos
gerais. Não existe condição de que a afirmação normativa afirmada,
proposta ou pronunciada nos julgamentos seja absolutamente racio-
nal, porém apenas a exigência de que possa ser racionalmente
justificada no contexto da ordem jurídica prevalecente. O que isso
significa precisamente tem de ser explicado na estrutura da teoria
do discurso jurídico.
Toda uma série de argumentos bem distintos pode ser aduzida à
"tese da exigência de correção". Primeiro devemos observar que os
argumentos justificativos são apresentados em todas as formas de
discurso jurídico. Qualquer pessoa que justifique algo, está implici-
tamente exigindo que essa justificação seja correta e, portanto, que
seja correta a afirmação.? Não é permissível nos discursos jurídicos
assim como não o é nos discursos práticos gerais afirmar algo e
depois negar-se a justificá-lo sem dar razões para isso. Portanto, é
verdade que as afirmações jurídicas, tal como as afirmações norma-
tivas gerais, fazem a exigência da correçã08 , uma exigência a ser
mantida de modos bastante diferentes, naturalmente. Essa exigên-
cia de correção não se toma inválida pelo fato de que a pessoa que
214 e ROBERT ALEXY
justifica alguma posição só está seguindo seus interesses subjetivos.
O que continua verdade aqui é semelhante ao caso da promessa .. O
fato de que ao fazer uma promessa eu possa secretamente ter a In-
tenção de não mantê-la, de modo nenhum afeta a obrigação que
objetivamente existe como um resultado da pr~messa.
A exigência da justificação e a da correção hgada a ela, pode, ao
menos no que se refere às decisões judiciais, ser justificada além
disso através da lei positiva.
Segundo a lei como está atualmente em vigor na República Fe-
deral da Alemanha, e sem dúvida em outros países, os juízes têm o
dever e justificar suas decisões. 9 Isso coloca as decisões judiciais
no sob a exigência da correção em virtude da lei positiva. Um outro
motivo para isso é o sistema jurídico da República Federal da Ale-
manha, é tirado do artigo 20, parágrafo 3 da Constituição (Grund-
gesetz) que sujeita todo exercício de jurisdição à "legislação e à regra
da lei."
Uma outra questão é se é necessário que essa exigência este-
ja implícita na necessariamente decisão judicia1. Ess.e seria o .c~so
se o conceito de decisão judicial incluísse o conceIto da eXIgen-
cia de correção. A resposta a essa questão depende de como se
defina o conceito de decisão judicia1. Há boas razões para definir
esse conceito no contexto de uma teoria jurídica analítica, de tal
modo que não abrace essa exigência. 10 Por outro lado, diremos
que um julgamento como; " O Sr. N é sentenciado a dez anos de
prisão em nome do povo, embora não haja boas razões a favor
disso", não é eficaz somente por razões morais. Sua eficácia an-
tes se parece com uma manifestação como:· O gato está sobre o
tapete mas não acredito nisso."1I Naturalmente, é possível que esse
julgamento seja executado de fato e aceito pelos membros de ~ma
comunidade jurídica, particularmente se se trata de um caso, ISO-
lado. No entanto, isso de forma alguma altera seus defeitos. E por
isso que há algo a dizer sobre o ponto de vista de que, apesar da
falta de uma exigência de correção com respeito a dada decisão,
isso não tira dessa decisão seu caráter como decisão válida, no
entanto, essa decisão sempre será defeituosa em mais do que um
sentido moral importante.
Trata-se de uma questão separada até que ponto a exigência de
correção implícita nos julgamentos jurídicos e nas justificações ju-
rídicas é de fato levada a sério e satisfeita, e se e até que ponto
importa à luz da aceitação das decisões judiciais. Investigações so-
ciais científicas extensas seriam necessárias para responder a essa
questão. 12 Essa pesquisa, entre outras coisas, levaria ao exame
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA e 215
empírico do ponto de vista de Luhmann sobre o efeito de que a
tomada de decisões e as justificações, bem como a aceitação des-
sas decisões e justificações podem ser adequadamente entendidas,
abandonando-se os conceitos tradicionais da racionalidade, verda-
de, correção e justiça a favor de uma teoria de sistemas estrutura-
lista-funciona1. 13
Aqui não é possível fazer mais do que dar algumas razões para
a suposição de que a investigação empírica deve mostrar que a exi-
gência de correção seja constitutiva da prática da justificação jurí-
dica e da tomada de decisão, donde a tese de Luhman não se aplica.
É possível apontar primeiro para o fato de que existem delibe-
rações jurídicas que envolvem longa e intensa discussão sobre a
correção de uma decisão e que são, além disso, entendidas pelos
participantes como uma busca pela decisão correta. 14 Existe, portan-
to, mais a dizer sobre a visão de que as discussões de um julgamen-
to em jornais e na imprensa, por exemplo, podem ser vistas como
disputas sobre a correção do julgamento. Além disso, pode ser acei-
tável que procedimentos judiciais também tenham a função de "iso-
lar o implicado como fonte de problemas estabelecer a ordem social
independentemente da sua concordância ou objeção. "15 A justifica-
ção judicial pode, portanto, cumprir também outras funções: "Tra-
ta-se de tratar um ser humano racionalmente, isto é, como um ser
racional, explicando a ele, através das razões porque se pode chegar
a uma decisão que afeta adversamente seus interesses."16 O próprio
Luhman considera necessário "que os não participantes cheguem a
uma convicção de que nada de estranho está acontecendo, de que a
verdade e a justiça estão sendo estabelecidos com esforço sério, sin-
cero e árduo e que eles também, se for necessário, terão assegura-
dos seus direitos pelo recurso a esta instituiçao."17
Isso pode ser interpretado como uma paráfrase da exigência de
correção.
Nada disso constitui prova. No entanto, serve para fortalecer a
sugestão de que uma referência à racionalidade expressa pela exi-
gência de correção ainda não foi "superada pela evolução" e que
"um modo de socialização" tirado das normas na necessidade de
justificação, ainda não foi estabelecido. ls
2.3 O que foi dito até agora ainda não basta para justificar a tese
do caso especial. Seria possível conceder que as discussões jurídi-
cas examinadas aqui na verdade são relativas às questões práticas e
que elas exigem correção que de fato é significativa, no entanto, à
216 • ROBERT ALEXY
luz dos limites que governam os discursos jurídicos, negam que esses
possam contar em todas as formas de discurso. Precisamos indagar
se esta objeção é importante.
É fácil responder essa questão relativa à forma mais livre de dis-
cussão jurídica, isto é, os debates na ciência jurídica. Nenhuma
exigência é apresentada aqui quanto ao efeito de que as afirmações
normativas a serem justificadas receberem consentimento universal
numa discussão de alcance livre, mas se exige que todos regidos
pela ordem jurídica predominante devem concordar com a afirma-
ção em questão. 19 É a este tipo de argumentação, ocorrendo em cer-
tas circunstâncias, contudo ainda racional, que será feita referência.
Essa referência à argumentação racional não só justifica falar em
discursos jurídicos, mas também essa fala parece necessária ao menos
enquanto não se avistem os limites.20
Razões concretas podem ser aduzidas para a tese do caso espe-
cial com respeito à discussão jurídica científica. É muito mais pro-
blemático decidir se isso é verdade para a argumentação que ocorre
no contexto de vários procedimentos legais. Algumas característi-
cas desses procedimentos indicam o contrário: as limitações impos-
tas pelas regras de procedimento, limites de tempo, e as verdadeiras
motivações dos participantes que muitas vezes, se não habitualmen-
te, estão preocupados em chegar a um julgamento que seja vantajo-
so para eles, em vez e alcançar um resultado justo ou correto. Além
disso, no que se refere aos procedimentos criminais existe a distri-
buição assimétrica de papéis, já mencionada acima. É por essa ra-
zão que Habermas conceitualiza um processo com um empreendi-
mento estratégico em vez de como um discurso. 21
À primeira vista, essas razões pareceriam incontroversas. Ainda
assim, devemos observar que embora as partes nos processos civis,
por exemplo, possam se preocupar com sua própria vantagem, a
menos que estejam tentando estabelecer algo, isso não é sujeito de
sua negociação. A argumentação no tribunal é fundamentalmente
diferente daquela que acontece numa negociação que visa um acor-
do. Se os argumentos que apresentarem tanto suas partes quanto seus
advogados dão origem à exigência de correção, mesmo que subjeti-
vamente estejam apenas visando seus interesses. As razões que apre-
sentam a favor de certa decisão poderia, ao menos em princípio,
serem incluídas nos tratados científicos jurídicos. Não é comum,
principalmente nos procedimentos no tribunal superior, tirar os ar-
gumentos justificativos das discussões apreendidas. Além disso, os
argumentos apresentados no tribunal muitas vezes acham seu cami-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 217
nho na justificação judicial e dificilmente se pode discutir que esta
é feita sob a exigência da correção.
Por isso poderia parecer que vários tipos de procedimento judi-
ciai não podem ser facilmente categorizados como discurso ou um
empreendimento estratégico. Isso dá credibilidade à sugestão de que
a distinção é demasiado simplista. E ela não faz justiça a muitos
fenômenos que não podem ambiguamente ser classificados como um
ou o outro.
Esta dificuldade de conseguir uma categorização g,{ara de proce-
dimentos diante dos juizes, deve na verdade excluir a possibilidade
de designá-los meramente como discurso, mas por outro lado, sig-
nifica que eles não podem ser teoricamente entendidos sem referên-
cia ao conceito de discurso. Este último ponto conecta-se particu-
larmente com o fato de que os participantes exigirem argumentar a
racionalidade. Assim, nos processos civis, via de regra as partes não
desejam convencer uma à outra - já mostramos previamente que
isso é impossível - no entanto, exigem falar de um modo que toda
pessoa racional teria de concordar com seu ponto de vista. Eles ao
menos pretendem estar apresentando argumentos tais que obteriam
concordância em condições ideais. A teoria do discurso, portanto,
não só é adequada ao entendimento teórico da argumentação envol-
vida, é necessária para entendê-la.
Isso deixa claro que a teoria do discurso racional como teoria de
argumentação jurídica não só pressupõe que todas disputas jurídi-
cas devem ser vistas com discursos no sentido de comunicação di-
reta não coercitiva, mas apenas que, em disputas jurídicas, a dis-
cussão procede sob a exigência de correção e, segundo isso, por re-
ferência à situação ideaI.22
3. Transição para uma teoria de argumentação jurídica
Este, então, é o cerne da tese do caso especial: a exigência de cor-
reção, na verdade também surge no discurso jurídico, mas essa exi-
gência, diferentemente do que no discurso prático geral, não se pre-
ocupa com a racionalidade absoluta da afirmação normativa em
questão, mas apenas com mostrar que pode ser racionalmente
justificada no contexto da validade da ordem jurídica prevalecente?
A fim de responder a essa pergunta, as páginas seguintes esbo-
çarão as características básicas de uma teoria de argumentação jurí-
dica. No curso dela será possível cair de volta, até certo ponto, nas
conclusões elaboradas até aqui.
218 • ROBERT ALEXY
II. Traços básicos de uma teoria de argumentação
jurídica
Os discursos jurídicos se relacionam com a justificaçã0 23 de um caso
especial de afirmações normativas, isto é, aquelas que expressam
julgamentos jurídicos. Dois aspectos da justificação podem ser dis-
tinguidos: justificação interna (internal justification) e justificação
externa (external justification).24 A justificação interna diz respeito
à questão de se uma opinião segue logicamente das premissas
aduzidas parajustificá-Ia. 25 A correção dessas premissas é o assunto
tema da justificação externa. 26
1. A justificação interna
Os problemas associados à justificação interna foram amplamente
discutidos sob o título "silogismo jurídico". Enquanto isso, há um
grande número de publicações que lidam com esta área problemáti-
ca aplicando-se os métodos da lógica moderna.27
A forma mais simples de justificação interna tem a seguinte
estrutura:
(J. 1. 1) . (1 )(x) (Tx ~ ORx)
. (2)Ta
(3) Ora (1), (2)28
"x" é uma variável individual sobre o campo das pessoas naturais e
jurídicas, "a" é uma constante individual, por exemplo, um nome
próprio; "T" é um predicado em qualquer nível escolhido de com-
plexidade apropriado para abranger os fatos operativos da norma (1)
como uma característica das pessoas; e "R" é um predicado anal 0-
gamente complexo que expressa o que o implicado na questão tem
de fazer.
Há questões legais a respeito das quais uma justificação da for-
ma (1.1.1) é suficiente. Um exemplo disso seria:
.(1) Soldados em missão oficial têm de dizer a verdade (par. 13,
seção 1, regulamento militar alemão).
.(2) O Sr. M é um soldado.
.(3) O Sr. M tem de dizer a verdade quando em missão oficial (l) (2)
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 219
(1.1.1) justifica o requerimento de justificação através das regras
universais estabelecidas pelo princípio de universalizabilidade
(1.3').29 O princípio de universalizabilidade está por trás do prin-
cípio de justiça formal. O princípio de justiça formal requer o cum-
primento de uma "regra que estabeleça a obrigação de tratar de
certo modo todas as pessoas que pertencem a dada categoria. 3D
Trata-se da exigência do cumprimento de uma norma numa justi-
ficação jurídica em que, como no caso de (1.1.1), o julgamento
jurídico segue logicamente desta regra. Caso contrário, seria pos-
sível aduzir uma regra no curso da justificação, e, no entanto afir-
mar qualquer conclusão. As regras seguintes de justificação 'inter-
na podem assim ser formuladas como uma concretização do prin-
cípio de universalizabilidade.
(1.2.1) Ao menos uma norma universal precisa ser aduzia na justi-
ficação de um julgamento jurídico. '
(1.2.2) Um julgamento jurídico precisa seguir logicamente de ao
menos uma norma universal juntamente com outras afirmações.
(1.2.1.) e (1.2.2), tal como o princípio de universalizabilidade, não
devem ser superestimados. Eles não estabelecem nada sobre o con-
teúdo da norma universal, nem excluem a possibilidade de mudar a
norma universal, por exemplo, introduzindo exceções. Mas essas
exceções por sua vez têm de ser de aplicação universal.
De grande importância é que (J.2.1) e (1.2.2) se apliquem ambos
aos casos em que uma norma jurídica positiva pode ser usada na
justificação, e naqueles em que essa norma jurídica positiva está
disponível. Se nenhuma regra puder ser derivada do estatuto legal,
então precisa ser formulada uma regra. 31
A fórmula de justificação (1.1.1) é insuficiente para alguns casos
mais complexos. Esses casos mais complexos surgem quando, por
exemplo, (1) uma norma como o parágrafo 823, seção 1 do Código
Civil Alemão contém algumas afirmações alternativas de fatos
operativos, ou (2) a aplicação de uma norma envolve suplementá-Ia
com outras normas jurídicas esclarecedoras, limitadoras ou
referenciais,32 ou (3) há algumas possíveis conseqüências jurídicas,33
ou (4) as expressões usadas na formulação da norma permitem vá-
rias interpretações .
Um exemplo simples serve para esclarecer isso. Suponha que
tenha sido estabelecido que a matou sua mulher quando esta dor-
220 • ROBERT ALEXY
, TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 221

mia" e que não houve quaisquer circunstâncias ou motivos para Agora se torna visível que alguém que mata uma pessoa adormeci-
justificar seu crime ou para excluir ou mitigar sua culpa. Nesse caso da, sem que a vítima tome quaisquer precauções para se defender (S)
o juiz - não menos do que o cientista jurídico a discuti-lo - pre- é para ser marcado como um indivíduo a quem se aplica "M~", de modo
cisa examinar se a norma citada34 no parágrafo 211 seção 1 do Có- que o que segue tem de ser aceito. 39
digo Criminal Alemão ("quem comete assassinato é punido com a
prisão perpétua") é aplicável. Esta norma pode ser citada na seguin- (7) (x) (Sx ---t M~x)
te fórmula lógica: 35
Mas, ex hypothesi
(1) (x) (Tx ---t ORx)
(8) As
"1" é definido em termos de nove características (M:- Mly6 no
parágrafo 211, seção 2. O parágrafo 211, seção 2, pode ser reduzido é bom. Portanto, segue de (l )-(8) que
à seguinte fórmula:
(9) Ora
(2) (x) (M~x v M~x v ... M~x HTx).
Aqui a preocupação não é com a validade das premissas usadas
na justificação (9). Este é o objeto tema da justificação externa. No
E (l) segue (2):
atual contexto as únicas matérias de importância são o conhecimen-
to que este exemplo oferece da estrutura da justificação interna.
(3) (x) (M~x v M~x v ... M~x HORx). O conhecimento mais importante é que com a ajuda de cada uma
das premissas (2), (5), (6) e (7) no desenvolvimento de uma norma
(3) afirma que nessas instâncias, quando ao menos uma as caracte- aplicável (I), se obtém uma norma ainda mais concreta. A cadeia
rísticas está presente, a conseqüência jurídica ORx acontece. "M de normas sempre mais concretas pode ser especificada da seguinte
"significa " ... traiçoeiramente matou um ser humano". De (3) por- maneira:
tanto, segue:
(3) (x) (M~x v M~x v ... M~x ---t ORx) (de [1] e [2])
(4) (x) (M~x ---t ORx). (4) (x) (M~x ---t ORx) (de [3])
(5') (x) (M~x ---t ORx) (de [4] e [5])
Segundo a definição usada pelos tribunais, o assassinato traiço- (6') (x) (M;x ---t ORx) (de [5'] e[6])
eiro consiste em tirar vantagem da condição e confiança e desampa- (7') (x) (Sx ---t ORx) (de [6'] e [7])
ro da vítima para matá-la (M;).37
Donde, igualmente válido é: Cada uma dessas normas, juntamente com as condições estipu-
ladas na proposição antecedente, é suficiente para justificar o julga-
(5) (x) (M~x H M~x). mento jurídico em exame. Isso indica a relevância das premissas (2),
(5), (6) e (7). Estas premissas podem ser compreendidas como re-
gras para o uso de expressões usadas em estágios anteriores de jus-
"M;" por sua vez, deve se considerar satisfeito quando o assassi-
tificação. Sem empreender mais diferenciações, elas aqui serão cha-
no mata alguém que não está esperando um ataque e que apenas
madas "regras do uso da palavra". Essas regras, como mostra o
tem uma oportunidade limitada de se defender do ataque (M~).38 exemplo, exibem a forma mais forte (x) (Fx H Gx) e a forma mais
Donde igualmente válido é: fraca (x) (Fx H Gx). Em qualquer justificação, as premissas da forma
mais forte podem ser substituídas pelas da forma mais fraca. A for-
(6) (x) (M;x H M~x). ma mais fraca deve, portanto, ser vista como uma forma padrão.
 TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 223
222 • ROBERT ALEXY

Quando não houver certeza se a é uma instância de "T', isto é, Quando há poucos e muito amplos passos de desenvolvimento,
se a forma mais simples de justificação interna estabelecida acima seu conteúdo normativo deixa de aparecer com muita clareza. Por
(1.1.1) não é imediatamente aplicável então tem de haver acréscimo outro lado, ficam facilmente abertos ao ataque, por outro lado esse
de regras, ao menos da forma padrão relativa ao uso de T. Na au- ataque muitas vezes não é específico. Uma multiplicidade de passos
sência dessas regras seria possível tratar dois indivíduos a e b, que pode ser trabalhosa mas leva à clareza. Portanto, faz sentido estipu-
lar como segue:
se assemelham em todos os aspectos relevantes, como T num caso
e não no outro. Isso contradiria o princípio de universalizabilidade.
(1.2.5) Tantos passos de desenvolvimento quanto possíveis devem
Esta exigência se aplica não só aos casos em que é duvidoso se a é
ser articulados.
um T, mas também aos casos em que duvidas se desenvolvem em
estágios posteriores de justificação. A seguinte terceira regra de jus- As regras e formas descobertas até aqui dizem respeito à estrutu-
ra da justificação jurídica. Sua ênfase está em assegurar a uni versa-
tificação interna é boa:
lizabilidade. Portanto, elas podem ser chamadas de "regras e for-
mas de justiça formar'.
(1. 2. 3) Sempre que houver dúvida se a é um T ou um M', uma
As observações apresentadas podem dar origem a alguns mal-
regra tem e ser apresentada para determinar essa questão. 40
entendidos. O mais grave seria interpretar a exigência de dedução
lógica expressa por (J.2.2) como exigindo que a justificação jurídi-
(1.2. 3) juntamente com (J. 2. 2) oferece uma forma tanto rudimen-
ca consista somente na dedução das normas dadas. O exemplo cita-
tar quanto geral de justificação interna:
do mostra que essa afirmação está sendo feita. Ele toma claro que
em casos mais complexos toda uma série de premissas tais como
(J.1.2) . (1) (x) (Tx --7 Orx)
(5), (6) e (7) é necessária na justificação de julgamentos jurídicos,
1
· (2) (x) (M x --7 Tx) premissas que não podem ser inferidas de qualquer outro estatuto.
· (3) (x) 2
(M x --7 M 1x) Em muitos casos até mesmo a norma da qual se parte não é uma
norma da lei positiva. A exigência de poder deduzir leva a precisa-
mente o oposto de um encobrimento do elemento criativo na deter-
minação da lei: essas premissas que não derivam da lei positiva são
trazidas à luz. Esse talvez seja o aspecto mais importante da exigên-
· (4) (x) (Sx --7 M"x) cia da justificação interna. É tarefa da justificação externa justificar
· (5)As essas premissas que não podem ser derivadas diretamente da lei
(6) Ora (1 )_(5)41 positiva.
Seria outro mal-entendido pensar que o modelo dado acima fa-
(1.l.2) é rudimentar na medida em que não permite a possibilida- lhe ao não levar suficientemente em conta o jogo recíproco entre
de de uma estrutura mais complexa de fatos operantes e de conse- fatos e norma ao dizer que começa unilateralmente da norma a ser
qüências jurídicas. (J .1.2) é geral na medida em que revela a es- composta e portanto, não faz justiça à exigência e "olharmos para
trutura lógica de cada caso em que a descrição específica (Sa) dos trás e para a frente".44 Este, portanto, não é o caso. A fim de justi-
fatos do caso é incluída dentro de um conceito geral por meio de ficar as regras necessárias para os passos individuais no processo de
vários passos. 42 decomposição é necessário considerar mais de perto tanto as pecu-
Surge a questão de como a decomposição em vários passos é liaridades do fato quanto as características da norma. Isso ocorre no
necessária. Para isso pode-se formular duas regras: contexto da justificação externa, dentro da qual todos os argumen-
tos admissíveis no discurso jurídico são permitidos. As regras a serem
(1.2.4) O número de passos de desenvolvimento requerido é o nú-
apresentadas n justificação interna, que lançam uma ponte sobre a
falha entre uma norma e uma descrição dos fatos, pode, se assim o
mero que toma possível o uso de expressões cuja aplicação em dado
quisermos, ser vista como o resultado do processo caracterizado pela
caso não admita posterior disputa.
metáfora de andar para a frente e para trás.
Nesse caso, o que é M" se toma S.43
224 • ROBERT ALEXY
,
Isso deixa claro ao mesmo tempo que as formas de justificação
interna não clamam reproduzir o curso das deliberações à medida
que estas acontecem na mente de quem toma a decisão. Uma distin-
ção clara tem de ser feita entre o processo de descoberta (process of
discovery) e o processo de justificação (process of justification).45
Como descrição do processo de descoberta pode valer o modelo de
descoberta e confirmação das hipóteses das normas elaborado por
Kriele. 46 Aqui a única matéria de interesse é que as reflexões de quem
toma a decisão precisam levar à justificação que corresponda às
formas descritas. Naturalmente, isso não quer dizer que as exigên-
cias do processo de justificação não exerçam uma influência recí-
proca sobre o processo de descoberta.
Além disso, é muito fácil superestimar ou subestimar a impor-
tância das formas e regras da justificação interna.
Engisch observa corretamente que "chegar a uma conclusão com
exige a um mínimo de esforço; a principal dificuldade está em des-
cobrir as premissas para ela."47 No entanto, a exigência de justifica-
ção interna não é vã. No curso da justificação interna se toma claro
quais premissas têm de ser externamente justificadas. Pressuposi-
ções que caso contrário permaneceriam ocultas têm de ser explici-
tamente formuladas. 48 Isso aumenta a possibilidade de reconhecer
erros e de criticá-Ios.49 Finalmente, articular regras universais faci-
lita a consistência da tomada de decisão e, assim, contribui para a
justiça e a segurança jurídica.
(J .1.1) e (J .1.2), bem como (J .2.1) (J .2.5) indubitavelmente assegu-
ram uma certa dose de racionalidade. A racionalidade garantida por
elas e', por certo, relativa à racionalidade das premissas. Uma deci-
são quanto à racionalidade de um julgamento assim cai no campo
da justificação externa. Agora o argumento se volta para ela.
2. Justificação externa
A justificação de premissas usada no processo de justificação inter-
na é o assunto da justificação externa. Estas premissas podem ser
de diferentes tipos. Podem ser distinguidas as seguintes: (1) regras
da lei positiva, (2) afirmações empíricas e (3) premissas que não
são nem afirmações empíricas nem regras da lei positiva.
Correspondendo a estes diferentes tipos de premissas há os dife-
rentes métodos de justificação. A justificação de uma regra como
regra da lei positiva ocorre mostrando-se que atende os critérios de
•
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 225
validade da ordem jurídica. Toda uma série de procedimentos pode
ser usada na justificação de premissas empíricas. Estes vão desde
métodos das ciências empíricas até máximas de presunção racional
às regras que tem o encargo de prova num processo. Finalmente, o
que pode ser chamado de "argumentação jurídica" ou "argumenta-
ção legal" serve para justificar essas premissas que não são nem
afirmações empíricas nem regras da lei positiva.
Há de fato muitas relações diretas entre esses três procedimentos
de justificação. Essas regras da lei positiva e as afirmações empíricas
representam um papel importante na justificação das premissas quem
nem são matéria da lei positiva nem empírica. Ao justificar a norma
segundo critérios de validade ou de ordem legal pode ser necessário
interpretar as regras que definem os critérios de validade. Isso é de
particular importância onde houver limitações constitucionais entre
os critérios de validade, por exemplo, uma lista de direitos funda-
mentais. 50 A argumentação jurídica pode ser de decisivo significa-
do não só na interpretação da norma válida mas também ao estabe-
lecer sua validade. Certamente, isso também é verdadeiro para o
estabelecimento de fatos empíricos. Assim, o que é admitido na
justificação como um fato pode depender da interpretação de uma
regra com valor de prova. É justamente por causa desse 'cruzamen-
to' que, a menos que alguém queira juntar algo, há necessidade de
distinguir cuidadosamente entre os três métodos antes mencionados
de justificação. Somente desta maneira se toma possível analisar o
inter-relacionamento entre eles.
A justificação dessas premissas que nem são regras de lei posi-
tiva nem afirmações empíricas está na ponta da discussão que se-
gue. Ao falar de 'justificação externa' no que segue se trata da jus-
tificação dessas premissas em questão.
2. 1 Os seis grupos de regras e formas de justificação externa
Numa classificação rudimentar é possível classificar as formas de
argumentoS! e as regras de justificação externa em seis grupos: re-
gras e formas de (1) interpretação, (2) argumentação dogmática, (3)
uso de precedentes, (4) argumentação geral prática, (5) argumenta-
ção empírica52 e (6) as assim chamadas formas especiais de argu-
mentos jurídicos.53 Se desejarmos caracterizar esses grupos por meio
de uma palavra apenas escolheríamos as seguintes: (1) estatuto, (2)
dogmática, (3) precedente, (4) razão, (5) fatos, e (6) formas especi-
ais de argumentos jurídicos.
226 • ROBERT ALEXY
A primeira tarefa de uma teoria de justificação externa é a aná-
lise lógica das formas de argumento juntas nesses grupos. O resul-
tado mais importante dessa análise é o entendimento da necessida-
de de e das possibilidades de ligá-los. O exame do inter-relaciona-
menta de diferentes tipos de formas de argumento tomará claro acima
de tudo o papel da argumentação empírica e da prática geral no
discurso jurídico.
2.2 Argumentação empírica
A argumentação empírica em si mesma não pode ser examinada em
detalhe aqui. Somente sua importância pode ser indicada. Sua im-
portância consiste no fato de que quase todas formas de argumento
jurídico - assim como quase todas da prática geral - incluem afir-
mações empíricas. Aqui estão em consideração afirmações de tipos
bem diferentes. As formas de argumento pressupõem afirmações
sobre fatos particulares, sobre ações individuais, motivos dos agen-
tes, eventos, ou estados de coisas. No entanto, outras requerem afir-
mações relativas às leis das ciências naturais ou sociais. Além dis-
so, pode-se fazer uma distinção entre afirmações sobre ações passa-
das, presentes e futuras, eventos ou estados de coisas. Essas afirma-
ções por sua vez podem ser feitas em diferentes campos de conhe-
cimento tais como a economia, sociologia, psicologia, medicina, lin-
güística etc. 54
Isso toma claro que uma teoria exaustiva da argumentação em-
pírica relevante para a justificação jurídica teria de lidar com quase
todos os problemas do conhecimento empírico. 55 Acrescido a isso,
há os problemas de incorporações de conhecimento empírico na
argumentação jurídica. Esse problema só será resolvido por meio
de cooperação interdisciplinar. 56
Na teoria do discurso prático geral a importância do conhecimento
empírico foi levada em conta por meio da regra de transição (6. 1):
É possível para todo orador a qualquer tempo fazer uma transição
para um discurso teórico (empírico).
Esta regra também se aplica ao discurso jurídico. Assim como
acontece no campo do discurso prático geral, também aqui, como
agir no discurso empírico precisa ficar uma questão em aberto. Tan-
to na prática geral quando no discurso jurídico o problema surge de
que o necessário conhecimento empírico muitas vezes não está dis-
ponível com o desejado grau de certeza. Essa situação requer regras
de presunção racional. Ao mesmo tempo a relevância do conheci-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 227
mento empírico para a argumentação jurídica dificilmente pode ser
superestimada. 57 Em numerosas disputas legais o papel decisivo é
representado pela apreciação dos fatos. Não há desacordo sobre as
afirmações normativas a serem aceitas; a decisão se apóia apenas
nos fatos sobre os quais se fundamenta.
Naturalmente seria errado pensar que o discurso jurídico é
redutível ao discurso empírico. Isso não é mais possível com respei-
to ao discurso jurídico do que com respeito ao discurso prático ge-
ral. A razão para isso na teoria geral do discurso prático também é
válida para o discurso jurídico.
Embora na discussão seguinte se dê alguma ênfase à importân-
cia dos argumentos empíricos, no entanto o foco principal é o rela-
cionamento das formas de argumento práticas gerais e jurídicas. Será
feita uma tentativa de analisar esse inter-relacionamento das dife-
rentes formas de argumento desta perspectiva.
2.3 Os Cânones de interpretação
Os cânones de interpretação têm sido tema de discussão ampla des-
de a época de Saavigny.58 Mesmo atualmente ainda não há acordo
quanto ao seu número, sua formulação precisa, sua ordem hierár-
quica e seu valor. Há pouco sentido em assumir uma posição no
debate sem conhecer que tipo de coisa são esses cânones. A dis-
cussão se iniciará com uma investigação da sua estrutura lógica.
Será útil discutir a estrutura lógica do cânone em termos de um
modelo muito simples de justificação interna. No que segue, será
usada a versão resumida de (J.1.2):
(J.1.2') . (1) (x) (Tx -7 Orx) (R)
. (2) (x) (Mx -7 Tx) (W)
. (3) Ma
(4) Ora (1 )-(3)
De (1), a norma R, e (2) a regra do uso da palavra (W), segue a
norma concreta R':
(2') (x) (Mx -7 ORx).
Deixe R' ser designado como uma interpretação de R em termos
de W' (I~,).
228 • ROBERT ALEXY
I .~.:.,
Uma das mais importantes tarefas dos cânones é a justificação
dessas interpretações. Entretanto, isso não exaure sua função. Eles
também podem dar frutos diretamente na justificação de normas não-
positivas em como em muitas outras afirmações jurídicas.
A seguinte discussão dos cânones não servirá para dar uma aná-
lise completa ou muito detalhada das formas de argumentos habitu-
almente reunidas como argumentos uma interpretação. Seu propó-
sito é unicamente elucidar o papel dessas formas de argumento no
discurso jurídico. Para esse fim, será suficiente enfatizar algumas
características típicas de algumas das formas. Segundo isso, os
cânones serão classificados em seis grupos; aqueles da semântica,
genética, históricos, comparativos, sistemáticos e de interpretação
teleológica. 59 Ficará claro que esses grupos representam classes de
formas de argumento bem diferentes.
A seguinte discussão dos cânones não servirá para dar uma aná-
lise completa ou muito detalhada das formas de argumentos habitu-
almente reunidas como argumentos uma interpretação. Seu propó-
sito é unicamente elucidar o papel dessas formas de argumento no
discurso jurídico. Para esse fim, será suficiente enfatizar algumas
características típicas de algumas das formas. Segundo isso, os
cânones serão classificados em seis grupos; aqueles da semântica,
genética, históricos, comparativos, sistemáticos e de interpretação
teleológica. 59 Ficará claro que esses grupos representam classes bem
diferentes de formas de argumento.
2.3.1 As formas de argumento individuais
(1) O argumento semântico acontece quando uma interpretação R'
de R é justificada, criticada, ou se diz que ela é possível por
referência ao costume lingüístico. Neste caso a regra N deve ser
entendida como uma descoberta da linguagem natural ou algu-
ma linguagem técnica, em particular a da jurisprudência. Quan-
do N chega a uma determinação,60 pela pessoa que decide a favor
de uma dessas linguagens, não existe argumento semântico, visto
que essa determinação não é capaz de ser justificada por refe-
rência a algum uso existente. Essa justificação necessita de no-
vos argumentos.
Os argumentos semânticos podem ser usados para justificar ou
criticar uma interpretação ou para mostrar que, ao menos semanti-
camente, é admissível. Sendo assim, é possível distinguir três for-
mas de argumento:
~
.. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 229
,
(1.3.1) Em razão de W j : R' precisa ser aceito como uma interpreta-
ção de R.
(1.3.2) Em razão de Wk . R' não pode ser aceito como uma int~rpre­
tação de R.
(J.3.3) Tanto é possível aceitar quanto não aceitar R' como uma
interpretação de R, visto que nem W j , nem Wk se mantêm.
Usar argumentos dessa forma implica um afirmação da validade
ou invalidade de W j e/ou Wk . A questão de como justificar um afir-
mação para o efeito de uma regra semântica se manter ou não man-
ter, não será discutida aqui. É possível conceber esses modos muito
divergentes como um apelo da parte do orador para a própria com-
petência lingüística, a investigação empírica, e o recurso de apelar
para a autoridade de um dicionário.
Os argumentos da forma (J.3.]) e (1.3.2) são definitivos sempre
que for estabelecido por referência a uma regra semântica que a está
sob a norma R ou que não é esse o caso. Então o argumento semân-
tico é suficiente para justificar uma decisão através de R. 6 ] A situ-
ação é muito diferente quando é (J.3.3) é aplicável. Nesse caso a
interpretação semântica leva à conclusão de que não se tomará uma
decisão apenas por meios semânticos. 62 Somente se pode observar
que T é vago e que a se inclui na vagueza de T. 63 A questão sobre
se a cai sob T não pode ser respondida por meio de uma descoberta
de linguagem, porém só pela de determinação. As formas de argu-
mento que serão analisadas a seguir, servem, entre outras coisas, para
justificar essas determinações.
(2) O argumento genético está em pauta quando uma interpretação
R' de R é justificada ao se dizer que essa interpretação
corresponde à intenção do legislador. Duas formas básicas de
argumento genético podem ser distinguidas. A primeira forma
básica ocorre quando se diz que IR w = R' era o que o legislador
pretendia diretamente; a segunda surge quando se afirma que o
legislador adotou R como um meio de atingir os objetivos Z],
Z2°O' Zn na combinação K([Z], Z2'" Zn1K), e que a validade de R
na interpretação I~ é necessária a fim de resultar em (Z], Z2'"
Zn) K é abreviado para Z, as duas formas de argumento têm a
seguinte estrutura:
(J.4.1) (1) R' (=I~) é pretendido pelo legislador.
(2) R'
230 • ROBERT ALEXY
(J.4.2) (1) R é, para o legislador, um meio de chegar a Z
(2) --, R' (=I~) ~ --, Z
(3) R'
R' não segue logicamente da(s) premissa(s) citadas em (1.4.1)
ou (J .4.2). (1.4.1) requer outra premissa ou regra de inferência 64 com
um conteúdo algo semelhante ao seguinte:
(a) O fato de o legislador querer R com a intenção de que ele seja
interpretado segundo W (I~=R') é uma razão da validade de R',
De grande interesse são as pressupostas premissas ou regras de
inferência de (1.4.2):
(b) O fato de o legislador querer R como meio de chegar a Z é um
motivo para sustentar que é obrigatório aplicar R de tal modo a
realizar Z.
(c) Se é obrigatório realizar Z, então quaisquer meios que sejam
necessários para a realização de Z são obrigatórios também.
(a) e (b) receberam uma formulação muito fraca. A intenção do le-
gislador é somente uma razão para a interpretação. Isso possibilita a
apresentação de razões contrárias. A regra de inferência (c) é de
grande interesse. Por trás dela existe o seguinte esquema:
. (8) . (1) OZ
. (2) --, M ~ --, OZ
(3) OM
Na linguagem cotidiana, (S) pode ser formulado como segue:
(I) É obrigatório que o estado de coisas obtenha Z.
(2) A menos que se obtenha M, não se obtém Z (isto é, M é uma
condição de Z).
(4) É obrigatório obter M.
(5) (S) pode ser visto como uma variante de um silogismo práti-
66
CO. Demonstrar a validade de (S) exigiria reflexões fundamen-
tais sobre a lógica deôntica e a teoria do relacionamento entre
meio e fim. Não podemos analisar essas reflexões aqui. No en-
tanto, a plausibilidade intuitiva de (S) faz com que seja razoá-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 231
vel imaginar que embora essas reflexões levariam a muitos apri-
moramentos, modificações e limitações, a validade de (S) con-
tinuaria basicamente inalterada. 67 Com essa ressalva, (S) e, por-
tanto (c) e (1. 4. 2) podem ser aceitos.
As formas de interpretação semântica incluem afirmações sobre
a validade das regras semânticas, enquanto que as da interpretação
genética incluem afirmações sobre a intenção do legislador. Muitas
vezes essas afirmações não são explícitas. Simplesmente se afirma
que certa interpretação corresponde ao texto da norma, à vontade
do legislador ou ao propósito da norma. Nesses casos o argumento
é incompleto. A fim de completá-lo, requer-se afirmações do tipo
citado acima. Isso será chamado de "exigência de saturação". A
solidez dos argumentos em suas várias formas depende da solidez
das afirmações que têm de ser inseridas para atender essa exigên-
cia. Outras formas de argumentos são necessárias para justificar
solidez dessas afirmações.
Justificar as afirmações necessárias para levar as formas de ar-
gumento à saturação genética muitas vezes é difícil e até mesmo
impossível. Isso se deve ao fato de que, por um lado, não está claro
quem deve ser considerado o sujeito da 'intenção do legislador' e,
por outro, muitas vezes não é possível estabelecer inequivocamente
no que consiste o conteúdo dessa intenção. Acaso a totalidade dos
representantes eleitos do sujeito dessa intenção estão em questão?
Se for o caso, quando a maioria dos representantes não têm nenhum
ponto de vista sobre alguma prescrição particular contida em uma
das muitas notas a serem atuadas? Será que adotam a opinião da-
queles que num ministério esquematizam o estatuto e o debatem em
vários comitês e comissões? O que acontece se diferentes opiniões
forem expressas nesse processo, ou se essas opiniões por sua vez
requererem interpretação?68
Essas questões esclarecem as dificuldades da argumentação ge-
nética. 69 Aqui só assinalaremos que ambas estabelecem a intenção
dos participantes no processo legislativo e estabelecer um uso par-
ticular da linguagem implica em estabelecer fatos. 7o A argumenta-
ção semântica e genética provam assim ser casos especiais da argu-
mentação empírica.
(l) Argumento histórico é um termo usado para os casos em que os
fatos relativos à história dos problemas jurídicos em discussão são
oferecidos como razões a favor ou contra alguma decisão interpre-
tativa. Uma forma particularmente interessante de argumento histó-
232 • ROBERT ALEXY
ricos será delineado. Ela consiste em explicar que (1) uma solução
particular do problema em discussão já foi implementada no passa-
do, (2) isso levou à conseqüência F, (3) F é indesejável, (4) as situ-
ações não são suficientemente desiguais para excluir a possibilida-
de da ocorrência de F na atual situação, e (5) a solução em questão,
portanto, também não deve ser recomendada no presente. Esse é um
caso de aprender com a história. O importante é que um argumento
dessa forma não só pressupõe conhecimento histórico, sociológico
e econômico, mas através de (3) também inclui uma premissa nor-
mativa. Isso requer uma justificação.
(4) Em argumentos comparativos se faz referência não só a algum
estado legal de coisas do passado, mas muito mais a algum estado
de outra sociedade. A forma de argumento acima pode ser mudada
para uma forma comparativa com pequena modificação. Tal como
no caso do argumento histórico, essa forma de argumento compara-
tivo inclui ao menos uma premissa normativa; bem como muitas
premissas empíricas.
(5) Argumento sistemático é uma expressão usada como referência
tanto para a posição de uma norma no texto jurídico,71 quanto para
a relação lógica e teleológica de uma norma com outras normas,
objetivos e princípios. Apenas a última será analisada aqui. Quando
relações teleológicas entram em jogo trata-se de um caso de argu-
mento teleológico sistemático de argumento. 72 Lida-se melhor com
esses argumentos no contexto da argumentação teleológica. Literal-
mente falando, somente aqueles argumentos relativos às relações
lógicas entre normas devem ser vistos como "sistemáticos".
A forma mais importante de argumento sistemático, nesse senti-
do estrito, é uma referência à contradição entre normas. 73 Se a inter-
pretação de RI através de W, R' I contradiz a norma R2 , que deve ser
considerada válida, então R' I deve ser abandonada. Naturalmente,
uma referência às contradições só leva a um resultado quando todas
as interpretações de RI' exceto uma, são excluídas por outras nor-
mas. Esse não é muitas vezes o caso.
(2) Uma explicação compreensível do conceito de argumento te-
leológico pressupõe uma análise detalhada dos conceitos de fins e
meios bem como dos conceitos correspondentes de desejo, inten-
ção, necessidade prática e objetivo.74
Essa análise detalhada não pode ser feita aqui. No entanto, é
possível mesmo sem uma investigação detalhada obter algum co-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 233
nhecimento sobre a estrutura da argumentação teleológica que é e
importância para este trabalho.
Enquanto discutíamos a interpretação genética, mostramos que
não há argumentos teleológicos em que a pessoa que argumenta possa
se apoiar diretamente nos objetivos do legislador histórico. O foco
aqui está sobre os argumentos teleológicos em que não é esse o caso.
Segundo Larenz, eles serão chamados de "teleológicos objetivos".75
P_rgumentos teleológicos objetivos são caracterizados pelo fato
de que o indivíduo que argumenta não se apóia nos objetivos de
qualquer pessoa do passado ou do presente mas antes nos objetivos
"racionais", ou naqueles "objetivamente prescritos no contexto da
ordem jurídica em vigor". A resposta da teoria do discurso é a se-
guinte: aqueles objetivos que os que tomam decisão decidem no
contexto da ordem jurídica válida se posicionam com base na argu-
mentação racional, são objetivos racionais ou objetivamente pres-
critos no contexto da ordem jurídica válida. A comunidade daque-
les que decidem no contexto da ordem jurídica válida com base na
argumentação racional é o sujeito hipotético dos objetivos pressu-
postos nos argumentos objetivos teleológicos. Os objetivos afirma-
dos pelo intérprete são hipóteses sobre os objetivos estabelecidos
por este sujeito hipotético. Sua correção tem de ser justificada pela
argumentação racional.
Os objetivos envolvidos na interpretação teleológica, portanto,
não são uma matéria de descobertas empíricas mas muito mais e
distinções normativas. Esse objetivo determinado pelas normas é
para ser entendido aqui como um estado prescrito de coisas ou um
evento. 76
O fato de que um estado de coisas ou evento está prescrito pode
ser simbolizado por 'OZ'. O fato de que a interpretação IR w=R' é
necessário para acarretar Z - isto é, é um meio para Z77 - pode
ser expresso por uma sentença com a seguinte forma: R' (=I Rw) -
z. A forma mais simples de argumento objetivo-teleológico, por7
tanto, tem a forma seguinte:
(J. 5) . (1) OZ
. (2) --, R' (=I~) ~ --, OZ
(3) R'
(J.5) corresponde à forma de argumento genético (1.4.2) separado
do fato de que Z não é afirmado como algo pretendido pela legisla-
ção, mas algo que deveria objetivamente ser realizado. 78 O esquema
geral por trás disso, como no caso de (J.4.2) é:
234 • ROBERT ALEXY
. (8) . (1) OZ
. (2) -, M ~ -, OZ
(3) OM
(1.5) pressupõe a solidez do duas premissas bem diversas. 'OZ' (t)
é uma afirmação normativa, ao passo que '-, M ~ -, Z' (2) é uma
afirmação empírica. Dar razões para manter a verdade de (2) exige
conhecimento baseado em generalizações empíricas. Os argumen-
tos teleológicos, portanto, dependem em parte da argumentação
empírica. Quando, e isso não é raro, não há disputa sobre (1), a
decisão depende unicamente de argumentos empíricos. Isso exem-
plifica a considerável importância da argumentação empírica no
discurso jurídico.
Aqui somente nos interessa a justificação de (1). Na maioria das
vezes, (I) é justificado com referência à norma aplicável. Afirma-se
que é necessário haver a condição Z por causa do caráter obrigató-
rio de R. Com freqüência Z é justificado com referência a um grupo
de normas em vez de com referência a uma única norma. Ainda
assim, em nenhum desses casos Z segue logicamente das normas às
quais se faz referência na justificação. Outros argumentos mais são
portanto necessários. Só onde uma norma prescreve imediatamente
o propósito de Z este não é o caso.
Na maioria dos casos não só um objetivo, porém vários, podem
ser apresentados a favor de uma norma ou de um grupo de normas.
Em geral esses objetivos se excluem ou podem apenas ser realiza-
dos limitando-se um à luz do outro. 79 Nesses casos o que é necessá-
rio é justificar a qualidade obrigatória de uma combinação de obje-
tivos ([ZI' Z2'" ZJK). Isso pressupõe a aplicação de regras
prioritárias.
Os problemas mais difíceis de argumentação teleológica surgem
quando Z ou (ZI' Z2'" Z.)K - no que segue falaremos apenas de Z-
não podem ser descritos somente por meio de expressões empíricas.
Este é o caso quando Z é definido como sendo um estado de coisas em
que certas normas são consideradas boas. 80
Um caso limítrofe desse estado de coisas existe quando Z pode
ser determinado como sendo o próprio estado de coisas em que R',
a norma a ser justificada, se mantém. Nesse caso, a referência a Z
não tem outro valor a não ser o de esclarecer o que significa para R'
ser válido.
Via de regra essa descrição desse estado de coisas requer normas
gerais no escopo ou princípios. 81 Z então é um estado de coisas em
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 235
que os princípios PI' P 2". Pn se mantêm. Então o argumento teleoló-
gico se transforma numa espécie de argumento de princípios. 82 O
problema da argumentação de princípios consiste não tanto na jus-
tificação dos princípios, porém muito mais no fato de que a norma
a ser justificada nem sempre seguir logicamente dos princípios. Há
necessidade de uma concretização dos princípios com a ajuda de
novas afirmações normativas.
2.3.2 O papel dos cânones no discurso jurídico
Seis pontos serão originados com vistas a esclarecer o papel dos
cânones na interpretação do discurso jurídico: (1) o alcance de sua
aplicação, (2) seu status lógico, (3) a 'exigência de saturação, (4) as
diferentes funções das várias formas, (5) o problema de sua ordem
hierárquica e (6) a resolução do problema de sua ordem hierárquica
na teoria do discurso jurídico.
(I) As diferentes formas de argumento até agora têm sido repre-
sentadas como formas de argumento a favor ou contra uma in-
terpretação particular I de uma norma pressuposta R, através de
'uma regra do uso da linguagem' W (IR w= R'). Além disso, a
parte das formas de argumento de interpretação semântica, to-
das as formas podem ser divididas em um grande número de
outros contextos. Em particular, deveríamos notar os contextos
de um conflito de normas, de uma limitação de normas e da
justificação de normas que não podem ser inferidas de nenhum
estatuto. Assim, numa situação de conflito de normas, por exem-
plo, pode-se fazer referência ao fato de que a legislação atribuiu
significado particular a uma das normas. Ao justificar o texto
restritivo de uma norma é possível referir-se a regulamentos
comparáveis e bem testados em outros estados, e, ao justificar
um norma que não pode ser inferida da lei positiva, podemos
adiantar como argumento um objetivo que deve ser perseguido.
Até esse ponto, a caracterização tradicional das formas de argu-
mento discutidas acima sob o titulo de cânones de interpretação
é estrita demais.
(2) O status lógico dos cânones é sujeito à disputa. Rottleuthner
nega que tenham caráter de regras. Diz que eles servem unica-
mente 'para indicar pontos de vista sobre questões de relevân-
cia e para propor linhas de análise' .83 Hart os chama de 'regras
gerais para o uso da linguagem' .84 Müller fala de 'elementos no
236 • ROBERT ALEXY
processo de caracterização' e 'momentos num processo unitário
de interpretação'.ss Larenz os chama de 'perspectivas orienta-
doras às quais é atribuído peso variável' .86
As reflexões anteriores mostraram que as várias formas de argu-
mento de fato não chegam a ser regras. Elas não estabelecem o que
precisa condicional ou incondicionalmente ser feito ou se deve lu-
tar por alcançar. Por outro lado, elas são mais do que meros pontos
de vista ou diretrizes para as questões que surgem. Elas podem, para
usar um conceito de Perelman, ser melhor descritas como 'esque-
mas de argumentos' (schemes d'arguments).87 Elas chegam a ser
esquemas para afirmações de uma forma particular, de tal modo que
uma nova afirmação de uma forma particular siga logicamente ou
possa ser justificada por referência a uma regra pressuposta. É por
essa razão que devem ser chamadas 'formas de argumento' .88
Como formas de argumento, os cânones dão uma característica
especial à estrutura da argumentação jurídica. Uma análise compre-
ensível de todas formas de argumento possíveis no discurso jurídi-
co ofereceria algo como uma gramática de argumentação jurídica.
Levar a analogia ainda mais longe, no entanto, não nos diria nada
sobre o assunto de como deveríamos dizer ao falar a linguagem que
segue essa gramática. Ainda restaria a ser mostrado como se deve
proceder para chegar a um resultado racional.
(3) Um argumento de uma forma particular só é completo se con-
tiver todas as premissas que pertencem a esta forma. Isso pode
ser chamado de exigência de saturação. 89 As premissas necessá-
rias para ser completo são de diferentes tipos. Correspondendo
a esses tipos há bem diferentes métodos de justificação.
As justificações empíricas representam um papel significativo.
Observações sobre o uso da lingüística, afirmações sobre o desejo
do legislador ou dos indivíduos que participam do processo
legislativo ou sobre o estado da lei no passado ou aqueles da sua
jurisdição, bem como a hipótese que está por trás das afirmações
sobre conseqüências, são todos sujeitos à justificação empírica.
Além das afirmações empíricas do tipo mencionado aqui, as for-
mas de argumento contêm premissas normativas que não podem ser
inferidas da lei atuante. Os exemplos ocorrem nos casos de inter-
pretação histórica, comparativa e teleológica, todos pressupondo a
avaliação do estado de coisas. A justificação dessas pressuposições
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 237
normativas certamente nem sempre depende diretamente dos méto-
dos do discurso geral prático. A justificação de alguma interpreta-
ção talvez possa inicialmente desdobrar um argumento comparati-
vo. A fim de justificar a avaliação pressuposta neste argumento,
poderia ser possível referir-se aos compromissos relativos a certos
objetivos envolvidos em outras normas. É somente neste ponto que
talvez seja necessário recorrer aos argumentos práticos gerais.
A exigência de saturação assegura a racionalidade da aplicação
dos cânones. Ela exclui a possibilidade do argumento pelo recurso
da asserção ao efeito de que uma interpretação particular resulta do
texto ou da origem histórica ou do propósito da norma. Sempre é
necessário apresentar ou premissas empíricas ou normativas cuja
verdade ou correção não possam em nenhum tempo ser tema de nova
discussão. A regra seguinte impede o recurso a asserções vazias:
(J.6) Saturação - isto é, uma plena afirmação de razões - é
exigida em todo argumento que pertença aos cânones de interpretação.
(4)As diferentes formas preenchem diferentes funções. As for-
mas de argumentação semântica e genética se relacionam com o
compromisso de quem toma decisões com as próprias palavras do
estatuto e com a intenção do legislador respectivamente. As formas
histórica e comparativa permitem o aprendizado com as experiênci-
as do passado e com outras sociedades. A interpretação sistemática
contribui, entre outras coisas, para libertar a ordem jurídica da con-
tradição. Finalmente, as formas teleológicas abrem campo para a
argumentação prática geral. Tudo isso caracteriza apenas uma fun-
ção particularmente importante das várias formas em cada caso.
(5)Já está evidente a partir das diferentes funções das diferentes
formas que no contexto de uma discussão sobre um problema par-
ticular, os argumentos que usam uma forma podem nos levar a so-
lução bastante diferente dos argumentos que usem outra forma. Isso
dá origem à dupla incerteza na aplicação dos cânones. Uma forma
isolada pode alcançar saturação de diversos modos e diferentes for-
mas podem ser usadas para justificar diferentes conclusões.
A questão dos relacionamentos mútuos dos argumentos de di-
ferentes formas é geralmente tratada como o problema de construir
um catálogo de prioridades ou estágios, ou uma ordem hierárqui-
ca dos cânones. Até agora nenhuma proposta para tal catálogo re-
cebeu aceitação geral.90 Houve diferentes reações tanto sobre a pos-
sibilidade quanto sobre a necessidade de uma organização
238 • ROBERT ALEXY
prioritária. Segundo Esser, a 'esperança de que alguém possa ser
capaz de criar um catálogo de estágios "entre a seqüência de pas-
sos na interpretação", está destinada ao fracasso' .9\ Sobre este ponto,
Kriele apresentou um bom número de argumentos significativos. 92
Larenz tenta estabelecer uma certa determinação do relacionamento
entre os cânones, mas também ele chega à conclusão de que 'não
existe ordem hierárquica definida' das diferentes formas. Elas es-
tão numa relação de reciprocidade e seu respectivo peso não é, em
última análise, determinado pelos resultados que oferecem em ca-
sos individuais. 93 MüIler apresenta uma visão da regra da lei como
apoio prioritário para os argumentos semânticos e sistemáticos. 94
Engish é da opinião de que ao se descobrir que é 'quase impossí-
vel resolver' o tema do relacionamento dos métodos de interpreta-
ção, então não há 'absolutamente nenhum prospecto de superar os
problemas de tomada de decisão jurídica de algum modo que ori-
gine mesmo uma vaga confiança' .95 Ele monta um catálogo de es-
tágios para discussão, nos quais, de acordo com a teoria subjetiva,
a vontade do legislador é de início um fator decisivo e os argumen-
tos objetivos teleológicos só são introduzidos se a vontade legisla-
tiva não puder ser determinada com certeza. 96 No entanto, ele re-
duz o valor deste catálogo, ao observar que a disputa entre as teo-
rias objetiva e subjetiva de interpretação 'não foi conclusivamente
resolvida e como todos os problemas de fundação nunca admitirá
uma resolução final. 97
(6)A teoria do discurso por sua vez não pode oferecer uma solu-
ção nem construindo um catálogo de estágios, nem decidindo a fa-
vor de uma teoria objetiva ou subjetiva de interpretação, nem ela-
borando uma fórmula que as coloque em relação mútua. Entretanto,
pode dar uma contribuição para resolver o problema na medida em
que indica como as diferentes formas de argumento podem ser
empregadas utilmente.
Aqui duas características da teoria do discurso se apresentam
numa luz favorável. A primeira delas é o fato de que a teoria do
discurso inclui um relatório sobre o fato de que não tenta providen-
ciar critérios que seja tão fortes a ponto de capacitar ou determinar
um resultado com certeza simplesmente com base na familiaridade
com a teoria do discurso. 98 Regras e formas são estabelecidas cuja
observação e implementação aumenta a probabilidade de atingir um
resultado racional ou razoável em qualquer discussão. Não se pode
dizer com base nessas regras e formas apenas - exceto no caso de
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 239
necessidade discursiva - quais devam ser os resultados. Isso re-
quer uma discussão real ou imaginária.
A fim de ligar esta discussão à lei válida precisa ser estipulado
que esses argumentos que dão expressão a um ligação prima facie
têm um peso maior. Se um proponente (P) apelar às próprias pala-
vras ou à vontade do legislador histórico em apoio a uma solução
proposta, enquanto que ao contrário seu oponente (O) cita um obje-
tivo racional para apoiar uma proposta divergente, então os argu-
mentos de P devem ter precedência, a menos que O não só seja capaz
de dar boas razões para suas asserções, mas também possa dar boas
razões para dizer que seus argumentos são mais fortes do que os de
P. Em caso de dúvida, as razões de P tomam a precedência. Portan-
to, a regra seguinte sobre o encargo da prova na argumentação con-
tém uma regra pragmática:
(J.7) Os argumentos que dão expressão a um elo com as verda-
deiras palavras da lei, ou com a vontade do legislador histórico, têm
precedência sobre os outros argumentos, a menos que motivos raci-
onais possam ser citados para garantir a precedência sobre os outros
argumentos.
Essa regra deixa em aberto a questão de quando existem razões
racionais para atribuir um peso menor a argumentos que expressam
um elo. Isso é deixado para os participantes do discurso jurídico
decidir. Isso, contudo, não significa que esta decisão seja arbitrária.
Aqueles motivos somente são racionais quando podem ser justifica-
dos numa discussão jurídica racional. Todos os argumentos possí-
veis do discurso jurídico são admissíveis numa discussão desse tipo
sobre o uso de argumentos jurídicos. Naturalmente, os argumentos
práticos gerais representarão, nesta situação, a parte decisiva, visto
que estes argumentos muito jurídicos que estão sob discussão não
podem eles mesmos serem usados para determinar seu resultado. O
problema da ordem hierárquica é assim apresentado como um pro-
blema a ser resolvido primariamente através de métodos de argu-
mentação prática geral.
Atribuir a decisão à racionalidade dos participantes no argu-
mento não significa que a determinação do relacionamento entre
os cânones sempre seja aberta e tenha de ser realmente analisada
de novo em cada caso. Os participantes do discurso têm de deter-
minar pesos a serem atribuídos às várias formas de argumento em
vários contextos de interpretação. Os pesos que assinalam, desde
240 • ROBERT ALEXY
que sejam bem fundamentados, são válidos não só para ao. caso
em discussão, mas também para qualquer outro caso que seja se-
99
melhante em seus aspectos relevantes. . ,
Como um princípio fundamental da teoria do discurso, o prmcI-
io da universalizabilidade deste modo requer que o uso das form~s
~e argumento aconteça segundo as regras justificáveis de racionalt-
dade que governam seus inter-relacionamentos. !SSo o~ere~e. a se-
guinte regra como uma variante do princípio da umversaltzablltdade:
(1.8) Determinações do peso relativo dos argumentos diferentes
na forma precisam se conformar às regras da pesagem.
Essas regras só podem ser desenvolvidas com referência a con-
textos particulares de interpretação e ramos particulares da lei.
Além disso, visto que os contextos de interpretação e os ramos da
lei serem sujeitos a mudança, eles nunca adquirem certeza final e
conclusiva.
(1. 8) é uma regra do discurso prático geral governando o us.o
dos cânones. No entanto, a regra geral do discurso pode ser especI-
ficada de maneira análoga.
(2.2.a) e (2.2.b) que expressam a exigência de liberdade de
discussão, asseguram a admissibilidade de todos os argumentos.
Em relação com a argumentação jurídica isso significa qu~ to-
dos os argumentos que possivelmente pudessem ser produzIdos,
devem merecer a devida consideração. Portanto, se sustém a se-
guinte regra:
(1.9) Todo argumento possivelmente proposto dessa forma pode
contar como um dos cânones da interpretação e deve merecer a de-
vida consideração. IOO
Resumindo, pode-se dizer que embora os cânones não ofereçam
uma garantia de 'descobrir a resposta certa ... com um grau relativa-
mente alto de certeza,' 101 eles ainda assim são mais do que meros
instrumentos para a legitimação de uma decisão que pode ser
alcançada e justificada de modos alternativos. Trata-se de formas
em que a argumentação jurídica tem de ser computada se for para
atender sua exigência de correção, que, de forma diferente do que a
do discurso prático geral, contém o reconhecimento da qualidade
obrigatória da legislação.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 241
2.4 Argumentação dogmática
2.4.1 Rumo a um conceito de dogmática jurídica
A fim de descobrir a natureza dos argumentos dogmáticos e o papel
que representam no discurso jurídico, é necessário saber o que se
entende por "dogmática jurídica" ou "dogmática legal". Isso está
longe de estar claro. Por certo há um número crescente de publica-
ções sobre este assunto, mas uma teoria geralmente aceita de dog-
mática jurídica ainda não está à vista.
Se seguirmos a terminologia predominante entre os juristas, en-
tão "dogmática jurídica" ou "dogmática legal" é aceito como signi-
ficando ciência jurídica no sentido mais estreito e apropriado do
termo,102 do que é realmente perseguido por eles. 103 Essa ciência ju-
rídica, no sentido mais estreito e apropriado, é uma mistura de ao
menos três atividades: (1) aquela de descrever a lei em vigor, (2)
aquela de sujeitá-la à uma análise conceituai e sistemática e (3)
aquela de elaborar propostas sobre a solução própria do problema
jurídico. Como fica claro a partir disso, a dogmática jurídica é uma
'disciplina multidimensional' .104
Correspondendo às três atividades acima é possível distinguir três
dimensões: descritiva-empírica, lógica-analítica, e normativa-práti-
ca. 105 Há diferentes modos de agir dentro de cada uma dessas di-
mensões. No contexto da dimensão descritivo-empírica é possível
distinguir, em particular, a descrição e o prognóstico da prática nos
tribunais e a determinação da real vontade do legislador. 106 A di-
mensão lógico-analítica inclui tanto a análise de conceitos legais
quanto a investigação das relações lógicas entre várias normas e
princípios. Finalmente, a dimensão normativa-prática é perseguida
por aqueles que fazem propostas para a interpretação de uma nor-
ma, ou para uma nova norma ou instituição e as justificam ou por
aqueles que criticam uma decisão na lei com base em deficiências
práticas e elaboram uma contraproposta. Existem numerosas rela-
ções entre essas dimensões. Assim, a descrição da lei em vigor
pressupõe um aparato conceituai particular. A análise lógica da lei
em vigor não é possível na ausência de uma descrição dela, e a fim
de elaborar propostas sobre normas e decisões, é necessário ter co-
nhecimento concreto sobre a ordem jurídica, visto que as propostas
precisam se enquadrar na ordem jurídica como ela existe.
O gravame do propósito da dogmática jurídica pode ser diver-
samente distribuído entre e dentro dessas dimensões. A distribui-
242 • ROBERT ALEXY
ção da atenção entre elas depende dos interesses práticos do
dogmático, da sua formação, das suas assunções sobre a teoria ju-
rídica e as peculiaridades da área jurídica que está sendo exami-
nada. Assim, alguém que escreve um comentário jurídico sobre a
vontade dos praticantes, acima de tudo, se concentrará na descri-
ção da prática corrente dos tribunais, ao passo que alguém que
comece uma nova investigação do conceito da 'declaração de in-
tenção' muito provavelmente dará ênfase particular às considera-
ções analíticas. Para alguém que somente a vontade do legislador
constitui a lei no sentido estrito, os argumentos práticos gerais re-
presentarão um papel bem diferente do que para a pessoa cuja
concepção da lei seja primeira e principalmente a ordenação raci-
onal da coexistência humana.
Ao lado desse conceito bastante amplo de dogmática jurídica
como abrangendo o campo total da ciência jurídica em seu sentido
mais estreito e próprio, um número de conceitos mais restritos tam-
bém pode ser encontrado. De particular interesse aqui são os con-
ceitos mais estreitos que podem ser caracterizados por expressões
com 'conceituaI', 'lógico' e 'sistemático'. \07 No caminho de carac-
terísticas talvez mais coloridas desses conceitos mais estreitos de
dogmática, cruzamos com expressões como "a matemática social da
dogmática jurídica" ou "o aparato da argumentação agraciado com
absoluta logicalidade."108
A dogmática como matemática social foi perseguida em sua for-
ma mais pura na jurisprudência conceituaI do Século XIX. Os se-
guintes comentários de Windscheid são típicos do seu tipo: "Quan-
do a interpretação completou sua tarefa resta a questão do desen-
volvimento desses conceitos que estão contidos nas proposições
jurídicas geradas pela interpretação. O pensamento atual da afirma-
ção legal também se apresenta em conceitos, isto é, em combinação
de 'elementos de pensamento'; trata-se de uma questão de decom-
por os conceitos em suas partes constituintes e de esclarecer os ele-
mentos de pensamento nelas contidos. É possível percorrer um ca-
minho mais curto ou mais comprido nessa operação, pois os ele-
mentos descobertos podem eles mesmos ser mostrados como com-
postos de elementos mais simples, e assim por diante. A ciência
jurídica modema tem uma decidida tendência a ir tão longe quanto
possível na decomposição dos conceitos. E esse é o seu mérito. Pois,
de fato, não só um entendimento perfeito da lei mas também uma
certeza em sua aplicação dependem ambos de uma exaustiva com-
preensão do conteúdo dos conceitos contidos nas proposições jurí-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 243
dicas ... a decisão é o resultado de um cálculo no qual os conceitos
jurídicos são os fatores; quanto mais determinante o valor desses
fatores, tanto mais certos os resultados dos cálculos serão. É ime-
diatamente óbvio que o verdadeiro sistema de direitos, a interligação
de suas proposições, só pode ser revelada por um completo entendi-
mento dos conceitos jurídicos.109
Existem, então, três tarefas para a dogmática: (1) análise lógica
dos conceitos jurídicos, (2) unificação dessa análise num sistema e
(3) aplicação dos resultados desta análise para justificar decisões
jurídicas.
Desde a época de Jhering, esse sistema de dogmática jurídica tem
sido alvo de muitas críticas. 110 A objeção mais importante é funda-
mentada na impossibilidade de obter nova conclusão normativa usan-
do somente os métodos da análise lógica e da inferência lógica.
Usando a análise conceituaI de um modo aparentemente lógico de
justificar decisões e normas que não podem ser diretamente extraí-
das da lei, portanto, significa comentar por cima as premissas nor-
mativas necessárias para uma justificação que seja conclusiva de um
modo verdadeiramente lógico. Isso é o que Jhering tem em mente
quando corre contra o 'culto da lógica que visa transformar a juris-
prudência em matemática da lei'. III
O fato de que a lei subjetivamente válida para a análise lógica
não seja suficiente em si e por si mesma para justificar normas e
decisões de nenhum modo vincula, entretanto, que a aplicação de
argumentos conceituais-sistemáticos seja desnecessária para ou até
mesmo nociva para a argumentação jurídica. É muito mais provável
que a aplicação dos argumentos conceituais sistemáticos seja neces-
sária e racional em conjunto com outros argumentos, em particular
aqueles da argumentação prática geral. É uma das mais importante,
embora mais complicadas tarefas de uma teoria do discurso jurídico
discernir ambos os limites e usos justificáveis da argumentação
conceituaI sistemática. À luz das idéias apresentadas neste livro, nem
a aplicação do conceito mais amplo da dogmática jurídica indicada
acima, nem os conceitos mais estreitos mencionados depois parece-
rão apropriados. Se fôssemos usar o conceito mais amplo que inclui
as atividades de descrever normas, bem como aquelas de analisar e
propô-las, então cada argumento que ocorresse no discurso jurídico
seria um argumento dogmático. Por outro lado, seria estrito demais
conceber a dogmática como confinada à análise lógica das normas
jurídicas. Assim confinados, os argumentos dogmáticos teriam pou-
co com que contribuir para a justificação de afirmações normativas.
244 • ROBERT ALEXY
A fim de determinar em que ponto entre esses dois extremos seria
correto estabelecer-se para um conceito de dogmática jurídica ade-
quado para a definição do conceito de argumento dogmático, seria
útil perguntar que condições tal conceito terá de satisfazer. Podem
ser afirmadas cinco condições:
(1) Visto que se supõe que a dogmática jurídica providencia uma
base para os argumentos, é desejável no presente contexto to-
mar o termo 'dogmática jurídica' como contendo agregações não
de atividades, mas de proposições. 1I2
(2) Estas proposições se relacionam com as normas atuadas e com
a lei casual, \13 mas não são idênticas com a descrição de nor-
mas ou de regras ou rationes decidendi afirmadas nas decisões
judiciais. No caso anterior, a dogmática nada mais seria do que
um registro de codificações; no último seria exaurido pelas com-
pilações de precedentes. Isso naturalmente não significa que as
proposições na dogmática jurídica nada tenham que ver com
regras judiciais ou rationes decidendi. Os tribunais podem to-
mar proposições dogmáticas e participar do desenvolvimento da
dogmática.
(3) As proposições da dogmática jurídica formam um todo coeren-
temente inter-relacionado. Como esse inter-relacionamento é
formado não é fácil de determinar. Três pontos podem ser
enfatizados: (a) as proposições podem não se contradizer uma à
outra, (b) os mesmos conceitos jurídicos ocorrem em formula-
ções de diferentes proposições e (c) até o ponto em que contêm
os mesmos conceitos jurídicos há o escopo de relações de
inferência entre eles, com base nesses conceitos.11 4 Naturalmen-
te, esta lista só chama a atenção para alguma particularidade de
relações elementarmente formais.
(4) Em qualquer peça de dogmática jurídica, as proposições são
compostas, justificadas, e testadas no contexto de uma ciência
jurídica intitucionalmente organizada. Essa característica, fun-
damentada na pragmática da proposições da dogmática jurídi-
ca, esclarece o que é provavelmente a mais importante diferen-
ça entre dogmática e proposições gerais práticas. O fato de a
dogmática ser institucionalmente organizada dá origem a am-
pliação muito considerável da discussão a respeito de sua es-
cala de tempo e de sua matéria tema. No que se refere à essa
escala de tempo, as conclusões de discussões passadas podem
ser retomadas, testadas contra as experiências, e, assim, ser re-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 245
jeitadas ou mantidas. No que se refere à matéria tema, os efei-
tos de uma solução podem ser testados por referência às solu-
ções de outras questões. Além disso, a institucionalização sig-
nifica que para dados períodos de tempo um cerne básico de
afirmações ficam mais ou menos sem disputas. Isso torna a
discussão dos pontos discutíveis mais fácil. As vantagens da
institucionalização serão discutidas depois na discussão sobre
a função da dogmática.
(5) A dogmática jurídica tem conteúdo normativo. Suas proposi-
ções podem ser adiantadas como argumentos para decidir ques-
tões que não podem ser respondidas por referência a apenas ar-
gumentos empíricos.
Juntando-se as exigências listadas nessas cinco condições ofere-
ce a seguinte definição: A dogmática jurídica é (1) uma classe de
proposições que (2) se relacionam com normas atuadas e lei casual
mas não são idênticas à descrição das mesmas, e (3) estão em al-
gum inter-relacionamento mútuo coerente, (4) são compostas e dis-
cutidas no contexto de uma ciência jurídica institucionalmente or-
ganizada e (5) tem conteúdo normativo. Esta definição deixa um
número de perguntas abertas. Provavelmente a mais importante
questão sem resposta seja sobre o tipo de proposições que devem
ser consideradas como pertencentes à dogmática jurídica.
2.4.2 As proposições da dogmática jurídica
Só uma classificação rudimentar pode ser apresentada aqui. Uma
análise detalhada e metodologicamente atualizada das proposições
que ocorrem nas várias dogmáticas, até onde podemos ver, ainda
não foi apresentada até agora. A classificação oferecida aqui, por-
tanto, é uma tentativa dessa natureza. Entretanto, será suficiente no
contexto da investigação limitada feita aqui falar sobre o papel dos
argumentos dogmáticos no discurso jurídico.
(l) As definições de conceitos jurídicos autênticos,115 usando as
palavras de Radbruch, tradicionalmente ficam no centro da dog-
mática. Exemplos clássicos de conceitos jurídicos autênticos são
aqueles dos contratos, dos atos administrativos, e da autodefe-
sa. O conteúdo desses conceitos depende das normas que re-
gem o modo como os contratos vêm à existência, a operação
dos atos administrativos e a solidez jurídica de um apelo de
246 • ROBERT ALEXY
autodefesa. Se não houvesse esses meios, esses conceitos não
significariam nada. 116 Assim sendo, esse conceitos não se refe-
rem aos fatos brutos, para usar uma expressão de Searle,1I7 po-
rém muito mais aos fatos institucionais, aos fatos que como uma
vitória num jogo de xadrez, por exemplo, somente existem dada
a existência das regras correspondentes. 1I8 Este relacionamento
de conceitos jurídicos autênticos com as normas jurídicas tam-
bém deixa claro que uma proposta para mudar um desses con-
ceitos abrange uma proposta para mudar as normas às quais se
referem, e que nenhuma que designe um estado específico de
coisas inclui esse estado de coisas sob as normas que constitu-
em o conceito. É nesse sentido que as definições de conceitos
jurídicos autênticos têm conteúdo normativo.
(2) Enquanto não há dúvida de que as definições dos conceitos
jurídicos autênticos pertencem às proposições da dogmática ju-
rídica, isso é menos certo a respeito das definições de outros
conceitos que ocorrem nas normas jurídicas. Esse conceitos
incluem aqueles como: 'ao realizar uma peiformance' no pará-
grafo 831, seção 1, sentença 1 do Código Criminal Alemão,
"traiçoeiro" no parágrafo 211 do Código Criminal Alemão e
'área coerentemente elaborada' no parágrafo 34 do Código Fe-
deral de Construção da Alemanha. 1I9 Poderíamos adotar o pon-
to de vista de que as definições desses conceitos devem ser in-
cluídas nas interpretações e não na dogmática ajustada ao trata-
mento conceituaI-sistemático da lei válida. No entanto, essa
separação entre interpretação e dogmática não seria consistente
com o que se entende por dogmática atualmente. Definições de
conceitos como aqueles citados representam uma parte consi-
derável nisso, muitas vezes com o título eufemístico de 'teoria'.
As quatro teorias tradicionais sobre o conceito de 'levar embo-
ra' no parágrafo 242, seção 1 do Código Criminal Alemão se-
rão citadas como um exemplo: as teorias de apprehensio (ato
de agarrar), contrectatio (ato de lidar), ablatio (arrebatar) e illatio
(trazer para). 120 Por outro lado, não gostaríamos de dizer que toda
regra proposta ou aplicada do uso da linguagem na interpreta-
ção de uma norma é uma proposição que pertence apropriada-
mente à dogmática jurídica. Se quiséssemos fazer isso então a
formulação de inúmeras regras do uso da linguagem aplicadas
ou pressupostas na justificação de julgamentos jurídicos teriam
de ser vistas também como proposições dogmáticas. Isso escla-
rece o problema que surge com cada vez mais intensidade na
discussão de mais proposições dogmáticas, isto é, em muitos
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 247
casos as características semânticas de uma proposição falham
em deixar claro se se trata ou não de uma proposição perten-
cente à dogmática. Diante desse critério pragmático citado aci-
ma é significativo que essa proposição é uma proposição da
dogmática, se for apresentada, aceita, ou ao menos discutida no
contexto de uma ciência jurídica institucionalmente organiza-
da. As quatro definições do conceito de levar embora, segundo
isso, são sem dúvida proposições da dogmática; uma regra em-
pregada pela primeira vez numa corte interpretando uma nova
norma não é. Isso, naturalmente, não significa que uma propo-
sição perca seu caráter de proposição dogmática sempre que for
usada num tribunal no processo de justificação. Nesse caso, o
tribunal está usando uma proposição dogmática. É precisamen-
te a fim de sermos capazes de analisar essas aplicações que há
necessidade de uma concepção a mais exata possível do con-
ceito de proposição dogmática.
(3) A demarcação de proposições dogmáticas não-dogmáticas se
toma ainda mais difícil com respeito às proposições que ex-
pressam uma norma que carece de qualquer pedigree estatutá-
rio. Não resta dúvida de que essas normas que não podem ser
extraídas do estatuto legal também são discutidas como propo-
sições da dogmática. Basta mencionar a proposta de Staub para
a instituição da violação positiva do contrato. 121 Outra vez o
critério da demarcação aqui está acima de toda pragmática em
questão. Depende de se a proposição em questão é aceita ou ao
menos está sendo discutida no contexto de uma ciência jurídi-
ca. Até esse ponto, Rottleuthner está se movendo na direção
correta, com o seguinte comentário crítico: "Proposições
dogmáticas são aquelas que a maioria dos advogados conside-
ram corretas."122 Ele simplesmente vai longe demais ao igualar
o conceito de dogmática com o da opinião predominante. 123 Para
que uma proposição seja considerada dogmática, não é neces-
sário que a maioria dos advogados a considere correta, mas
apenas que considere que pertence à dogmática.
O escrutínio empírico da opinião dos advogados naturalmente é
apenas um meio de descobrir se um proposição é dogmática. Muito
se pode dizer sobre a possibilidade de propor critérios que os cien-
tistas jurídicos possam ser levados a pressupor. Um importante cri-
tério negativo (certamente não válido sem exceções) parece ser aque-
le de que a proposição em questão não tenha de contradizer qual-
quer norma válida. Um dos critérios positivos mais importantes é
248 • ROBERT ALEXY
que há argumentos disponíveis a favor da proposição. q~e ~~de ser
apoiada pela referência a outras normas ou a proposlçoes Ja reco-
nhecidas como dogmáticas. Um outro critério positivo parece ser o
de que a proposição em questão pode ser articulada em linguagem
técnica jurídica. Seria desejável, embora não possível no present~
contexto, investigar esses tipos de critério mais detalhadamente. E
claro que eles são relativamente mal definidos. Portanto, o critério
negativo citado não se sustém sem exceções. Num amplo espectro
de casos ele depende, portanto, das convicções realmente existentes
dos cientistas jurídicos sobre se uma proposição é aceita como dog-
mática. 124 Isso também vale para as duas classes restantes de propo-
sições dogmáticas a serem introduzidas abaixo.
(4) Uma outra categoria de proposições dogmáticas consiste nas
descrições e designações de estados de coisas cujo estabeleci-
mento, término, ou preservação é suposto ser o propósito de
normas individuais ou de grupos de normas bem como determi-
nações de relações prioritárias entre esses estados de coisas. 125
(5) A formulação de princípios forma uma classe final. Princípios
são proposições normativas de um tão alto nível de generalida-
de que podem via de regra não ser aplicados sem o acréscimo
de outras premissas normativas e, habitualmente, são sujeitos
às limitações por conta de outros princípios.1 26 Em vez de se-
rem introduzidos na discussão como proposições normativas, os
princípios também podem ser introduzidos como descrições de
estados de coisas em que são considerados bons. 127
Uma classificação das proposições da dogmática, contudo, ainda
não é uma teoria da dogmática. Por outro lado, uma tal teoria pressu-
põe análise da linguagem da dogmática se não quiser representar
maio caráter da dogmática como atividade lingüística. Um primei-
ro passo para essa análise é uma classificação do tipo empreendido
acima.
Outros componentes de uma teoria da aogmática são uma análi-
se da aplicação das proposições da dogmática nas justificações e uma
investigação da justificação e exame das proposições da dogmática
bem como uma teoria da função da dogmática. De acordo com isso,
quatro partes podem ser distinguidas numa teoria adequada da dog-
mática: uma teoria (l) da linguagem da dogmática, (2) da aplicação
das proposições da dogmática, (3) da justificação dessas proposi-
ções e (4) da função da dogmática.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 249
2.4.3 A aplicação das proposições da dogmática
Há casos de aplicação das proposições da dogmática em que as pro-
posições a serem justificadas seguem dessas proposições dogmáticas
juntamente com apenas proposições empíricas, ou por adição de
formulações da normas jurídicas positivas. Também há casos em que
outras premissas normativas são necessárias. No primeiro caso, é
possível falar de uma justificação dogmática pura, no segundo de
uma justificação dogmática impura. No caso da justificação dog-
mática impura, há necessidade de argumentos práticos gerais em
adição aos argumentos dogmáticos.
Além disso, as proposições dogmáticas podem ser usadas sem
serem elas mesmas justificadas além. Mas também é possível usá-
las numa justificação e apresentar mais argumentos a seu favor ao
mesmo tempo. O primeiro caso pode ser chamado de não-justifica-
tivo e o segundo de uma aplicação justificativa das proposições da
dogmática.
A aplicação não justificativa ocorre acima de tudo quando uma
proposição dogmática não é geralmente disputada, isto é, está de
acordo com a opinião predominante. Este não é necessariamente um
sinal de uma atitude destituída de crítica. Como mostraremos abai-
xo, há razões racionais para considerar a aplicação não justificativa
como obrigatória até certo ponto. Ela até mesmo é necessária em
trabalhos de dogmática crítica. Nenhuma dogmática pode justificar
todas as proposições dogmáticas em que a pessoa se apóia na dis-
cussão de um determinado problema. Não haveria fim nesse pro-
cesso. Esse é um corolário da proposição geral de que ninguém pode
simultaneamente justificar tudo.
2.4.4 A justificação e o exame de proposições dogmáticas
As proposições dogmáticas não podem ser logicamente inferidas quer
das formulações das normas jurídicas cuja validade é para ser pressu-
posta por si mesma, quer das afirmações empíricas. Se o primeiro
caso fosse possível elas não teriam conteúdo normativo acima e além
daquele das normas válidas; nada poderia ser justificado por meio
delas que também não pudesse ser justificado por meio das normas
válidas. Se fossem deriváveis apenas das afirmações empíricas, elas
não teriam conteúdo normativo também. Isso não significa que nor-
mas válidas e fatos não tenham um papel a representar na justifica-
ção de proposições dogmáticas, acontece exatamente o contrário. Mas
mostra que nenhuma é suficiente por si mesma.

250 • ROBERT ALEXY
Por outro lado, é possível usar proposições dogmáticas na justi-
ficação de outras proposições dogmáticas. Entretanto, estar por sua
vez, também precisariam ser justificadas, e assim por diante. Em
algum ponto, as proposições dogmáticas s esgotariam e seriam ne-
cessários outros argumentos. Como as proposições dogmáticas têm
conteúdo normativo esses outros argumentos só poderiam ser argu-
mentos práticos gerais.
É preciso fazer uma distinção entre a justificação e o exame de
proposições dogmáticas. 128 A justificação ocorre quando uma pro-
posição é derivada de outras proposições; o exame ocorre quando
se pergunta se as proposições deriváveis de uma proposição por si
mesma, ou juntamente com outras proposições são aceitáveis. Am-
bos, o exame e a justificação de proposições dogmáticas levam às
proposições gerais práticas, porque as proposições que são aplica-
das na refutação de proposições dogmáticas não podem, como ocorre
no caso de proposições usadas na justificação, por sua vez, sempre
ser proposições dogmáticas. As proposições práticas gerais são,
portanto, a base de ambos, a justificação e o exame de proposições
dogmáticas.
Toda proposição que tem conteúdo normativo é candidata à jus-
tificação por meio de proposições práticas gerais. A característica
especial das proposições dogmáticas consiste no fato de que elas
podem ser sistematicamente examinadas. Dois modos de exame sis-
temático podem ser distinguidos. O primeiro se refere às relações
lógicas entre as proposições a serem examinadas e as proposições
dogmáticas remanescentes, bem como às formulações de normas
jurídicas pressupostamente válidas (exame sistemático no sentido
mais estrito). O segundo modo se refere ao relacionamento a ser
julgado do ponto de vista prático geral daquelas proposições nor-
mativas singulares que são justificáveis com a ajuda de proposições
dogmáticas que estão sendo examinadas, as proposições normativas
singulares justificáveis com a ajuda das proposições dogmáticas
remanescentes e a formulação de normas legais respectivamente
(exame sistemático no sentido mais amplo).
O mais importante critério de exame sistemático no sentido mais
estreito é se a proposição sob escrutínio se encaixa sem contradi-
ções na classe das proposições dogmáticas já aceitas e das normas
jurídicas válidas. 129 Naturalmente é possível que quando as proposi-
ções dogmáticas em questão contradizem outras proposições
dogmáticas, estas últimas proposições em vez das que estão sendo
examinadas serão abandonadas.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 251
No caso do exame sistemático no sentido mais amplo trata-se da
questão de se essas decisões ou proposições normativas singulares
que são justificáveis com a ajuda da proposição dogmática sob es-
crutínio podem ser justificadas segundo as regras do discurso práti-
co geral relativas a esses proposições normativas singulares que são
justificáveis com a ajuda de todas as outras proposições dogmáticas,
juntamente com as formulações de normas jurídicas. Esse exame
pode ter a seguinte forma: existe uma escolha a ser feita entre as
proposições dogmáticas SI e S2' É possível justificar a proposição
normativa singular N, com a ajuda de SI' juntamente com uma classe
de outras premissas já reconhecidas de vários tipos que não devem
ser aband.onadas; o mesmo vale para N2 com a ajuda de S2' Toma-
dos por SI, tanto N I quanto N2 são discursivamente possíveis.1 30 Os
participa~tes da discussão estão inclinados a favor de N . Mas ago-
I
ra transpira, entretanto, que uma proposição previamente aceita S
leva a N3 e que N3 é consistente com N2, mas não com N I. 'Nã~
consistente' aqui significa que na opinião dos que estão discutindo
não seria justificável pronunciar N I, por razões práticas gerais, como
uma decisão num caso e não pronunciar N3 como uma decisão em
outro caso. Nessa situação os participantes do discurso precisam, se
quiserem continuar a aderir a S3' abandonar N I e assim, a proposi-
ção dogmática SI' embora tomadas por si mesmas, N I em vez de N2
seriam favorecidos por eles. Este exemplo mostra o modo pelo qual
a base da prática geral da tomada de decisão é ampliada pela dog-
mática. O resultado de um caso pode ser comparado com aqueles
de muitos outros.
A dogmática jurídica toma assim possível algo como 'controle
de consistência' de duas maneiras. Com respeito ao exame sistemá-
tico no sentido mais estrito, é possível perguntar se as proposições
dogmáticas e as formulações de normas jurídicas são logicamente
consistentes umas com as outras e, com respeito ao sentido mais
amplo, se as decisões justificáveis com a ajuda de proposições
dogmáticas e normas legais são consistentes umas com as outras de
uma perspectiva prática geral. 131
Atender aos requisitos do exame sistemático no sentido mais
estreito é apenas uma condição necessária e não uma condição su-
ficiente para a aceitabilidade de uma proposição dogmática. Para isso
é necessário que possa suportar um exame sistemático no sentido
mais amplo. Isso acontece quando alguém é capaz de dar uma jus-
tificação prática geral para as decisões suportáveis com a ajuda de
todas as outras proposições dogmáticas e a formulação de normas
jurídicas. Naturalmente, a argumentação dogmática não pode ser
252 • ROBERT ALEXY
reduzida a argumentação prática geral, mas a argumentação prática
geral forma a pedra angular do processo de prova e com isso, a base
da argumentação dogmática.
É precisamente este ponto que é enfatizado por um número grande
de escritores contemporâneos. Esser, por exemplo, observa que a
argumentação dogmática é ' uma abreviação do argumento da "jus-
tiça contente" consensualmente aceita de uma proposta para a reso-
lução do conflito. '132 Um argumento dogmático só pode funcionar
133
em virtude da 'racionalidade' do conteúdo original do dogma. Não
pode continuar sendo um tema proibido que toda decisão 'dogmáti-
ca' se apóie em julgamentos pré-dogmáticos que em última análise
a justifique. 134 Wieacker acentua que os argumentos da dogmática
"ao menos nas sociedades modernas ... [são] justificados por meio
da persuasão e de 'argumentaçoes - , e d os resu ltad os ofereCl.d os. "135
Segundo Simitis, é necessário "arriscar a justificação argumentativa"
136
dos resultados das construções dogmáticas.
O fato de a dogmática depender da argumentação prática geral
significa que as proposições da dogmática de forma nenhuma são
irrefutáveis. Elas não são dogmas no sentido convencional. I37 Se-
·,
gundo Popper, Esser adequadamente e as c h ama d e h lpoteses 138'f'or-
mulas tentativas. 139 Bachof fala da 'natureza provisional da verdade
dos dogmas jurídicos' ,140 Meyer-Cording de 'proposta pragmática
de solução' .141 Mesmo depois de aceitar tal proposta 'a conversa
dogmática ... pode começar de novo.'142
O que foi dito com respeito à justificação e ao exame de propo-
sições dogmáticas pode ser resumido nas seguintes regras:
(J .10) Toda proposição dogmática tem de ser justificada com o re-
curso de ao menos um argumento prático geral sempre que
estiver sujeita à dúvida.
(J .11) Toda proposição dogmática tem de ser capaz de passar num
exame sistemático tanto no sentido mais estreito quanto no
sentido mais amplo.
2.4.5 As funções da dogmática
Na verdade, até o ponto em que as proposições dogmáticas não se-
guem logicamente das formulações de normas válidas juntamente
com afirmações empíricas, elas só podem, em última análise, ser
justificadas por argumentos práticos gerais; surge a questão se e até
que ponto a argumentação dogmática faz sentido ou é mais necessária
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 253
do que a argumentação prática geral. Acaso não há algo a dizer sobre
o ponto de vista de que nas justificações jurídicas, a parte das nor-
mas jurídicas, das afirmações empíricas e de algumas formas de
argumentos que servem para a aplicação dessas normas, só os argu-
mentos práticos gerais são de importância? A fim de responder essa
pergunta, as funções da dogmática jurídica, j~ mencionadas en
passant, serão examinadas um pouco mais sistematicamente. Ao
menós seis funções de valor positivo podem ser distinguidas: (1) a
função de estabilização, (2) a função de desenvolvimento, (3) a fun-
ção de redução do encargo, (4) a função técnica, (5) a função de
controle e (6) a função heurística.
( I) A função de estabilização é realizada pelo fato de que soluções
particulares para questões prática podem ser retidas e assim
reproduzidas quando requerido 143 com a ajuda das proposições
dogmáticas. 144 Isto é possível porque a dogmática jurídica é parte
de um estabelecimento institucional. Por causa disso, certos
modos de decidir podem ser fixos por bastante tempo. Esse ponto
é de considerável importância à luz do longo alcance das possi-
bilidades discursivas. Se for para reabrirmos uma discussão a
qualquer tempo, a possibilidade surgiria de que - sem violar as
regras do discurso prático geral e jurídico - poderíamos chegar
a diferentes resultados. Isto estaria em contradição com o prin-
cípio da universalizabilidade e, assim, de um aspecto elementar
do princípio da justiça. 145 A dogmatização da lei ou algo equi-
valente do ponto de vista da função de estabilização é, portanto,
requerido pelos princípios práticos gerais.
No entanto, isso não significa que uma vez aceita uma proposi-
ção dogmática precisa ser estritamente retida por um período ilimi-
tado. Mas exclui o simples abandono sem nenhuma razão. Não bas-
ta que deva haver igualmente boas razões a favor de uma nova so-
lução como para a que deve ser preterida. A razão para a nova so-
lução tem de ser suficientemente forte para justificar não só a nova
solução, mas também o rompimento da tradição. O princípio da
inércia de Perelman portanto sem mantém. 146 Quem apresentar uma
nova solução fica com o ônus da prova. 147
Isso mostra que o efeito de estabilização da dogmática jurídica
não deve ser superestimado. Ele não só é limitado pelo fato de que
as proposições dogmáticas previamente aceitas podem ser rejeita-
das ou revisadas. Muitas justificações requerem proposições práti-
cas gerais em adição às dogmáticas (nesses casos temos as justifica-
254 • ROBERT ALEXY
ções dogmáticas impuras). Visto ser freqüente o caso de que algu-
mas proposições práticas gerais serem discursivamente possíveis,
resultados bem diferentes podem muitas
vezes ser justificados com o recurso de exatamente as mesmas
proposições dogmáticas. Luhmann está aludindo a tudo isso quan-
do afirma que 'a função da dogmática [está] ... não em por empeci-
lhos na nossa mente mas, bem ao contrário, em estimular a liberda-
de ao lidar com experiências e textos' .148 Esse com certeza é um
ponto sólido. Entretanto, seria um erro subestimar o efeito
estabilizador engendrado pelo princípio da inércia com respeito às
proposições dogmáticas previamente aceitas porque a liberdade está
indubitavelmente presente também na argumentação dogmática.
(2) Afunção de desenvolvimento está 'intimamente relacionada com
a da estabilização. A intitucionalização da dogmática, envolven-
do a expansão da discussão jurídica quanto a tempo, tópicos e
pessoas, toma possível diferenciar as proposições dogmáticas
com um grau consideravelmente maior, e desenvolver modos
de examiná-las tais como não seriam possíveis em discussões
ad hoc. Isso toma possível algo como um progresso de desen-
volvimento na dogmática. Naturalmente, o progresso da dog-
mática é um assunto muito mais complexo do que o das ciên-
cias empíricas. 149 Ele não depende só da atividade de cientistas
jurídicos mas, além disto, de um grau considerável de atividade
da legislação e das mudanças nas idéias evolutivas predominan-
tes na sociedade. Isso, entretanto, não descarta o fato de que o
progresso é possível na dogmática jurídica. ISO A possibilidade
desse progresso é um forte argumento a favor do caráter cientí-
.fico da dogmática jurídica.
(3) É possível a justificação dogmática adotar, ao menos provisori-
amente, itens que foram previamente examinados e aceitos. Isso
reduz o encargo do processo justificativo, a ponto de na ausên-
cia de alguns motivos especiais, novo exame ser desnecessário.
Podemos ser isentos de discutir de novo toda questão de valor
em cada caso. Essa função redutora de encargo,151 não só é
indispensável para o trabalho do tribunal que ocorra sob limites
de tempo, mas também de importância para a discussão jurídica
científica. Também nessa esfera - como em todas as esferas -
é impossível discutir tudo de novo em todos os casos.
o valor da função redutora de encargo depende do grau de adi-
antamento obtido numa série de variáveis tais como simplicidade,
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 255
precisão, riqueza, e confirmação dos dogmas em questão. Até agora
a experiência mostrou que o problema central da dogmática jurídica
consiste no fato de que esses valores não podem satisfatoriamente
ser trazidos à realização conjunta. Se fossem, seria possível que
houvesse sistemas de dogmática jurídica dos quais soluções convin-
centes poderiam ser deduzidas em todo caso possível num determi-
nado campo da lei.
Visto que não é possível, a função redutora de encargo tem im-
portância limitada. Muitas vezes é necessário fazer uma escolha entre
princípios alternativos da dogmática, chegando à decisão num caso
individual, e essa escolha por sua vez tem de ser justificada.
Além do mais, freqüentemente é necessário rejeitar princípios
aceitos até o momento e muitas vezes acontece que os princípios
práticos gerais, bem como os princípios dogmáticos são necessários
para a justificação de uma decisão.
Portanto, na verdade, é preciso admitir que a dogmática pode não
só ter o efeito de reduzir o encargo, mas também de agravá-Io. 152
Luhmann enfatiza o seguinte: "As dificuldades da tomada de deci-
são são assim compostas - não diminuídas! - pela elaboração
conceituaI da lei, - ou antes, as possibilidades de tomar a tomada
de decisão mais difícil são aumentadas."153 Contudo, esse é apenas
um aspecto. Por outro lado, dificilmente se pode duvidar que há
proposições dogmáticas como, por exemplo, definições de concei-
tos juridicamente relevantes que sejam suficientemente precisos e
geralmente reconhecidos de modo a tomar a tomada de decisão mais
fácil na medida em que parece não apresentar problemas além do
ponto de que os fatos têm de ser estabelecidos. Nesses casos ordi-
nários a função redutora do encargo consiste precisamente no fatos
que os princípios dogmáticos não apresentam problemas. 154
O efeito redutor de encargo obtido em casos medianos têm é claro
de ser pagos para dar origem às dificuldades nos casos limítrofes
que não surgiriam na ausência da dogmática. A questão de que se
vale a pena pagar esse preço não pode ser respondida unicamente
com referência às vantagens da redução do encargo em casos fá~
ceis, mas requer, além disso, referência a outros efeitos também
oferecidos pela dogmática. No entanto, o fato de que a dogmática
pode levar às questões que não surgiriam na sua ausência, como será
mostrado, de modo nenhum deve ser visto apenas como uma des-
vantagem.
(4) Além disso, a função técnica é de importância considerável.
256 • ROBERT ALEXY
A fim de ter uma visão geral da totalidade ou então do mais amplo
reino possível do ... significado de normas jurídicas concretas, é ne-
cessário elaborar alguns conceitos básicos, formas de afirmações,
instituições jurídicas, e assim por diante, porque a única coisa que
pode prover uma visão rápida é a apresentação das normas da lei
que tenham sido simplificadas desta maneira, que tenham um cará-
ter sistemático e unitário e que se enquadrem na relação reciproca-
mente condicional que subsiste entre as normas. 155
Dessa maneira a dogmática exerce uma função informativa,'56
melhorando o 'ensino' e a 'aprendizagem' da lei '57 e, assim, pelo
mesmo critério o seu aperfeiçoamento a ser estabelecido.158 Nessa
conexão Podlech chama atenção para a lei sobre as conseqüências
da guerra - por exemplo regras jurídicas sobre a equalização dos
resultantes encargos e reparações da guerra e as provisões do ato
131 (Alemanha) do qual nenhuma elaboração dogmática nunca real-
mente aconteceu e que, portanto, 'só pode ser dominado casuistica-
mente por praticantes especialistas.' 159
Pode-se, é claro, lançar dúvida sobre essa função muito didática
da dogmática. Struck mantém o pensamento de que o valor didático
da dogmática jurídica ainda tem de ser claramente provado - e que
essa prova teria de ser nos termos da modema ciência educacional. '6o
Por outro lado, temos de admitir que ao menos um dos meios para
dominar essa área em questão é o de sujeitá-la à análise conceituai
exaustiva.
(5) A função controladora l61 já mencionada é extremamente im-
portante. Como foi explicado acima,162 dois tipos de exame para
verificar a consistência podem ser distinguidos. O exame siste-
mático no sentido mais estreito toma possível controlar a com-
patibilidade lógica das proposições da dogmática e no sentido
mais amplo toma possível examinar a compatibilidade prática
geral de julgamentos justificáveis com o recurso de uma diver-
sidade de proposições dogmáticas. Sendo assim, o estudo da
dogmática jurídica facilita a decisão dos casos não como ins-
tâncias isoladas mas como considerados na luz de toda uma li-
nha de casos já decididos e ainda por decidir. Em igual medida
dão uma maior realidade ao princípio de universabilidade e,
respectivamente, servem aos fins da justiça l63
(6) A única função positiva restante da dogmática a ser menciona-
da aqui é a função heurística. A dogmática contém um grande
alcance de modelos para resolver problemas, distinções e pon-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 257
tos de vista, que não ocorreriam prontamente a alguém começar
sempre de novo. Mesmo que isso não baste para determinar uma
decisão, ainda é uma ajuda real usar esse aparato. Perguntas são
feitas e respostas sugeridas que em outro caso seriam impossí-
veis ou ficariam ocultas à vista. Assim sendo, um sistema de
dogmática jurídica pode ser 'um fecundo ponto de partida para
fazer novas descobertas e conexões, visto que, na mesma ex-
tensão em que concentra e melhora a fertilidade de nosso está-
gio de entendimento, adquirido com respeito a certos proble-
mas, se toma um estimulante parta novas descobertas que não
viriam à mente, muito menos adquiririam solidez se a reflexão
fosse confinada a pontos individuais em vez de Ter um caráter
sistemático.' 164
2.4.6 Argumentações dogmáticas e práticas gerais
Os resultados que foram obtidos junto com as limitações que en-
traram no quadro sugerem adotar uma visão instrumental da dog-
mática jurídica. '65 A dogmática jurídica é um instrumento que
pode acarretar resultados inatingíveis unicamente por· meio do dis-
curso prático geral. Algumas destas conquistas, como a da contri-
buição para satisfazer o princípio da universalizabilidade l66 no
contexto das funções de estabilização e controle, são exigências
da razão prática geral; outras, como a função heurística, são dese-
jáveis por razões semelhantes. Assim sendo, a dogmática jurídica
é uma atividade racional.
O caráter racional da aplicação da dogmática jurídica, natural-
mente, é virado de cabeça para baixo assim que não é mais usado
como um 'instrumento para determinação do direito em questões
de razão prática ou moralidade.'167 Esse é particularmente o caso
quando dogmáticas jurídicas são usadas para ocultar as verdadeiras
razões de uma decisão ou para prover programas autônomos para a
tomada de decisões. É indiscutível que essa má aplicação do argu-
mento da dogmática jurídica é possível. A medida em que ocorre é
uma questão para investigação empírica. Que isso aconteça não é
nada notável. Justificação ilusória e pedidos de perguntas (petitio
principii) ocorrem em geral na argumentação prática também. O
ponto de interesse atual é que é tão justo quanto possível que a ar-
gumentação dogmática seja racional quanto a ser enganadora.
A argumentação dogmática é racional enquanto a ligação com a
argumentação prática geral não for perdida de vista. Esse elo não é

258 • ROBERT ALEXY
rompido enquanto as justificações são dadas em casos duvidosos pa~a
as proposições dogmáticas nos argumento dogmáticos. As 'pro~~SI­
ções dogmáticas podem ser aplicadas por sua vez ness~~ JusUf1c~­
ções, porém, como mostramos acima, os argumentos pratIcos gerais
são requeridos como último recurso.
A argumentação dogmática está associada à argumentação práti-
ca geral em outro aspecto ainda. Uma distinção foi feita acima entre
justificações dogmáticas pura e impura. Nas justificações dogmátic~s
puras, a conclusão a ser justificada segue unicamente de proposI-
ções dogmáticas juntamente com formulações de normas válidas e
afirmações empíricas. Nas justificações dogmáticas impuras são
requeridas proposições práticas gerais acima e além disso. Nesses
casos, que são bastante comuns, existe um relacionamento direto
entre dogmática e argumentação geral prática.
Concluindo, a aplicação dos argumentos dogmáticos pode ser
reconhecida como não só contradizendo um dos princípios da teo-
ria do discurso, mas como sendo uma espécie de argumentação
requerida por e no contexto especial do discurso jurídico. A seguin-
te regra então mantém:
(J.12) Sempre que os argumentos dogmáticos forem possíveis eles
devem ser usados.
2.5 O Uso de Precedentes
Uma teoria de argumentação jurídica que deixe de levar em conta a
regra dos precedentes perderia um dos mais característicos aspectos
da argumentação jurídica. Atualmente, mesmo na lei continental
européia, a importância - ao menos a importância de facto - dos
precedentes é reconhecida por todos os lados.' 68 O que é disputado
é sua posição teórica. A disputa se concentra acima de tudo na ques- .
tão de se pelo precedente deve ser acordado o caráter de uma fonte
de lei. '69 Essa questão não pode ser discutida aqui. A discussão se-
guinte será muito mais limitada a duas áreas: (1) o papel a ser atri-
buído à observação do precedente, como é visto do ponto de vista
da teoria do discurso jurídico delineada aqui; e (2) o relacionamen-
to dos argumentos baseados nos precedentes com outros argumen-
tos possíveis do discurso jurídico. Seja lá o que for dito com rela-
ção ao ponto' anterior, tem naturalmente, alguma base no problema
do status do precedente como uma fonte de lei.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 259
2.5.1 A regra sobre o encargo do argumento
As razões básicas para seguir os precedentes é o princípio de uni-
versalizabilidade,'70 a exigência de que tratemos casos iguais de modo
semelhante, o que está por trás da justiça como qualidade formal. 17l
Isso imediatamente revela uma das dificuldades decisivas de seguir
o precedente: dois casos não são sempre totalmente idênticos. Sem-
pre é possível descobrir uma diferença. O problema real então muda
para o problema de determinar que diferenças são relevantes. 172 Antes
de entrar nisso, há outro ponto importante. É possível que um caso
seja exatamente como um caso anterior decidido em todas as cir-
cunstâncias relevantes e, no entanto, se busque uma decisão dife-
rente porque nossa abordagem às circunstâncias foi alterada nesse
meio tempo. Se fôssemos aderir unicamente ao princípio da uni ver-
salizabilidade, essa decisão seria impossível. Portanto, excluir qual-
quer mudança de mente é, entretanto, inconsistente com a exigên-
cia de correção implícita em cada ato de decisão. Por outro lado,
satisfazer a exigência de correção envolve precisamente satisfazer o
princípio da universalizabilidade. Por certo se trata de apenas uma
condição. Uma condição geral é a justificabilidade pelo argumento.
Nesta situação surge a possibilidade de exigir respeito pelo prece-
dente como uma questão de princípio, embora se admita exceções
sujeitas à imposição do argumento do encargo sobre qualquer um
que se proponha fazer uma exceção. 173 Aqui o princípio da inércia
de Perelman é considerado bom, com sua exigência de que uma
decisão só pode ser alterada se boas razões suficientes puderem ser
aduzidas para se fazer isso. '74 Se esse encargo pode ser descartado
num dado caso, naturalmente, só será determinado por referência a
parceiros reais ou imaginários do discurso.
A hipótese considerada até agora foi aquela em que os fatos dig-
nos de nota foram julgados idênticos. Isso precisa ser diferenciado
daqueles casos em que a atenção é atraída para fatos especiais ou
onde a ausência de certos fatos é indicada a favor de fazer uma dis-
tinção quanto à qual deva ser a regra. Nesses casos também será
necessário aceitar o encargo do argumento. 175 A linha divisória en-
tre os casos que ainda são tão semelhantes que existe esse encargo
de argumento e aqueles que chegam ao ponto de ser tão diferentes
que não é mais necessário descartá-los, naturalmente é mal delineada.
Uma doutrina dos precedentes baseada na regra antes menciona-
da, sobre o encargo do argumento tem algumas funções valiosas.
Essas funções em parte correspondem àquelas para o uso dos argu-
mentos dogmáticos. Antes de discuti-las, será apropriado comentar

260 • ROBERT ALEXY
rapidamente o relacionamento entre argumentos dogmáticos e argu-
mentos de precedentes.
O ponto mais importante é este: enquanto por um la~o inúme-
ras afirmações da dogmática jurídica estão diretamente Incorpora-
das aos precedentes, por outro lado os resultados apresentados ju-
dicialmente são assumidos pela dogmática, o que leva a afirmar a
lei como correntemente em vigor. I76 O que é distintivo sobre as dis-
putas jurídicas como uma ciência, em que essa ciência jurídica en-
volva um grau maior de perfeição na elaboração conceituai analí-
tica destas, é que proponha princípios para a solução de casos mes-
mo em avanço para cada um desses casos que cheguem à corte para
decisão, e que possa manter as decisões alternativas como possibi-
lidades. O caráter distinto da tomada de decisões jurídicas quando
está criando precedentes é ser visto acima de tudo contrastando com
o fato de que opiniões judiciais contêm afirmações cujo ponto não
é a comunicação de sugestões mas a performance das ações. Para
adotar a distinção previamente mencionada de Austin, essas afir-
mações têm uma força ilocucionária bem diferente daquela da ci-
ência jurídica. I?? Isso não deve, é claro, vir em detrimento do fato
de que existe um grau considerável de paralelismo, ao menos quan-
to ao conteúdo, entre as proposições da dogmática e as proposições
da lei casual. Na verdade, é por essa razão que muito do que foi
dito sobre a função da dogmática também se aplica à função da
utilização do precedente.
Isso vale principalmente para as funções de estabilização, desen-
volvimento,178 e redução de encargo l ?9. Aqui se deve fazer referên-
cia ao que foi dito acima. Ao assegurar a estabilidade, a prática do
seguinte precedente contribui ao mesmo tempo para a certeza jurí-
dica e a proteção da confiança na tomada de decisão judicial.
A certeza jurídica e a proteção da confiança não são, natural-
mente, seus únicos objetivos. Se fossem, não seria permissível par-
tir do precedente nos limites estabelecidos pelo princípio da inércia.
Do ponto de vista da teoria do discurso a mais importante razão para
a racionalidade da doutrina do precedente que se conforme aos prin-
cípios da universalizabilidade e da inércia é oferecido pelos limites
aos quais o argumento geral prático está sujeito. Como foi explica-
do acima, as r~gras do discurso nem sempre nos permitem achar
uma resposta correta. Muitas vezes resta uma ampla área de possi-
bilidade discursiva. 180 Preencher essa lacuna com soluções incon-
sistentes e mutáveis estaria em contradição com o requerimento da
consistência estabelecido pelo princípio de universalizabilidaade. A
introdução do argumento do encargo a favor do precedente não pode
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 261
ser visto como um erro das regras do discurso, enquanto permane-
cer aberta a possibilidade de rejeitar qualquer máxima de tomada
de decisão reconhecida como errada. Essa limitação do alcance do
que é discursivamente possível conquistada pelo precedente, deve
portanto ser reconhecida como racional. 181 As regras seguintes po-
dem ser assim formuladas como as regras mais gerais para a utiliza-
ção do precedente:
(J.13) Se um precedente pode ser citado a favor ou contra uma de-
cisão ele deve ser citado.
(J.14) Quem desejar partir de um precedente fica com o encargo do
argumento.
Até agora a regra do encargo do argumento tem sido justificada
como uma regra do discurso jurídico. Uma outra questão é se ela
pode ser considerada como 'um princípio de nossa lei positiva' .182
Esta questão toca em outra mencionada acima sobre o status do
precedente como uma \fonte da lei. Uma tentativa de responder a
essa pergunta levaria a um problema geral de posição jurídica das
regras do discurso. Aqui será suficiente simplesmente reconhecer o
problema.
2.5.2 A aplicação do precedente na argumentação jurídica
A extensão do vínculo regido pelo encargo da regra do argumento
depende da quantidade de possibilidades para desviara-se da lei
casual. Aqui não é possível nem mesmo começar apresentar as muitas
teorias que têm sido elaboradas, particularmente na ciência jurídica
anglo-americana. 183 Só alguns pontos serão enfatizados que são de
importância para a questão do relacionamento dos argumentos ba-
seados na lei casual com outros argumentos possíveis do discurso
jurídico.
A aplicação de um precedente implica na aplicação da norma que
subjacente à decisão na lei casual. "A lei casual também é uma lei
de normas. 184 A questão é, o que conta como uma norma a ser ob-
servada do ponto de vista da lei casual. Muitas teorias foram apre-
sentadas para resolver sobre a distinção entre ratio decidendi e abiter
dictum. 185 A questão mais limitada apresentada aqui tomará possí-
vel destacar dois fatores em vez de entrar numa discussão completa
dessas teorias, isto é, a possibilidade de distinguir e a de prevalecer.
262 • ROBERT ALEXY
A técnica de distinguir é usada onde a norma a ser observada do
ponto de vista da lei casual é entendida tão estritamente - por exem-
plo, através da introdução de uma característica não presente nos
fatos do caso - que ela não mais se aplica. Neste processo vale a
pena continuar considerando o precedente com tal. Ao contrário, a
técnica de prevalecer consiste na rejeição do precedente. Aqui, só
um ponto de interesse: tanto a distinção quanto o prevalecimento
requerem justificação. Segundo Kriele, isso requer considerações de
razões corretas. 186 Certamente é correto que os argumentos práticos
gerais representam um papel especial nessas situações. Mas à parte
disso, todos os outros argumentos adicionais possíveis no discurso
jurídico são admissíveis.
. A aplicação do precedente é assim mostrada como um método
de argumentação que por si mesmo é requerido por motivos práti-
cos gerais (o princípio da universalizabilidade / a regra sobre o en-
cargo do argumento) e é racional até esse ponto. Além disso, seu
uso pressupõe outros argumentos, particularmente os práticos gerais.
2.6 A Aplicação das formas especiais de argumento jurídico
As formas especiais de argumento jurídico l87 aqui são entendidas
como aquelas formas de argumento com as quais se lida na metodo-
logia jurídica como a analogia, argumentum e contrario, argumentum
a fortiori, e argumentwn ad absurdum. As seguintes reflexões têm
o único objetivo de tomar claro o papel dessas formas no discurso
jurídico. Assim, no que se refere à sua análise lógica, elas depen-
dem acima de tudo das investigações feitas mais recentemente usan-
do os métodos da lógica modema. 188
Todos os argumentos jurídicos especiais podem ser expressos nas
formas válidas de inferência lógica. Isso não é muito surpreendente
visto que a mesma possibilidade existe com respeito a toda forma
de argumento. Seja como for, quase todos os casos requerem uma
remodelação das premissas e freqüentemente a introdução de pre-
missas especiais que em geral permanecem desarticuladas na argu-
mentação como ela ocorre atualmente. A formulação de formas de
argumentos jurídicos como inferência lógica válida tem duas vanta-
gens: toma possível entender sua estrutura lógica e toma aparente
seu conteúdo não lógico.
As notações tradicionais incluem forma bastante diferentes. Klug
discute o seguinte caso de argumentum e contrario como um exem-
plo de uma forma de inferência que é logicamente válida sem adi-
ção de qualquer premissa especial:
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 263
(J.15) . (1 )(x) (OGx ~ Fx)
(2)(x) (...., Fx ~ ...., Ogx) (1)189
(J .15) é uma inferência logicamente válida. Entretanto, a possibili-
dade desse argumento pressupõe que a norma que forma o ponto de
partida tenha a forma lógica exibida em (1). Ela tem de ordenar que
somente onde é um caso de F deve-se seguir a conseqüência jurídi-
ca em questão. Se é esse o caso depende de sua interpretação. Isso
por sua vez pode, naturalmente, muitas vezes depender das formu-
lações adequadas no texto das normas, mas muitas vezes requer mais
argumentos. Todos os argumentos possíveis no discurso jurídico são
admissíveis como esses novos argumentos. 190 Mesmo uma forma
simples como (J.15) se refere a toda uma profusão de argumentos
jurídicos concebíveis. Isso vale para todos os casos de aplicação das
formas de inferência lógica na argumentação jurídica. 191
As formas especiais de argumentos jurídicos dificilmente se-
riam alvo de tanta discussão se não se relacionassem apenas com
a aplicação de formas de inferência logicamente válidas na argu-
mentação jurídica. Mas há mais do que isso e é exatamente o
motivo de serem de interesse. O caso mais amplamente discutido
é o da analogia. l92
A analogia também pode ser apresentada como inferência lógica
válida. Isso é possível de várias maneiras diferentes. Uma maneira
particularmente fá,cil é a escolhida aqui. 'F sim x' significa 'x se
parece com F'. A inferência analógica pode ser formulada como
segue:
(J.16) . (1 )(x) (Fx v F sim F sim x ~ OGx)
. (2) (x) (Hx ~ F sim x)
(3) (x) (Hx ~ Ogx) (1), (2)
(1.16) corresponde à fórmula de Klug (9.6). 193 0 exemplo de Klug
assim se enquadra em (J .16) . Nisso, x deve ser entendido
como uma variável sobre transações.
. (1) Para todos x: Se x é um contrato de vendas (P) ou um contrato
para transação similar de venda (F sim) então os parágrafos 433
ss. BGB devem ser aplicáveis (G) para x.
. (2) Para todos x: se x é um contrato relacionado com a transferên-
cia de valor num empreendimento comercial (H) então x é um
contrato para uma transação similar de venda (F sim).
264 • ROBERT ALEXY
(3) Para todos x: se x é um contrato relativo à transferência de va-
lor de um empreendimento comercial (H) então os parágrafos
433 ss. BGB devem ser aplicados (G) a x, (1), (2).
Este exemplo deixa claro que o problema real da argumentação
analógica não está na inferência de (I) e (2) para (3), mas muito
mais na justificação de (I) e (2). Klug, portanto, sugere que uma
inferência como (1. 16) não deve ser chamada de 'inferência lógica'
mas antes de 'a inferência que traz uma conclusão ao processo da
argumentação analógica jurídica' .194 Isso levanta a questão de como
as premissas (1) e (2) podem ser justificadas.
(1) não é usualmente uma norma que possa ser expressamente en-
contrada na lei atuada. A norma que pode ser encontrada na lei
atuada é em geral da forma:
(2) (1. a) (x) (Fx-OGx).
A fim de chegar a (1) a partir disso, é necessária a seguinte regra:
(l.b) Os estados de coisas que são semelhantes do ponto jurí-
dico de vista devem ter conseqüências jurídicas seme-
Ihantes. '95
(l.b) é um caso especial do princípio da universalizabilidade
(1.3)196 e portanto, do princípio da igualdade respectiva-
mente. 197 Isso significa que ao justificar a segunda premissa
de (1.16) - isto é, na determinação de semelhança - sur-
gem todas as dificuldades de aplicar o princípio de igual-
dade. '98 Mas essa análise por si mesma não oferece uma
conclusão quanto à existência de uma semelhança jurídica
relevante. Muitos autores têm assim assinalado que a ana-
logia é baseada na avaliação. '99 A fim de justificar essa ava-
liação todos os argumentos possíveis no discurso jurídico
são admissíveis. Isso não significa que a analogia seja su-
pérflua como uma forma de argumento. Ela é a estrutura
formal do que poderia ser chamado de argumentos subs-
tantivos cujo interesse pode ser exibido somente numa
estrutura como essa. Como tal está ligada ao conceito de
discurso de duas maneiras. Por um lado, depende do prin-
cípio da universalizabilidade que é constitutivo tanto do
discurso prático quanto do jurídico; por outro lado, só pode
entrar no jogo quando é apoiado por argumentos.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 265
O mesmo vale para o argumento da inaceitabilidade como anali-
sado por Diederichsen. 2°O Um caso desse argumento de inaceitabili-
dade ocorre, por exemplo, quando a fim de apoiar a tese de uma
interpretação particular I de uma norma R através da regra do uso
da linguagem W (IR w = R') é inadmissível, afirma-se que isso resul-
taria em resultados inaceitáveis, sem sentido, incompreensíveis ou
algo semelhante. 2o, Deixe Z representar um resultado inaceitável
que - ao menos do ponto de vista das partes que argumentam - é
considerado proibido (O-Z) . Usando o esquema (S) apresentado
acima, o argumento então tem a seguinte estrutura: 202
(J.17) . (1)0 --, Z
. (2) R' --7 Z
(3) --, R'
As premissas (1) e (2) têm de ser justificadas. Em particular,
precisa ser mostrado que Z é para ser considerado como proibido e
que R' realmente resulta em Z. A primeira pode ser estabelecida
inter alia pelos argumentos práticos gerais, a última somente por
argumentos empíricos. Naturalmente, (J .17) é um exemplo particu-
larmente forte de um argumento de inaceitabilidade. Formas mais
fracas envolveriam mostrar que Z não é absolutamente proibido mas
apenas se supõe que é a pior das alternativas disponíveis. O que é
de importância aqui é que a exigência de justificação de (1) liga
essa forma de argumento com o discurso jurídico.
Deixemos que este esboço baste para os propósitos momentâne-
os. Ele torna claro que ao menos três das formas de argumento dis-
cutidas acima são casos especiais da aplicação de regras e formas
do discurso prático geral. (J .15) é uma forma de inferência lógica
válida, (1.16) é requerida pelo princípio de universalizabilidade, e
(1.17) é um caso de levar em consideração as conseqüências. Até o
ponto em que essas regras se reportam às regras e formas do discur-
so prático geral, sua aplicação pode ser chamada de racional. Mas
também fica claro que, tal como acontece com os cânones de inter-
pretação, a aplicação dessas formas só é racional até o ponto em
que se alcança a saturação, e as afirmações inseridas para esse pro-
pósito possam ser justificadas no discurso jurídico. A seguinte re-
gra de inferência é verdadeira para o uso dessas formas:
(1.18) Formas especiais de argumento jurídico têm de ter razões
para serem afirmadas plenamente, isto é, devem alcançar a
saturação.
266 • ROBERT ALEXY
2.7 O papel dos argumentos práticos gerais no discurso
jurídico
o papel dos argumentos práticos gerais no discurso jurídico já foi
mencionado na discussão precedente. Aqui a única preocupação será
juntar o que já foi citado.
A argumentação prática geral pode ser requerida (1) na justifica-
ção de premissas normativas necessárias para satisfazer as diferen-
tes formas de argumento,203 (2) na justificação de uma escolha entre
diferentes formas de argumento que levam a diferentes resultados,204
(3) na justificação e exame de proposições da dogmática jurídica,20s
(4) na justificação de quaisquer. casos de distinguir ou prevalecer,206
e (5) diretamente na justificação de afirmações usadas na justifica-
ção interna.
A aplicação dos argumentos práticos gerais é, naturalmente, de
forma nenhuma o único método aplicado nestas cinco situações.
Sempre podemos ao menos conceber que as proposições da dogmá-
tica jurídica ou a lei casual podem ser usados em vez de argumen-
tos práticos gerais. A aplicação de proposições dogmáticas ou as da
lei casual não só é possível para alcançar a saturação das várias
formas de argumento, mas também para justificar uma escolha en-
tre diferentes formas de argumento que ofereçam diversos resulta-
dos. O princípio da universalizabilidade requer que se proceda de
acordo com regras convincentes nas várias situações que requerem
escolha (J. 18).207 Essas regras convincentes podem assumir o cará-
ter de proposições da dogmática jurídica ou da lei casual. As propo-
sições dogmáticas também podem ser aduzidas para justificar uma
instância de distinguir ou prevalecer. Finalmente, por sua vez, é
possível justificar proposições da dogmática jurídica por meio de
novas proposições dogmáticas.
Naturalmente, a possibilidade de inserir proposições dogmáticas
e afirmações da lei casual nas cinco situações descritas acima ape-
nas pode suplantar parcialmente a argumentação prática geral. Mui-
tas vezes faz isso de forma incompleta e sempre provisoriamente.
Suplanta parcialmente apenas porque nem sempre há proposi-
ções apropriadas da dogmática jurídica ou da lei casual disponíveis.
Quando não há essas afirmações disponíveis, há intervenção di reta
da argumentação prática geral.
Suplantar muitas vezes é incompleto porque embora não seja
incomum ser capaz de extrair uma proposição da dogmática jurídi-
ca ou da lei casual, ainda assim esta afirmação não é a necessária
(por exemplo, para adquirir saturação de uma forma de argumento),
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 267
e a afirmação que é necessária não segue logicamente da afirmação
citada (mesmo juntamente com afirmações empíricas e a formula-
ção de normas jurídicas válidas). Nessa situação há necessidade de
premissas adicionais com conteúdo normativo que têm de ser
justificadas recorrendo-se à razão prática geral. Acontece o que aci-
ma foi chamado de 'justificação dogmática impura' ,208 juntamente
com o que pode corresponder à chamada 'justificação impura atra-
vés da lei casual'.
O ponto mais importante é que suplantar argumentos práticos
gerais sempre é provisório. As afirmações da dogmática jurídica
não podem continuar a ser justificadas por outras afirmações da
dogmática jurídica. Em última análise, a fim de testar e de justi-
ficar a aplicabilidade da lei casual, são necessários argumentos prá-
ticos gerais. 209 É neste sentido que as formas de argumentação prá-
tica geral são a base da argumentação jurídica.
III. Discurso jurídico e prático geral
Os capítulos precedentes tomaram claro o vínculo inextricável do
discurso jurídico com o discurso prático geral. Se resumirmos o que
foi dito até aqui, é possível distinguir quatro aspectos desse víncu-
lo: (1) A necessidade do discurso jurídico do ponto de vista da na-
tureza do discurso prático geral, (2) a correspondência parcial na
exigência da correção, (3) a correspondência estrutural entre regras
e formas do discurso jurídico e aquelas do discurso prático geral e
(4) a necessidade de argumentação prática geral no contexto da ar-
gumentação jurídica.
1. A necessidade do discurso jurídico do ponto de vis-
ta da natureza do discurso prático geral
A necessidade do discurso jurídico surge a partir da fraqueza das
regras e formas do discurso prático geral. Essa fraqueza consiste no
fato de que essas regras e formas definem um procedimento de to-
mada de decisão que em muitos casos não leva a nenhum resultado
e que, quando leva a um resultado, não o garante com certeza con-
clusiva. Há três razões para essa fraqueza: (1) as regras do discurso
não estipulam que premissas normativas devem constituir o ponto
de partida para qualquer discurso. As atuais convicções normativas,
que muitas vezes são mutuamente inconsistentes, formam o ponto
268 • ROBERT ALEXY
inicial do discurso. Visto que (2) nem todos os passos da argumen-
tação estão fixados, e (3) há algumas regras do discurso que só
podem ser satisfeitas parcialmente, sempre resta a possibilidade de
não se chegar a acordo. Na verdade, algumas afirmações normati-
vas são exigidas pelas regras do discurso por serem discursivamen-
te necessárias. Sua negação é inconsistente com elas (isto é, discur-
sivamente impossível) 210. No entanto, resta uma boa quantidade de
possibilidades discursivas em que podem ser justificadas tanto uma
afirmação normativa particular quanto sua negação sem infringir as
regras do discurso. 211
Diante desta situação e dada a verdadeira necessidade de uma
decisão, é razoável, ou seja, justificável, no discurso prático, con-
cordar com os procedimentos para limitar o alcance do que é dis-
cursivamente possível de um modo racional, da maneira que puder-
mos. Exemplos desses procedimentos são as regras da legislação
parlamentar fundamentadas nos princípios da maioria de voto na e
fora da representação, e as várias regras de procedimento.
As normas jurídicas que emergem dos procedimentos legislativos
não resolvem todos os problemas. Repetidamente é tomado claro
que elas não determinam totalmente a tomada de decisão jurídica.
Para isto têm sido citadas quatro razões: (1) a incerteza da lingua-
gem jurídica, (2) a possibilidade de conflitos entre normas, (3) o
fato de que pode haver casos que exigem resolução jurídica, mas
cuja resolução não é providenciada por nenhuma norma válida exis-
tente, e também (4) a possibilidade em casos especiais de tomar uma
decisão que vai contra a letra da lei. 212 Se sempre estivéssemos in-
clinados a preencher essa área de incerteza recorrendo apenas à ar-
gumentação prática geral, as fraquezas do discurso prático geral
continuariam a ser transmitidas para um grau considerável de toma-
das de decisão jurídicas. Assim, é racional introduzir formas e re-
gras de argumentação jurídica e institucionalizá-las como ciência
jurídica, integrando-as ao mesmo tempo no contexto dos preceden-
tes. Deste modo é possível reduzir o alcance de possibilidades
discursivas na área da incerteza deixada pelas normas jurídicas.
A argumentação prática geral não é excedida pela argumentação
jurídica neste processo. Como se mostrou repetidas vezes, a argu-
mentação jurídica permanece totalmente dependente dos argumen-
tos práticos gerais. A incerteza devida à natureza do discurso práti-
co geral não pode, assim, ser totalmente eliminada. No entanto, como
um elemento de argumentação jurídica, a argumentação prática ge-
rai só ocorre sob condições que aumentam consideravelmente sua
capacidade de determinação, não menos em virtude da instituciona-
lização do discurso jurídico como ciência jurídica.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 269
2. A correspondência parcial na exigência de correção
Um outro aspecto do vínculo inextricável está na exigência de cor-
reção que também é constitutiva da argumentação jurídica. 213 Ao
contrário do caso do discurso prático geral, essa exigência não se
relaciona com o fato de a afirmação normativa em questão ser ou
não absolutamente racional, mas antes se pode ser racionalmente
justificada no contexto da ordem jurídica em vigor. 214 A racionali-
dade da argumentação jurídica é, portanto, na medida em que é
determinada pelo estatuto, relativa à racionalidade da legislação. A
absoluta racionalidade na tomada de decisão jurídica pressuporia a
racionalidade da legislação. Uma condição para isso é que as ques-
tões práticas sejam racionalmente res0lvidas na sociedade em ques-
tão. A fim de chegar a uma teoria do discurso jurídico que também
abarcasse estas condições de racionalidade, a teoria do discurso ra-
cional prático geral teria de ser expandida para incluir uma teoria
da legislação e, em seguida, uma teoria normativa da sociedade, da
qual a teoria do discurso jurídico formaria uma parte. Os objetivos
perseguidos aqui são mais limitados em sua finalidade. A única
pergunta a ser feita é que significa decidir racionalmente no contex-
to de uma ordem jurídica válida. Este ponto tem de ser explicado
na teoria da argumentação jurídica. Naturalmente, essa teoria traz
uma série de questões importantes que também têm de ser aborda-
das por uma teoria da legislação e uma teoria normativa da socieda-
de. Essas teorias podem ser distinguidas, porém, não estritamente
separadas.
3. A correspondência estrutural entre as regras e for-
mas de discurso jurídico e aquelas do discurso prá-
tico geral
O vínculo inextricável entre discurso jurídico e discurso prático geral
se toma especialmente óbvio na correspondência estrutural entre as
regras e formas de discurso jurídico e aquelas do discurso prático
geral.
(1) As regras e formas de justificação interna são instâncias da
aplicação do princípio de universalizabilidade (1.3 ')215 que
corresponde ao princípio de justiça formal para tratar casos se-
melhantes de forma semelhante. 216 As regras e formas de justi-
ficação interna são a estrutura básica da argumentação jurídica.
270 • ROBERT ALEXY
Assim, o mesmo princípio forma a base de ambos, discurso
prático geral e discurso jurídico.
(2) A argumentação empírica sempre representa uma parte impor-
tante e muitas vezes decisiva tanto no discurso prático geral
quanto no discurso jurídico. Com freqüência há acordo sobre as
premissas normativas, mas o desacordo se concentra nos fatos.
A regra (6.1)217 vale, portanto, para ambas formas de discurso,
isto é, a regra que permite a transição para um discurso teórico
(empírico) a qualquer tempo. Assim sendo, o mesmo problema
surge em ambas as formas de discurso, ou seja, que o conheci-
mento empírico necessário muitas vezes não está disponível com
suficiente certeza. As regras sobre suposições racionais são,
portanto, exigidas para ambas formas de discurso. 2J8
(3) Algumas das formas de argumento agrupadas sob cânones de
interpretação ajudam a formar o caráter de autoridade da argu-
mentação jurídica que, como já foi citado, de forma nenhum é
irracional. Outras são muito mais variantes das formas de argu-
mento práticas gerais. A forma de argumento teleológica (J. 5)219
discutida acima, por exemplo, pode ser considerada uma vari-
ante do argumento geral da conseqüência (4.3).220
(4) A ciência jurídica dogmática pode ser entendida como uma
institucionalização do discurso prático condicionada à existên-
cia de uma ordem jurídica. Essa institucionalização torna possí-
vel obter resultados que não seriam possíveis usando-se unica-
mente os métodos do discurso prático geral. 221 A discussão se
amplia consideravelmente com respeito a tempo, pessoas e tó-
picos. Desta maneira, tanto a consistência quanto a diferenci-
ação da tomada de decisão podem ser aumentadas. A primeira
é requerida diretamente por princípios de não-contradição,222
universalizabilidade,223 e inércia224 , a última indiretamente pe-
las regras de racionalidade (2.2)225 exigência de abertura e con-
sideração de todos os argumentos. Satisfazer essas exigências
corresponde às funções estabilizadoras,226 de desenvolvimen-
to,227 controladoras,228 e heurísticas 229, executadas pela dogmá-
tica jurídica.
(5) Os princípios da universalizabilidade e da inércia230 formam a
base da doutrina do precedente. Isso significa que também se
baseia nos princípios práticos gerais.
(6) Finalmente, isso também vale para a aplicação das formas de
argumentos jurídicas especiais. A variante do argumentum e
contrario foi uma instância da aplicação de uma regra lógica e
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 271
assim, de (1.1),231; mostrou-se que a analogia é um caso espe-
cial da aplicação do princípio da universalizabilidade (1.3') e, o
argumento da inaceitabilidade uma variante da forma básica do
argumento da conseqüência (S)232 e (4.3)233 respectivamente.
4. A necessidade de argumentos gerais práticos no
contexto da argumentação jurídica
O aspecto do vinculo de inextricável entre as duas formas de dis-
curso que é mais enfatizado não é o da correspondência estrutural
delineado acima, mas muito mais aquele da exigência de argumen-
tos práticos gerais no contexto do discurso jurídico. As razões disso
foram repetidamente enfatizadas acima, e já foram compreensivel-
mente descritas. 234 Foi estabelecido que a argumentação jurídica é
totalmente dependente da argumentação prática geral e que, portan-
to, faz sentido dizer que as formas de argumentação práticas gerais
são a base da argumentação jurídica.
Essa conclusão pareceria um tanto quanto contraditória à tese
apresentada acima sobre o efeito de que o discurso jurídico é ne-
cessário exatamente por causa da fraqueza do discurso prático ge-
ral, e que particularmente o discurso jurídico, em virtude de sua
institucionalização como ciência jurídica e seus vínculos com a lei
casuísticé\, pode oferecer resultados que são inatingíveis na argumen-
tação prática geral. Por que haveria necessidade de argumentação
jurídica, e como ela pode atingir esses resultados se, em última
análise, depende da argumentação prática geral?
A resposta é evidente a partir do que já foi dito. O fato de que a
argumentação jurídica depende da argumentação prática geral não
significa que seja idêntica ou redutível a ela. A argumentação prá-
tica geral requerida para o discurso jurídico ocorre em formas espe-
ciais e segundo regras especiais e em condições especiais. Essas
formas e regras especiais levam tanto à consolidação quanto à dife-
renciação do modo de argumentação. Cada uma é requerida por
motivos práticos gerais. Assim, a argumentação jurídica pode ser
vista como uma forma especial de argumentação prática geral que é
requerida por motivos práticos gerais, estruturalmente dependente
de princípios práticos gerais e exigindo argumentação prática geral,
e que ocorre em formas especiais, segundo regras especiais, e em
condições especiais, sendo, portanto, particularmente poderosa e
portanto, não redutível à argumentação prática geral.
272 • ROBERT ALEXY
5. Os limites e a necessidade da teoria do discurso
jurídico racional
o fato de que a argumentação jurídica ocorrer em formas especiais,
segundo regras especiais e em condições especiais, mas sempre
permanecendo dependente da argumentação prática geral significa
que, embora a fraqueza do discurso prático geral seja mitigada até
grau considerável no discurso jurídico, ela nunca pode ser eliminada.
Para qualquer pessoa preparada a aceitar uma teoria da argumen-
tação jurídica racional, um procedimento que garanta a certeza do
resultado, a teoria proposta aqui é inaceitável por esse único moti-
vo. No entanto, nenhum procedimento que garanta a certeza está à
vista ainda. Qualquer pessoa que equipare racionalidade com certe-
za terá de renunciar à idéia de uma teoria de argumentação jurídica
racional.
Não existe, é claro, nenhuma razão para insistir nesta identifica-
ção. Mesmo nas ciências naturais, que muitas vezes são sustentadas
em contraste com a jurisprudência como um paradigma da ciência
autêntica, não pode haver questão de chegar à certeza conclusiva. O
fato de a certeza ser inatingível não pode, portanto, em e por si
mesmo ser visto como uma razão suficiente para negar o caráter
científico da jurisprudência ou sua natureza como uma atividade
racional.
Não é a geração de certeza que constitui o caráter racional da
jurisprudência, porém muito mais sua conformidade à essas condi-
ções, critérios ou regras que constituem o caráter racional da argu-
mentação jurídica. Mais problemática é a questão do que deve ser
contado como pertencente a eles. É fácil concordar com um conteú-
do mínimo. Componentes desse conteúdo são a exigência de con-
sistência (não contradição), de racionalidade instrumental e a ver-
dade das afirmações empíricas usadas. Essas exigências não são tri-
viais, nem sua importância para a argumentação jurídica foi sufici-
entemente esclarecida. No entanto, sozinhas são insuficientes como
base para a análise de um conceito de argumentação jurídica racio-
naI. Um argumento jurídico pode ser internamente consistente, fiel
aos princípios de racionalidade instrumental, só se baseando em
afirmações empíricas verdadeiras, e, no entanto - possivelmente
por causa dos objetivos que expõe - ser apropriadamente chamado
de "irracional". Uma explicação do conceito de argumentação jurí-
dica racional precisa, portanto, começar de critérios mais fortes do
que os mencionados acima.
T
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"
.1
"
"
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA •
A teoria proposta aqui é uma tentativa de apresentar esses crité-
273
rios mais fortes. Isso não serve só para a análise de um conceito
interessante. Se a exigência de argumentar racionalmente implícita
no discurso jurídico é uma tese concreta, então a análise do que é
para ser entendido por argumentação jurídica racional é um pré-re-
quisito para a compreensão teórica desse discurso.
A explicação do conceito de argumentação jurídica racional nes-
te exame consiste na apresentação de um número de regras que a
argumentação tem de seguir e de um número de formas que a argu-
mentação tem de assumir, se é para tomar boa a exigência implícita
nela. Quando uma discussão está de acordo com estas regras e for-
mas, então o resultado oferecido por ela pode ser chamado 'corre-
to'. As regras e formas do discurso jurídico assim constituem um
critério para a correção das decisões jurídicas.
Um caso especial de discurso prático geral, o discurso jurídico
inclui regras e formas do discurso prático geral. Sua aplicação como
critério para decisões corretas necessita referência a discursos hi-
potéticos e consenso hipotético. Na medida em que os argumentos
práticos gerais são requeridos pela argumentação jurídica, a teoria
do discurso jurídico racional sofre de incertezas da teoria do dis-
curso prático geral como critério hipotético para a correção das afir-
mações normativas. Naturalmente, essas incertezas não tomam a
teoria do discurso inoperante como critério de correção - pode ser
particularmente de serviço como critério negativo - mas signifi-
cam que um julgamento quanto à correção de uma decisão (exceto
no âmbito do discursivamente necessário) sempre é provisório por
natureza - isto é, sempre pode ser contestado.
O valor das regras e formas de discurso ju.rídico não se limita à
explicação do conceito de argumentação jurídica racional (e assim
à exigência de correção) e à sua função como critério hipotético de
correção. Elas também contêm exigências de que os argumentos de
fato ocorram. Como tal, formam um padrão contra o qual medir as
limitações necessárias em determinações jurídicas e nos litígios. Ao
fazer isso, é necessário começar da fórmula citada acima - isto é,
de que numa situação particular essas limitações que são justificadas
em comparação com outras, ou com nenhuma limitação, oferecem a
maior chance de chegar a uma decisão que também seria o resulta-
do em condições ideais. Deste modo, a teoria do discurso oferece
algo como um critério específico no contexto da racionalidade de
procedimentos de tomada de decisão, bem como para as decisões
geradas por eles.

274 • ROBERT ALEXY
Finalmente, a função da teoria do discurso jurídico racional como
definição de um ideal não deve ser subestimada. Como tal, ela ul-
trapassa o âmbito da ciência jurídica. Os .advo.gados, nat~ral~ente,
podem contribuir para a re~lização d~ raclOnal~dade e da Justiça, no
entanto isso não se conqUIsta atraves de um Isolamento dentro de
sua pró~ria esfera de competência profissional. Isso pressupõe uma
ordem social racional e justa.
Dar uma contribuição para este tema não faz parte da tarefa as-
sumida neste livro. Seus objetivos são mais limitados. Eles terão sido
alcançados se o livro tiver sucesso ao tomar um pouco mais claro
que a jurisprudência é possível e como ela é possível como um ramo
especial da razão prática.
Notas
Por conceito de discussão jurídico científica (dogmática) no presente con-
texto devem ser entendidas as discussões de uma institucionalmente or-
ganizada profissão de advogados acadêmicos, em que essas discussões se
preocupam diretamente com a solução de casos jurídicos verdadeiros ou
imaginários, ou com a justificação ou crítica de proposições dogmáticas,
construções e teorias com ao menos alguma referência à solução de casos
jurídicos. O conceito de dogmática jurídica será discutido com mais deta-
lhes abaixo, p. 307 ss. Para um uso diferente da terminologia, compare
O. Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, que chama o que aqui
é definido como "ciência dogmática jurídica" de "jurisprudência", e limi-
ta a expressão "ciência jurídica" à análise e teoria da "jurisprudência".
(O. Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970, p. 7 ss.,
p. 90 ss., p. 123.)
2 Sobre isso compare H. Rottleuthner, Zur Soziologie richterlichen Handels
II, em: Kritische Justiz, 4 (1971), p. 81 ss.
3 Sobre isso compare Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechts-
dogmatik, em: Hermeneutik und Dialektik, Festschr. Para H. -G. Gadamer,
Tübingen 1970, vol. 2, p. 239, e K. Makkonen, Zur Problematik der
juridischen Entscheidung, Turku 1965, p. 26.
4 Pp. 32, 38.
5 Sobre isso compare a investigação do conceito de dogmática jurídica
abaixo, p. 308.
6 Devemos notar que o conceito amplo de ciência jurídica usado aqui, que
inclui a argumentação relacionada com a solução de questões práticas,
na verdade se conforma ao que é considerado auto-evidente por prova-
velmente a maioria dos juristas que trabalham no campo da dogmática,
mas de nenhuma forma é auto-evidente. Segundo Kelsen, por exemplo, a
ciência jurídica deveria limitar-se ao conhecimento e descrição de nor-
mas jurídicas positivas (Compare H. Kelsen" Reine Rechtslehre, 2" ed.,
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 275
Viena 1960, p. 72 ss.) A tarefa da ciência jurídica é "a descrição isenta de
valor" da lei válida (ibid., no local citado, p. 84). Na verdade, Kelsen vê
que uma norma jurídica não pode dar origem à decisão bem definida, bem
delineada em cada caso, apenas por causa de as expressões usadas para
formulá-las serem vagas. No entanto, a tarefa da ciência jurídica deve se
limitar à elaboração dos vários significados possíveis a respeito de quais-
quer casos duvidosos que ocorram (ibid., !lo local citado, p. 353 s.) A
opção a favor de uma das possíveis decisões deve ser reservada para a
"interpretação autêntica" dos tribunais (ibid., no local citado, p. 242 ss.,
p. 350 s.), pois isso envolve um julgamento de valor e não uma questão
de verdade científica (ibid., no local citado, p. 353). Por trás da visão de
Kelsen há a convicção de que julgamentos de valor e julgamentos de
obrigação não têm valor de verdade e não são racionalmente justificáveis
e, portanto, não podem ser objeto de investigação científica. A tese deste
trabalho é que a última não é o caso. Se, e presumivelmente apenas esta
tese é sustentável, então o uso acima do conceito amplo de ciência jurí-
dica foi justificado.
7 Compare capítulos anteriores.
8 Sobre isto, compare acima, bem como K. Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, p. 276, que, referindo-se a Hare e Frankena, obser-
va: "Se julgamentos de valor moral já impõem uma exigência, através de
seu significado, de ser capazes de serem aprovados por toda pessoa ra-
zoável e, nesse sentido de serem 'válidos', então isso deve ser verdade
para graus ainda maiores de julgamentos de valor jurídico.
9 Compare par. 30, set. I BverfGG; par. 313, set. I, n" 6, ZPO; (Código
de Processo Civil); pars. 267, 275, set. I St. PO; par. 117 set. 2, n"
5VwGO; pars. 60 set. 2, 75 set. 2, 96 set. 2 ArbGG; bem como 1.
Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, Berlim 1971, p. 91 ss.
Sobre a limitação do dever judicial de justificação compare par. 313 a
ZPO válido desde 1.7.1977. Suas estreitas pressuposições, em particular
a exigência de uma renúncia à justificação pelas partes, mostra, contu-
do, que 313 a ZPO, também adota o dever fundamental de justificação
como seu ponto de partida. Para a crítica ao par. 313 a ZPO, compare
H. Putzo, Die Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, p. 5s.
10 Podemos citar razões a favor disso, que em geral apóiam o uso da ex-
pressão "norma jurídica" de tal modo que não inclua referência às nor-
mas morais. Compare H. L. A. Hart, Der Positivismus und die Trennung
von Recht und Moral, p. 39 ss. Sobre a tese de que não existe nenhuma
conexão entre legalidade e justificação compare também M. Kriele, Theorie
der Rechtsgewinnung, p. 168.
11 Sobre a natureza enganosa dessa manifestação compare J. L. Austin, How
to do things with Words, p. 48 ss.; ibid., The Meaning of a Word, em:
Philosophical Papers, p. 63 ss.
12 Compare J. Esser, Vorverstãndnis und Methodenwahl in der Rechtsfin-
dung, Frankfurt a. M. 1972, p. 13: "Há a necessidade de um programa de
pesquisa bem intencionado sobre a questão que considero central, isto é,
da necessidade de assegurar o consenso sobre a legitimidade e legalidade
de uma decisão".

'~--'----
276 • ROBERT ALEXY
13 C e N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, p. 57 sS.; ibid.,
R~~~S~ystem und Rechtsdogmatik, Stuttgartl Berlim/KOlnlMainz 1974,
p. 259 ss. .
14 Compare Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Recht~d.ogmatlk, p.
330: "Nas deliberações substantivas de uma bancada de JUIzes ou nas
discussões científicas de juristas profissionais, a troca de argumen,t~s ~~
toma totalmente o meio para o avanço comum rumo à verdade pratica .
15 N. Luhmann, Legitimation durch Verfaahren, p. 121.
16 1. Ladd, The Place of practical Reason in Judical Decision, em: Rational
Decision, Nomos vol. 7, org. por C. 1. Friedrich, Nova York 1964, p. 144;
compare também Fr. Müller, Juristische Methodik, p. 106, que fala que
"a justificação tem de convencer os implicados", bem como K. Larenz,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 347, nota 83.
17 Ibid., no local citado, p. 123. Compare também R. Zippelius que diz que
a exigência empírica de que uma judicatura que não poss~ c?ntar com
razões que sejam aceitas" logo (tem de) perder a co~c.or~ancla ger~\' o
consenso total em que Luhmann quer encontrar a legitimidade do siste-
ma." (R. Zippelius, Legitimation durch Verfahren? em: Festschrift für K.
Larenz, Munique 1973, p. 302.)
18 Sobre este problema veja J. Habermas, Legitimationsprobleme im Spatka-
pitalismus, p. 130, p. 162 ss.
19 Isto incidental mente, é inteiramente coerente com manter que uma afIr-
maç'ão jurídica só se diz ser possível em vez de co~clusiva. N~ instâ~cia
presente exige-se que exista um acordo sobre o efeIto de que e posslvel.
20 Acrescente a isso, que é exatamente nas discussões jurídicas científicas
que uma pessoa entra num alto grau de contra-~~gum:n~ação. A extensã?
da consideração que pesa os argumentos contrarIOS, e vista como um CrI-
tério para a qualidade de investigações e opiniões jurídic? científica,s. Até
esse ponto, os tratados jurídicos científicos - como mUItas outras Inves-
tigações científicas - são a forma escrita do discurso interno. Sobre este
conceito, compare acima.
21 J. Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? em: J.
Habermas/ N. Luhmann, Theorie er Gesellschaft oder Sozialtechnologie?,
p. 200 s.
22 Uma questão separada é se a estrutura atual de diferentes formas de pro-
cesso deve ser considerada racional. Isso não precisa ser respondido com
uma negativa simplesmente aludindo-se ao fato de que a liberdade dos
participantes da discussão é limitada. Mais decisivo é antes se, tendo em
vista a necessidade de uma decisão, as limitações impostas pelas regras
do processo jurídico oferecem suficiente chance de chegar ~ resultados a
que também se chegaria em condições ideais (compare ~c~ma). A ~avor
da atual estrutura pode-se argumentar que como os participantes dISCU-
tem um com o outro, o juiz é forçado a levar em conta as razões a favor
e contra em qualquer decisão específica (sobre isso, compare M. Kriele,
Theorie der Rechtsgewinnung, p. 147). As razões contra a racionalidade
do processo criminal moderno têm sido apresentadas por H. Rottle~thner,
Zur Soziologie richterlichen Handelns II, p. 83 ss., que menCIOna a
.T··.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 277
..
}}'
distorção predominante da comunicação. Só seria possível descobrir qual
estrutura das várias formas de processo poderia satisfazer melhor o crité-
rio citado acima através de extensa investigação empírica.
23 Em vez de falar de 'justificação' aqui também se poder falar de "funda-
mentação". Sobre o fato de esses conceitos serem permutáveis entre si
veja acima.
24 Sobre esses conceitos compare J. Wróblewski, "Legal Syllogism and
Rationality of Judicial Decision', Rechtstheorie, 5 (1974) p. 39 sS.; ibid.,
Legal Decision and its Justification, em: Le Raisonnement Juridique,
Akten des Weltkongresses für Rechts - und Sozialphilosophie, ed. H,
Hubien (Bruxelas, 1971) p. 412 ss.
25 Compare ibid., Legal Decision and its Justification, p. 412: "Internal
justification deals with the validity of inferences from given premisses to
legal decision taken as their conclusion."
26 Ibid., no local citado, p. 412: "External justification of legal decision tests
not only the validity of inference, but also the soundness of premisses."
27 Compare U. Klug, Juristische Logik, 3' ed. BerlimlHeidelberglNova York
1966., p. 47 sS.; G. Rtidig Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisver-
fahrens, Berlim/ HeidelberglNova York 1973, p. 163 ss.; J. Wróblewski,
Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision, no local citado, p.
. 33 sS.; R. Schreiber, Logik des Rechts, BerlirnlGottingenl Heidelberg 1962
p. 24 ss.; sobre a análise do silogismo jurídico com os métodos da lógica
tradicional, compare principalmente K. Engisch, Logische Studien wr
Gesetzanwendung, 2' ed. Heidelberg 1960.
28 Sobre os problemas relacionados com esse esquema de inferência e uma
explicação dos símbolos compare acima, p. 93 ss. Para um esquema de
inferência desse tipo como "forma básica para de inferência jurídica",
compare U. Klug, Juristische Logik, p. 52 ss.
29 Compare acima.
30 Ch. Perelman, Eine Studie über Gerechtigkeit, p. 58.
31 (1. 2. 1) e (1. 2. 2) assim servem para assegurar o que Luhmann chamou
de 'uma prática universalista de tomada de decisão' (N. Luhmann,
Rechtssystem unde Rechtsdogmatik, p. 29). Wieacker vê a universaliza-
bilidade como um traço necessário da tomada de decisão jurídica. Com-
pare Fr. Wieacker, Über strengere und unstrenge Verfahren der Rechts-
findung, p. 440 ss.; ibid., Zur Topikdiskussion in der zeitgenossischen
deutschen Rechtswissenschaft, p. 411 ss. Wieacker não só providencia
argumentos conceituais (analíticos) a favor dessa visão, mas também uma
justificação jurídica positivista: visto que as justificações requeridas pe-
las regras do procedimento, por exemplo, pelo parágrafo 131, seção 1, n°
6, ZPO, 'podem ser testadas por cortes da seguinte instância mais eleva-
da, elas têm de ser objetivadas intelectualmente (neste sentido: racional);
e visto que são testadas pelas cortes de apelação para 'infração da lei'
(par. 549, ZPO) e "não aplicação da aplicação incorreta da lei (par. 550,
ZPO), elas têm de reconhecer uma regra geral (estatuto ou princípio le-
gaI: art. 2, EGBGB (Lei de introdução do Código Civil); art. 20, GG como
um motivo para determinação' ('Über strengere und unstrenge Verfahren
278 • ROBERT ALEXY
der Rechtsfindung', p. 442). Compare também H. Kelsen, Reine
Rechtslehre, 2' ed., p. 250: "A norma individual criada pela corte é jus-
T TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
tificável apenas como aplicação dessa norma não positiva, geral."
32 Sobre esses conceitos compare K. Larenz Methodenlehre der Rechts-
wissenschaft, 3" ed. p. 239 ss.; essas regras esclarecedoras, limitadoras ou
referenciais podem por sua vez ser tiradas dos estatutos ou formuladas
pelos que aplicam a lei.
33 Compare aqui J. Wróblewski, no local citado, p. 43 ss.
34 Sobre a possibilidade de expressar normas por meio de sentenças
indicativas como ocorre no código criminal, compare G. H. v. Bright, Norm
and Action, p. \01 s.
35 Deve ser enfatizado que pode haver mais um número de formalizações
no par. 211, seção 1, StGB. Talvez pudéssemos entendê-lo como uma
reação às normas orientadoras endereçadas às cortes e estipular que é a
corte, como receptora da norma que está dentro do alcance do opera-
dor deôntico. (Sobre isso compare K. Makkonen, Zur Problematik der
juridischen Entscheidung., Turku 1965, p. 27 ss., bem como H. H.
Keuth, Zur Logik der Normen, Berlim 1972, p. 25 ss.) Não é necessá-
rio decidir qual formalização é a melhor. A usada no texto não é im-
possível - ' ... é punido com prisão perpétua' pode ser entendido como
um predicado - e é suficiente para os propósitos deste exame.
36 O index '1' em 'M/ significa que se está lidando aqui com uma carac-
terística do primeiro passo de decomposição, o index '9' que 'M' é a nona
de algumas características.
37 BGHSt 23, 119 (120); semelhante BGHSt 9,385 (390); 11,139 (143).
38 BGHSt 23, 119 (120); compare ainda A. Schonke/H. Schroder,
Strafgestzvbuch, Kommentar, 18. Ed. München 1976, parágrafo 211,
subseção 13 a.
39 BGHSt 23, 119 (120).
40 Sobre uma exigência correspondente a (1.2.3) compare K. Larenz, Me-
thodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 300: "Mesmo que o juiz tenha de
interpretar uma expressão ou uma provisão jurídica particular relativo ao
caso particular a ser decidido, o juiz pode não interpretar apenas para este
caso, mas apenas de tal modo que a interpretação também valha para
qualquer um e todos os outros casos semelhantes. Seria uma contradição
da exigência de justiça tratar casos semelhantes, como o da segurança
visada pela lei, se os tribunais fossem para interpretar a mesma determi-
nação ora de uma maneira, ora de outra, em casos semelhantes."
41 O esquema (1.1.2) torna claro que o problema se a interpretação depende
de estabelecer a premissa maior ou a menor pode ser tratado como um
problema de terminologia. De (2)-(5) em (J .1.2) segue 'Ta' (5'). De (1) e
(5') segue (6). Assim podemos ver (1) como a premissa maior (5'), como
a premissa menor, e (2)-(5) como justificação da premissa menor. Uma
alternativa para isso seria considerar a norma '(x) (Sx-Orx)' (4') que
segue de (1) (4) como a premissa maior (5) como a premissa menor, e
(1)-(4) como justificação da premissa maior. (4') seria algo como a nor-
ma de decisão de Ehrlich (compare E. Ehr1ich, Grundlegung der Soziologie
des Rechts, MünchenlLeipzig 1913, p. 104 ss.) Entre essas possibilidades
há um número crescente de passos de desenvolvimento e um número maior
• 279
de novas soluções.
42 (J.1.2) diz respeito à justificação de uma ordem. (J.1.2) pode ser facil-
mente entendido de forma mais geral substituindo-se o operador deôntico
'O' Com uma variável para operadores deônticos. Desse modo (1.1.2)
ta~b~m rt:;presentaria a forma lógica de justificação de proibições e per-
mlssoes. E apenas por razões de simplicidade que essa variável não é
usada aqui.
43 Sobre isso compare J. Rodig, no local citado, p. 183.
44 Este conceito foi, i~troduzido na discussão do método jurídico por Engisch,
com um comentano quase casual (compare K. Engisch, Logische Studien
z~r ?esetze.anwen?u~g, p. 15, bem como suas explicações em: ibid.,
Emfu~rung 10 das junstische Denken, p. 203 [nota 36], p. 206 [nota 54].
Ele fOI recebido especialmente pela hermenêutica jurídica (compare aqui
K. Larenz, .Methodenlehre der Rechtswissenschaft; p. 183 ss., p. 263 ss.)
Esse conceIto representa um papel importante no modelo de Kriele sobre
a decisão jurídica (compare M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, p.
197 ss.). Esser estabelece, criticamente, que não se ganhou nada com essa
fórmula. Para que nesse ir e vir não haja 'uma peregrinação sem fim', são
necessários critérios que "permitam cortar a discussão a favor de uma
subsunção particular" (1. Esser, VorversUindnis und Methodenwahl in der
Rechtsfind~n~,. p. 79) É tarefa da teoria da justificação externa especifi-
car esses cntenos.
45 Compare aqui R. Wasserstrom, The Judicial Decision, Stanford 1961,
p.27.
46 Compare M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinung, p. 197 ss.
47 K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzeanwendung, p. 13; analogamente
Kriel e : Theorie d.er R~chtsgewinnung, p. 51; J. Wróblewski, Legal
Syl10glsm and RatlOnahty of Judicial Decision, p. 43.
48 Compare aqui J. ROdig, Über die Notwendigkeit einer besonderen Logik
der Normen, p. 178; ibid., Theorie der gerichtlichen Erkenntnisverfahrens
p. 151. Compare U. Diederichsen, Die 'reductio ad absurdum' in de;
Jurisp~ud.enz, em: Festschrift für K. Larenz, Munique 1973" p. 156: " Visto
que o JurIsta também está preso aos princípios básicos do pensamento ... a
parte avaliadora de uma decisão de um problema jurídico, pela qual tem
de assumir responsabilidade no processo de justificação, só se torna clara
se se pintou previamente as estruturas geralmente válidas ... da justifica-
ção dos julgamentos. "
49 Compare R. A Wasserstrom, The Judicial Decision, p. 173.
50 Compare H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 102 s.
51 Sobre o conceito de forma de argumento veja acima.
52 A argumentação empírica serve diretamente para a justificação de afir-
ma~ões em~íricas_ usadas ,n~ justificação i~te~~ e também para a justifi-
caçao de afIrmaçoes empmcas usadas na JUstIfIcação externa de afirma-
ções não-empíricas. É o último modo de aplicação mencionado que est'
em discussão aqui. a

280 • ROBERT ALEXY
53 Sobre a classificação das regras e das formas de justificação externa com-
pare Fr. Müller, que distingue os seguintes seis grupos de 'elementos de
concretização': (1) elementos metodológicos, (2) elementos de
normatividade, (3) elementos dogmáticos, (4) elementos da teoria, (5)
elementos baseados nas técnicas de solução de problemas e (6) elementos
jurídicos e políticos - constitucionais respectivamente. (Fr. Müller,
Juristische Methodik, pp. 266, 146 ss.).
54 Sobre uma análise das sentenças empíricas usadas no Tribunal Federal
Constitucional compare K. J. Philippi, Tatsachenfestellung der
Bundesverfassungsgerichts, Ktiln/ BerlimIBonnl München 1971. Sobre os
diferentes tipos de conhecimento necessário para a argumentação jurídica
compare também C. Starck, Empirie in der Rechtsdogmatik, em: JZ 1972,
p. 614. Sobre a importância do conhecimento social científico da extensa
líteratura citaremos apenas o seguinte: K. - D. Opp, Soziologie im Recht,
Reinbek 1973, p. 79 ss., e W. Naucke, Über die juristische Relevanz der
Sozialwissenschaften, Frankfurt a. M., 1972, p. 34 ss.
55 Neste ponto devemos nos referir a toda literiltura no campo da epistemo-
logia, bem como à literatura psicológica e sociológica sobre o processo
cognitivo.
56 Naturalmente, nossa capacidade para a cooperação interdisciplinar pres-
supõe um treinamento adequado. Sobre isso confira particularmente K. -
D. Opp, no local citado, p. 219 ss.
57 Compare R. Rottleuthner, Rechtswissenschaft aIs Sozialwissenschaft, p.
205 ss.
58 Fr. C. V. Savigny, System des heutigen Rtimischen Rechts, voI. 1, Berlim
1840, p. 212 ss.
59 Sobre outras classificações, compare acima.
60 Sobre os conceitos de 'constatação de' e de 'determinação para' uma lin-
guagem, compare E. v. Savigny, Grundkurs in wissenschaftlichen
Definieren, Munique 1970, p. 22 s.
61 Naturalmente, argumentos da forma (J .3.1) e (J .3.2) apóiam a justificação
de uma decisão somente relativa à norma R (aqui: RI) Se não quisermos
aceitar o resultado justificado pelos argumentos semânticos da forma ci-
tada, é possível modificar RI' No caso de qualquer aplicação indesejada
isso pode ocorrer por limitar RI«x)[Tlx-ORx]) com a ajuda de uma ca-
racterística F, apropriada para a, para R 2 «x)[T? Fx-ORx]) (redução
teleológica). No caso de qualquer inaplicabilidade indesejada de RI' é
possível justificar a norma R, «x)[Tlx-ORx]), possibilidade através da
forma de argumento da analogia, sob a qual T 2a cai de modo diferente do
que sob TI' Portanto, pode-se observar de modo geral que quem deseje
argumentar contra uma decisão justificada por (1.3.1) ou (J .3.2) precisa
estar na posição de justificar uma jurídica não-positiva como R2 ou R3'
62 Compare aqui a observação pertinente de Savigny sobre a cognição da
incerteza: " Mas é exatamente por causa disso que conclui com clareza a
natureza da dúvida existente e não ao mesmo tempo envolve sua dissolu-
ção (Fr. C. v. Savigny, System des heutigen Romischen Rechts, vol J,
Berlim 1840, p. 228).
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 281
63 Sobre o conceito de incerteza compare W. P. Alston, Vagueness, em: The
Encyclopedia os Philosophy, vol. 8, p. 218 ss.; com mais bibliografias.
64 Sobr~ a questão se as regras como (a)-(c) devem ser classificadas como
premIssas ou regra e inferência, compare acima p. 117 ss.
65 Uma forma de argumento (S) pode ser reduzida sem dificuldade para uma
fo~ma como (4.2) ou (4.3). No caso de (4.2), a conseqüência F de uma
açao a que se diz obrigatória através de N foi citada como uma razão par
N. Z e~ (.S) corresponde à descrição da conseqüência F em (4.2) . R em
(4??~sl~llIfica que uma ação é requerida então quando tem F como con-
s~quencla. Isso é expresso em (S) não citando-se uma regra, mas atra-
~es de O~~ A.premissa M Z é pressuposta em (4.2) na asserção de que F
e consequencla de a. N em (4.2) significa que a é obrigatória. Em (S) o
correspondente a é obrigatório como meio M para Z (OM) . Devemos
f .
e~ ~tIzar n?va~ente neste ponto que ambos (4.2) e (S) são as formas
baslcas maIS sImples. Não só podem ser distinguidas muitas outras fór-
mulas, estas formas elas mesmas podem ser analisadas com muito mais
detalhes. Tudo o que é importante aqui é que o argumento das formas de
argumento (S) citado acima, bem como (J.4.2) podem ser reformulados
na fo~ma correspondente a (4.2) ou (4.3) da maneira apresentada. Isso
tambem vale para outras formas de argumento baseadas em (S) que res-
tem ser elaboradas.
66 Sobre os vários significados deste conceito compare acima.
67 Sobre um esquema como (S), compare O. Weinberger, Rechtslogik, Vie-
na/Nova Yo.rk 1970, p. 219 s., o qual considera esse esquema "relativa-
mente convIncente, embora ainda sujeito a dúvidas".
68 S?bre esse problema compare K. Larenz. Methodenlehre der Rechts-
wlssenschaft, p. 315 ss., bem como A. Mennicken, Das Ziel der Gesset-
~e~auslegung, Bad Homburg v. d. HlBerlirnlZurique 1970, p. 30 ss. com
Inumeras dicas literárias.
69 Sobre um caso modelo de uma argumentação genética crítica compare J.
Esser, Bemerkungen zur Unentbehrlichkeit es juristischen Handwerkzeugs,
em: JZ, 1975, p. 555 ss.
70 Compare Fr. Wieacker, Über strengere und unstrenge Verfahren der
Rechtsfindung, p. 432, que fala sobre "a intenção empírica do legisla-
dor histórico."
71 Sobre essa argumentação do "sistema externo", compare K. Larenz, Me-
thodenlehre er Rechtswissenschaft, p. 313.
72 Sobre o inter-relacionamento entre argumentos sistemáticos e teleológicos
compare K. Larenz, no local citado, p. 315; K. Engisch, Einführung in
das juristische Denken, p. 79.
73 Aqueles argumentos que se relacionam com evitar contradições entre
norm.as e instâncias de aplicação da regra geral de discurso (1. I); compa-
re aCIma.
74 Sobre uma tal análise compare W. Stegmüller, Probleme und Resultate der
Wissenschaftstheorie und Anaalytischen Philosophie, vol. 1, Wissens-.
chaftliche Erklãrung und Begründung, reimpressão revisada, Berlim/
HeidelbergINova York 1974, p. 518 sS.; G. H. v. Bright, On So-Called
282 • ROBERT ALEXY
Practical Inference. Acta Sociologica 15 (1972/73), p. 39s. Na literatura
jurídica compare como posição crítica R. Dreier, Zum Begriff der "Natur
T
y 86
der Sache", Berlim 1965, p.'103 ss.
75 Compare K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 322.
76 Sobre os conceitos" estado de coisas" e "evento" compare G. H. v. Wright,
Norm and Action, p. 25 ss.
77 Dizer que 1Rw=R' é um meio para z, pode significar várias coisas: (1) A
aplicação de R' num caso concreto, é um meio para Z (2) o seguimento
geral de R' é um meio para Z, (3) a validade de R' é um meio para Z. O
ponto de partida aqui será o de que a validade de R' é um meio para Z.
78 (J.5) corresponde à combinação das formas de argumento analisadas por
Dreier sob a descrição" técnico práticas' e "argumentação prática objeti-
va da natureza da coisa". (1.5) é objetivo prático na medida em que Z é
descrito como algo que objetivamente deveria ser realizado. (1.5) é técni-
co prático porque inclui a afirmação de que R, quando serve ao objetivo
de Z, precisa ter a característica "interpretado através de W" confirmada
nele. (Compare R. Dreier, Zum Begriff der "Natur der Sache", p. 106 sS.,
108 sS., 124).
79 Sobre a compreensão de que uma norma não precisa sempre ter um único
objetivo atribuído a ela, compare J. Esser, Vorverstãndnis und Metho-
denwahl in der Rechtsfindung, p. 102; K. Engisch, Einführung in das
juristische Denken, p. 80
80 Compare acima ..
81 Por 'princípios' neste contexto nos referimos a afirmações normativas de
alto nível de generalidade como: "A dignidade do homem deve ser res-
peitada", "Casos semelhantes devem ser tratados de modo semelhante", e
''Todos devem assumir responsabilidade pelos fracassos em sua esfera de
negócios". Por causa do alto nível de generalidade, essas afirmações não
podem ser usadas diretamente na justificação de uma decisão. Outras pre-
missas normativas são necessárias. Sobre o conceito de princípios, com-
pare J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des
Privatrechts, Tübingen 1956, p. 87 ss.; ibid., Vorvertãndnis und Metho-
denwahl in der richterlichen Rechtsfindung, p. 42; C. W. Canaris, Sys-
temdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, p. 48 ss.; K. Larenz,
no local citado, p. 458. Sobre o conceito de generalidade compare R. M.
Hare , Pripciples, p. 2 s.
82 Compare K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 323 ss.
que - sem distinguir entre estado de coisas e princípios - inclui prin-
cípios como o do tratamento igual e princípios ético-jurídicos entre "cri-
térios objetivo-teleológicos de interpretação". Compare também K.
Engisch, no local citado, p. 81, que por motivos como os citados acima,
adota a visão de que o termo "interpretação com base nas razões" seria
mais apropriado do que o de "interpretação com base no propósito".
83 H. Rottleuthner, RichteI;liches Handeln, p. 30; ibid., Rechtswissenschaft
aIs Sozialwissenschaft, p. 197.
84 H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 123.
85 Fr. Müller, Juristische Methodik, p. 145.
87
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
K. Laraenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 332.
Ch. Perelman/ L. Olbrechts-Tyteca, Traité de I'argumentation, p. 252.
• 283
88 Sobre o conceito de forma de argumento, compare acima.
89 Compare acima.
90 Compare Fr. MüIler, Juristische Methodik, p. 198.
91 J. Esser, Vorverstãndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 124 s.
92 M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, p. 85 ss.
93 K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 334 s.
94 Fr. MüIler, no local citado, p. 202 ss.
95 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, p. 225 (nota 82 d).
96 Ibid., no local citado, p. 230 ss.
97 Ibid., no local citado, p. 96. Sobr~ a disputa entre a teoria subjetiva e
objetiva da interpretação, compare A. Mennicken, Das Ziel der
Gesetzeauslegung, p. 30 ss, p. 75 ss.
98 Compare acima.
99 Compare acima.
100 Sobre uma exigência paralela compare K. Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, p. 335.
101 Compare M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, p. 85.
102 Compare G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 7" ed. Stuttgart 1970, p. 209.
103 Em vez de começar com a terminologia predominante e aquelas matérias
designadas pelas expressões "dogmática jurídica!' ou "dogmática legal",
poderíamos começar com uma análise do termo "dogmática", uma inves-
tigação sobre sua história e sua aplicação em outras disciplinas, particu-
larmente a teologia. Esse caminho é trilhado por muitos escritores (com-
pare U. Meyer-Cording, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein? Zum
Selbstverstandnis der Rechtswissenschaft, Tübingen 1973, p. 7 ss.; H.
Albert, Erkenntnis und Recht. Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus,
em: Jahrbuch für Rechtsoziologie und Rechtstheorie, voI. 2 [1972], p. 82
ss.; E. J. Thul, Die Denkform der Rechtgsdogmatik, em: ARSP 46 [1960]
p. 241 ss.; compare ainda D. de Lazzer, Rechtsdogmatik ais Kompro-
missformular, em: Dogmatik und Methode, Festschrift f. J. Esser, Kronberg
1975, p. 87). Este tipo de mudança para investigações conceituais analí-
ticas, conceituais históricas, e comparativas podem por certo oferecer
conhecimentos significativos, enquanto adiarmos uma decisão sobre o que
é dogmática jurídica até que a coisa toda tenha vindo à tona. Essas inves-
tigações só têm sentido quando são feitas em suficiente profundidade. Isso
não pode ser feito aqui. Com exceção de uma observação a ser feita abai-
xo, elas serão dispensadas.
104 R. Dreier, Was ist und wozu Allgemeine Rechtstheorie?, Tübingen 1975,
p. 15; compare também U. Meyer-Cording, Kann der Jurist heute noch
Dogmatiker sein?, p. 41, que fala de uma 'série de atividades bem dife-
rentes" bem como K. Adomeit, Zivilrechtstheorie und Zivilrechtsdogma-
tik - com uma contribuição para a teoria do direito subjetivo, em: Jahr-
buch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, voI. 2 (1972), p. 104, espe-
cialmente nota 8, que tenta captar o 'caráter misto' da dogmática jurídica
em um 'modelo de oito operações'.

284 • ROBERT ALEXY
105 Alguns autores apresentam uma divisão bipartida em vez de uma divisão
tripartida, isto é, uma dimensão descritiva-teórica e uma dimensão nor-
mativa-prática (compare R. Dreier, no local citado, p. 15) ou nas afirma-
ções referenciais e proponentes (compare K. Adomeit, no local citado, p.
503 ss.) Isso poderia ser justificado por referência ao trabalho lógico ana-
lítico já requerido na descrição e elaboração respectivamente de propos-
tas de regulamentação. Por outro lado, precisamos admitir que é precisa-
mente no campo da dogmática jurídica que a dimensão lógico analítica
representa um papel que, embora ligado a outras dimensões, permanece
claramente distinto.
106 Compare R. Dreier, Zum Selbstverstandnis der Jurisprudenz ais
Wissenschaft, em: Rechtstheorie 2 (1971), p. 41 ss., que distingue entre a
função da ciência jurídica como descrevendo a lei feita pelo juiz e em
função de descrever a legislação.
107 Em particular, se dá ênfase à relação do conceito de dogmática com o
conceito de sistema. Assim sendo, Wieacker fala do 'conceito de um sis-
tema que [é] o constitutivo formal da dogmática' (Fr. Wieacker, Zur
praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, p. 319, nota 22). Esser consta-
ta que a 'dogmatização de um assunto jurídico ... compele a um movimento
rumo à formação de sistema' (1. Esser, Vorverstandnis und Methodenwahl
in der Rechtsfindung, p. 97) e Raiser .considera substituir a expressão
'dogmática jurídica' pelo termo 'ciência jurídica sistemática' (L. Raiser,
"Wozu Rechtsdogmatik?" em: DiZ 1968, p. 98).
108 Sp. Simitis, Die Bedeutung von System und Dogmatik - dragestellt an
rechtsgeschaftlichen Probleme des Massenverkehrs, em: AcP 172 (1972),
p.132.
109 B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9a ed. elaborado por Th.
Kipp, vol. 1, Frankfurt a. M., 1906, p. 11 O s.; P. Laband, Das Staatsrecht
des Deutschen Reiches, 2a ed. em: Handbuch des Offentlichen Rechts,
vol. 2, Freiburg/Leipzig 1894 pp. 1-276, prefácio.
110 Compare também as provas de W. Krawietz, Artikel: Begriffsjurisprudenz,
em: Historisches Worterbuch der Philosophie, vol. 1, Base11971, Sp. 809 ss.
111 R. v. Ihering, Der Geist des Romischen Rechts, 3" parte, 3" ed. Leipzig
1877, p. 311 s. Compare também E. Ehrlicch, Die juristische Logik.
Tübingen .1918, p. 299 ss., bem como Ph. Heck, Begriffsbildung und
Interessenjurisprudenz, Tübingen 1932, p. 94 ss.
112 Sobre essa distinção compare W. Krawietz, Was leistet Rechtsdogmatik
in der richterlichen Entscheidungspraxis? Em OzoR 23 (1972), p. 55; H.
Rottleuthner, Rechtswissenschaft ais Sozialwissenschaft, p. 176. Muitos
autores parecem entender pelo termo 'dogmática jurídica' tanto um siste-
ma de proposições quanto também algumas atividade específicas. Com-
pare Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, einerseits.
p. 319, andererseits p. 322. E. V. Savigny fala de 'uma dogmática' como
de uma classe de sentenças (E. v. Savigny, em: E. v Savigny/U. Neumannl
J. Rahlf, Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, Munique 1976,
p. 121) e da 'dogmática' como um atividade (ibid., no local citado, p.
106, bem como ibid., Die Jurisprudenz im Schaatten des Empirismus,
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 285
Polemische Anmerkungen zu Hans Albert: Erkenntnis und Recht, em Jahr-
buch für Rechtsoziologie und Rechtstheorie vol 2 (1972), p. 98.
113 Sobre a elaboração da lei casual como tarefa da dogmática jurídica com-
pare K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 261, p. 216.
114 Um exemplo sobre a investigação das relações de inferência entre proposi-
ções dogmáticas pode ser encontrada em E. V. Savigny, Zur Rolle der
deduktiv-axiomatischen Methode in der Rechtswissenschaft, em: Rechts-
theorie, org. por G. Jahr/W. Maihofer, Frankfurt a. M. 1971, p. 316 ss.
115 G. J. Radbruch, Rechtsphilosophie, p. 219.
116 Sobre a questão se isso significa que esses conceitos podem em princípio
ser eliminados da linguagem da jurisprudência, compare H. H. Keuth, Zur
Logik der Normen, p. 41 ss.
117 1. Searle, Speech Acts, p. 50 ss.; ibid., How to Derive>Ought< from >Is<,
em: Theories of Ethics, org. por Ph. Foot, Oxford 1967, p. III s.
118 Compare aqui K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, p. 110
que chama esses conceitos de 'conceitos normativos jurídicos', "os quais,
ao contrário dos conceitos descritivos, objeti,vam entidades que não são
simplesmente perceptíveis ou encontráveis, mas apenas se tornam
imagináveis e compreensíveis em conexão com o mundo das normas".
Aqui Engisch distingue esses conceitos que têm de ser registrados por
valores como 'desonrados' ou 'obscenos' que ele também chama de 'con-
ceitos normativos' (ibid., no local citado p. 111, p. 123). Como verdadei-
ros conceitos jurídicos só devem ser entendidos os primeiros e, dentre
estes, apenas os que se relacionam com fatos institucionais constituídos
por normas jurídicas.
119 Isto torna claro que tipos bem diferentes de conceitos são reunidos aqui
sob "outros conceitos".
120 Compare H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, lia ed. Berlim 1969, p. 349.
121 H. Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, 2a ed., Berlim 1913.
122 H. Rottleuthner, Rechtswissenschaft aIs Sozialwissenschaft, p. 178.
123 Compare aqui R. Schnur, Der Begriff der "herrschenden Meinung" in
der Rechtsdogmatik, em: Festschr. f. E. Fortshoff, org. por K. Doehring,
Munique 1967, p. 45 ss.; J. Esser, Herrschende Lehre und standige
Rechtsprechung, em: Dogma und Kritik in den Wissenschaften, pales-
tras na Universidade de Mainz, semestre do verão de 1961, Mainz
1962, p. 26 ss.
124 Compare a tese relativa de Dreier "de que 'Os limites da legitimidade da
argumentação dogmática são menos definidos por uma metodol~ia con·
sistente e muito mais pelo substratum social sobre os quais repousa a
dogmática; isto é, pelos horizontes da expectativa e da tolerância de um
estado profissionalizado de advogados que passaram por um treinamento
específico". (R. Dreier, Zur Problematik und Situation der Verfassungsin-
terpretation, em: R. Dreier/ Fr. Schwegmann, Probleme der Verfassung-
sinterpretation, Baden-Baden 1976, p. 21.
125 Ibid., no local citado, p. 35.
126 Sobre o conceito de princípio, compare acima.
286 • ROBERT ALEXY
127 Aqui compare acima.
128 Sobre o exame de proposições dogmáticas compare E. v. Savigny,
Übereinstimmende Merkmale in der Struktur strafrechtsdogmatischer und
empirischer Argumentation, em: E. v. Savigny/ U. Neumann/ J. Rahlf,
Juristische Dogmatik und Wissenschaftstheorie, Munique 1976, p. 120 ss.
Sobre a distinção entre justificação e exame, e sobre a relação de ambos
no discurso prático, compare acima.
129 Uma proposição dogmática (S) se encaixa sem contradições na classe de
proposições dogmáticas já aceitas e normas jurídicas válidas (K), quando
nem S nem uma proposição derivada de S, juntamente com proposições e
formulações já aceitas das normas jurídicas válidas contradizem uma pro-
posição de K.
130 Sobre este conceito compare acima.
131 Esser parece ter esses dois tipos de controle de consistência em mente
quando escreve: "Devido à pressão de tentar adequar as tentativas de
resolução numa perspectiva particular, um teste de racionalização é feito,
o qual, se levado a sério, exibe os efeitos de um resultado sobre o destino
mais distante do sistema afetado e das forças ou uma construção de alter-
nativas ou um chegar a termos com todas as conse~ias que agora
acontecem no sistema". (J. Esser, Moglichkeiten und Grenzen des
dogmatischen Denkens im modemen Zivilrecht, AcP 172 (1972), p. 104;
compare ainda ibid., Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfin-
dung, pp. 92, 99).
132 J. Esser, Dogmatik zwischen Theorie und Praxis, em: Funktinoswandel
der Privatrechtsinstitutionen, Festschrift für L. Raiser, Tübingen 1974,
p.536.
133 Ibid., Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechstfindung, p. 93.
134 Ibid., Moglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens in modemen
Zivilrecht, p. 108.
135 Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, p. 321.
136 Sp. Simitis, Die Bedeutung von System und Dogmatik, p. 144 s.
137 Compare aqui principalmente U. Meyer-Cording, Kann der Jurist heute
noch Dogmatiker sein?, p. 7 ss. Meyer-Cording exige o abandono da ex-
pressão 'dogmatica' por essa razão (ibid., no local citado, pp. 21, 32).
Larenz e Raiser tambtm encaram com reservas o uso dessa expressão.
Reiser dá preferência à expressão "ciência jurídica sistemática" (L. Reiser,
Wozu Rechtsdogmatik?, DRiZ 1968, p. 98). Na ausência de uma expressão
melhor parece fazer sentido seguir Larenz e ficar com a terminologia ado-
tada provisoriamente (K. Larenz, Methodenlehre der Rechstwissenschaft,
p. 210). Sobre a origem e a história da expressão 'dogmática', bem como
os conceitos relacionados de 'dogma' e 'dogmatização', compare Meyer-
Cording e D. de Lazzer, Rechtsdogmatik aIs Kompromissformular, p. 87,
bem como M. Elze, Artikel: Dogma em: Historisches Worterbuch der
Philosophie, vol. 2, org. por 1. Ritter, Basel 1972, S p. 275 s. e W. Nieke,
Artikel: Dogmatismus, no local citado, S p. 278 s.
138 J. Esser, Dogmatik zwischen Theorie und Praxis, p. 521, nota 8.
139 Ibid., Moglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im
modemen Zivilrecht, p. 101.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 287
140 O. Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungrechts vor den Gegenwartsauf-
gaben der Verwaltung, em: VVDStRL 30 (1972) p. 198.
141 U. Meyer-Cording, no local citado, p. 40.
142 J. Esser, Dogmatik zwischen Theorie und Praxis, p. 535.
143 Não se pode afirmar aqui que estabilidade só pode ser conquistada atra-
vés da dogmática, isto é, através de sistemas de proposições dogmáticas.
No que se refere à função estabilizadora, a casuística parece se igualmen-
te eficaz. O mais importante aqui é que a dogmática também pode servir
à estabilidade. Sobre a relação entre casuística e dogmática compare N.
Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 18.
144 Compare J. Esser, Moglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens
im modemen Zivilrecht, p. 103.
145 Sobre a conexão entre a função estabilizadora e o princípio de tratamento
igual compare N. Luhmann, no local citado, p. 37. Quando se fala sobre
uma situação na qual em dois ou mais discursos, se trata do caso em que
as regras de discurso que incluem o princípio da universalizabilidade (1.
3') foram seguidos e, mesmo assim, houve violação do princípio de uni-
versalizabilidade em relação à totalidade dos discursos, o que está acon-
tecendo é que os discursos estão sendo considerados de diferentes pontos
de vista. No primeiro caso, os participantes do discurso estão desligados,
no sentido de que sua não-identidade pessoal toma os resultados de dis-
cursos anteriores irrelevantes para eles para os propósitos de (1. 3'). No
segundo caso, ocorre uma perda da individualidade dos participantes do
discurso, na medida em que lhes são atribuídas as decisões de participan-
tes anteriores. Essa atribuição é justificada em todo caso de discurso re-
presentativo, em que não há identidade daqueles que tomam parte e da-
queles que são afetados. Para os que são afetados, mas não tomam parte,
é irrelevante se ocorre uma troca daqueles que participam. Contra os re-
presentantes (1. 3') importam exigências normativas mais fortes do que
contra aqueles que tanto são participantes como as pessoas afetadas.
146 Compare acima.
147 Compare W. Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Ge-
genwartsaufgaben der Verwaltung, em: VVDStRL 30 (1972), p. 248.
148 N. Luhmann, no local citado, p. 16.
149 Compare sobre isso Th. S. Kuhn, Die Struktur wissenschaftlicher
Revolutionen, Frankfurt a. M. 1973, bem como sua contribuição em: I.
Lakatos/ A. Mongrave (orgs.) Criticism and the Growth of Knowledge,
Cambridge 1970.
150 Sobre o progresso na ciência do Direito, compare H. Dolle, Juristische
Entdeckungen, em: Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentages,
Düsseldorf 1957, vol. 2 Tübingen 1959 pp. BI-B22, bem como a contri-
buição em: Fortschritte der Verwaltungsrechts, Festscrift für H. J. Wolff,
org. por Chr. -Fr. Menger, Munique 1973.
151 Sobre isso compare J. Esser, Dogmatik zwischen Theorie und Praxis, p.
522, p. 524; O. Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den
Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, p. 198; N. Luhmann, Rechtssystem
und Rechtsdogmatik., p. 22; D. de Lazzer, Rechtsdogmatik aIs Kompro-
missformular, p. 103.
 T!\
288 • ROBERT ALEXY
i
152 Sobre isso compare K. Zweigert, Rechtsvergleichung System und Dog-
matik, em: Festschrift für E. Botticher, Berlim 1969, p. 445 s., bem como
G. Struck, Dogmatische Diskussion über Dogmatik, JZ 1975, p. 86.
153 N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 23.
154 Até aqui não é possível concordar com Struck, que defende a opinião de
que as proposições dogmáticas não representam nenhum papel nos casos
comuns (compare ibid., no local citado, p. 86.).
155 W. Krawietz, Funktion und Grenze einer dogmatischen Rechtswissens-
chaft, em: Recht und Politik 6 (1970), p. 151; igualmente ibid., Was leistet
Rechtsdogmatik in der richterlichen Entscheidungspraxis?, p. 52. Com-
pare ainda K. Engisch, Begriffseinteilung und Klassification in der
Jurisprudenz, em: Festschrift f. K. Larenz, Munique 1973, p. 125 ss.
156 J. Esser, Moglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens im
Zivilrecht, p. 101.
157 A. Podlech, Rechtstheoretische Befindungen einer Methodenlehre
juristischer Dogmatik, em: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheo-
rie 2 (1972), p. 492.
158 N. Luhmann, Sinn ais Grundbegriff der Soziologie, em: J. Habermas/N.
Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, p. 98.
159 A. Podlech, no local citado, p. 493. Para o início de uma elaboração
dogmática destas áreas da lei, compare H. J. Wolff, VerwaItungsrecht vol.
III, 3' ed., Munique 1973, § 144.
160 G. Struck, Dogmatische Diskussion über Dogmatik, p. 85 s.
161 Compare aqui N. Luhmann, Rechtssystem und Rechstdogmatik, p. 19, p.
40 ss.; W. Krawietz, Was leistet Rechtsdogmatik in der richterlichen
Entscheidungspraxis, p. 77.
162 Compare acima.
163 Sobre isto compare Fr. Wieacker, Zur praktischen Leistung der Rechts-
dogmatik, p. 335.
164 J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahal in der Rechtsfindung, p. 101;
compare também N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 22 s.
165 Um conceito tão instrumental de dogmática jurídica ressoa em J. Esser,
Dogmatik zwischen Theorie und Praxis, p. 518, Fr. Wieacker, Zur
praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, p. 333, e H. Dolle, Rechtsdog-
matik und Rechtsvergleichung, em: Rabels Zeitschrift für ausliindisches
und intemationales Privatrecht 34 (1970), p. 408, nota.
166 Compare as regras gerais do discurso (1. 3').
167 Fr. Wieacker, no local citado, p. 333.
168 Compare K. Larenz, Über die Bindungswirkung von Priijudizien, em:
Festschrift für H. Schima, Viena 1969, p. 249; O. A. German, Priijudizien
ais Rechtsquelle. Estocolmo/Goteborg/Uppsala 1960, p. II; M. Kriele,
Theorie der Rechtsgewinnung, p. 243 ss.
169 Essa questão é expressivamente respondida na afirmativa por G. Less,
Von Wesen und Wert des Richterrechts, Erlangen 1951, p. 59 sS.; H. W.
Kruse, Das Rictherrecht aIs Rechtsquelle der innerstaatlichen Rechts,
Tübingen 1971, p. 7 ss.; sobre argumento a favor de uma correção da
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 289
teoria tradicional das fontes jurídicas, confira também M. Kriele, no local
citado, p. 289; Fr. Wieacker, Gesetz und Richterkunst, p. 16 s.; O. A.
German, no local citado, p. 45 ss.; contra o caráter de precedentes como
uma fonte jurídica estão, entre outros, K. Larenz, Über die Bin-
dungswirkung von Priijudizien, p. 247 ss.; J. Esser, Richterrecht,
Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, em: Festschrift f. Fr. v. Hippel,
Tübingen 1967, p. 95 ss. Sobre a necessidade de uma abordagem dife-
renciada, particularmente a respeito da distinção entre a questão das ra-
zões relativas à origem, à natureza de ligação e ao conhecimento da lei,
e também a respeito da necessidade de 'resolver o problema das fontes
da cognição da lei, não de forma abstrata, mas em suas relações com si-
tuações e também especificamente com papéis', compare R. Dreier.
Probleme der Rechtsquellenlehre, em: Festschrift f. H. J. Wolff, Muni-
que 1973, p. 4 ss.
170 Compare acima.
171 Compare Ch. Perelman, Eine Studie über die Gerechtigkeit, p. 22 ss.
172 M. Kriele, no local citado, p. 269.
173 Compare principalmente Kriele, no local citado, pp. 243, 247, 253, 276.
174 Ch. PerelmanlL. Olbrechts-Tyteca, La nouvelle rhétorique, p. 42 s., p.
294 ss. Perelman acentua expressivamente, que o princípio da inércia está
por trás do apelo aos precedentes. Sobre esse princípio da inércia, com-
pare acima.
175 Compare acima.
176 Esser diz, neste contexto, que os precedentes 'comandam o "curso" 'en-
tre a teoria e a prática'. (1. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahl in
der Rechtsfindung, p. 189).
177 Compare acima.
178 Compare M. Kriele, no local citado, p. 264 ss.
179 Compare ibid., no local citado, p. 262 ss.
180 Compare acima.
181 Compare M. Kriele, no local citado, p. 258. Não é possível concordar
com Larenz cuja visão é de que "não existe precedente que 'obrigue' mas
apenas a norma interpretada ou concretizada nele" (K. Larenz, Metho-
denlehre der Rechtswissenschaft, p. 422.) Os precedentes são justamente
importantes porque muitas vezes não é possível distinguir quais das vári-
as soluções propostas já foi anteriormente aplicada, é uma boa razão para
escolhê-Ia outra vez. Por outro lado, temos de concordar com Larenz que
"um precedente não precisa, por assim dizer, ser aceito 'às cegas'. A
presunção da correção já é (insuficiente) quando existem sérias dúvidas
relativas a ele". (Ibid." no local citado, pp. 422, 423, nota 144). Sobre
algumas razões de justificar a rejeição dos precedentes, compare O. A.
German, Priijudizien ais Rechtsquelle, p. 35 ss.
182 M. Kriele, no local citado, p. 248.
183 Compare M. Kriele, no local citado, p. 282 sS.; O. A. German, no local
citado, p. 21 ss.
184 M. Kriele, no local citado, p. 270.
290 • ROBERT ALEXV TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 291

185 Sobre a apresentação do estado da disputa compare M. Kriele, no local 199 Compare K. Larenz, no local citado, p. 367; U. Diederichsen, Traditionelle
citado, p. 282 ss. Compare também W. Schlüter, Das Obiter dictum, Mu- Logik für Juristen, em: Juristische Analysen 2 (1970), p. 780; J. Esser,
nique 1973, p. 77 ss. Vorverstandnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 183; O.
186 M. Krie1e, no local citado, pp. 246, 286. Weinberger, Über die Offenheit des rechtlichen Normenssystems, em:
187 Sobre esta terminologia compare U. Klug, Juristische Logik, 3" ed., Festschrift f. W. Wilburg, Graz 1975, p. 447; Th. Heller, no local citado,
BerlimlHeidelberglNova York, p. 97, que fala de " argumentos especiais p. 110; U. Klug, no local citado, p. 123.
da lógica jurídica". Naturalmente, isso não é totalmente correto, visto que
200 U. Diederichsen, Die "reductio ad absurdum" in der Jurisprudenz, p. 175 ss.
as formas caracterizadas aqui como "jurídicas" também são aplicáveis a
201 Sobre exemplos da adjudicação, compare U. Diederichsen, no local cita-
outros âmbitos. Está claro no contexto jurídico que muitos deles têm sido
do, p. 157, p. 175 ss.
expostos a desenvolvimento específico. Isso justifica a terminologia usa-
da acima. 202 O que foi citado acima sobre a validade de (S) se mantém para este es-
188 Sobre isto compare U. Klug, no local citado, p. 97 sS.; Th. Heller, Logik quema. Compare acima.
und Axiologie der analogen Rechstanwendung, Berlim 1961; U. 203 Compare acima.
Diederichsen, Die "reductio ad absurdum" in der Jurisprudenz, em: 204 Compare acima.
Festscrift f. K. Larenz, Munique 1973, p. 155 sS.; R. Schreiber, Logik 205 Compare acima.
des Rechts, Berlim/G6ttingenJ Heidelberg 1962, p. 57 ss. 206 Compare acima.
189 Sobre este esquema compare U. Klug, no local citado, p. 128. O simbo- 207 Compare acima.
lismo se enquadra ao que usamos aqui.
208 Compare acima.
190 É limitado demais quando Klug considera necessária apenas uma análise
209 Compare acima.
tecnológica nesses casos (ibid., no local citado, p. 129). Argumentos
teleológicos são apenas uma classe dos argumentos possíveis aqui. A fim 210 Compare acima.
de justificar sustentarmos que os fatos dos casos preenchem uma condi- 211 Compare acima.
ção necessária para uma conseqüência jurídica particular, é possível, por 212 Compare acima.
exemplo, nos referirmos ao interesse legislativo. 213 Compare acima.
191 Para uma interpretação das variáveis no esquema da lógica das senten- 214 Compare acima.
ças através da referência às sentenças jurídicas compare, além disso, o
215 Compare acima.
exemplo de Diederichsen, de lidar com o possível registro subjetivo de
um ação, no local citado, p. 170 s. 216 Compare acima.
192 Lidaremos aqui apenas com a forma analógica chamada 'analogia 217 Compare acima.
estatutária ou 'analogia singular' por Larenz. Sobre esses conceitos com- 218 Compare acima.
pare K. Engisch, no local citado, p. 147; K. Larenz, no local citado, p. 368 219 Compare acima.
s. 220 Compare acima.
193 U. Klug, no local citado, p. 120. Isso foi formulado na linguagem do 221 Compare acima.
cálculo de classes e tem a seguinte forma: «ex c ~) & «~ u y) c 8» ~
222 Compare acima.
(ex c 8). ex corresponde a Hx, ~ F sim x, y Fx e 80Gx.
194 U. Klug, no local citado, p. 121. Compare ainda Th. Heller, Logik und 223 Compare acima.
Axiologie der analogen Rechtsanwenduilg, p. 46. 224 Compare acima.
195 Sobre essa proposição compare Th. Heller, no local citado, p. 118; K. 225 Compare acima.
Engisch, Einführung.in das juristische Denken, p. 256 (nota 166 c). 226 Compare acima.
196 Compare acima. 227 Compare acima.
197 K. Engisch, no local citado, p. 256 (nota 166 c).; K. Larenz, Methoden- 228 Compare acima.
lehre der Rechtswissenschaft, p. 366; R. Zippelius, Einführung in die 229 Compare acima.
juristische Methodenlehre, p. 69 s.; ibid., Rechtsphilosophische Aspekte
230 Compare acima.
der Rechtsfindung, em: JZ 1976, p. 153.
231 Compare acima.
198 Compare sobre isso a explicação de K1ug sobre o conceito de semelhan-
ça com o recurso do conceito de 'esferas de semelhança' e a visão de 232 Compare acima.
analogia como semelhança estrutural de Heller (U. Klug, no local citado 233 Compare acima.
p. 79 s., p. 120; Th. Heller, no local citado, p. 24 ss.). 234 Compare acima.
 APÊNDICE

Tabela das regras e formas obtidas

NOTA PRÉVIA: Devemos enfatizar que esta tabela não resume o pro-
gresso do pensamento na investigação, mas uma classe particular
de resultados dela. O número de páginas se refere aos lugares do
texto em que as fórmulas podem ser encontradas.

I. As regras e formas do discurso prático geral

1. As regras básicas

(1.1) Nenhum orador pode se contradizer

(1.2) Todo orador só pode afirmar aquilo em que de fato acredi-
ta.
(1.3) Todo orador que aplicar um predicado F a um objeto tem
de estar preparado para aplicar F a todo outro objeto que
seja igual em todos os aspectos relevantes.
(1.3') Todo orador só pode afirmar aqueles julgamentos de valor
ou de obrigação em dado caso os quais está disposto a
afirmar nos mesmos termos para cada caso que se asseme-
lhe ao caso dado em todos os aspectos relevantes.
(1.4) Oradores diferentes não podem usar a mesma expressão
com diferentes significados.
294 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 295

2. As regras da racionalidade (4.1) T (4.2) F

fi fi
(1) Todo orador precisa apresentar razões para o que afirma quan-
N N
do lhe pedirem para fazer isso, a menos que possa citar razões
que justifiquem uma recusa em providenciar uma justificação. (4.3) FR (4.4) T

(2.1) Qualquer pessoa que pode falar pode participar de um dis-
curso.
(2.2) (a) Toda pessoa pode problematizar qualquer asserção.
(b) Toda pessoa pode introduzir qualquer asserção no dis-
curso.
(c) Toda pessoa pode expressar suas atitudes, desejos e ne-
cessidades.
(2.3) Nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos
estabelecidos em (2. 1) e (2. 2) por qualquer tipo de coer-
ção interna ou externa ao discurso.
3. Regras para alterar o encargo do argumento
(3.1) Quem quiser tratar uma pessoa A de forma diferente do
que a pessoa, está obrigado a justificar isso.
(3.2) Quem atacar uma afirmação ou norma que não é tema a
discussão precisa apresentar uma razão para fazer isso.
(3.3) Quem quer que tenha apresentado um argumento só é
obrigado a produzir outros argumentos no caso de existi-
rem argumentos contrários.
(3.4) Quem quer que ofereça uma asserção ou manifestação
sobre sua s atitudes, desejos ou necessidades num discur-
so, que não valha como argumento com relação a uma
manifestação anterior precisa justificar essa interjeição
quando lhe pedirem para fazer isso.
4. As formas de argumento
(4) G tificáveis de socialização.
fi'
N'
fi' fi'
R R
(4.5) Rj P Rk e R'j P R'k
(4.6) (RjPRk) C e (R'jPR'k) C
5. As regras de justificação
(5.1.1) Toda pessoa que fizer uma afirmação normativa que pressu-
ponha uma regra com certas conseqüências para a satisfa-
ção dos interesses de outras pessoas tem de ser capaz de
aceitar essas conseqüências, mesmo na situação hipotética
em que esteja na posição dessas pessoas.
(5.1.2) As conseqüências de cada regra para a satisfação dos inte-
resses de cada e de todo indivíduo têm de ser aceitas por
todos.
(5.1.3) Toda regra tem de ser clara e poder ser universalmente en-
sinada.
(5.2.1) As regras morais subjacentes à visão moral de um orador
devem ser capazes de agüentar o exame crítico nos termos
de sua gênese histórica. A regra moral não pode agüentar
esse teste se:
(a) mesmo que seja passível de justificação racional, no ín-
terim tenha perdido sua justificação, ou
(b) não era originalmente passível de justificação racional
e não foram descobertas novas razões durante o ínterim.
(5.2.2) As regras morais subjacentes à visão moral do orador de-
vem suportar o exame crítico nos termos de sua gênese in-
dividual. Uma regra moral não suporta esse exame se tiver
apenas sido adotada por razões com algumas condições jus-
(5.3) Os limites atualmente dados de realização devem ser leva-
dos em conta.
296 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 297

6. As regras de transição (1.2.2) Um julgamento jurídico tem de seguir logicamente de ao

(6.1) É possível para cada orador qualquer tempo fazer uma tran-
sição para o discurso teórico (empírico).
(6.2) É possível para cada orador a qualquer tempo fazer uma
transição para um discurso lingüístico analítico.
(6.3) É possível para cada orador a qualquer tempo fazer uma
transição para o discurso teórico do discurso.
II. As regras e formas do discurso jurídico
1. As regras e formas de justificação interna
menos uma norma universal juntamente com outras afirma-
ções.
(1.2.3) Sempre que houver dúvida se a é um T ou um Mi, deve ser
apresentada uma regra que resolva essa questão.
(1.2.4) O número de passos de decomposição requeridos, é aquele
número que torna possível o uso de expressões cuja aplica-
ção em dado caso não admita mais disputas.
(1.2.5) Devem ser articulados tantos passos de decomposição quantos
forem possíveis.
2. As regras e formas de justificação externa

1.1 Formas 2. 1 Regras e formas de argumentação empírica

1.1.1 A forma mais simples (6.1) é boa. Regras e formas especiais não foram elaboradas.

(J.1.1) . (1 )(x) (Tx ~ ORx) 2.2 Regras e formas de interpretação

· (2)Ta
(3) ORa (1), (2) 2.2.1 Formas de interpretação semântica

1.1.2 A forma mais geral (1.3.1) Em razão de W i , R' tem de ser aceito como uma interpreta-
ção de R.
(J.1.2) . (1) (x) (Tx ~ ORx) (1.3.2) Em razão de W k , R' não pode ser aceito como uma inter-
pretação de R.
· (2) (x) (M\ ~ Tx)
· (3) (x) (M 2 x ~ M1 X) (1.3.3) É possível fazer ambos, aceitar e não aceitar R' como uma
interpretação de R, desce que nem W j nem W k se mante-
nham.

· (4) (x) (8x ~ Mnx) 2.2.2 Formas de interpretação genética

· (5)8a
(6) ORa (1 )-(5) (J.4.1) . (1) R' (= I~) é intenção do legislador.
(2)R'

1.2 Regras
(J.4.2) . (1) R é, para o legislador, um meio para o fim Z.
(J .2.1) Ao menos uma norma universal tem de ser aduzida na jus- (2)-, R' (= I~) ~ -, Z
tificação de um julgamento jurídico. (3)R'
298 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 299

2.2.3 Forma básica de interpretação teleológica 2.4 A mais geral das regras para a aplicação do precedente

(J.5) . (1) OZ (J .13) Se um precedente puder ser citado a favor ou contra uma
. (2) -, R' (= I~) ~ -, Z decisão ele deve ser citado .
(3)R' (J .14) Quem quiser partir de um precedente fica com o encargo do
argumento.

2.2.4 Formas de interpretação histórica, comparativa e sistemá-

tica não foram elaboradas 2.5 Formas especiais de argumentos jurídicos

2.2.5 Regras 2.5.1 Formas

(J.6) Saturação - isto é, plena afirmação de razões - é reque- (J.15) . (1) (x) (OGx ~ Fx)
rido em todo argumento que pertença aos cânones de in- (2) (x) (-, Fx ~ -, OGx) (1 )
terpretação.
(J.16) . (1)(x) (Fx v F sim x ~ OGx)
(J.7) Os argumentos que dão expressão ao vínculo com as ver-
dadeiras palavras da lei, ou a vontade do legislador histó- . (2) (x) (Hx ~ F sim x)
rico, têm precedência sobre outros argumentos, a menos (3) (x) (Hx ~ OGx) (1), (2)
que razões racionais possam ser citadas para garantir a
precedência de outros argumentos. (J.17) .(1)O-,Z

(J.8) Determinações sobre o peso relativo dos argumentos dife- . (2)R' ~ Z

rentes na forma têm de se conformar às regras da pesa-
gem.
(J.9) Todo argumento possível que possa ser proposto de tal for-
ma que não possa ser contado com um dos cânones de in-
terpretação deve obter a devida consideração.
(3)-, R'
2.5.2 Regra
(J .18) Formas de argumento jurídico especiais devem ter razões para
elas citadas por completo, isto é, tem de chegar à saturação.

2.3 Regras de argumentação dogmática

(J.I0) Toda proposição dogmática tem de ser justificada recorren-

do-se ao menos a um argumento prático geral sempre que
seja objeto de dúvida.
(J .11) Toda proposição dogmática tem de ser capaz de passar por
um teste sistemático tanto no sentido mais estreito quanto
no sentido mais amplo.
(J.12) Sempre que os argumentos dogmáticos forem possíveis eles
devem ser usados.
 POSFÁCIO [1996]

Resposta a alguns críticos

Contra a racionalidade jurídica da interpretação do discurso teórico

foram levantadas várias objeções. Tomo aqui uma posição quanto a
algumas delas. Com isso ficará claro que a crítica leva ao esclareci-
mento, à ampliação e às novas perguntas, porém não à tarefa do
conceito básico.
As objeções podem ser divididas em dois grupos. As do primei-
ro grupo se voltam contra a teoria do discurso como tal, as do se-
gundo contra a tese de que a argumentação jurídica é um caso espe-
cial do discurso prático geral, contra, portanto, a tese do caso espe-
cial. Vamos analisar primeiro os argumentos relativos às objeções
do primeiro grupo.

I. A concepção procedural da correção prática

1. O discurso e as boas razões

A teoria do discurso é uma teoria procedural. Segundo ela, uma

norma é correta quando o resultado do processo pode ser definido
pelas regras do discurso.\ Contra esse conceito procedural da exati-
dão prática, Weinberger opôs que ela não alcança o sentido do con-
ceito de correção. Segundo Weinberger os discursos podem ser um
meio para "desenvolver o pensamento e fazê-lo dar frutos"2, mas a
302 • ROBERT ALEXY
correção dos resultados não pode ser garantida pelas regras do dis-
curso. Não há "nenhum caminho da opinião dos participantes do
discurso para a verdade ou correção objetivas".3 Os discursos então
só podem representar um papel heurístico no contexto da descober-
ta (context of discovery), mas não no contexto da justificação da
correção (context of justification).4 Se uma tese é correta ou verda-
deira não depende do fato de ser resultado de um discurso, mas do
fato de haver boas razões para ela. Por boas razões Weinberger en-
tende "argumentos da lógica, experiência e tomada de posição."5
Assim o cerne da crítica de Weinberger fica evidente. Ele faz
questão de uma oposição dos conceitos da justifiêação argumentativa
e do consenso baseado nos significados subjetivos e na pura mani-
festação da vontade6 • Também fica claro do que se trata: Entre o
procedimento do discurso prático e as boas razões haverá uma rela-
ção necessária, ou o procedimento do discurso é uma organização
das influências psíquicas mútuas, que, nos piores casos se constitui
numa manipulação, nos melhores numa estimulação? Se o último
caso for verdadeiro, haveria entre a dimensão procedural e a dimen-
são substancial definida por boas razões apenas um relacionamento
contingente ou ocasional. Um consenso discursivamente gerado,
segundo Weinberger, nada teria a ver com a correção ou a verdade.
Também não haveria nenhuma relação interna entre o conceito de
discurso e o de racionalidade.
O ponto de partida dos argumentos contrários a Weinberger é
constituído pela tese de que a teoria do discurso não define como
correto todo resultado possível de uma comunicação verbal, porém
somente o resultado de um discurso racional. A racionalidade do
discurso é definida pela observação das regras do discurso. A ques-
tão, portanto é se o cumprimento das regras do discurso pode ga-
rantir que os argumentos apresentados são bons.
As regras do discurso são de vários tipos. Algumas se relacionam
diretamente com a validade dos argumentos. Entre elas estão a exi-
gência da liberdade de contradição (1.1), a exigência de universali-
zabilidade no sentido do uso consistente dos predicados usados (1.3),
(1.3'), a exigência de clareza conceituaI e lingüística (6.2), a exigên-
cia de verdade empírica (6.1), a exigência de perfeição dedutiva dos
argumentos (4), a exigência de consideração pelas conseqüências (4.2),
(4.3), a exigência do estabelecimento de relações de preferência (4.5),
(4.6), e a exigência de análise do surgimento de convicções morais
(5.2.1), (5.2.2). Também a exigência, implícita nas regras de racio-
nalidade, de consideração por todas as objeções e pontos de vista
(2.1 )-(2.3) cabe aqui. Isso torna óbvio que Weinberger mostra um
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 303
quadro torto da teoria do discurso, quando opina que a experiência
e a análise simplesmente substituem o consenso. 7 A teoria do discur-
so inclui totalmente os critérios de racionalidade de Weinberger. Um
discurso só é totalmente racional quando cada participante do discur-
so é racional. Weinberger por certo tem razão quando diz que em
situações de psicose de massa logo pode haver um consenso. 8 Mas,
ele deixa de ver que a situação da psicose de massa é exatamente o
contrário da situação do discurso racional.
A diferença entre a concepção da racionalidade prática de
Weinberger e a da teoria do discurso não consiste no fato de
Weinberger considerar a racionalidade prática como uma "capaci-
dade racional operativa", que pode ser definida pela análise lógica
e pela experiência, enquanto a teoria do discurso entende algo bem
diferente por ~'racionalidade prática". O conceito de racionalidade
prática da teoria do discurso não é totalmente diferente do concei-
to definido pela lógica e pelo empirismo, porém é muito mais rico.
Weinberger se atém ao não-cognitivismo. 9 Isso é conseqüente di-
ante do seu conceito de racionalidade. Onde nem a análise lógica
nem a experiência levam a uma decisão, só resta um julgamento.
A teoria do discurso tenta tornar a argumentação racional acessí-
vel tanto quanto possível também no âmbito específico dos julga-
mentos de valor.
Weinberger acusa a teoria do discurso de substituir argumenta-
ção baseada na lógica e no empirismo pelo consenso puro e sim-
ple~. Além disso, ele acha que se trata de "achar métodos realmente
eficazes de argumentação", 10 e que mesmo um discurso ideal não
garante que se tenha bons insights e que estes possam ser sustenta-
dos. 1I Com isso abordamos um segundo aspecto da relação do pro-
cedimento e da correção. No primeiro aspecto se tratava de cumprir
as regras do discurso. O cumprimento das regras do discurso tinha
pouco valor, quando os participantes do discurso não tinham insighst
ou quando lhes faltasse capacidade de julgá-los. Isso nos leva a uma
premissa essencial da teoria do discurso. 12 A teoria do discurso pres-
supõe que os participantes do discurso, portanto pessoas, tais como
elas existem, estão na situação de ter idéias ou de fazer descobertas
e de distinguir entre más e boas razões para afirmações substanci-
ais. Portanto, trata-se da capacidade existente e suficiente de desCO-
brir e de julgar dos participantes do discurso. 13 Isso não significa,
segundo Wellmer I4 , que uma capacidade suficiente de descobrir e
de julgar seja uma exigência do procedimento. A relação entre o
procedimento do discurso e a capacidade suficiente de descobrir e
de julgar de seus participantes, corresponde muito mais à que existe
304 • ROBERT ALEXY
entre a instituição de um estado democrático e a capacidade dos seus
cidadãos para as atividades políticas e sociais. Essa última não é
exigida pelas normas da instituição, mas pela instituição.
A tese de Weinberger de que a teoria do discurso não garante
boas idéias e bons julgamentos, só está certa se a interpretarmos de
forma tão rígida que uma pressuposição não aceitável se tome evi-
dente. É verdade, então, que do fato de se cumprir as regras do dis-
curso, juntamente com outras premissas, além da capacidade sufi-
ciente de descobrir e de julgar dos participantes do discurso, não
segue logicamente que os resultados estejam certos num sentido
absoluto. Isso já acontece pelo fato de que se pode fazer mau uso
ou uso falho também da capacidade suficiente de descobrir e julgar.
Mas seria absurdo, principalmente no que se refere às questões prá-
ticas, exigir a certeza da correção absoluta. Nenhum procedimento
pode garantir isso. Se eliminarmos essa exigência descabida, toma-
se claro que nenhum procedimento é melhor que o do discurso, para
desenvolver e ao mesmo tempo controlar racionalmente a capacida-
de de descobrir e de julgar, e, dessa maneira, aproximar-se mais da
correção.
2. A necessidade da comunicação
Podemos organizar tudo isso e, ainda assim, sustentar que como
procedimento, o discurso só é um procedimento conveniente por
motivos heurísticos e não necessariamente associado ao conceito da
correção prática. Disso se pode concluir que, exatamente aquilo que
deve ligar o discurso ao conceito de correção prática, isto é, as exi-
gências formais relativas à validade das razões e à capacidade sufi-
ciente de descobrir e de julgar, também pode se relacionar com a
justificação monológica de um indivíduo. Sendo assim, Tugendhat
critica a teoria do discurso, dizendo que " toda justificação ... não
(é) essencialmente comunicativa, porque é executável por um indi-
víduo para si mesmo, portanto, nesse sentido, é monológica" .15 A
crítica de Tugendhat se baseia numa distinção entre regras semânti-
cas e pragmáticas. Regras semânticas devem ser aquelas que deter-
minam o uso de uma expressão, independentemente do fato de ser
usada comunicativa ou monologicamente, portanto na linguagem
interior. As regras pragmáticas, ao contrário, devem ser aquelas que
só devem ser seguidas quando se trata de uma conversação entre
várias pessoas. 16 Tugendhat tem razão quando constata que o catá-
logo de regras criado por mim contêm regras de ambas classes. 17
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 305
Mas ele não tem razão quando acha que as regras pragmáticas, que
asseguram a participação de todos no discurso e a liberdade dos
mesmos no discurso (2.1 )-(2.3) não tem nada que ver com o con-
ceito da justificação prática. Segundo Tugendhat, as regras pragmá-
ticas só tem a tarefa de assegurar o procedimento de justificação de
distorções. Somente por isso não devem pertencer às regras que
definem o procedimento de justificação. IS Seja como for, Tugendhat
aceita que existem relações entre as regras pragmáticas do discurso
e, portanto, entre o procedimento comunicativo e, segundo sua vi-
são, a justificação essencialmente monológica das proposições prá-
ticas. A revelação dessas relações leva a um dos mais profundos
problemas da teoria do discurso.
Tugendhat se atém à 'idéia de uma ética universalista, e isso sig-
nifica que se atém a uma ética essencialmente determinada pelas
idéias de Kant. O mesmo vale para suas considerações mais recen-
tes, determinadas pela sua filosofia existencial que não devem ser
examinadas aqui. 19 Segundo Tugendhat, uma norma deve ser
justificada quando ela é "igualmente boa para todos"20, portanto,
quando não desfavorece ninguém. 21 Se se trata do caso, cada um
deve poder julgar monologicamente, isto é, por si. Somente no con-
texto desse julgamento os processos comunicativos representam um
papel. Quem questiona o que é correto com base numa ética
universalista, segundo Tugenhat chega ao conhecimento moral de
que cada pessoa deve ser respeitada como um ser autônomo. 22 Esse
conhecimento moral deve levar à conclusão de que só são justificadas
as normas que dão razão aos implicados. Portanto, por motivos
morais, o julgamento monológico deve tomar como critério de cor-
reção, o consenso dos implicados. De significado decisivo é que esse
consenso não seja cognitivo, porém volitivo.23 Sua elaboração não é
nenhum "ato de racionalidade", porém um "ato da vontade", isto é,
um ato de decisão. 24 No todo não se trata de um problema de justi-
ficação, porém de um problema de participação no poder. 25 Aqui não
se trata de um consenso "com consideração pelas regras do discur-
so, mas de consideração pelos interesses de cada um. 26
Essa mudança leva a uma modificação fundamental da teoria do
discurso. Ela muda de uma teoria de argumentação para uma teoria
de decisão. Como tal, não representa mais nenhum papel como teo-
ria de justificação das afirmações morais. O que resta é que pode-
mos nos referir a ela quando as proposições afirmam algo a respei-
to. Devemos levar em consideração a autoridade daqueles que deci-
dem sob condições de igualdade bem como autonomamente. A jus-
tificação das decisões assim tomadas se toma indiferente.
306 • ROBERT ALEXY
Com esta redução da criação do julgamento para um julgamen-
to feito pela vontade que, em última análise depende da execução
de um compromisso e nada mais tem que ver com a justificação,
Habermas objetou que o sentido do discurso prático deixou de exis-
tir. Esse sentido consiste no fato de os participantes do discurso ten-
tarem "esclarecer um interesse conjunto"Y O recurso de Habermas
por um interesse comum permite duas interpretações. Na primeira,
o interesse comum é um interesse que todos os participantes do dis-
curso compartilham diretamente. Nessa situação não há conflito de
interesses. Aqui também se pode falar de interesse comum de pri-
meiro nível. Na segunda interpretação, não existe um interesse co-
mum no primeiro nível. Há muito mais um conflito de interesses.
Um interesse comum só surge no segundo nível, e na verdade, como
um interesse conjunto numa equiparação justa do conflito de inte-
resses do primeiro nível.
Se interpretarmos a tese de Habermas exclusivamente no senti-
do de um interesse comum de primeiro nível, a objeção dele é muito
restrita. O problema do resultado correto do discurso não se limita
à questão da confirmação dos argumentos relativos aos interesses
diretamente partilhados. Se assim fosse, o alcance do discurso se
limitaria a coisas triviais. Os problemas práticos de fato interessan-
tes aparecem quando não se pode constatar nenhum interesse co-
mum de primeiro nível. Nessa situação pode-se questionar qual se-
ria uma equiparação justa dos interesses não diretamente comuns,
isto é, particulares. Se quisermos ligar essa questão com a do con-
ceito do interesse comum, só entram em questão os interesses co-
muns do segundo nível. A solução desse problema pode ser busca-
da numa negociação e, assim, na formação de uma vontade conjun-
ta, que também é possível no contexto de uma argumentação e, as-
sim, no contexto da sentença jurídica unânime. Esta última pressu-
põe que também nesse âmbito a vontade prática e a sentença jurídi-
ca podem ser separados. O fato de poderem ser separados e de te-
rem de ser separados pode ser reconhecido por ambos se desfaze-
rem. É possível e talvez nem seja raro, que alguém julgue que uma
determinada equiparação de interesses seja justa, mas esteja dispos-
to mesmo assim a agir segundo esse conhecimento, portanto orien-
tar sua vontade pelo seu julgamento sobre o que é justo. Com isso
está conforme Kant, por distinguir entre o principium diiudicataionis
e o principium executionis. 28
O motivo para o caráter comunicativo necessário da sentença
prática - está como a formação de vontade comum de Tugendhat -
no respeito à autonomia dos implicados. Segundo Tugendhat, a
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 307
imparcialidade do julgamento moral depende essencialmente do
princípio da troca de papéis, que formulei como regra do discurso
(5.l.l). Ele não classifica essa regra como regra de discurso, porque
ela deveria ser considerada também no contexto de uma reflexão
monológica. 29 Seja como for, ele abre espaço para um papel
constitutivo do discurso na sua utilização, que ultrapassa os já men-
cionados processos de formação da vontade. Este "papel constitutivo"
na verdade é relativamente fraco. Isso se revela no fato de Tugendhat
limitá-lo ao nível mais elevado da moral. Essa limitação pode ser
justa sob o aspecto do desenvolvimento de estruturas morais de jus-
tificação. De pontos de vista sistemáticos não o é. Nos pontos de
vista sistemáticos está a solução correta de uma questão moral, exceto
nos raros casos da constatação de interesses comuns de primeiro nível
na verdadeira solução dos conflit9s de interesse. Para essa finalida-
de, as concepções dos participantes sobre o que é uma equiparação
justa dos conflitos de interesse passa por uma elaboração racional.
Nesse processo as interpretações dos próprios interesses, bem como
os dos outros e a modificação dessas interpretações com base nos
argumentos representam um papel decisivo. Isso se toma mais per-
ceptível na utilização do princípio da troca de papéis. Na opinião de
Tugendhat, a "única pessoa que pensa" deve exercer esse controle
discursivo, para que fique ciente dos interesses dos outros e para
que seja impedido de " racionalizar os interesses dos outros a partir
dos próprios".30 Essa é uma constatação pertinente, e ela leva a cer-
ta medida de estrutura comunicativa necessária. Essa medida, no
entanto, ainda é muito limitada para justificar a tese de que a justi-
ficação prática tenha um caráter comunicativo essencial. Para a pes-
soa que julga monologicamente, ela tem o caráter de uma fonte de
informação. Só apresentaria um caráter essencialmente comunicati-
vo quando se pode mostrar que essas interpretações de interesses e
as modificações de interesses, quando se relacionam com a equipa-
ração justa e portanto correta dos interesses, está ligada necessaria-
mente à troca de argumentos entre diferentes pessoas.
Uma equiparação de interesses é o cerne de um tema da avalia-
ção dos interesses. Como não existe nenhum critério comum e es-
tritamente utilizável para avaliar interesses de diferentes tipos, para
a equiparação de avaliações necessárias só se pode determinar o peso
relativo dos interesses dos outros. Sobre o peso relativo ou a relati-
vo direito dos interesse, contudo, é possível argumentar. Uma deter-
minação do peso relativo dos interesses conflitantes na determina-
ção de uma avaliação de interesses, deve ser feita sem argumentos,
do ponto e vista da racionalidade e, com isso, da correção. Os argu-
308 • ROBERT ALEXY
mentos podem levar a uma modificação da avaliação existente so-
bre o peso ou o direito relativo. Também as interpretações de i~te­
resses podem mudar de conteúdo conforme os argumentos. Com iSSO
se confirma que os argumentos representam um papel essencial nas
interpretações e nas modificações de interesses.
O ponto decisivo, então, é que esses argumentos estejam incluí-
dos numa estrutura de comunicação, quando se quer realizar a me-
dida de racionalidade que for possível. Como os interesses devem
ser interpretados e modificados é assunto da alçada do ou dos im-
plicados. 31 Quem contesta isso, não respeita a autonomia dos ou-
tros. Não leva o indivíduo a sério. Com isso fica claro que duas coisas
levam à estrutura comunicativa necessária da justificação prática:
primeiro, a possibilidade de interpretações de interesses com base
nos argumentos, avaliação e modificações que se tomam necessári-
as quando se deseja uma equiparação de interesses correta e, por-
tanto, justa, e em segundo lugar, a exigência de levar o outro a sério
como indivíduo.
3. Procedimento e correção
Podemos admitir que existe uma relação entre o. discurso racional e
as boas razões, e também concordar com que o discurso prático
racional tem uma estrutura comunicativa necessária, e, contudo,
combater Weinberger,32 que os discursos tenham algo que ver com
a correção ou a verdade.
a) Conceito e critério de correção
Uma objeção padronizada contra a teoria do discurso como explica-
ção do conceito da correção prática diz que a diferenciação entre o
conceito e o critério confunde a correção. Haveria muito a favor dessa
objeção, se uma definição isenta de critérios do conceito de corre-
ção prática pudesse ser adequada. Chegamos a uma definição
isenta de critérios quando apoiando-nos em Tarskj33 desenvol-
vemos uma concepção semântica de correção prática que se oriente
pela equivalência: A sentença "X é devido" é correta exatamente
quando X é devido. Uma tal concepção esclarece sem dúvida um
aspecto essencial do conceito de correção prática. Mas existem ou-
tros aspectos desse conceito, que só podem ser apreendidos através
de uma definição baseada em critérios. Ambas concepções podem
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 309
ser unidas. Elas não estão num relacionamento de concorrência,
porém num relacionamento de totalização. 34 Portanto, o problema
não é questionar uma concepção procedural por causa do seu cará-
ter baseado em critérios, porém muito mais verificar se é adequada.
Isso pressupõe que não contenha nenhum critério inútil.
Contra a utilidade de um critério teórico discursivo de correção
sempre foram levantadas muitas objeções. 35 Essas objeções se ba-
seiam no fato de que as regras de discurso não definem nenhum
procedimento, que permita, através um numero finito de operações
chegar a um resultado exato. Isso acontece por três motivos. Em
primeiro lugar, as regras de discurso não contém nenhuma determi-
nação relativa ao ponto de partida do procedimento. Pontos de par-
tida são as convicções normativas existentes e as interpretações de
interesses dos participantes. Em segundo lugar, as regras de discur-
so não estabelecem todos os pássos da argumentação. Em terceiro
lugar, uma série de regras de discurso só é realizável aproximada-
mente. Nessa medida, a teoria do discurso não é uma teoria de de-
cisão definida. Tudo isso não é questionado pela teoria do discurso,
mas enfatizado. Portanto, a pergunta só pode ser, como os oponen-
tes da teoria do discurso aceitam, se essa averiguação leva a conse-
qüências fatais ou se é talvez a expressão da força da teoria do dis-
curso. Para responder a essa pergunta, temos de distinguir entre
discurso ideal e discurso real.
b) O discurso ideal
Os discursos podem ser ideais de um ou de vários pontos de vista.
Aqui só nos interessa o discurso ideal de todos os pontos de vista.
Ele é definido pelo fato de se buscar uma resposta prática sob con-
dições ilimitadas de tempo, irrestrita participação e isenção de coer-
ção dos participantes no caminho do estabelecimento de clareza lin-
güística e conceituai, total informação empírica, perfeita capacidade
e disposição para a troca de papéis e perfeita liberdade de julgamen-
to. O conceito de um discurso ideal de todos os pontos de vista como
tal já apresenta alguns problemas, cuja solução, no entanto, não pode
ser tratada neste pont036 . Aqui se deve apenas lidar com os problemas
que estão em relação direta com o conceito de correção.
O primeiro problema é o do consenso. Aqui se trata da questão
de se um discurso ideal levaria sempre a um consenso em todas as
questões práticas. Esse consenso não segue logicamente da consta-
tação de que as exigências do discurso ideal terem sido cumpridas.
 ~-----------
310 • ROBERT ALEXY
Um consenso numa determinada questão normativa é uma coisa
substancial. Com relação a isso, as condições do discurso ideal só
têm um caráter formal. Uma garantia do consenso em todas ques-
tões só pode ser aceita se a premissa empírica, de que não existe
nenhuma diferença antropológica entre as pessoas resistentes ao
discurso, for verdadeira, o que também poderia excluir um consen-
so no discurso prático, isto é, em questões de julgamentos de valor,
mesmo nas condições do discurso ideal. Essa questão não pode ser
decidida. Não existe procedimento que permita um prognóstico se-
guro de como os participantes do discurso como pessoas reais se
comportariam diante das exigências reais do discurso ideal. Portan-
to, uma garantia de consenso não pode ser aceita nem excluída.
O problema do consenso leva a um segundo problema, o proble-
ma da contradição. Quando não há garantia de consenso, deve ser
considerado possível, que também depois de uma infinita duração
potencial do discurso, ainda sejam justificadas normas mutuamente
contraditórias pelos participantes. O resultado do procedimento se-
ria tanto N como também N. Segundo a concepção teórica da corre-
ção no discurso mencionada de início, isso significa que tanto N
como também -N devem ser considerados "corretos". Poderíamos
supor que isso contradiria a expressão "correto".
A fim de enfrentar essa objeção, primeiro devemos notar que a
concepção teórica de correção do discurso não implica que uma
pessoa deva aceitar uma contradição em seu sistema de normas. Para
o sistema de normas de cada indivíduo isolado, resta o postulado da
liberdade de contradição. Só são aceitos sistemas de normas contra-
ditórios de diferentes pessoas. A questão decisiva, portanto, é se as
partes contraditórias de sistemas de normas de diversas pessoas,
quando e se passaram pelo procedimento, podem ser igualmente
consideradas "corretas".
Deveríamos imediatamente negar isso, se existisse apenas uma
resposta correta para cada pergunta prática3?, independentemente do
fato de existir um processo de encontrá-la e comprovar a sua vera-
cidade. Quem defende essa tese, separa o conceito de correção dos
conceitos de justificação e comprovação. Desse modo surge um
conceito absoluto de correção, que tem um caráter não-procedural.
O conceito absoluto não-procedural de correção excluiria no ato
designara N como também N de 'corretos'. Sua falha está em que
parte de pressupostos muito fortes. A aceitação da existência de uma
única resposta correta independente de procedimentos para cada
pergunta prática é uma tese ontológica, contra a qual há poucos
pontos a favor e bastante pontos contra. As respostas às questões
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 311
práticas não se baseiam apenas, porém essencialmente, nas interpre-
tações de interesses e nas avaliações dos mesmos. Não podemos
aceitar, nessa base, que só exista uma única resposta possível para
cada pergunta prática.
O fato de que não se pode justificar essa tese da existência de
uma única resposta correta para cada pergunta prática, não significa
que o conceito de correção não tenha um caráter absoluto em ne-
nhuma visão. Ele tem caráter absoluto como idéia reguladora. Como
idéia reguladora, o conceito de correção não pressupõe que exista
uma resposta correta para cada pergunta prática, que resta apenas
encontrar. 3S A resposta correta única tem muito mais o caráter de
um objetivo a ser perseguido. 39 Os participantes de um discurso
prático precisam fazer a exigência, independentemente de haver uma
única resposta correta, de que a sua seja a única resposta correta.
Caso contrário, suas afirmações e justificações não teriam sentido.
Isso apenas pressupõe que é possível que existam perguntas práti-
cas para as quais pode ser atribuída uma única resposta correta no
discurso, e que não há certeza sobre quais sejam essas perguntas, de
modo que vale a pena, tentar obter a resposta correta única para cada
pergunta. Uma concepção procedural absoluta da correção subjaz à
teoria do discurso.
Poderíamos supor que com isso se perde mais do que se ganha.
Assim levantou-se contra o discurso prático que ele continua uma
idéia reguladora no que se refere à realidade. 40 Essa objeção visa
um único ponto importante. Se a teoria do discurso não fosse mais
do que a explicação de uma idéia reguladora, ela continuaria man-
tendo seu valor teórico, mas praticamente mal teria utilidade.
Se essa objeção é cabível, depende essencialmente da relação
entre correção e discurso real.
c) Discurso real
O problema da contradição leva à divisão do conceito de correção
num conceito procedural absoluto e relativo de correção. Quando
tanto N como também - N são o resultado de um discurso, então
o conceito procedural absoluto como idéia reguladora exige que se
continue buscando uma resposta. O conceito relativo permite, ao
contrário, dizer que tanto N como também - N são relativamente
corretos com relação ao procedimento realizado.
O conceito da correção procedural relativa corresponde à possi-
bilidade discursiva. 41 Exatamente isso, que pode ser o resultado de
312 • ROBERT ALEXY
um d iscurso , que é discursivamente possível, é correto no sentido .
procedural relativo. A relatividade se relacio~a com quatro ~OIS~S:
(1) com as regras do discurso, (2) com a medida d~ sua reahzaçao,
(3) com os participantes e (4) com a duração ~o discurso:
Contra o conceito relativo de correção, Wemberger obJetou que
este seria tão fraco, que quase toda norma poderia ser indicada
como correta. 41 Isso visa' a descoberta já feita que diz que a teoria
do discurso é uma teoria não definida de decisão; o fato de ser
uma teoria não definida de decisão não significa que seja inútil ou
que na realidade não consiga provocar nenhum efeito. Quem ob-
servar a realidade constatará - apenas mencionando uns poucos
exemplos - que inúmeras afirmações normativas são aceitas, em-
bora se baseiem em confusões conceituais, teses metafísicas duvi-
dosas, aceitações falsas ou empíricas distorcidas, falta de percep-
ção dos interesses alheios ou renúncia diversificação. A utilização
das regras do discurso não levaria à certeza em todas as questões
práticas, mas a uma considerável redução na existência da irracio-
nalidade. Se quisermos lançar mão dos conceitos de relatividade e
de objetividade das normas morais, poderíamos dizer que o resul-
tado do discurso não é nem relativo nem só objetivo. Ele é rela-
tivo na medida em que em que é determinado pelas características
individuais dos participantes; e é objetiva na medida em que de-
pende do procedimento definido pelas regras do discurso. Isso sig-
nifica que a investigação discursiva não leva ao âmbito da certe-
za, mas sai do âmbito da mera opinião e decisão. Isto justifica o
uso do conceito de uma correção relativa.
Aqui podemos acrescentar mais dois pontos de vista. O primeiro
é o de uma posição comparativa. 44 Um procedimento melhor de
justificação de normas do que o do discurso ainda não está à vista.
Podemos adotar uma atitude de tudo-ou-nada e usarmos as defici-
ências necessárias como motivo para defender uma teoria moral
'irracionalista', 'subjetivista' ou 'decisionista'. Mas isso seria uma
renúncia à racionalidade, que, em primeiro lugar não é necessária e,
em segundo, não apresenta boas razões. O segundo ponto de vista é
que a descoberta elaborada até agora está longe de ser a última pa-
lavra. O valor prático da teoria do discurso só se mostra em toda
sua envergadura quando é transformada numa teoria básica das ins-
tituições da constituiçã045 democrática abordada na discussão, por-
tanto, no contexto de uma teoria do Estado e do Direito.46 Antes de
nos referirmos a isso, ainda há um aspecto comum a abordar, o da
justificação das regras do discurso.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 313
4. Sobre a justificação das regras do discurso
No que diz respeito à justificação das regras do discurso, o projeto
da teoria do discurso pode ser atacado como um todo, mas também
é possível criticar regras isoladas. Aqui me limitarei à crítica gene-
ralizada. Esta diz que a idéia do discurso não tem validade univer-
sal, sendo somente expressão de uma determinada forma de vida,47
isto é, a do racionalismo europeu em sua variante impregnada pelo
conceito da razão prática. Uma crítica pós-moderna costuma acres-
centar, com relação aos problemas modernos, que o racionalismo
não só atingiu o seu auge com o Iluminismo, mas que o ultrapassou.
Seja como for, outras formas de vida têm essencialmente os mes-
mos direitos. Portanto, não é justificável apresentar uma ligação
necessária da idéia do discurso com os conceitos como os de verda-
de, correção ou justiça.48
As regras do discurso não teriam validade universal,49 mas seri-
I, ';
am historicamente condicionadas. A aceitação do postulado de raci-
onalidade subjacente às regras do discurso é uma questão de deci-
são pessoapo
Vou concentrar minha explicação nas regras do discurso que es-
tão no centro do problema da validade universal. Estas são as regras
iI' i
da razão, ou seja, as regras gerais de justificação (2) bem como as
três regras que expressam as condições da situação do discurso ide-
al, na medida em que garantem o direito de participação de cada
pessoa no discurso bem como a sua liberdade e igualdade no dis-
curso (2. 1)-(2.3). Essas regras deixam claro que se pode distinguir
dois aspectos da universalidade. Um deles se refere ao conteúdo das
regras de discurso, o outro à sua validade. Universais quanto ao
conteúdo são as regras até o ponto em que exigem direitos iguais
para todos no discurso. A pergunta é se essa universalidade de con-
teúdo pode exigir validade universal.
Os argumentos mais importantes para a justificação da validade
universal são de tipo universal ou "transcendental pragmático".
Enfatizo hoje a expressão "transcendental pragmático", pois se trata
de uma variante de um tipo comum de argumentação, isto é, de uma
variante dos argumentos transcendentais. O argumento transcendental
pragmático se baseia em duas premissas. A primeira é que aquele
que pretende afirmar e justificar precisa, necessariamente, partici-
par de um jogo que é definido pelas regras do discurso. A segunda
é que é necessário apresentar afirmações e justificações no seguinte'
sentido: quem durante toda sua vida não faz nenhuma afirmação séria
 _._--------_.- ----
314 • ROBERT ALEXY
e não dá nenhuma justificação séria, não participa do que nós cha-
mamos de "forma geral de vida dos seres humanos". Essas premissas
estão ligadas ao fato de que existem formas diferentes de vida. Mas
elas dizem que todas as formas de vida contêm necessariamente tra-
ços universais de argumentação teórica que podem ser expressos
pelas regras do discurso. Esses traços universais ainda causam pou-
co efeito devido aos tabus, tradições, terror ou manipulações da re-
alidade. Eles só desapareceriam totalmente quando os participantes
de uma forma de vida perdessem definitivamente a capacidade de
fazer com seriedade a pergunta" Por que?" Por isso as regras de
discurso não definem uma forma particular de vida, porém, algo que
é comum a todas formas de vida, independentemente do fato de valer
em medidas bem diferentes para cada uma. Isso implica que um
discurso entre participantes de formas de vida essencicilmente dife-
rentes também é possíveI.52
As duas premissas dos argumentos transcendentais pragmáticos
sem dúvida requerem interpretação e justificação. Quanto a alguns
aspectos posso me referir ao que já foi dito. 53 Aqui não há espaço
para se desenvolver exaustivamente os argumentos transcendentais
pragmáticos. Mas tomarei posição quanto a três objeções. Em todas
as três objeções se trata, em última análise, da questão do que sig-
nifica justificara a validade de uma regra de discurso transcendental
pragmática. Ficará evidente que a justificação da validade das re-
gras de discurso do argumento transcendental pragmático deve ser
completada com considerações que destacam interesses. A existên-
cia desses interesses é um fato empírico. Até aqui não se trata de
uma justificação transcendental pragmática pura. O argumento trans-
cendental pragmático, no entanto, representa um papel necessário
na justificação total. Pode-se então falar de uma "justificação trans-
cendental pragmática fraca".
A primeira objeção diz que a justificação transcendental prag-
mática apenas poderia mostrar que as regras valem no âmbito da
fala. Nada resultaria delas no âmbito da ação. O enfraquecimento
dessa objeção pode se apoiar na já mencionada distinção de Kant
entre o principium diiudicationis e o principium executionis. Kant
esclarece essa distinção com as seguintes palavras: "Quando a per-
gunta é: o que é moralmente bom ou não, uso o principium
diiudicationis para julgar o bonitaet e pravitaet da ação. Mas se a
questão é "o que me leva a viver de acordo com essa lei?" Então é
o princípio da mola motor"54
A isso corresponde a experiência diária de que o conhecimento
da correção de uma norma é algo diferente do que seu cumprimen-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 315
to. De acordo com a concepção da teoria do discurso uma norma é
correta quando é capaz de uma justificação discursiva, portanto, pode
ser o resultado do procedimento definido pelas regras do discurso.
Diante dessa descoberta, o fato de a justificação transcendental prag-
mática poder mostrar as regras do discurso no âmbito da fala se
tomou mais exata: no âmbito da justificação só valeria apresentar
uma objeção, se o conhecimento da correção de uma norma trou-
xesse necessariamente como conseqüência o conhecimento de que
a correção de uma norma é sem valor. Mas por dois motivos não é
este o caso.
O primeiro e menos importante é que o conhecimento da corre-
ção de uma norma é uma espécie de reconhecimento. Mas reconhe-
cimentos também podem ser generalizadamente considerados como
um objetivo em si mesmos. Então se poderia dizer até aqui, que
quando a justificação transcendental pragmática dá certo, dá certo
ao menos justificar as regras para a obtenção e avaliação do reco-
nhecimento.
O segundo motivo, e também o mais importante, é que todas as
pessoas possuem a capacidade de questionar quais ações, normas e
instituições são corretas, e existem ao menos algumas pessoas que
têm interesse em que se aja corretamente, que valham normas cor-
retas e que existam as instituições certas. Neste ponto, pela primeira
vez, entra em jogo um interesse, e na verdade, um interesse pela
I
I, , correção no âmbito da ação. Quando se pressupõe esse interesse,
então o argumento transcendental pragmático também pode justifi-
car a validade das regras de discurso relativamente às suas conse-
qüências no âmbito da ação. Esse interesse aumenta de peso, quan-
do se trata de resolver o problema da motivação através da organi-
zação de um estado que faz valer o Direito.
A segunda objeção faz valer que também no âmbito da fala não
se poderia falar de uma verdadeira justificação das regras do dis-
curso. Com o argumento transcendental pragmático é compatível que
alguém participasse de um discurso apenas por motivos estratégi-
cos, portanto, nele apenas fingisse aceitar a liberdade e a igualdade
dos participantes do discurso. Esse objeção pode se reportar ao fato
de que segundo a segunda premissa do argumento transcendental
pragmático basta para a participação na mais geral forma de vida
dos seres humanos, que em algum relacionamento sejam apresenta-
das afirmações e justificações sérias. Mas estas não precisam ser as
do discurso que está ocorrendo no momento.
Para tirar a força dessa objeção, devemos destacar que também
no âmbito da fala se pode fazer uma distinção entre uma validade
316 • ROBERT ALEXY
subjetiva, portanto de motivação, e uma objetiva, portanto relativa
ao comportamento externo. 55 A segunda objeção só se volta contra
a possibilidade de uma justificação da validade subjetiva das regras
do discurso no âmbito da fala, portanto exclusivamente contra a
forma motivadora do argumento transcendental pragmático. Na
medida em que a objeção se baseia no fato de que a pessoa só pre-
cisa fingir que aceita as regras do discurso, ela pressupõe que o ar-
gumento transcendental pragmático sempre está na situação de jus-
tificar a validade objetiva, institucional, ou como se poderia dizer, a
validade institucional, das regras do discurso. Se a justificação trans-
cendental pragmática fosse bem-sucedida nisso, ela não teria conse-
guido tudo, mas teria conseguido bastante.
Uma redução do argumento transcendental pragmático à mera
justificação da validade objetiva ou institucional das regras do dis-
curso, não é possível sem mais nem menos. Quando todos se com-
portam estrategicamente quanto às regras do discurso, conduzindo
o discurso somente pelo objetivo de otimização da sua utilidade,
interrompendo-o quando puderem objetivar outra utilidade maior de
outra maneira, e quando todos sabem que todos estão fazendo isso,
então a validade institucional ou objetiva não têm nenhum sentido,
quando todos, sem sofrer nenhuma desvantagem, puderem renun-
ciar a ela. Que o argumento transcendental pragmático justificasse
algo, que não mereça a justificação, já seria bastante fatal. Mas ain-
da pior seria se ele não justificasse nem o que não tem valor. Que
todos estão jogando conscientemente um jogo, não tem nada que
ver com a forma de vida humana em geral. Diante dessa condição,
fracassa o argumento transcendental pragmático.
O argumento transcendental pragmático, é bem sucedido, contu-
do, quando é completado pela premissa empírica de que um núme-
ro tão grande de pessoas têm interesse em não conduzir o discurso
ltstrategicamente, que para aqueles que querem conduzi-lo estrate-
gicamente, compense fingir que as regras de discurso valem subje-
tivamente para eles. Isso teria como conseqüência, que os partici-
pantes estratégicos teriam de orientar objetivamente seu comporta-
mento de argumentação pelas regras do discurso a fim de terem
sucesso e escaparem às críticas. Acima foi dito que faz parte da forma
de vida geral dos seres humanos que sejam apresentadas e dadas
afirmações e justificações sérias, porém não foi dito que isso acon-
tece o tempo todo. O pressuposto para uma justificação perfeita da
validade objetiva ou institucional das regras de discurso, é portanto,
quer em cada situação, em que fale de questões práticas, haja um
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 317
1
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número suficiente de pessoas que tenham interesse em que seja re-
alizado, o que tiver de ser realizado se se quiser participar da forma
de vida geral dos homens. Esse é o segundo ponto em que entra em
jogo um interesse, e de fato outra vez um interesse pela correção,
no contexto de uma justificação transcendental pragmática.
A condição recém apresentada de que o sucesso do argumento
transcendental pragmático depende do interesse de um número su-
ficiente de pessoas em um discurso não estratégico e, neste senti-
do, na correção, pode ser enfraquecida. Não é imperativo que um
número suficiente de pessoas tenha o mencionado interesse. Mui-
tas vezes basta que todos contem com que haja um número sufi-
ciente de pessoas com tal interesse. Essa condição é francamente
instável. Seu cumprimento portanto, não é duradouramente sufi-
ciente.
A terceira objeção toma válido que nem sempre é de utilidade
para todos entrar num discurso objetivando a solução de problemas
práticos. Portanto, pode haver situações, por exemplo, nas quais o
interesse de uma camada dominante na exploração das camadas
dominadas seria melhor promovida, quando essa camada dominan-
te não se enredasse diante da dominada no discurso ao discorrer sobre
" a justiça da ordem social, porém se limitasse aos rituais do domí-
nio, das ordens e do exercício da violência. No relacionamento com
a camada dominada o argumento transcendental pragmático sequer
estaria na situação de justificar validade objetiva no âmbito da fala.
Por outro lado, os membros da camada dominante não teriam de
renunciar à participação na forma geral de vida humana. Eles pode-
riam fazer afirmações e empreender justificações diante dos mem-
bros da sua camada, portanto fazer discursos Considerações seme-
lhantes podem levá-los à guerra.
Para tirar a força dessa objeção, devemos diferenciar entre duas
situações. Na primeira situação a justiça da ordem social existente é
objeto da argumentação entre os membros da camada dominante.
Esses membros se dirigem com suas justificações apenas aos mem-
bros dessa camada, na medida em que pregam a justiça das suas
afirmações, eles estipulam a condição de que cada pessoa que possa
argumentar, concorde com a justiça das suas afirmações. Com isso
incluem também os membros da camada dominada da sociedade.
Os membros dessa camada dominante na verdade podem tentar
desbloquear isso afirmando que os membros da camada dominada
não têm ou ainda não têm capacidade para argumentar. Mas essa
afirmação é arriscada, pois pode ser atacada com argumentos. Se

318 • ROBERT ALEXY
esse ataque for bem sucedido, resta à camada dominante a saída de
se servir da possibilidade de o conhecimento e a ação moral ser
destruída. Então podem afirmar que sua ordem social não é correta
porque é injusta, mas ainda assim decidem mantê-la por causa das
vantagens da exploração. Mas isso também é arriscado, pois é pre-
ciso contar com que não é do interesse de um número de membros
da camada dominante destruir sistemas, separando conhecimento e
ação dessa maneira.
Por isso parece àqueles que querem se ater à exploração, mais
vantajoso criar uma outra situação. Nela a questão da justiça da
ordem social é banida do âmbito acessível dos objetos de argumen-
tação, portanto passa a constituir um tabu. Mas isso é também arris-
cado. Quando se admitem argumentos para quaisquer temas, é possí-
vel que a argumentação ta~bém se refira àquela questão.
Se os argumentos apresentados até agora contra a possibilidade
de uma limitação pessoal ou temática do âmbito do discurso forem
corretos, então se pode dizer que a força de validade das regras do
discurso pode ser consideravelmente diminuída, mas que sua vali-
dade não será totalmente eliminada enquanto houver pessoas que
tenham interesse na justiça.
Aqui apenas quero delinear uma complementação do argumento
transcendental pragmático de tipo bem diferente. Ela está na liga-
ção das idéias de Hobbes com as da teoria do discurso. A primeira
parte dessa ligação se constitui do conhecido argumento, que diz,
que o nível de utilização de todos os participantes pode ser aumen-
tado quando o equilíbrio natural alcançável no caminho de uma
guerra de cidadãos pode ser substituído por um contrato. Esse con-
trato estabelece entre outras coisas o direito recíproco cuja preser-
vação é obrigada por uma instância jurídica do Estado. 56 Essa é a
parte do argumento devida a Hobbes. A parte do discurso teórico -
também poderíamos dizer, a parte de Kant - dos argumentos con-
siste em que por causa dos interesses de um número suficiente de
pessoas na correção de um contrato, vista como justa, portanto, como
discursivamente justificável, estável e portanto também mais vanta-
josa para as pessoas que estão exclusivamente interessadas em sua
utilidade. Quando uma tal associação de idéias teóricas decisivas
ou econômicas por um lado, e idéias de argumentação ou do discur-
so teórico por outro fossem possíveis,57 a validade objetiva das re-
gras do discurso também poderiam ser justificadas, no caso de não
haver um número suficiente de pessoas interessadas na correção
prática dentro de uma camada dominante da sociedade.
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 319
II. A tese do caso especial
Até aqui se tratou em geral da concepção procedural da correção
prática. Daqui em diante trataremos da interpretação da racionalida-
de jurídica do discurso teórico. Que ambas coisas podem ser sepa-
radas é reconhecível pelo fato de a interpretação da racionalidade
jurídica do discurso teórico pressupor a concepção procedural de
correção prática, mas não seguir dessa sozinha.
A interpretação da racionalidade jurídica do discurso teórico
encontra sua expressão mais significativa na tese do caso especiaP8
A tese de que o discurso jurídico é um caso especial do discurso
prático, obteve aceitação parcial,59 e em parte foi criticada com vee-
mência. 60 Dois componentes da crítica devem ser distinguidos. O
primeiro consiste na interpretação discurso teórica dos procedimen-
tos institucionalizados jurídicos, especialmente o do processo jurí-
dico. Aqui, na verdade, surgem oposições, e uma crítica, que se li-
mite a esse componente, mal pode ser designada como radical. Tra-
ta-se de uma crítica radical quando se afirma que também a argu-
mentação jurídica como tal, portanto a argumentação jurídica inde-
pendente de processos de decisão institucionalizados, não pode ser
interpretada como uma contribuição para o discurso prático. Anali-
semos primeiro a crítica radical.
1. A argumentação jurídica como discurso prático
a) Argumentação jurídica e questões práticas
Uma primeira objeção contra a tese do caso especial diz que uma
discussão jurídica dogmática não deve ser entendida como discur-
so prático, porém como discurso teórico. 61 Neumann, que levantou
essa objeção, admite que os julgamentos de valor na dogmática ju-
rídica representam um papel significativo, mas faz valer que eles
estão inclusos na argumentação teórica. Do fato de a decisão de
questões dogmáticas prejudicar a decisão de casos isolados, nada
mais resulta. Nesse contexto Neumann faz uma comparação entre
a meteorologia e a dogmática jurídica. Do fato de as previsões do
tempo poderem influenciar os planos de vôo, não segue que a me-
teorologia seja uma disciplina prática. O mesmo valeria para a re-
lação entre teorias dogmáticas e a decisão de um caso isolado. 62
Desta última afirmação, contudo, deve-se duvidar. O fato de uma

320 • ROBERT ALEXY
teoria dogmática levar a resultados que não podem ser aceitos, é
uma razão para desistir dessa teoria. Diante disso uma previsão de
tempo continua correta, não importa se a podemos acomodar com
a supuração de um plano de vôo ou não. Também não se trata da
naturalidade da dogmática jurídica.63 Neste contexto, em que a dog-
mática jurídica não é limitada ao empirismo e à lógica, mas é ati-
va na dimensão normativa, e esse contexto é considerável, se trata
de questões práticas. Na medida em que o discurso dogmático ju-
rídico é um discurso sobre questões práticas, ele é um discurso prá-
tico. O fato de ele, como discurso prático, apresentar característi-
cas especiais diante do discurso prático geral, o toma um caso es-
pecial do discurso prático geral.
b) A condição da correção
A tese do caso especial diz que é necessário interpretar a racionali-
dade jurídica do discurso teórico. De uma correlação necessária entre
racionalidade discursiva e jurídica não se poderia falar, se com as
afirmações e as decisões jurídicas não se levantasse necessariamen-
te a exigência da correção. Que essa exigência é necessariamente
feita, se reconhece entre outras coisas, pelo fato de uma sentença,
que negue explicitamente essa exigência, incluir uma contradição
performativa,64 e, por isso, é falível e não só por motivos morais.
Neumann opôs que a capacidade de erro de um tal ato só se cons-
titui numa infração contra regras sociais ou jurídicas, mas não numa
infração contra regras semânticas ou pragmáticas. 65 Se isso for ver-
dade, não se poderia falar de uma contradição performativa, e numa
exigência necessária de correção.
Para mostrar que uma negação dessa exigência é mais do que
uma infração contra as regras sociais ou jurídicas, podemos usar o
exemplo que dei originalmente66 , um pouco modificado. Um juiz
dá a seguinte sentença: " Em nome do povo, o Sr. N é condenado a
dez anos de prisão, o que é uma falsa interpretação do direito vi-
gente. " Com essa sentença, o juiz sem dúvida falha em seu papel
social, e ofende não só todos sistemas jurídicos, mas também as
regras do direito positivo, que o obrigam a interpretar corretamente
o direito em vigor. Mas ele também infringiria as regras sociais se
ele desse a sentença sem fazer a barba e com a roupa suja. A falibi-
lidade da sentença é de tipo bem diferente. Ela não se completa pelo
fato de o juiz falhar em seu papel social. Regras do direito positivo
também infringiriam a sentença se a interpretação fosse falsa, mas
o juiz dissesse que é correta. Ao contrário também seria cometido
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 321
um erro quando o juiz erroneamente aceitasse que uma interpreta-
ção é falsa e a apresentação desse erro na sentença não infringisse o
Direito positivo. Isso toma óbvio que o que é apresentado aqui, é
mais do que uma contradição à regra social ou jurídica. Com uma
sentença judicial é necessário que se faça a exigência de que o Di-
reito seja usado corretamente, mesmo que essa exigência alcance
muito pouco. Essa exigência relacionada com a execução do ato
institucional contradiz o conteúdo do julgamento.
c) Os limites do discurso jurídico
O problema mais importante da tese do caso especial se refere ao
conteúdo da exigência de correção. Com afirmações e decisões ju-
rídicas não se exige que sejam corretas, mas que apenas sejam cor-
retas no que se refere às pressuposições da ordem jurídica vigente,
o que é o caso quando podem ser justificadas racionalmente obser-
vando-se a lei, os precedentes e a dogmática. 67 Foi oposto que estas
limitações, que são constitutivas da argumentação jurídica, levam a
uma diferenciação qualitativa entre a argumentação jurídica e a prá-
tica gera1. 68 O discurso jurídico não seria nenhum "minus" diante
do discurso prático geral, porém um "aliud".69 Isso se mostraria cla-
ramente, quando uma lei irracional tivesse de ser usada. 70
Para fugir a essa objeção, recomenda-se colocara a teoria do dis-
curso no contexto de uma teoria mais abrangente do Estado e do
Direito. Aqui só podemos nos referir brevemente à idéia básica. 7! O
ponto de partida é a abertura dos resultados do discurso prático real,
que, no amplo espaço o discursivo, apenas mostra a possibilidade,
bem como o fato, de que no discurso o conhecimento objetivado
não atrai necessariamente a ação correspondente. O primeiro pode
ser designado como "problema de reconhecimento", o último como
"problema de execução".72 Diante desses problemas, surgem os
motivos racionais para a introdução de um procedimento institucio-
nalizado visando a criação de normas jurídicas. Esses motivos não
são simplesmente objetivos racionais,?3 pois exigem procedimentos
de criação de Direito, que realizam o ideal da racionalidade discursiva
tanto quanto possível. Um exemplo desse procedimento é o proces-
so legislativo democrático da Constituição. Através de um processo
legislativo, bem como através de experiências históricas, como
mostram reflexões conceituais, nunca se pode estabelecer de ante-
mão uma solução exata para cada caso. Isso fundamenta a necessi-
dade do discurso jurídico. Tugendhat criticou as regras do discurso
jurídico que propus, dizendo que elas não foram "derivadas da idéia
322 • ROBERT ALEXY
do discurso racional como a forma mais racional de institucionali-
zação."74 O caminho do discurso prático geral, passando pela insti-
tucionalização do processo de legislação até chegar ao discurso ju-
rídico mostra de que modo isso pode acontecer. Também, perceptí-
vel é a necessidade do próximo e, na verdade, do quarto passo: a
institucionalização de uma forma possivelmente racional do proce-
dimento jurídico. Por ele também serão decididas questões em aberto
inclusive do discurso jurídico.
O modelo esquematizado e um sistema jurídico racional mostra
que os limites do discurso jurídico não são talvez a racionalidade
prática externa ou estranha. Do ponto de vista da racionalidade
discursiva não são apenas permissíveis, mas também exigidas. Este
é um aspecto do conhecimento geral de que o Direito é um meio
necessário e realização da razão prática na realidade. Para a tese do
caso especial isso significa que o discurso jurídico não é uma vari-
ante do discurso prático, que é exigida para sanar as falhas do sis-
tema jurídico racional. 75 Muito mais ele é em sua estrutura um ele-
mento necessário realizado da racionalidade discursiva.
Com tudo isso ainda não se excluiu a indicação de uma lei irra-
cional ou injusta. Essa objeção pode ser levada mais fundo num
sistema jurídico que conheça uma constitucionalidade e/ou em ca-
sos limítrofes permita decisões contra o texto da leF6. Nisso o dis-
curso jurídico representa um importante papel no contexto de uma
decisão processual constitucional ou no contexto da justificação de
uma decisão contra legem. Mas não quero me desviar aqui falando
sobre isso, porém observar o caso em que uma lei claramente irra-
cional ou injusta - talvez depois que a corte suprema a considerou
estritamente utilizável- deva ser aplicada. Neste caso, a racionali-
dade discursiva da argumentação jurídica na verdade bate contra um
limite. Isso não faz a tese do caso especial cair por dois motivos.
O primeiro motivo é trivial. Ele é exatamente o conteúdo da tese
do caso especial, de que existem limites na argumentação jurídica.
Ela só seria totalmente refutada se se pudesse partir da premissa de
que a decisão de todos os casos de um sistema jurídico fosse estri-
tamente estabelecida pelas leis válidas, de modo que cada caso pu-
desse ser solucionado através de uma simples subsumtion. Então não
se trataria mais da qtfestão de se as leis são justas ou injustas. Em
ambos casos não haveria espaço para um discurso jurídico. Esta
premissa é tudo menos aceitável. Todo sistema jurídico contém es-
paços que podem ser preenchidos com discursos jurídicos.
O segundo motivo não é trivial. Para apresentá-lo, devemos dis-
tinguir entre dois aspectos da exigência de correção levantada para
as decisões jurídicas. Até agora ainda não conseguir fazer essa dis-
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 323
tinção com suficiente clareza. O primeiro aspecto se refere ao fato
de a decisão ser corretamente justificada, quando se parte do direto
vigente, não importa como ele é formado. A fórmula, que as deci-
sões jurídicas devem "sob pressupostos da ordem jurídica válida"
ser corretas, aqui deve ser interpretada como "elas devem ser corre-
tas no contexto da ordem jurídica válida ". O segundo aspecto se
relaciona com o fato de o direito válido ser racional ou justo. Se
unirmos ambos aspectos, devemos interpretar a fórmula menciona-
da da seguinte maneira: as decisões judiciais devem ser corretas como
decisões jurídicas. A exigência de correção levantada para as deci-
sões judiciais contém ambos aspectos. Uma decisão jupicial, que usa
uma lei incorreta ou irracional, não atende a exigência de correção
levantada em todos pontos de vista. Quando a lei irracional ou in-
justa é válida juridicamente, a decisão é uma decisão judicialmente
válida, e também é possível que princípios formais,77 como o da
segurança jurídica e da divisão da violência, exijam a observância
de leis irracionais ou injustas. Seja como for, a decisão é unia deci-
são falha. Isso se torna visível quando a falha é tornada explícita.
Uma sentença como: "O Sr. N é condenado a dez anos de prisão,
com base numa lei injusta" não é uma decisão perfeita juridicamen-
te 78 • Nela o segundo aspecto da exigência de correção ligado às
decisões jurídicas é negado.
Na situação descrita aqui da utilização estrita da lei irracional ou
injusta o espaço para o discurso jurídico é reduzido quase a zero no
âmbito de utilização dessa lei. Contudo, o inter-relacionamento en-
tre a racionalidade discursiva e o Direito não se rompe. A raciona-
lidade discursiva não pode mais estabelecer o conteúdo da decisão,
porém forma a razão para sua falibilidade e a medida para sua crí-
tica. Isso torna nítido o segundo motivo da teses do caso especial.
Ele consiste na integração da argumentação jurídica no inter-relaci-
onamento da racionalidade de um sistema jurídico mais abrangente.
2. Discurso prático e procedimento jurídico
Especialmente intensa foi a crítica à interpretação do procedimento
jurídico do discurso teórico. As razões disso estão na mão. Assim
se faz referência talvez a distribuição assimétrica de papéis no pro-
cesso penal, a pressão o tempo, às limitações resultantes do direto
processual e à motivação das partes ou dos queixosos, que muitas
vezes, quando não sempre, estão interessados num resultado mais
vantajoso para si mesmos do que num julgamento justO.79
324 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 325

Essas indicações são corretas, mas não atingem o ponto decisi- Notas
vo. O ponto decisivo é que os interessados exijam argumentar de
forma racional Ao menos devem fingir que seus argumentos são Para maiores detalhes sobre isso, compare R. Alexy, Die Idee einer
formados de tal forma que se encontram nas condições ideais para prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, em: Rechtstheorie,
obter o acordo de todos. Essa é a razão pela qual sua argumentação volume anexo 2 (1981), p. 178 sS.
tem de ser entendida como caso especial do discurso prático. 8D 2 O. Weinberger, Logische Analyse aIs Basis der juristischen Argumenta-
Neumann argumentou que o fato de que na argumentação diante tion, em: W. KrawietzIR. Alexy (orgs.), Metatheorie juristischer Argu-
da justiça seja feita umas exigência de correção, não permite con- mentation, Berlim 1983, p. 189.
cluir que essa argumentação. tenha caráter discursivo. O fato de ser 3 Ibid., (Fn. 2) p. 188.
feita essa exigência é "uma condição necessária da ação estratégica 4 Ibid., (Fn. 2) p. 189
bem-sucedida"81. Nesse contexto ele se refere à negociações coleti- 5 Ibid., (Fn. 2) p. 203.
vaso Para aquele que quer obter um aumento de salário, a apresen- 6 Ibid., (Fn. 2) p. 193.
tação do seu pedido é estrategicamente mais justa do que a apresen- 7 Ibid., (Fn. 2) p. 191.
tação aberta de exigências egoístas. Isso é verdade. No entanto, é 8 Ibid., (Fn. 2) p. 192.
exatamente esse exemplo que mostra o caráter discursivo da argu- 9 Ibid., (Fn. 2) p. 194.
mentação diante da corte. Nas negociações coletivas, a apresenta- 10 Ibid., (Fn. 2) p. 195 S.
ção da exigência de correção pode ser uma condição de sucesso. 11 Ibid., (Fn. 2) p. 192.
Isso vale especialmente para a avaliação dos negócios através da- 12 Compare R. Alexy, Probleme der Diskurstheorie, em: Zeitschrift für
queles que não estão diretamente envolvidos neles. As partes da Philosophische Forschung 43 (1989), p. 89.
negociação coletiva também podem proceder estratégica e explici- 13 Aqui se trata de algo como um "missing link" entre as regras de discurso
tamente e se limitar a um estabelecimento dos seus interesses com e as da correção do resultado, contra cujos erros se reclamou muitas ve-
base em suas posições de poder momentâneas. Isso é bem diferente zes. Compare também O. Hõffe, Kritische Überlegungen zur Konsensus-
theorie der Wahrheit (Haberrnas), em: Philosophisches Jahrbuch 83 (1976),
nas negociações jurídicas, não nos atendo a comparações. A exi-
p. 330; K. - H. Ilting, Geltung ais Konsens, em: neue hefte für
gência de correção neste caso não é uma mera condição de sucesso, philosophie 10 (1976), p. 34; A. Kaufmann, Recht und RationaliUit, em:
porém uma condição do jogo. Rechtsstaat und Menschenwürde, Festschr. f. W. Maihofer org. por A.
Suponhamos que as partes de um processo civil se limitem a Kaufmannl E. - J. Mestmacker/H. F. Zacher, Frankfurt/M. 1988, p. 36.
apresentar seus interesses momentâneos. Elas não afirmam que têm 14 A. Wellmer, Ethik und Dialog, FrankfurtlM. 1986, p. 72.
direito a determinada decisão, porém solicitam que o juiz dê uma 15 E. Tugendhat, Zur Entwicklung von moralischen Begründungsstrukturen
decisão que lhes seja favorável. Elas tentam, por todos os meios im modernen Recht, em: Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie,
possíveis, fazer o juiz julgar a seu favor, menos com os argumentos Beiheft N. F. 14 (1980) p. 6.
que visem que essa decisão seja correta ou justa. Quando o juiz 16 Id.; compare ibid., Drei Vorlesungen über Probleme der Ethik, em: ibid.,
participa do jogo e dá uma sentença como: "Dou uma vantagem ao Probleme der Ethik, Stuttgart, 1984, p. 112.
Sr. N, porque ele me deixou mais bem disposto a seu favor", o jogo 17 Ibid., (Fn. 15), p. 6 S.
que foi feito não é coisa de uma negociação jurídica, mesmo que 18 Ibid., (Fn. 15), p. 8.
aconteça no contexto de um sistema jurídico. Quando o juiz deixa 19 Compare ibid., Retraktionen, em: ibid., Probleme der Ethik, Stuttgart 1984,
as partes falar, porém não participa da brincadeira, na medida em p. 156 sS.
que no final decide de forma a fazer valer o direito como ele o en- 20 Ibid., (Fn. 16), p. 115.
tende, eles trata as partes como pessoas que não entenderam o que 21 Ibid., (Fn. 15), p. 9.
é um processo jurídico, e que, portanto, não podem participar dele. 22 Ibid., (Fn. 16), p. 122.
Isso mostra que a argumentação em juízo não só deve ser interpre- 23 Ibid., (Fn. 16), p. 123.
tada no sentido de uma teoria do discurso, mas também precisa ser 24 Idem.
interpretada dessa maneira. 25 Ibid., (Fn. 16), p. 123 S.
326 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 327

26 Ibid. (Fn. 15), p. 11. De acordo com H. Rüssmann, Rez: R. Alexy, Theorie
der juristischen Argumentation, em: Rechtstheorie 10 (1979), p. 113.
27 J. Habermas, Diskursethik - Notizen zu einem Bergründsprogramm, em:
ibid., Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln, FrankfurtlM. 1983,
p.83.
28 I. Kant, Vorlesungen über Moralphilosophie; Moralphilosophie Collins, 43
em: Kant's gesammelte Schriften, org. pela Akademie der Wissenschaften 44
der DDR e pel 45
29 A Akademie der Wissenschaften lU Gottingen, vol. XXVII, I, Berlim 1974, 46
p. 274; compare G. Patzig, "Principium diiudicationis" e "principium
executionis", em G. Prauss (org.), Handlungstheorie und Transzendental- 47
philosophie, FrankfurtlM. 1986, p. 205 ss.
48
29 E. Tugendhat (Fn. 15), p. 16.
49
30 E. Tugendhat (Fn. 15), p. 16; H. Rüssmann (Fn. 26), p. 113.
50
31 Compare G. Patzig, Zur Bergründung sozialer Verhaltensnormen, em:
51
ibid., Tatsachen, Normen, Satze, Stuttgart 1980, p. 116: " Toda justifica-
ção de normas precisa partir das verdadeiras necessidades, interesses e
desejos das pessoas implicadas ... Disso também se segue que ninguém
tem o direito de julgar sobre a cabeça dos indivíduos participantes, suas
necessidades 'objetivas', portanto verdadeiras e próprias necessidades e
desejos subjetivos ... A justificação das normas, portanto, não é possível
de uma vez por todas, mas para todos através de um discurso racional
contínuo. 52
32 O. Weiberger (Fn. 2) p. 190 s.
33 Compare A. Tarski, The Semantic Conception ofTruth and the Foundation
53
of Semantics, em: Philsophy and Phenomenological Research 4 (1943/
44) p. 343. 54
dade discursiva implica a possibilidade discursiva. No caso do dissenso o
resultado, ao contrário, somente é discursivamente possível. Weinberger
diz com razão que em alguns casos em que eu falei da possibilidade
discursiva eu a teria caracterizado melhor como mera possibilidade
discursiva (O. Weinberger (Fn. 2), p. 201, Fn. 45).
O. Weinberger (Fn. 2), p. 193.
Compare E. Tugendhat (Fn. 16), p. 87.
Compare aqui BverfGE 5, 85(197 ss.).
Compare M. Kriele, Recht und praktische Vemunft, Gottingen 1979, p.
30 sS.; R. Alexy (Fn. 1), p. 53 ss.
Compare C. Braun (Fn. 40) p. 254.
Ibid., (Fn. 40) p. 256.
Nessa direção O. Weinberger, (Fn. 2), p. 190.
H. Rüssmann (Fn. 26), p. 112.
Em Apel e Habermas se fala de conseqüências de longo alcance. Assim
Apel fala da perda da 'auto-entendimento' e da 'auto-identificação', sim
da 'autodestruição' (K. - O. Apel, Transformation der Philosophie, vol.
2, FrankfurtlM. 1973, p. 414) e Habermas fala de 'esquizofreilia e suicí-
dio' (J. Habermas (Fn. 27), p. 112). Isso pressupõe premissas das quais
podemos duvidar (compare G. Patzig, (Fn. 28), p 213). Aqui deve bastar
o argumento conceituai mais fraco mencionado no texto.
Sobre isto compare R. Alexy, Aamio, Perelman e Wittgenstein, em: A.
Peczenik/J. Uusitalo (org.), Reasoning on Legal Reasoning, Vammala
1979, p. 121 ss.
Compare acima p. 165 ss.
I. Kant, (Fn. 28), p. 274.

34 O. HOffe (Fn. 13), p. 315 ss.
35 Compare O. Weinberger, (Fn. 2), p. 191 s.
36 Aqui compare R. Alexy (Fn. 12), p. 84 s.
37 Segundo R. Dworkin, A Matter of PrincipIe, Cambridge, Mss. /Londres
1985, p. 119 ss.
38 Compare I. Kant, Kritik der reinenVemunft, A 509, B672: "o princípio
de razão que postula, via de regra, o que deve nos acontecer no regresso
e não antecipa qual é o objeto de todo ~egresso. Por isso o chamo de
princípio regulador da razão."
39 Compare I. Kant, (Fn. 38), A 644, B672: "Contrariamente eles têm um
uso regulador necessário adequado e indispensável, isto é, o voltar-se para
um determinado objetivo, para verificar quais as linhas diretrizes que fa-
zem todas suas regras cónvergir para determinado ponto."
40 C. Braun, Diskurstheoretische Normenbergründung in der Rechtswissens-
chaft, em: Rechtstheorie 19 (1988), p. 256.
41 Compare R. Alexy, (Fn. 1), p. 180 ss.
42 O resultado de um discurso pode consistir num consenso (N) ou num
dissenso (N/-,N). Em ambos casos o resultado é discursivamente possí-
vel. No caso do consenso ainda é discursivamente necessário. A necessi-
55 Esta distinção corresponde à de Kant entre moralidade e legalidade, com-
pare I. Kant, Metaphysik der Sitten, em: Kant's gesammelte Schriften,
org. pela Koniglich Preussischen Akademie der Wissenschaften, vol. VI,
Berlim 1907/14, p. 219.
56 Compare J. M. Buchanan, The Limits of Liberty, Chicago/Londres 1975,
p. 59, p. 66 s.
57 Essa ligação não deve ser confundida apenas com a sugerida por Vanberg
e Buchanan . Vanberg e Buchanan relacionam o discurso com a dimen-
são teórica e o compromisso com a dimensão dos interesses. (Y. Vanberg/
J. M. Buchanan, Interests and Theories in Constitutional Choice, em:
Journal of Theoretical Politics I (1989), p. 56 ss.) Também aqui a ques-
tão da equiparação correta dos interesses é objeto direto do discurso.
58 Compare acima.
59 Compare J. Habermas, Theorie der kommunikativen Handelns, vol. 1,
Frankfurt/M., 1981, p. 62 s.; M. Kriele (Fn. 46), p. 33 s.; M. Henket,
Towards aCode of Practical Reason?, em: Archiv für Rechts-und Sozial-
philosophie, Beiheft 25 (1985), p. 41. Como representante da tese do caso
especial veja ainda N. MacCormick (compare N. MacCormick, Legal
Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, p. 272; ibid., Legal Reasoning
and Practical Reason, em: Midwest Studies in Philosophy 7 (1982), p. 282).
328 • ROBERT ALEXY
60 Compare A. Kaufmann, Über die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissens-
chaft, em: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie 72 (1986), p. 436 S.;
U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986, p. 86 ss.;
W. Krawietz, Rationalitat der Wissenschaften?, em: Rechtstheorie 15
(1984), p. 438; G. W. Küsters, Rechtskritik ohne Recht, em: Rechtstheo-
rie 14 (1983), p. 98 S.; C. Braun (Fn. 40), p. 258 ss.
61 U. Neumann (Fn. 60), p. 87.
62 Ibid. (Fn. 60), p. 86.
63 U. Neumann (Fn. 60), p. 87.
64 Sobre a identificação de proposições necessárias diante de contradições
performativas compare 1. Habermas (Fn. 27), p. 100 s.
65 U. Neumann, (Fn. 60), p. 87 ss.
66 Compare acima.
67 Compare acima.
68 U. Neumann (Fn. 60), p. 90; C. Braun (Fn. 40), p. 258.
69 C. Braun, (Fn. 40), p. 260.
70 U. Neumann (Fn. 60), p. 90; C. Braun (Fn. 40), p. 258.
71 R. Alexy (Fn. I), p. 47 ss.; ibid., Idée et structure d'un systeme du droit
rationnel, em: Archives de philosophie du droit 33 (1988), p. 30 ss.
72 Estes dois problemas são para Kant as razões principais para a transição
para o estado estatal; compare I. Kant (Fn. 55), p. 312 s.
73 Assim também C. Braun (Fn. 40), p. 259.
74 E. Tugendhat (Fn. 15), p. 4.
75 Assim C. Braun (Fn. 40), p. 260.
76 Compare BverfGE 34, 269 (286 s.); 35, 263 {278 ss.); 38, 386 (396 s.);
49,304 (318 ss.); 65, 182 (190 ss.); 71, 354(362 ss.).
77 Sobre o conceito e a interpretação do princípio formal compare R. Alexy,
Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985 (FrankfurtIM. 1986), p. 120.
78 Compare R. Alexy, Zur Kritik des Rechtspositivismus, em: Archiv für
Rechts-und Saozialphilosophie, Beiheft 17 (1990), p. 26.
79 Compare A. Kaufmann, Uisst sich die Hauptverhandlung in Strafsachen
ais rationaler Diskurs auffassen?, em: H. Jung/ H. Müller-Dietz (org.),
Dogmatik und Praxis der Strafverfahrens, Koln/Berlim/Bonn/Munique
1989, p. 20 sS.; U. Neumann (Fn. 60), p. 62 s.
80 Compare 1. Habermas (Fn. 59), p. 62 s.
81 U. Neumann (Fn. 60), p. 85.
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98,146-151,162-164,172,204, Carnap, R. 144, 172,330,345
205, 260, 275, 330, 332, 333, Chisholm, R. M. 153, 330, 345
342, 345
Ayer, A. J. 144, 330, 345 D
Diederichsen, U. 265, 279, 290, 291,
B 293, 331, 332, 346
Bachof.O.37,252,287,330,343,345 Diesselhorst, M. 43, 331, 345
Baier, K 27, 36, 85-90, 101, 102, 113, Dõlle, H. 287, 288, 331, 345
157, 160, 161, 197, 198, 207, Dreier, R. 41,43, 109, 168, 282-285,
330,345 289, 331, 337, 345
346 • ROBERT ALEXY
E
Edwards, P. 143, 150,329,331,338,345
Ehrl~h,E. 278, 281, 331, 345
Eichenhofer, E. 41, 331, 345
Elze,~. 285,286,331,343,345,348
Engisch, K. 20, 38-40, 224, 277, 279,
281-283, 285, 288, 290, 331,
345
Esser, J. 20, 30, 34, 35, 38, 39,41,43,
159, 165, 238, 252, 275, 279,
281-289,291,331,336,341,345
F Hilpinen, R. 153, 154, 204, 332-335,
Follesdal, D. 154, 332, 346
Foot,Ph. 142,155,166,285,332,341,
346
Frankena, W. K. 40, 142, 150, 157,
162, 165,204,275,332,346
Frege, G. 129, 130, 138, 174, 177,204,
332, 338, 346
Freud, S. 114, 346
Furberg, ~. 147, 332, 346
G Jhering, R. V. 243, 334, 346
Gauthier, D. P. 332, 346
George, R. 159, 332, 346
German, O. A. 288, 289, 332, 346
Grewendorf, G. 144, 146,332,344,346
Grice, H. P. 169,202,204,205,332,346
H Kamlah, W. 103, 166, 171,335,346
Habermas, 1. 27, 35, 36, 90-94, 96-
107, 109, 110, 112-117, 120,
123, 128, 133, 134, 139-141,
146, 161-171, 184, 190, 197,
198, 203-205, 216, 276, 288,
306, 325-328, 330, 332, 337,
339,341,346
Hansson, B. 153,346
Hare, R.~. 27, 36, 61-75, 81, 82, 85-
88, 90, 91, 97, 101, 102, 123,
128, 131, 132, 143, 146, 149,
150-156, 158, 159, 164, 166,
175, 180, 188, 197,201, 204,
205, 275, 282, 332-334, 338,
341, 342, 346
Hart, H. L. A. 21, 37, 40,159,166, 168,
235,275,279,282,334,346
Hassemer, W. 33,43, 334, 346
Heck, Ph. 284, 334, 346
Hegel, G. W. F. 114, 125, 169, 183,
203, 334, 346
Heller, Th. 39,48, 177,290,291,334,
346
344, 346
Hintikka, J. 204, 334, 346
Hoerster, N. 37,40,41,143,154,156,
161, 207, 332, 334, 346
Hoffe, O. 170, 325, 326, 334, 346
Hohfeld, W. 39, 334, 346
Hunter, J. F. ~. 148, 205, 334, 336,
346
J Lazzer, D. de 283, 286, 287, 336, 346
Jorgensen, J. 187, 204, 334, 346, 352
K 127, 139, 145, 169-174, 182,
Kalinowski, G. 159, 334, 346
Kambartel, Fr. 170, 171, 173, 334, 341,
346
Kanger, S. 204, 335, 346
Kant, I. 107, 133, 147, 160, 163, 165,
166, 169, 176, 184, 208, 305,
306, 314, 318, 326-329, 335,
336, 341, 346
Kelsen, H. 37, 155,274,275,278,335,
346
Kemmerling, A. 147, 335, 346
Kenny, A. 146, 147, 335, 346
Kerne, G. C. 143, 146, 158, 159,
335, 346
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA
Keuth, H. H. 278, 285, 335, 346
Kilian, W. 170, 335, 346
Klug, U. 177, 262-264, 277, 290, 291,
335, 346
Krawietz, W. 284, 288, 325, 328, 335,
346
Kriele, ~. 20, 21, 34, 35, 38, 39,41-
43, 203, 224, 238, 262, 275,
276, 279, 283, 288-290, 327,
335, 346
Kripke, S. A. 204, 336, 346
Kruse, H. W. 288, 336, 346
Kuhn, Th. S. 287, 336, 346
Kutschera, Fr. 41, 208, 336, 346
L N
Laband, P. 284, 336, 346
Ladd, J. 202, 276, 336, 346
Larenz, K. 17, 18,20,37-40,43, 146,
233, 236, 238, 275, 276, 278,
279, 281-283, 285, 286, 288-
291, 330, 331, 336, 344, 346
Lenk, H. 147, 336, 346
Less, G. 205, 288, 336, 346
Lorenzen, P. 36, 115, 117-119, 125,
192, 198, 199, 202, 205, 335,
336,341,346
Lüderssen, K. 43, 346
Ludwig, O. 146, 147, 152, 335, 336,
340-342, 346
Luhmann, N. 35, 36, 43, 107, 108,
162, 166-168, 170, 177, 215,
254, 255, 276, 277, 287, 288,
331, 332, 337, 346
Lycans, W. G. 346
Lyons, D. 161,337,346
M 208, 236, 253, 259, 277, 283,
Makkonen, K. 274, 278, 337, 347
Marx, K. 114, 125, 169,347
• 347
McGuiness, B. F. 337, 347
~eggle, G. 144, 146,332,344,347
Mennicken, A. 281, 283, 337, 347
Menzel, W. 205, 336, 347
Meyer-Cording, U. 252, 283, 286, 287,
337, 347
~oore, G. E. 46, 48, 49, 142, 143, 162,
337, 338, 347
~orris, Ch. 42, 43, 168, 337, 347
Morscher, E. 41, 153,337,347
~üller, Fr. 20, 38, 39, 41,81, 146, 147,
159, 235, 238, 276, 280-283,
328, 337, 340, 341, 343, 347,
348
Naess, A. 202, 337, 347
Nauke, W. 337, 347
Neumann, U. 43, 284, 286, 319, 320,
324, 328, 340, 347
Nieke, W. 286, 347
Nielsen, K. 143, 158, 160,338,347
Nowell-Smith, P. H. 143,151,338,347
o
Odgen, C. K. 144,347
Olbrechts-Tyteca, L. 129, 174, 175,
204,205,283,289,339,342,347
Oldenquist, A. 161,337,347
Opp, K -D. 51, 69, 95,148,157,163,
169, 170, 174, 176, 201, 203,
252, 280, 338, 339, 347
OUe, G. 31, 41, 42, 338, 347
p
Patzig, G. 93, 111, 153, 162, 168, 204,
326, 327, 332, 338, 347
Perelman, Ch. 27, 35, 36, 40,129-141,
174-178, 192, 193, 204, 205,
289, 327, 338, 339, 342, 347
Philippi, K. J. 280, 339, 347
348 • ROBERT ALEXY
Piaget, J. 100, 165, 339, 347
Pike, N. 159,339, 347
Pitcher, G. 147, 162, 339, 342, 347
Podlech, A. 39,40, 143,205,256,288,
339, 347
Popper, K. R. 69, 95, 148, 157, 163,
169, 170, 174, 176, 201, 203,
252, 339, 347
Posner, R. 169, 170,339,347
Q Silverstein, H. S. 154, 341, 347
Quine, W. V. O. 153, 339,347
R 161, 192,205,207,341,347
Radbruch, G. 245, 283, 285, 339, 347
Rahlf, J. 43, 284, 286, 340, 347
Raiser, L. 284, 286, 339, 347
Rawls,1. 157, 161,205,333,339,347
Reiner, H. 155,339,347
Rescher, N. 202, 339, 347
Richards, 1. A. 144, 338, 347
Rodig,J.33,43,153,277,279,339,347
Roelecke, G. 347
Rolfes, E. 329, 347
Ross, A. 39,48, 69, 143, 151, 155,
204, 329, 340, 347
Ross, W. D. 26, 84, 335
Rottleuthner, H. 33, 38, 43, 235, 247,
274, 276, 280, 282, 284, 285,
340, 347
Rüssmann, H. 169,326,327,340,347
Ryle, G. 158,340, 347
5 Tarski, A. 37, 153, 162, 163,308,326,
Savigny, E. 18, 37, 43, 86, 143, 146,
147, 149, 160, 280, 284-286,
340, 347
Scheler, M. 40, 143, 340, 347
Schlink, B. 170, 340, 347
Schlüter, W. 290, 340, 347
Schnelle, H. 167- 169, 203, 205,
340, 347
TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 349
Schnur, R. 285, 340, 347 U
Wieland, W. 174,209,343,348
Schonke, A. 278, 340, 347 Urmson, J. O. 49, 142, 144, 146, 149, Williams, B. 156, 161, 341, 348
Schreiber, R. 204, 277, 290, 340, 347 330, 342, 348 Winch, P. 147, 343, 348
Schroder, H. 278, 340, 347
Windscheid, B. 242, 284, 343, 348
Schwemmer, O. 36, I 15,117, 119-127, V
Wittgenstein, L. 55-58, 61, 63,73,76,
139, 145, 169-174, 182, 198, Viehweg, Th. 31-33,41-43,342,348 146-148, 151, 157, 159, 162,
199,202,205,336,341,347
163, 327, 329, 333-337, 339-
Searle, J. R. 59, 63, 64, 96, 148, 149, W 344,348
151, 164, 168, 169, 203, 204, Warnock, G. J. 65,142,143,151,155, Wolff, H. 1. 18,37,202,287-289,331,
246, 285, 341, 347 330, 342, 348 343, 348
Wasserstrom, R. A. 279, 343, 348 Wright, G. H. 39, 148, 153, 159,202,
Simitis, S. 252, 284, 286, 341, 347 Weinberger, O. 204, 281, 291, 301- 204, 282, 337, 343, 344, 348
Singer, M. G. 88, 89, 101, 102, 152, 304, 308, 312, 325-327, 343, Wróblewski, J. 277-279, 344, 348
348 Wunderlich, D. 149, 158, 164, 168,
Smart, J. 1. C. 156-158, 161,341,347 Weischedel, W. 40, 343, 348 203, 205, 344, 348
Sobel,1. H. 161, 341, 347 Welzel, H. 40, 285, 343, 348
Specht, E. K. 147, 341, 347 White, A. R. 162, 163,343, 348 Z
Spendel, G. 155, 341, 348 Wieacker, Fr. 38-42, 252, 274, 276, Zecha, G. 153, 337, 348
Sprute, J. 159,341,348 277, 28 I, 284, 286, 288, 289, Zippelius, R. 40, 276, 290, 344, 348
Stallberg, Fr. W. 166, 341, 348 343, 348 Zweigert, K. 288, 348
Starck, Chr. 280, 341, 348
Staub, H. 247, 285, 341, 348
Stegmüller, w. 81,146,147,159,281,
341,348
Stevenson, Ch. L. 27, 36, 49-54, 59,
63, 74, 75, 78, 100, 113, 143-
146,151, 174,342,348
Strawson, P. F. 64, 65, 92, 97, 143,
147, 149, ISO, 162, 164, 176,
342, 348
Struck, G. 31, 32,42,256,288,342,348
T
342, 348
Taylor, C. C. 154,342,348
Thornton, M. T. 154, 342, 348
Thul, E. J. 283, 342, 348
Toulmin, St. E. 36,75-87,90,99,113,
143, 145, 146, 156-160, 164,
180, 201, 205, 207, 333, 338,
342, 348
 íNDICE DE MATÉRIAS

Afirmação 65
- - - afirmação normativa 49, 91 (veja também julgamento, jurídico; jul-
gamento, moral; julgamento de valor; julgamento de obrigação)
Analogia, 137,236,262,272,273,278,288,317,323,324
Argumentação (veja também justificação, discurso)
- - argumentação prática geral, 30,34,212,237,239,243,252,253,258,
266, 267, 268, 269, 271, 272 (veja também discurso, prático geral)
- - - argumentação empírica 225, 226, 231, 234, 270, 280, 298 (veja tam-
bém discurso, teórico)
- - argumentação jurídica, 25, 27, 30, 31, 33, 34, 36, 38, 91, 108, 161,
211-213,217,218,225-227,236,240,243,258, 261, 263,267-273, 280,
302, 320, 322-324 (veja também discurso jurídico)
- - - argumentação racional, veja racionalidadelracional
- - - regras da argumentação, veja regras do discurso
Argumento 72, 138, 234, 235, 296 (veja também motivo/razão, forma de
argumento)
Argumentum e contrario 262, 263, 271
Capacidade de verdade das afirmações normativas 160, 201
Caráter científico da jurisprudência 20, 272
Certeza 29,34,58,82,105,140,154,162,181,191,200,222,226, 237, 238,
240, 243, 254, 26~ 268-27~ 272, 273, 281, 305, 312, 313
Circunstâncias 52, 60, 77,102,127, 191, 196,216,220,259
Conhecimento empírico veja argumentação empírica
Consenso 91 ss.
Construtivismo 118, 174
Controle de consistência 251, 286
352 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 353

Correção (veja também exigência de correção/verdade/afinnações nonnativas Interpretação

verdadeiras, capacidade de verdade das afinnações nonnativas) -.- - Cânones de interpretação 18,227,235,237,265,270,299 (veja tam-
___ decisões práticas gerais 109 ss. bém formas de argumento, jurídicas)
___ decisões jurídicas 21-23, 40, 243, 260, 273, 321, 322, 324 - - - Âmbito da aplicação dos cânones 237
Decisão contrária ao texto jurídico 232, 290 - - - Status lógico dos cânones 38, 235
Definição de persuasão 135 - - - Argumentação genética 231, 281
Dilema de Jorgensen 187 - - - Argumentação histórica 234
Discurso (veja também argumentação, justificação) - - - Argumentação comparativa 234 s.
--- discurso prático geral 211 - - - Argumentação objetiva-teleológica 232, 233, 234
--- discurso interno 202, 276 - - - Teoria objetiva da argumentação 66, 74, 129
--- discurso jurídico 211, 267 - - - Argumentação semântica 231, 237
--- discurso racional veja racionalidade/racional Intuicionismo 46, 48, 49, 54, 90, 118, 129, 179, 201, 207
___ discurso lingüístico analítico 122, 128, 188, 189,200, 297 Jogo de linguagem 55-57, 82, 83, 96, 110, 183
__ discurso teórico 99,103,104,195,200,226,270,297,302,319-321, Julgamento
325 - - jurídico 17-19,24,25,38,39,214,218,219,221,223,247,298 (veja
___ possibilidade discursiva/necessidade/impossibilidade discursiva 201, também afinnação nonnativa)
261,313,328 - - moral 21, 40, 49, 56, 59, 60, 64, 68, 69, 71, 72, 75, 77, 79, 85-87, 97,
Dogmática do Direito veja Dogmática jurídica 101,154,155,159,172, 174, 180,308 (vejatambémafinnaçãononnativa;
Dogmática jurídica dogmática jurídica 19-21, 25, 31, 32, 181, 241-246, 251, julgamento de obrigação, julgamento de valor)
253-257, 260, 266, 267, 271, 274,275, 283-285, 288, 320, 321 Julgamento de obrigação 64, 68, 97, 150, 151 (vej a também afinnação normati va,
- - - funções da dogmática 252, 253 julgamento moral)
Emotivismo 49, 144, 201 Julgamento(s) de valor 20,21,23,39,53,64,65,97,98,109,111,113,131,
Entimeme 159, 175 134, 150, 151, 275 (veja também afinnação normativa, julgamento mo-
raI)
Esquema lógico da aplicação da lei 20, 39
Estrutura da argumentação 36, 43, 85, 135, 136, 137, 138, 141, 233, 236 Jurisprudência conceituaI 242
Justiça 24,31,34,40,63,72,90,93,107-109, 129, 134, 161, 168, 178, 179,
Estrutura do argumento 43, 36, 79, 85, 207
182, 191,202,215,217,219,223,224,252,253,257,259,270,274,
Exame sistemático
279,314,318,319,325
--:.- no sentido mais estreito 250-252, 256
Justificação 142,224,258 (veja também argumentação, discurso, explicação)
- - - no sentido amplo 250-252, 256
- - justificação externa 218, 221, 223-226, 279, 280, 298
Exigência de correção/verdade
- - justificação interna 218,219,221-224,227, '266,270,280,297
- - - julgamentos morais 64, 68, 69, 71, 75, 87, 154, 159,308
- - - sentenças judiciais 20
- _ - julgamentos jurídicos 17,219,221,298
- - - regras da justificação 224
Exigência de saturação 231, 235-237
- - - decisões jurídicas práticas gerais 21-23, 40, 243, 260, 273, 321, 322,
Falsificação/ possibilidade de falsificação 116, 164, 170, 203
324
Filosofia da linguagem 54 ss. Justificação dogmática (pura/impura) 142, 224, 258
Fonna de vida 57, 148, 167,314-318 Legitimidade da sentença jurídica 40, 307
Fonnas de argumento 301 Linguagem corrente 62
Gênese crítica 114, 115, 125, 126, 129, 170 Linguagem normativa 45,57,61,69
Incerteza 34, 191, 237, 268, 269, 273, 281 Lógica deôntica 68, 121, 153, 187, 188, 204, 230
Institucionalização 29, 245, 269, 270, 271, 323 Metaética 96, 114
Interesse 162, 163, 169, 285, 335, 336 Naturalismo 46, 48, 49,54,90, 129, 142-144, 166, 179,201
354 • ROBERT ALEXY TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURíDICA • 355

Necessidade 114 (veja também interesse) Significado 68

Neo-naturalismo 143, 166 - - - Significado emotivo 50, 51, 53, 63
Open - question argument 46 - - - Significado estimativo/prescritivo 50, 63, 64
Opinião predominante 26, 247, 249 - - - Significado descritivo 50, 63, 64, 66
Ortolinguagem 188 Silogismo 68,78,81,86, 159,218,230,277
Overruling 170, 332 - - - silogismo jurídico 218, 277
Persuadir e convencer 135 ss. - - - silogismo prático 159,230
Postulado de conversação 169 Sistema 36 ss., 310 ss,
Pragmática transcendental 163 ss., 184 ss. Situação de discurso ideal 104, 105, 106, 111, 112, 115, 116, 134, 140, 141,
Pragmática universal 163, 184 167,170, 190,304,310,311,314
Precedentes 258 ss. Subjetivismo 49, 144, 201
Prescriti vismo 62, 65, 123, 151 Subsunção 279
Princípio da inércia 140, 141, 178, 192, 193,253,254,259,260,289 Teoria da correspondência 76, 92, 93, 162, 163
Princípio da prescritividade 68 Teoria da decisão 28, 115, 116, 170
Princípio da universalizabilidade 123, 192,207,240,253,257,259,262,264, Teoria(s) do discurso 28, 29, 36,40,45,46,54,57,74,83,90,91, 107-109,
265, 266, 271, 287 113-117, 128, 129, 161, 166, 170, 181, 185, 193, 196, 202, 212, 213,
Princípios 248 ss. 217,226,233,235,238,240,243,258-260, 269, 272-274,302-306,309,
Processo 275 ss. 310,312-314,316,319,322,326
Proposição Teoria do sistema 36, 108, 109
- - - Normativa (veja proposição normativa; decisão, jurídica; sentença Teorias da verdade 99, 146, 202
moral; julgamento de obrigação, julgamento de valor Tese do caso especial 212, 213, 215, 216, 217, 302, 320, 321, 322, 323, 329
Proposições dogmáticas 247 ss. - - - tese da adição 30
Racionalidade/racional (razoável/razoabilidade) 123, 128, 304, 323 - - - tese da integração 30
Racionalidade prática 123, 128, 304, 323 (veja racionalidadelracional) - - - tese da secundaridade 30
Razão/reason 51, 61, 67, 75, 82, 85, 86, 130, 131, 132, 142, 152, 194 (veja Texto da lei 323
também argumento) Tópico 30 ss.
Redução teleológica 281 Trilema de Münchhausen 180
Reductio ad absurdum 279, 290, 291, 332 Universalizabilidade 87, 91,102,123,128,188,192,197,207,208,219,222,
Regra Dourada 69, 155 223, 240, 253, 257, 259, 260, 262, 264, 265, 266, 270, 271, 277, 287,
Regra do uso das palavras 188 s. 303 (veja também princípio de universalizabilidade)
Regras de discurso 83,107,117,182,184,186,191,194,201,287,310,314, Utilitarismo 70, 156, 157
315, 316, 317, 318, 326 Verdade de afirmações normativas veja exigência de correção, verdade,
- - - tipos de discurso 29 ss. correção, capacidade de verdade de sentenças normativas, teorias da
verdade
- - - regras de argumentação 66, 83, 91, 120, 268, 299 ss.
- - - regras de justificação 115,117,197,199,225,296 ss.
- - - regras básicas 66, 117, 187, 189,294
- - - regras de transição 199, 200, 297
- - - regrai> do discurso jurídico, veja justificação das sentenças
Regras do discurso 28, 29, 66, 82, 83, 107, 115, 117, 120, 181, 182, 184, 186,
191, 194,200,201,206,251,253,261,268,287,302-306,310,313-
320, 323, 326 (veja também regras de discurso)
Regress,o infinito 180, 182