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OBS: deixar uma folha em banco após a capa. Folha de rosto.

Eliane de Oliveira Guerra

OS ORTODENTISTAS COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS E A


RESPONSABILIDADE CIVIL.

ÁREA JURIDICA:

DIREITO CIVIL

UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MINAS GERAIS


CAMPUS DE PASSOS
2005
1

ELIANE DE OLIVEIRA GUERRA

OS ORTODONTISTAS COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS E A


RESPONSABILIDADE CIVIL

Monografia apresentada à Faculdade de Direito de


Passos para aprovação no Curso de Graduação em
Direito (Área de concentração: Direito Civil).

Orientador: Prof. Dr. Antonio Carlos Batista.

PASSOS
2005
2

ELIANE DE OLIVEIRA GUERRA

OS ORTODONTISTAS COMO PRESTADORES DE SERVIÇOS E A


RESPONSABILIDADE CIVIL

COMISSÃO JULGADORA

MONOGRAFIA PARA OBTENÇÃO DE GRAU DE BACHAREL EM DIREITO

Presidente e Orientador:................................................................................................................

2º Examinador:..............................................................................................................................

3º Examinador:..............................................................................................................................
3

Passos, ______/______/______.

Dedicatória:

Dedico este precioso trabalho:

Aos meus pais, por terem me


ensinado que o respeito ao próximo
é fundamental em nossa vida.

Aos meus filhos, Débora e


Leonardo, os quais, cresceram em
meio aos livros e hoje entendem a
indispensável importância do
conhecimento e em cada olhar
demonstram incansáveis na
aceitação de uma mãe sempre em
mutação.

Ao meu marido, meu companheiro,


que sempre me incentivou, tendo
compreensão e, sobretudo me
dando amor, com isso fortalecendo
cada vez mais minha vontade de
vencer esta etapa de nossas vidas.

Aos meus mestres, principalmente


aqueles que tornaram as coisas mais
difíceis, pois com estes aprendi que
quanto maior o desafio maior será o
nosso mérito.
4

Agradecimentos:

Agradeço a Deus a quem me


permitiu vir ao mundo e me
concedeu nesta missão tão
importante de lutar pela justiça.

Ao meu orientador e ídolo, Antonio


Carlos Batista, pela prezada
orientação, pela compreensão e
paciência diante de minhas duvidas,
o que para mim, será sempre um
motivo de orgulho ter tido este
privilégio.

Aos meus amigos, Adriano, Evelyn,


Ivakel e René, pelos incontáveis
domingos e feriados
compartilhados, os quais foram
valiosos e inesquecíveis.

Ao Gilson, pelo apoio material,


moral, pela compreensão diante dos
momentos ausentes e pelas palavras
de animo sempre na hora certa.

A todos, ofereço este trabalho com


o silêncio e a quietude que a intensa
gratidão requer.
5

PRECISA-SE

De pessoas que tenham os pés na terra e cabeça nas estrelas.


Capazes de sonhar, sem medo de seus sonhos.
Tão idealistas que transformem seus sonhos em metas.
Pessoas tão práticas que sejam capazes de tornar suas metas em realidade.
Pessoas determinadas que nunca abram mão de construir seus destinos e arquitetar suas vidas.
Que não temam mudanças e saibam tirar proveito delas.
Que tornem seu trabalho objeto de prazer e uma porção substancial de realização pessoal.
Que percebam, na visão e na missão de suas empresas, um forte impulso para sua própria
motivação.
Pessoas com dignidade, que se conduzam com coerência em seus discursos, seus atos, suas
crenças e seus valores.
Precisa-se de pessoas que questionem, não pela simples contestação, mas pela necessidade
íntima de só aplicar as melhores idéias.
Pessoas que mostrem sua face serena de parceiros legais, sem se mostrar superiores nem
inferiores, mas...iguais.
Precisa-se de pessoas ávidas por aprender e que se orgulhem de absorver o novo.
Pessoas de coragem para abrir caminhos, enfrentar desafios, criar soluções, correr riscos
calculados sem medo de errar.
Precisa-se de pessoas que construam suas equipes e se integrem nelas.
Que não tomem para si o poder, mas saiba compartilhá-lo.
Pessoas que não se empolguem com seu próprio brilho, mas com o brilho do resultado
alcançado em conjunto.
Precisa-se de pessoas que enxerguem as árvores, mas também prestem atenção na magia da
floresta – que tenham a percepção do todo e da parte. Seres humanos justos, que inspirem
confiança e demonstrem confiança nos parceiros, estimulando-os, energizando-os, sem receio
que lhe façam sombra e sim orgulhando-se delas.
Precisa-se de pessoas que criem em torno de si um ambiente de entusiasmo, de liberdade, de
responsabilidade, de determinação, de respeito e de amizade.
Precisa-se de seres racionais. Tão racionais que compreendam que sua realização pessoal está
atrelada à vazão de suas emoções.
É na emoção que encontramos a razão de viver.
Precisa-se de gente que saiba administrar as COISAS e liderar PESSOAS.
Precisa-se urgentemente de repensar um novo ser.

(Autoria desconhecida)
6

RESUMO

O tema aborda as Noções Gerais da Responsabilidade Civil, em breve comentário à


parte histórica ressaltando as diversas formas de punir as intervenções mal sucedidas dos
profissionais liberais que trabalham na área da saúde, na atualidade deve ser levado em
consideração os indispensáveis Pressupostos da Responsabilidade Civil, de acordo com a
obrigação assumida caberá a apuração dos Elementos da Culpa, Negligência, Imperícia e
Imprudência, Obrigação de meio ou Obrigação de resultado é a chave para que se chegar a
forma correta de responsabilidade se é objetiva ou subjetiva, o ônus da prova, conforme o
Código De Defesa do Consumidor pode ser invertido em favor do consumidor e com isso será
atribuído ao profissional provar que agiu corretamente ou provar as causas que excluem a
reparação daí se faz necessário a conservação da Documentação, cabendo o devido respeito ao
paciente, prestando as informações de forma clara, oferecendo opções de tratamento e
respeitando as escolhas do paciente sempre preservando sua integridade física e psíquica,
sendo que todas as informações, anuências, intervenções, prontuários, fichas técnica,
radiografias e todo o conjunto de documentos que se faz necessário a cada caso especifico,
deverão permanecer registrados, assinados e arquivados em local seguro e organizado, pois nas
ações judiciais caberá aos profissionais apresentá-las em sua defesa, caso não tenha os
documentos o magistrado vai considerar como verdadeiros os fatos alegados pelo paciente e
que pretendia provar com os respectivos documentos e com isso levar os profissionais a
responder tanto na esfera criminal como na civil, o profissional deve estar atento as normas
jurídicas, uma vez que os valores das indenizações são ilimitados tendo caráter Ressarcitório,
Punitivo e Exemplar, podendo perfeitamente haver a possibilidade de Cumulação de pedidos
tanto o Dano Estético (físico), O Dano Moral (psíquico), como Dano Material (patrimonial).

Palavras Chave: Obrigação, Responsabilidade, Provas, Documentação, Indenização.


7

RESUMEN

El tema aborda las Nociones Generales de la Responsabilidad Civil, en corto


comentario la parte histórica resaltando las variadas formas de castigar las intervenciones mal
sucedida de los profesionales liberales que trabajan en la área de la salud, en la actualidad
debe ser llevado en consideración los indispensables Presupuestos de la Responsabilidad
Civil, de acuerdo con la obligación asumida cabrá la apuración de los elementos de Culpa,
Negligencia, Impericia y Imprudencia, Obligación de medio o Obligación de resultado es la
llave para que se llegue a la forma correcta de responsabilidad si es objetiva o subjetiva, el
onus de la prueba, conforme el Código de defensa del consumidor y con eso será atribuido al
profesional probar que actuó correctamente o probar las causas que excluyen la reparación de
ahí se hace necesario la conservación de la Documentación, cabiendo el debido respecto al
paciente, prestando las informaciones de forma clara, ofreciendo opciones de tratamiento y
respetando las elecciones del paciente siempre preservando su integridad física y psíquica,
sendo que todas las informaciones, anuencias, intervenciones, prontuarios, fichas técnicas,
radiografías y todo el conjunto de documentos que se hace necesario a cada caso específico,
deberán permanecer registrados, firmados y archivados en local asegurado y organizado, pues
en las acciones judiciales cabrá a los profesionales preséntalas en su defensa, caso no tenga
los documentos el magistrado va considerar como verdaderos los hechos alegados por el
paciente y que pretendía probar con los respectivos documentos y con eso llevar los
profesionales a responder tanto en la esfera criminal como en la civil, el profesional debe estar
atento a las normas jurídicas, una vez que los valores de las indemnizaciones son ilimitados
teniendo carácter Resarcitório, Castigativo y Ejemplar, pudendo perfectamente haber la
posibilidad de acumulación de pedidos tanto el Daño Estético (físico), Daño Moral
(psíquico), como Daño Material (patrimonial).
8

Palabras llaves: Obligación, Responsabilidad, Pruebas, Documentación, Indemnización.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................................10

1 RESPONSABILIDADE CIVIL: NOÇÕES GERAIS...........................................................12


1.1 Breve histórico da responsabilidade civil...........................................................................12
1.2 Definição da responsabilidade civil....................................................................................16
1.3 Responsabilidade civil do cirurgião dentista na ortodontistas............................................19

2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL........................................................24


2.1 Conduta do agente (ação ou omissão )................................................................................24
2.2 Dano....................................................................................................................................25
2.3 Nexo de causalidade............................................................................................................25

3 ELEMENTOS DA CULPA....................................................................................................26
3.1 Negligência.........................................................................................................................27
3.2 Imperícia.............................................................................................................................27
3.3 Imprudência........................................................................................................................28

4 TEORIAS OBJETIVAS E SUBJETIVA ...............................................................................30


4.1 Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva.....................................................30
4.2 Obrigação de meio ou de resultado.....................................................................................32
4.3 Cirurgia estética e obrigação de resultado..........................................................................37

5 DA PROVA............................................................................................................................40
5.1 O profissional liberal e a inversão do ônus da prova..........................................................40
5.2 Documentação.....................................................................................................................43

6 DO RESPEITO AO PACIENTE............................................................................................45
6.1 Dever do profissional de informar e da anuência do paciente............................................45
6.2 Integridade física e psíquica................................................................................................48

7.0 DA POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS: DANO


ESTÉTICO (FÍSICO), DANO MORAL (PSÍQUICO) E O DANO
MATERIAL (PATRIMONIAL)................................................................................................51
7.1 Dano estético (físico) .........................................................................................................51
7.2 O dano moral (psíquico) ....................................................................................................57
7.3 Dano material (patrimonial)................................................................................................60
9

8 DA INDENIZAÇÃO..............................................................................................................62
8.1 Do dever de indenizar.........................................................................................................62
8.2 O estabelecimento do quantum e o enriquecimento ilícito.................................................63
8.3 Do caráter da indenização...................................................................................................69

CONCLUSÃO..........................................................................................................................72

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS......................................................................................74

ANEXO.....................................................................................................................................78
10

INTRODUÇÃO

De um modo geral, resulta em uma tarefa árdua conscientizar os cirurgiães-

dentistas, que pertencem a uma classe que está totalmente exposta a envolvimentos legais de

forma que não poderão ignorar nem descartar ou eliminar de seu dia-a-dia, e a única saída é à

prevenção ou acará com as responsabilidades decorrentes de seus atos.

Para isso é necessário que se dedique a conhecer mais sobre área do Direito, ou

então conhecerá durante as batalhas judiciais, lamentavelmente tarde.

O Profissional se olvida, com demasiada freqüência, que entre centenas de

intervenções cirúrgicas que realiza, alguma pode estar fadada ao insucesso e, o que é pior,

poderá ser levado a responder juridicamente por conduta culposa (Negligência, Imperícia e

Imprudência), ou até mesmo independente de culpa alguma, de acordo com a obrigação

assumida, em se tratando de movimentações dentárias, alterações estéticas e funcionais.

Consumidores de uma época menos evoluída da odontologia, anterior aos anos

setenta, pouco, ou quase nada, sabiam sobre seus direitos, diferentemente dos cidadãos de

hoje que estão cada vez mais conscientes dos seus direitos e atentam à atuação dos

profissionais que estão sujeitos a responder por ações civis, penais e administrativas contra os

profissionais, mesmo que estejam exercendo sua profissão diligentemente e com zelo.

A cobrança dos seus direitos ganhou força com o Código de Defesa do

Consumidor que permite até mesmo a Inversão do ônus da prova favorecendo o consumidor

que é a parte fraca da relação. No Brasil até há bem pouco tempo, Medicina e Odontologia
11

ainda eram vistas com respeito tal que por si só desencorajava a propositura de ações pessoais

para reparação de eventual dano decorrente do tratamento, e com isso gerando nos

profissionais um mito de impunidade. No nosso entendimento, os profissionais da área da

saúde ainda não se conscientizaram de que atuam num segmento da sociedade bastante

informada a respeito de seus direitos.

Até mesmo bons profissionais estão pecando quando sua atuação se depara com

aspectos legais da profissão, onde saúde e Direito se entrelaçam, têm cometido faltas

imperdoáveis, a começar com a falta de respeito com o paciente no dever de informar de

necessidade do consentimento informado e organização de fichas técnicas, prontuários,

documentação e desconhecimentos acerca dos contratos de prestação de serviços em geral.

A pesquisa foi voltada basicamente para a responsabilidade civil do Cirurgião-

Dentista em especial dos ortodontistas, visando abordar uma das partes mais delicadas do ser

humano, a saúde tanto física como psíquica, onde mexer no corpo pode significar mexer na

alma e com isso gerar o Dano Moral, havendo os pressupostos da responsabilidade

acarretará pesadas indenizações que servirão tanto para ressarcir a vítima como para punir o

seu ofensor.
12

1 RESPONSABILIDADE CIVIL: NOÇÕES GERAIS

1.1 Breve histórico da responsabilidade civil

Os estudos históricos da responsabilidade, mostram-nos que ela principia com a

vida humana civilizada, visto que seus conceitos não são exclusivistas das normas e das leis

atuais, mas ela se liga a todos os domínios da vida social, segundo as palavras de Marton,

citado por Dias .1

Assim, informa-nos Maria Helena Diniz, citada na obra de Prux, que nos

primórdios da civilização humana ainda nômade, dominava a vingança coletiva, com a qual,

um grupo social reagia contra um agressor que praticasse uma ofensa a um de seus

componentes.2

A princípio, a responsabilidade civil não se distinguia da própria responsabilidade

penal e era vista como uma forma de reação imediata e instintiva do homem às agressões de

outro homem ou do próprio meio em que vivia. Nessa fase, que se mostra como sendo a

primeira fase da evolução da responsabilidade civil, caracterizava-se pela vingança privada,

onde o homem fazia justiça com as próprias mãos. Não havia, portanto, mecanismos que

1
Cf. MARTON apud DIAS, José de Aguiar. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 21.
2
Cf. DINIZ apud PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade civil do profissional liberal no Código de Defesa do
Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 45.
13

limitassem a reação humana; apenas a regra primitiva de que toda ação merece uma reação,

ainda que desproporcionalmente maior em intensidade do que aquela originou.3

À medida em que o homem ia fazendo sua fixação em determinadas localidades e

com as formações das primeiras cidades, o primitivismo das vinganças coletivas

transmutaram-se em vinganças privadas. Entretanto, apesar deste avanço, persistia ainda

nestas sociedades que ainda beiravam o barbarismo, o conceito da reparação do mal pelo mal

desproporcional e ilimitado. Com novas evoluções passou a reinar o ordenamento através da

Lei de Talião, ou seja, punir o dano com o mesmo mal e idêntico sofrimento que o agressor

provocou na vítima tais como olho por olho, dente por dente e quem com ferro fere, com ferro

será ferido.

Posteriormente a vingança privada e ilimitada, surge o Código de Hamurabi,

datado de 2.200 a.C.; ordenamento babilônico consagrador da Lei do Talião - olho por olho,

dente por dente. Nesse ordenamento, a vingança passou a ser regulamentada, não podendo

ultrapassar aos limites da agressão sofrida4. Com efeito, é o que se depara nos §§ 196 e 200:

“Se um awillum (membros de certa classe social) destruiu o olho de um outro awillum;

destruirão o seu olho. Se um awillum arrancou um dente de um awillum igual a ele:

arrancarão o seu dente”.5

O primeiro documento histórico que trata do problema do erro médico é o Código de


Hamurabi (1790-1770 a.C.), que também contém interessantes normas a respeito da
profissão médica em geral. Basta dizer que alguns artigos dessa lei (215 e ss.)
estabeleciam, para as operações difíceis, uma compensação pela empreitada, que
cabia ao médico. Paralelamente, em artigos sucessivos, impunha-se ao cirurgião a
máxima atenção e perícia no exercício da profissão; em caso contrário,
desencadeavam-se severas penas que iam até a amputação da mão do médico imperito
(ou desafortunado). Tais sanções eram aplicadas quando ocorria morte ou lesão ao
paciente, por imperícia ou má prática, sendo previsto o ressarcimento do dano quando
fosse mal curado um escravo ou animal6.

3
Cf. OLIVEIRA, Marcelo Leal de Lima. Responsabilidade civil odontológica. Disponível em:
<www.jus.com.br>. Acesso em: 21 de mar. 2003. p. 41.
4
Cf. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.
p. 244.
5
Ibid., p. 244.
6
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
38.
14

Nesta época, era exigida muita atenção e perícia por parte dos médicos, pois caso

algo saísse errado, penas severas eram impostas a eles, ou seja, o castigo para o médico em

caso de resultados adversos ou de má prática era superior ao preço que receberia pelo êxito.

Assim, como exemplo, se por uma cura de um homem livre, pela qual receberia dez moedas

de prata, obtivesse maus resultados, suas mãos seriam cortadas. Em tratando um escravo, e

este ficasse inutilizado ou viesse a falecer, estaria obrigado a dar outro escravo.

Evidencia-se, assim, que inexistia o conceito de culpa, num sentido jurídico moderno,
enquanto vigorava responsabilidade objetiva coincidente com a noção atual, difere no
entanto na forma de punição que na atualidade caberia uma pesada indenização e na
época primitiva o ofensor responderia com o corpo ou até mesmo com a própria vida:
se o paciente morreu em seguida à intervenção cirúrgica, o médico o matou – e deve
ser punido. Em suma, naquela época, o cirurgião não podia dizer, com uma certa
satisfação profissional, como o faz hoje: a operação foi muito bem-sucedida, mas o
paciente está morto.
Se essa era a lei – prossegue Avecone -, pode-se imaginar com que serenidade o
médico se preparava para uma cirurgia, com os meios de que então dispunha. Por
óbvio, só operações de extrema simplicidade eram praticadas, também porque a
anatomia era muito pouco conhecida. 7

Naquela época pagar o mal com o mal, era aceito pela sociedade, o Poder Público

destas estruturas sociais, não cogitava na reparação do dano a favor da vítima, mas somente

comparecia para declarar como e quando esta vítima poderia vingar-se, sempre com um

espírito de desforra em que prevalecia a violência. O que não trazia nem um beneficio à

vítima, apenas cultivavam um dos sentimentos mais repugnantes da humanidade: a vingança.

Com o crescimento e o desenvolvimento da evolução social, o tempo veio mostrar

ao homem que ao punir o agressor, com violências e mutilações, longe ele estava de obter

uma reparação da agressão sofrida. E que esta atitude, repleta de sentimentos de vingança,

gerava um problema de dimensão maior para sua coletividade onde as conseqüências seriam

uma humanidade defeituosa, redução de mão de obra da sociedade e redução da renda

familiar.

Nas palavras de Prux:

se alguém que tivesse sido mutilado acabasse mutilando seu agressor, ao final do
evento, o que restava para as famílias e para as sociedades primitivas, era o ônus de

7
KFOURI NETO, op. cit. p. 38, nota 6.
15

ter de sustentar dois envolvidos, com conseqüente redução de mão de obra na


atividade daquela coletividade.8

Tal quadro veio mostrar ao homem que, substituindo a vingança punitiva pela

simples reparação do dano, melhor estaria ele atendendo, tanto o seu interesse individual,

como o de toda a sua primitiva sociedade.

O Poder Público da época passou a intervir e limitar o prejuízo econômico

estipulando uma certa quantia, fosse em dinheiro ou mesmo em bens materiais, para ressarcir

ou reparar uma vítima, que reclamava de uma ofensa, uma perda ou uma agressão. Após

séculos de evoluções culturais e trocas de experiências entre as primeiras sociedades, passava

a vigorar em 286 a.C. no direito romano a Lex Aquilia. Na referida lei, durante a República

Romana, aproximadamente ao longo do século III a.C., que se começou a traçar os

fundamentos da responsabilidade civil, já continha disposições acerca do dever de reparar o

dano gerado por uma conduta culposa, era estipulado uma determinada quantia financeira de

caráter indenizatório para reparar um dano sofrido por uma vítima agredida.

Afirmava Ulpiano (Dig. 1, 18, 6, 7) que:

assim como não se deve imputar ao médico o evento da morte, deve-se imputar-lhe o
que houver cometido por empírica. Há mais de 1.500 anos, já se cogitava da imperícia
do médico, que se tornava responsável pelos danos que viesse a causar ao paciente
por falta de habilidade ou conhecimentos. 9

No entanto, grande questão que se discute entre os juristas, é que se na Lei Aquilia

encontrava-se ou não o conceito de culpa. Alguns acreditam que sim, e, afirmam que nos

textos da época estava embutido tal conceito.

A Responsabilidade Civil como hoje a conhecemos recebeu grande influência do

Direito Romano. Foi em Roma que se solidificou a idéia de que a vingança privada não

deveria ter lugar na vida em sociedade. Neste processo evolutivo contínuo, com o

desenvolvimento progressivo da civilização, o homem entendeu, felizmente, não tardiamente,

que a vida em sociedade implicava necessariamente na criação e aplicação de determinadas


8
PRUX, op. cit., p. 65, nota 2.
9
ULPIANO apud FOURI NETO, op. cit., p. 40, nota 6.
16

normas de conduta individual. Atualmente cabe ao Estado a função de julgar e punir,

disciplinando a indenização cabível pelos danos causados a outrem, fazendo com verdadeira

presteza e seriedade para não gerar nas vítimas o sentimento de revolta e de impunidade que

pode levar a um retrocesso aos primórdios da civilização.

Dentre os conjuntos de Normas conquistadas podemos destacar os direitos

indisponíveis personalíssimos como (direito à vida, à integridade física, à integridade moral...)

passaram a ser enfocados dessa maneira a partir da Revolução Francesa -1789, acontecimento

universal que marcou o início de uma nova postura do homem frente a seus direitos inatos.

Entretanto, a evolução da conquista e do reconhecimento desses direitos não se operou da

mesma forma e/ou no mesmo período nos diversos países.

No Brasil, os direitos da personalidade ganharam força com o fim da ditadura

militar, já que durante esta época o povo era reprimido e os direitos consagrados eram a olhos

vistos desrespeitados. Com a Constituição Federal de 1988 e posteriormente com o Código de

defesa do Consumidor é que se logrou o respeito ao indivíduo. Trataremos do assunto em

capítulos oportunos.

1.2 Definição da responsabilidade civil

O termo responsabilidade, de forma geral, é definido como sendo o dever jurídico

de responder pelos próprios atos e os de outrem, sempre que estes atos violem os direitos de

terceiros protegidos pelas leis, assim como o de reparar os danos causados, responder por seus

atos profissionais e de sofrer suas conseqüências.

O conceito da responsabilidade civil por ser muito amplo não se esgota em poucas

palavras, conforme defendido pelos nosso mais respeitados doutrinadores abaixo

relacionados:
17

Nas palavras de Pontes de Miranda citado por Rui Stoco 10: Quando fazemos o que

não temos o direito de fazer, certo é que cometemos ato lesivo, pois que diminuímos, contra a

vontade de alguém, o ativo dos seus direitos, ou lhe elevamos o passivo das obrigações, o que

é genericamente o mesmo”. E diz mais, sobre isso, Pontes de Miranda: “O que se induz da

observação dos fatos é que em todas as sociedades o que se tem por ofensa não deve ficar sem

satisfação, sem ressarcimento.”11

Pode haver a Responsabilidade tanto no plano jurídico como no plano moral. No

plano jurídico, pode ocorrer a responsabilidade jurídica na área penal e na área civil. A

responsabilidade jurídica vai emergir quando se der um prejuízo. A reação a esse prejuízo se

dá na área penal ou na área civil, conforme o ofendido, titular do direito violado, seja a

sociedade ou um indivíduo. No caso de ser a sociedade, a responsabilidade será penal; caso

seja um indivíduo, o ofendido, a responsabilidade será civil.

Eis, abordando o tema, a visão de Pontes de Miranda citado por Rui Stoco:

Há fatos que são, no direito penal, delitos, sem o serem no direito civil. Exemplo: a
tentativa de assassínio, que constitui crime, mas a que falta o elemento dano para
compor a figura do delito civil. Em geral, as contravenções de polícia. A lei civil, a
que incumbe restaurar, individualmente (segundo o sistema de direito até agora
adotado em linhas gerais, que é o do individualismo jurídico), as situações jurídicas é,
pois, reparar danos, somente se preocupa com os danos que se realizaram, com o que
efetivamente sucedeu. Não assim o direito penal, a que interessa o próprio dano
possível, pois à sua missão social deve caber a vigilância da ordem social. 12

Ressaltando ainda que o direito penal deve ser aplicado em ultima ratio.

Em seu livro Responsabilidade Civil dos Médicos, Jerônimo Romanello Neto13 diz

que a reparação civil serve, e deve servir para reintegrar o prejudicado na sua situação

patrimonial anterior, em razão do prejuízo experimentado. A reparação penal restitui a ordem

social ao estado anterior do ilícito praticado. A responsabilidade civil tende à reparação, a

responsabilidade penal tende à punição.


10
MIRANDA apud STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 123.
11
MIRANDA apud STOCO, op. cit., p. 123, nota 10.
12
Ibid., p. 123.
13
Cf. ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade civil do médico. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998.
p. 58.
18

A responsabilidade civil, singelamente, define-se como a obrigação de reparar o

prejuízo causado a alguém. A responsabilidade civil visa à reparação amparada no princípio

naeminem laedere.

O vocábulo responsabilidade é oriundo do verbo latino respondere, designando o

fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a raiz latina

spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor dos contratos verbais.

Pode-se complementar com o ensinamento de Irineu Antônio Pedrotti:

“Na acepção jurídica, responsabilidade corresponde ao dever de responder (do

latim respondere) pelos atos próprios e de terceiros, sob proteção legal, e de reparar os danos

que forem causados”.14

Isso exposto muito ajuda no entendimento e conceituação do que é a

responsabilidade civil. Maria Helena Diniz define responsabilidade civil como sendo a

aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado

a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por

alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Portanto, havendo um dano, prejuízo, há de ser responsabilizado o causador do

mesmo, para que indenize o lesado. Assim, se, por um lado, encontra dificuldade a doutrina

para conceituar responsabilidade civil, por outro lado é fácil o entendimento das

conseqüências práticas que a mesma faz surgir nas relações sociais. Surge para a pessoa física

e jurídica o dever de reparar os danos que causar a outrem.

Bastante felizes foram Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira de Souza que,

em seu livro, ao abordarem o conceito de responsabilidade civil, dizem:

14
PEDROTTI, Irineu Antônio. Responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1995. p. 14.
19

“Em estreita síntese, a responsabilidade civil é o fenômeno jurídico que tem o seu

nascimento sempre que houver violação de um dever jurídico preexistente, e dessa violação

resultar um certo dano a outrem”.15

Não se pode, ao falar de responsabilidade civil, deixar de mencionar que René

Savatier considera-a como a obrigação que se impõe a certa pessoa de reparar o dano que

porventura cause a outrem, por um fato próprio, por fato de outras pessoas ou coisas que lhe

sejam dependentes.

Portanto, é o dever legal que pesa sobre o profissional, obrigando a indenizar o

paciente, toda vez que sua ação causar um dano, seja esse dano material ou moral, assim,

mediante uma ação de indenização é cobrada do profissional a sua Responsabilidade Civil,

por haver este cometido uma falha no seu atuar, podendo ser apurada mediante culpa ou não

dependendo da circunstância obrigacional.

Segundo Moreira e Freitas16, a responsabilidade civil nada mais é que a obrigação

que incumbe a todo agente dotado de liberdade, de responder por seus atos ante a autoridade

competente.

1.3 Responsabilidade civil do cirurgião dentista na ortodontia

Com a conceituação da responsabilidade civil, agora passo a focar a

responsabilidade civil do Cirurgião dentista que difere da responsabilidade do médico, no

sentido em que a obrigação do médico em regra geral é de MEIO, enquanto a obrigação do

cirurgião dentista em regra geral o é de RESULTADO, cabendo raras exceções em ambos os

casos.

15
COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil médica e hospitalar:
repertório jurisprudencial por especialidade médica, teoria da eleição procedimental - iatrogenia. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001. p. 78.
16
Cf. MOREIRA R. P.; FREITAS A. Z. V. M. Dicionário de odontologia legal. Rio de Janeiro, 1999. p. 102.
20

Vivermos em uma época em que a beleza se impõe de maneira impetuosa, e com

isso torna-se cada vez mais comum o famoso sorriso metálico proporcionado pelos aparelhos

ortodônticos, não somente nos adolescentes, mas também em crianças, logo após a segunda

dentição e muita das vezes ainda incompleta. Tais aparelhos podem tanto elevar o ego de um

paciente como também tirar a vontade de viver causado pelo desgosto, vez que o profissional

ao lidar com aspectos da beleza deve saber que está trabalhando com algo muito mais valioso

que é a alma do ser humano, por estar o belo atrelado ao psicológico.

A palavra ortodontia é formada pelos radicais grego orto – que significa reto,

correto + odonto – que significa dente. Podemos afirmar sem sombra de dúvida que se trata

de um tratamento nem sempre cirúrgico, mas sempre de RESULTADO, pois o que se busca é

corrigir os dentes visando atingir tanto a ESTÉTICA como o FUNCIONAL e com isso

assumindo a OBRIGAÇÃO DE RESULTADO, mesmo nas questões funcionais a estética é

trabalhada e ambas são inseparáveis, além do que é possível prever um resultado final e

garantir um fim esperado pelo paciente. Desta forma na ortodontia a obrigação ou alcança o

resultado, ou terá que arcar com as conseqüências.

As principais determinações jurídicas e legais que fundamentam os conceitos

legais da responsabilidade civil estão manifestas de maneira extremamente claras e objetivas,

em dois artigos do Código Civil Brasileiro, que determinam:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete

ato ilícito”.

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem,

fica obrigado a repará-lo.”

Em seu parágrafo único o novo código dá a clareza da responsabilidade pela teoria

objetiva ou teria do risco, onde se leva em conta a natureza do serviço prestado.


21

“Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos

casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do

dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Mesmo o antigo código civil já tratava da indenização dos profissionais liberais

mediante a apuração de culpa e o código atual veio fazer a inclusão de todos os profissionais.

“Art. 1.545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são

obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia em atos

profissionais, resultar morte, inabilitação de servir ou ferimento”.

Substituído pelo artigo 951:

Art. 951. O dispositivo nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de
indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por
negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar o mal,
causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

No que se refere especificamente ao caráter patrimonial do profissional, legisla

ainda o mesmo preceito legal:

“Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação dos direitos de outrem,

ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos

responderão solidariamente pela reparação”.

O Código de Defesa do Consumidor, também faz alusão à ocorrência de dano

sofrido pelo paciente:

“ Art. 14 (...)

§ 4º: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a

verificação de culpa.”

Em seus artigos 3º e 4º, o Código de Ética Odontológica preconiza que entre os

deveres/direitos fundamentais dos dentistas, destacam-se: comportar-se dignamente; zelar não

só pela saúde, mas também pela dignidade do paciente; manter-se atualizado com os

conhecimentos científicos e profissionais; diagnosticar, planejar e executar corretamente os


22

tratamentos, não perdendo de vista a dignidade do paciente e o estado atual da ciência e

resguardar o sigilo profissional.

O cirurgião dentista é um profissional liberal, mas que também não se exime da

responsabilidade e nem da possibilidade da inversão do ônus da prova determinado pelo CDC

Código de Defesa do Consumidor, artigo 6º VIII da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990,

por ser ele um prestador de serviços.

A lei os diferencia dos demais prestadores de serviços somente nos casos em que

couber a verificação da culpa o que seria apenas nos casos de responsabilidade subjetiva onde

assumiu a obrigação de meio, visto que nos casos de responsabilidade objetiva onde se

assumiu uma obrigação de resultado não há que se falar em apuração de culpa do

profissional, pois, não atingindo o fim a que se propunha, já fica implícito a falta do mesmo. A

responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa 14,§

4º), esta diferença não pode nunca ser confundida com a necessidade sorrateira de se impor ou

criar privilégios gratuitos e injustificados, que indultem, protejam ou beneficiem o dentista.

Onde todos os prestadores de serviços estão sujeitos a reparar os danos causados a

outrem. Ficou claro que em todas as conceituações está mencionado reparar o dano causado

a outrem. Sendo assim, o ressarcimento será aplicado de maneira coercitiva caso fique

comprovado os pressupostos fundamentais da responsabilidade, sendo que sem estes o Estado

agiria arbitrariamente.

Autorizada doutrina, entretanto, com luz própria, e fundamento nas construções

jurisprudenciais e sumulares de nossos egrégios tribunais, de longa data vislumbra e aceita a

idéia de uma responsabilidade sem culpa, ou seja, desvinculada de um de seus mais

importantes elementos, e fundada tão somente nos indispensáveis pressupostos da

responsabilidade civil, e que a cada dia angaria mais e mais adeptos, todos com fervorosos
23

argumentos, o que pode ser comprovado pelo teor de alguns de nossos mais modernos

instrumentos legislativos, como, por exemplo, o Código de Defesa do Consumidor.


24

2 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade do cirurgião-dentista, regra geral, independe de apuração de

culpa, bastando somente os três indispensáveis pressupostos da responsabilidade civil:

conduta do agente + dano, ligados pelo nexo de causalidade.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA / OBRIGAÇÃO DE RESULTADO

PRESSUPOSTO DA
RESPONSABILIDADE
CIVIL

CONDUTA DO NEXO DE DANO


AGENTE CAUSALIDADE

2.1 Conduta do agente (ação ou omissão )

Ação ou omissão do agente. Para visualizar a produção do ato jurídico, é preciso

esclarecer que o ato ilícito gerador do dever de indenizar pode ocorrer não só por ação

(quando o agente prática um ato), como também por omissão, (quando o agente tinha o

dever de praticar determinado ato e deixa de fazê-lo). Exemplo: dentista que deixa de fazer

anamnese antes de aplicar anestesia em um paciente cardiopata, ou radiografa um dente sem

perguntar à paciente se está grávida. A anamnese deve ser feita por escrito, antes do
25

procedimento e assinada pelo sujeito capaz. O que se tem observado como rotina é uma

indagação verbal se o paciente não tem nenhum problema de saúde.

2.2 Dano

Ocorrência do dano. É inadmissível qualquer cogitação de responsabilidade,

subjetiva ou objetiva, sem a ocorrência de um dano. Mais do que um elemento basilar,

imprescindível em qualquer abordagem da responsabilidade civil, representa um

entendimento universal, sedimentado em todas as estruturas jurídicas de qualquer

civilização, por mais tosca que se apresente. É o que nos diz Silvio Rodrigues, que conclui ser

impossível a vida em sociedade sem a existência do princípio que exija daquele que deu causa

a um dano o dever de repará-lo. Deve haver um dano sofrido pela vítima, facilmente

comprovado em perícia.

2.3 Nexo de causalidade

Estabelecimento de nexo de causalidade. Tem que restar provado um nexo, ou

seja, uma ligação entre a conduta do agente (o seu proceder) e a causa do dano. Por exemplo,

um paciente que apresentava uma parestesia de nervo dentário inferior antes da remoção de

um terceiro molar incluso jamais poderia imputá-la ao cirurgião-dentista, desde que esteja

previamente documentado, ou caso contrario responderá civilmente e penalmente.


26

3 ELEMENTOS DA CULPA

Estes são os alicerces do que denominamos responsabilidade civil subjetiva, ou

clássica, com o pressuposto culpa como elemento central.

O art. 186 do Código Civil de 2002 (art. 159 do CC-1916) estabelece que:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

O dano causado pode ser em conseqüência da culpa.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA / OBRIGAÇÃO DE MEIO

PRESSUPOSTO DA
RESPONSABILIDADE
CIVIL

CONDUTA DO NEXO DE DANO


AGENTE CAUSALIDADE

ELEMENTOS DA
CULPA

NEGLIGÊNCIA IMPERÍCIA IMPRUDÊNCIA

A Responsabilidade, além dos pressupostos indispensáveis (conduta do agente por

ação (por ação ou omissão) o dano e o nexo de causalidade: cabe a apuração da culpa em

alguns casos.

A culpa pode ser por negligência, imperícia e imprudência.


27

3.1 Negligência

Negligência é o exercer a profissão com descuido, desatenção e apatia. Embora

seja o profissional douto e capaz, age com negligência quando executa seu trabalho com

desatenção, omissão de precauções, desinteresse, enfim, não age como deveria agir. Decorre-

se do descaso, do pouco interesse quanto aos deveres e compromissos éticos com o paciente e

até com a instituição. A negligência não pode, portanto, ser confundida com falta de

conhecimento, mas sim com descuido e desinteresse.

Exemplo: age negligentemente o dentista que não se precaveu em evitar a fratura

de uma lima no canal de um dente, ou o ortodontista que não dá a devida importância a uma

prematuridade do molar desnivelado, que provocará um desvio posicional da mandíbula e

conseqüente desordem temporomandibular; o mesmo ocorrerá com o implantologista, que vê

sua osteosíntese fracassada na paciente com um grau avançado de osteoporose, que não foi

previamente diagnosticada.

3.2 Imperícia

É a ausência de aptidão, ignorância, falta qualificação técnica, ausência de

conhecimentos elementares e básicos que se caracteriza pela falta de observação das normas

técnicas, por despreparo prático ou por insuficiência ou esquecimento de conhecimento

comete esta falta, o dentista que, sem experiência, sem a devida qualificação em determinada

especialidade, propõe-se a praticar um ato de natureza odontológica complexa, sem a devida

atualização profissional. Pelo exposto, podemos concluir que a imperícia confunde-se com

desconhecimentos de uma determinada área, ignorâncias e falta de vivência em uma


28

especialidade, além de inaptidões profissionais. A imperícia pode estar presente no dentista

que não mais se recorda dos conceitos aprendidos na graduação ou naquele que

despreocupou-se em atualizar-se após a obtenção do seu certificado profissional, embora o

cirurgião- dentista possa atuar como clínico geral em várias áreas da odontologia e sem

especialização a seus cuidados deveram ser redobrados, pois caso algo venha dar errado essa

falta de especialização será computada na pena como uma agravante.

Exemplo: age imperitamente o clínico geral, que sem especialização na área

ortodôntica, passa atuar na área e propõe-se a colocar um aparelho ortodôntico e executa uma

colagem de blacketes muito próximo das gengivas em conseqüência o paciente tem uma

retração gengival de grau elevado.

3.3 Imprudência

É a atuação intempestiva do agente ante a prática de um ato temeroso e duvidoso,

um agir precipitado, sem precaução, cautela ou prudência. Quando o profissional por ação

ou omissão assume procedimentos de risco para o paciente sem respaldo científico ou,

sobretudo, sem esclarecimentos à parte interessada.

Exemplo: atua imprudentemente, o protesista que, no preparo de um suporte para

uma prótese fixa, aplica uma anestesia no paciente cardiopata grave, sem preocupar-se

previamente em consultar o médico responsável pelo paciente. O cirurgião que age

intempestiva e descuidadosamente na extração de um siso incluso-impactado, ocasionando

uma fratura de ângulo mandibular, agiu imprudentemente.


29

4 TEORIAS OBJETIVAS E SUBJETIVA

4.1 Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva


30

Teoria objetiva: o fundamento da indenização decorreria da existência de um

evento lesivo ligado ao agente por um nexo de causalidade. A existência fática do dano, sem

indagar a existência de culpa, como acontece na teoria subjetiva, é a característica da

responsabilidade objetiva. Ou seja, não é necessária a presença da culpa a estabelecer o nexo

causal entre a conduta do agente e o prejuízo por ele causado.

O agente responsável por um ato lesivo, que colocar em risco algum bem jurídico

de outrem, através desse ato, será, pois, considerado o elemento gerador de um dever de

indenizar o dano que, porventura, causar ao lesado. Torna-se necessário, apenas, um nexo

causal entre o ato do agente e o dano causado ao lesado. Em essência essa teoria está

vinculada à idéia do risco – quem provoca uma lesão ao valor alheio é, ipso facto, responsável

pelo ressarcimento do lesado. Essa obrigação pela recomposição do prejuízo independerá da

verificação – comprovação – de culpa na conduta do agente lesante. A culpa é presumida pela

legislação ou simplesmente é dispensada a sua comprovação. É suficiente ter ocorrido o dano

e sua associação à conduta que o causou, para haver a responsabilidade.

Portanto, a responsabilidade objetiva se caracteriza por ser independente da

presença de culpa, no agir do que ocasionou a lesão, mas não exclui a presença dos

pressupostos da responsabilidade civil. Tem que haver a conduta do agente, o dano e nexo de

causalidade adequado entre a atividade do que causou o dano e a lesão. Essa teoria é

conhecida como responsabilidade sem culpa ou com presunção absoluta de culpa. No Código

Civil nacional, a excepcionalidade da presença da teoria objetiva é evidente. Como exemplo

típico aparece a responsabilidade que cabe aos patrões e comitentes em caso de atos

praticados por seus empregados e prepostos, que está expressa no Código Civil, em seu artigo

932, inciso III: “São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou

comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes

competir, ou em razão dele”.


31

Em regra, a responsabilidade objetiva fundamenta-se no risco criado por

determinada atividade (teoria do risco criado).

Sobre o assunto, pontifica Maria Helena Diniz que a responsabilidade sem culpa

ou objetiva, fundada no risco, consiste na obrigação de indenizar o dano produzido por

atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação

sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de

causalidade entre o dano e a conduta de seu causador.

Resumindo a questão, assim leciona Miguel Kfouri Neto

Em síntese: a responsabilidade objetiva é presumida e, nela, não se cogita de culpa,


por isso transfere-se ao causador do dano o ônus de provar culpa exclusiva da vítima
ou caso fortuito, circunstâncias que arredam o nexo de causalidade, visando a eximir-
se da obrigação de indenizar.17

Teoria subjetiva: Nesta teoria a responsabilidade civil está embasada, em todos os

casos, na presença certa de culpa por parte do agente do ato que causou o dano. Chama-se de

subjetiva em virtude de estar caracterizada na pessoa um aspecto volitivo interno, ou, pelo

menos, revelar-se, mesmo de uma maneira tênue, uma conduta antijurídica. O agente do

prejuízo quer o resultado danoso ou assume o risco de que ele ocorra, neste caso age com

dolo, ou ainda atua com imprudência, negligência ou imperícia, neste caso o age com culpa. A

legislação admite-os, na prática, como equivalentes, com o nome comum de culpa.

Chama-se subjetiva em virtude da conduta (volitivo interno) do agente que

demonstra uma atitude de culpa, quando atua com imperícia, negligência ou imperícia, ou

dolosa. Esta última não é objeto do meu estudo por entrar na esfera penal.

4.2 Obrigação de meio ou de resultado

Distinção entre obrigações de meio e de resultado.

17
KFOURI NETO, op. cit., p. 57, nota 6.
32

Obrigação de meio: a finalidade é a atividade

Obrigação de resultado: é o resultado dessa atividade

Para que se caracterize perfeitamente a responsabilidade do profissional liberal,

especificamente no que toca à responsabilidade civil do cirurgião dentista, faz-se mister,

primeiramente, distinguir o que seja obrigação de meio e obrigação de resultado.

Tal distinção é confirmada pelos ensinamentos de alguns dos mais célebres

doutrinadores nacionais. Senão vejamos:

Ora, na obrigação de meio o que se exige do devedor é pura e simplesmente o


emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado. É a própria atividade do
devedor que está sendo objeto do contrato. Dessa forma, a atividade médica tem de
ser desempenhada da melhor maneira possível com a diligência normal dessa
profissão para o melhor resultado, mesmo que não seja conseguido. O médico deve
esforçar-se, usar de todos os meios possíveis para alcançar a cura do doente, apesar de
nem sempre alcançá-la.18

Na obrigação de resultado o devedor, ao contrário, obriga-se a chegar a

determinado fim, sem o qual não terá cumprido sua obrigação, ou consegue o resultado

avençado ou deverá arcar com as conseqüências. 18

Na obrigação de meios:

o profissional não pode comprometer-se com o resultado e com a cura, pois isso é
humanamente impossível. Nem sempre que o médico não obtém sucesso em um
tratamento pode-se afirmar que não cumpriu com seu dever. O adimplemento da
obrigação dá-se desde que tenha se utilizado de todos os meios científicos possíveis e
disponíveis de forma cautelosa e sem culpa, não importando que o resultado seja a
morte ou a cura do paciente.19

Já na obrigação de resultados,

há o compromisso de se obter certo e determinado fim, seja pelo tipo de prestação ou


até pela própria vontade do profissional da medicina, caso em que, ainda que a
essência da prestação médica oferecida seja de meios, se anunciam, por meio de uma
conduta reprovável, publicamente certos resultados para atrair pacientes. Não sendo
alcançado o resultado, além de provavelmente ocorrer a responsabilidade civil
médica, haverá a responsabilidade por propaganda enganosa, consoante com a art. 37
do Código de Defesa do Consumidor.20

Maria Helena Diniz:

18
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 314.
19
COSTA, Fabiane Maria. Responsabilidade civil do médico na cirurgia plástica. Justiça do Direito, Passo
Fundo, v. 2, n.15, p. 417- 430, 2001. p. 417-430.
20
Ibid., p. 417-430.
33

A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de


prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um
resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. (...) Seu conteúdo é a própria atividade
do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que
a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do dever em tomar certas
precauções, sem se cogitar do resultado final. (...) Isto é assim porque nessa relação
obrigacional o devedor apenas está obrigado a fazer o que estiver a seu alcance para
conseguir a meta pretendida pelo credor; logo, liberado estará da obrigação se agiu
com prudência, diligência e escrúpulo, independentemente da consecução efetiva do
resultado.

A obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor


a produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação
obrigacional. (...) Ter-se-á a execução dessa relação obrigacional quando o devedor
cumprir o objetivo final. (...) Nessas obrigações há uma relação contratual de mandato
de locação de serviços ou de obra.21

Destarte, há obrigação de meio (também denominada de obrigação de diligência)

quando inexiste o compromisso de alcançar o resultado. A obrigação assumida é na realização

de uma atividade com zelo, atenção e de maneira técnica, sendo que o inadimplemento da

obrigação ocorrerá nos casos em que a atividade devida for mal desempenhada. E, por sua

vez, há obrigação de resultado, quando se impõe a necessidade de se atingir um certo fim pré-

determinado e objetivado a que as partes se comprometem.

Ao fim, o interesse prático da distinção entre obrigação de meio e de resultado se

funda não somente no que tange ao próprio conteúdo do contrato, mas também na questão da

responsabilidade objetiva ou subjetiva e com isso verificam-se os elementos a serem apurados

que concerne à questão do ônus probatório.

À luz do exposto, conclui-se que o ponto fulcral da responsabilidade dos

CIRURGIÃES-DENTISTAS é a relação entre a conduta do agente e o dano causado a vítima

para que seja possível haver direito à reparação. Todavia, é imprescindível saber se o dano foi

causado no inadimplemento de uma OBRIGAÇÃO DE MEIO na qual a responsabilidade é

subjetiva cabendo apuração de culpa ou de uma OBRIGAÇÃO DE RESULTADO onde a

responsabilidade é objetiva e não cabe apuração de culpa.

21
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 16. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. 7 v. p. 282.
34

Nas duas formas ocorrerá à inversão do ônus da prova e a vítima ficará em

posição mais cômoda, porém, na obrigação de meio caberá ao profissional provar que agiu

com diligência e na obrigação de resultado caberá ao profissional provar alguma das causas

que excluem a reparação (Legítima Defesa, Exercício regular do Direito, Estado de

necessidade, Culpa exclusiva da Vítima, Caso Fortuito ou de Força Maior, Cláusula de não

indenizar ou Cláusula de Irresponsabilidade, Vício da Própria Coisa, Estrito Cumprimento do

Dever Legal, Renúncia e Prescrição).

A teoria que busca diferenciar a obrigação de meio daquela que colima um

resultado foi esboçada no Direito Romano e desenvolvida pela doutrina italiana, francesa e

alemã.

René Demogue, citado por Rui Stoco nos esclarece sobre a matéria dizendo que:

... é obrigação de meio quando a própria prestação nada mais exige do devedor do
que pura e simplesmente o emprego de determinado meio sem olhar o resultado.
Como exemplo cita os serviços profissionais do médico que se obriga a usar de todos
os meios indispensáveis para alcançar a cura do doente, porém sem jamais assegurar o
resultado, isto é, a própria cura.22

Conseqüentemente a obrigação é de meio quando o profissional assume prestar

um serviço ao qual dedicará cuidado e empenho exigidos pelas circunstâncias, de acordo com

o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se

comprometer com a obtenção de um resultado, isto é, se compromete a atuar com lisura,

correção, prudência, dedicação e técnica, sem garantir um resultado, ou seja, impõe-se-lhe

apenas que observe a obligatio ad diligentiam.

Não se pode deixar de reconhecer que o dentista compromete-se a atuar usando

toda técnica e conhecimento disponíveis na tentativa da cura, significando que, no exercício

profissional, tem obrigação de meio. Ele tem compromisso com a cura, mas não tem

obrigação de curar.

22
DEMONGUE apud STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação
doutrinária e jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 114.
35

Por outro lado, a obrigação de meio para um profissional liberal é mais

confortável e cômoda, isto porque, nesta situação ele compromete-se em aplicar todos os

meios necessários no tratamento, para a cura ou para a solução do problema, sem, entretanto

assumir a responsabilidade de que tal resultado irá realmente ocorrer. Não assegurando ou

prometendo a cura total, o profissional estará desta forma evitando a obrigação de resultado.

Na obrigação de resultado

(...) o devedor se obriga a alcançar determinado fim sem o qual não terá cumprido sua
obrigação. Ou consegue o resultado avençado ou terá que arcar com as
conseqüências. (...) Em outras palavras, na obrigação de meios a finalidade é a própria
atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade.23

A principal diferença que existe entre a obrigação de resultado e a de meio, é que na


obrigação de resultado, o profissional está automaticamente assumindo a
responsabilidade de atingir e conseguir um determinado resultado eficiente
preestabelecido com o tratamento proposto. E caso este resultado não seja
convenientemente obtido, caberia ao paciente o direito de recurso ou ação contra o
profissional. Quando utilizamos argumentos do tipo: ‘ Este tratamento irá deixar seu
sorriso maravilhoso’ , ‘ Você irá tornar-se mais jovem com este tratamento’ , estamos
automaticamente configurando o nosso tratamento como sendo de resultado. E se no
entender do paciente, os resultados obtidos com o tratamento, não coincidem com
aqueles que lhe foram prometidos, é de seu pleno e completo direito, acionar o
profissional.24

Não ocorre uma unanimidade de opinião entre as manifestações de legisladores e

juristas: se a atividade de cirurgião-dentista deve ser classificada como sendo uma obrigação

de resultado de meio. Mas a grande parte dos nossos juristas entendem que ao contrário dos

procedimentos do campo da medicina, para maior parte dos tratamentos odontológicos, é

possível prever um resultado final. Desta forma, tais tratamentos recaem, como regra, em

obrigações de resultados, tendo o dentista, além dos deveres de empregar todo zelo necessário

ao exercício de seu ofício e de utilizar os recursos de sua profissão, também a obrigação de

garantir um fim esperado pelo paciente.25

O ilustre advogado André Luiz Maluf de Araujo, ao analisar a responsabilidade

civil dos cirurgiões-dentistas, em artigo publicado na obra coordenada pelo eminente Carlos
23
STOCO, op. cit., p. 114, nota 22.
24
ANTUNES, Fernando Celso Moraes. O cirurgião dentista frente a responsabilidade civil. Disponível em:
<www.ortodontiaemrevista.com.br>. Acesso em: 11 de mai. 2003. p. 4.
25
Cf. QUEST CONSULTORIA E TREINAMENTO. Responsabilidade civil. Guia prático para dentistas,
médicos e profissionais da saúde. São Paulo: Quest, 1998. p. 13.
36

Alberto Bittar, com o título Responsabilidade Civil, Médica, Odontológica e Hospitalar,

considera como obrigações de resultado as seguintes especialidades odontológicas: dentística

restauradora, odontologia legal, odontologia preventiva e social, ortodontia, prótese dental e

radiologia.26

A mesma referência27 continua citando o aludido trabalho, salientando como

especialidades que podem ser classificadas como de meio ou resultado, dependendo do caso:

cirurgia e traumatologia buco-maxilofaciais, endodontia, ortodontia, patologia bucal,

periodontia e prótese buco-maxilofacial.

Esta regra comporta exceção no caso de algumas especialidades, como a

ORTODONTIA, onde as decisões judiciais têm considerado que a responsabilidade é do tipo

objetiva, ou seja, independe de ter o profissional agido ou não com culpa, onde a simples

existência dos pressupostos da responsabilidade importa na indenização, isto porque se

entende que na Ortodontia o profissional promete um determinado resultado ao paciente,

tratando-se, portanto de obrigação de resultado, da mesma forma como, na área médica, é

tratada a especialidade da cirurgia plástica.

Há um consenso de que não cabe ao ortodontista, apenas o tratamento da

maloclusão do paciente, mas também manter os resultados obtidos com o tratamento

ortodôntico, trata de um conjunto e deve considerar a posição dentária e músculos, sem

esforços e uma posição estável proporcionando as melhores condições para a saúde do

sistema.

4.3 Cirurgia estética e obrigação de resultado

26
Cf. QUEST, op. cit., p. 15, nota 25.
27
Cf. Ibid., p. 15.
37

Cirurgia Estética. A obrigação é de resultado; é assim definida porque ao

procurar um cirurgião plástico, o paciente desfruta de perfeitas condições de saúde e

pretende unicamente melhorar sua aparência, uma parte do corpo que julga estar em

desarmonia com o conjunto. Ao contratarem, o médico assume a obrigação de deixar o

paciente como este espera, com linhas mais uniformes, se não, perfeitas. Pode-se dizer que

lhe é negado o direito de errar. Terá que fazer o possível e o impossível, já que se

comprometeu, para atingir o resultado almejado pelo paciente.

Na cirurgia plástica importa distinguir-se a cirurgia corretiva da estética. A

corretiva tem por finalidade corrigir deformidade física congênita ou traumática. O médico

nesses casos, por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender,

eliminar completamente o defeito. Sua obrigação, conseqüentemente, continua sendo de meio.

O mesmo já não ocorre com a cirurgia estética. O objetivo do paciente é melhorar

a aparência, e o médico assume a obrigação de resultado. Se esse resultado não é possível,

deve desde logo alertar ao paciente e até se negar a realizar a cirurgia.

A medicina registra casos em que o cirurgião, embora aplicando corretamente as

técnicas que sempre utilizou com sucesso em inúmeros pacientes, não obtém o resultado

esperado em razão de características peculiares do próprio paciente, não detectáveis antes da

operação.

Pelo código de Ética Médica, art 21, é facultado ao médico indicar o

procedimento adequado ao paciente, observadas as práticas reconhecidamente aceitas, e

respeitando as normas legais vigentes no país. Agir com zelo e prudência.

Na cirurgia estética, porém, isto só não basta.

Os tribunais do mundo inteiro têm se mostrado muito rigorosos, e a obrigação do

cirurgião é mesmo de resultado. No que se refere à atividade do médico cirurgião plástico, é

predominante, na doutrina e jurisprudência, o entendimento de que esse ao executar cirurgias


38

plásticas estéticas - embelezadoras, está assumindo uma obrigação de resultado. Como

ilustra a ementa abaixo transcrita:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. RESPONSABILIDADE


CONTRATUAL. CIRURGIA PLÁSTICA. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE
RESULTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL.
COBRANÇA DO SALDO DOS HONORÁRIOS. PRESCRIÇÃO. PROCEDÊNCIA,
EM PARTE, DA AÇÃO E IMPROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO. A
responsabilidade civil do médico, como sabido, é contratual, sendo a obrigação , em
princípio de meio e não de resultado.

Todavia, em se tratando de cirurgia plástica, a obrigação é de resultado,

assumindo o cirurgião a obrigação de indenizar pelo não cumprimento da mesma obrigação.

Demonstrado o inadimplemento, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao médico a obrigação

de demonstrar que não houve culpa ou que ocorreu caso fortuito ou força maior. Indenização

pelos danos de ordem material e moral é indiscutivelmente, na cirurgia plástica estética (e não

na cirurgia plástica reparadora), verifica-se uma aceitação generalizada de, pela não-

efetivação do resultado, presumir-se a culpa do médico. É diferente da cirurgia geral, na qual,

é pacífico o entendimento de que a obrigação seja de meios.

Se em princípio, a responsabilidade médica decorre de uma obrigação de meios,

só excepcionalmente se manifestando por força de obrigação de resultado, não é possível

dizer o mesmo da responsabilidade do cirurgião-dentista. Mostra-o incisivamente Guimarães

Menegale, observando, com inteira propriedade, que o compromisso profissional do operador

odontológico envolve mais acentuadamente uma obrigação de resultados, porque a patologia

das infecções dentárias corresponde etiologia específica e seus processos são mais regulares e

restritos, sem embargos das relações que podem determinar com desordens patológicas gerais;

conseqüentemente, a sintomatologia, a diagnose e a terapêutica são muito mais definidas e é

mais fácil para o profissional comprometer-se a curar.

Para Saad:

em regra, a obrigação do dentista é de resultado, o qual não compreende a patologia


das infecções dentárias, com etiologia específica. Essa obrigação de resultado ganha
39

mais nitidez em tratamento objetivando colocação de próteses, restaurações de dentes


etc. com fins predominantemente estéticos.28

“A obrigação de resultado importa em inversão do ônus da prova, pois haverá a

presunção de culpa, cabendo ao médico elidir essa presunção mediante prova da ocorrência de

uma circunstância imprevisível capaz de afastar a sua responsabilidade.”29

Já o novo Código Civil, em seu artigo 927, parágrafo único, preceitua que haverá

a obrigação de indenizar, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando

a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos

de outrem. Assim, o novo diploma afasta a teoria da culpa e expressamente adota a Teoria do

Risco, chamada de objetiva, segundo a qual aquele que em virtude de sua atividade cria um

risco de danos à terceiro, fica obrigado a reparar, sendo irrelevante que a ação do agente

denote imprudência, imperícia ou negligência.

5 DA PROVA

5.1 O profissional liberal e a inversão do ônus da prova

28
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: lei n. 8.078, de 11.9.90. 3. ed.
São Paulo: LTr, 1998. p. 246.
29
CAVALIÉRI FILHO, Sérgio. A responsabilidade médico-hospitalar à luz do código do consumidor. Revista
Forense, Rio de Janeiro, v. 346, p. 140-141, 1999. p. 140.
40

Código de defesa do consumidor

O nível de consciência do consumidor brasileiro é a cada dia maior, comprovando

que a democracia faz parte do nosso dia a dia. O Código de Defesa do Consumidor (CDC) é

invocado em todas as partes do país, podendo-se afirmar que se tornou uma das leis

brasileiras que se mostrara mais eficientes e populares.

A responsabilidade do dentista em problemas havidos no tratamento odontológico

é do tipo subjetiva, ou seja, subjetiva quando depende da prova da culpa, o que significa dizer

que o dentista somente poderá ser responsabilizado se ficar comprovado que o dano no

paciente foi provocado pela sua imperícia, imprudência ou negligência. Esta prova geralmente

é produzida nos processos por meio de perícia técnica, ou por meio de documentos, ou ainda

por depoimentos de testemunhas. Qualificando os odontólogos como profissionais liberais, no

que tange à culpa, estão regulados pelo artigo 14, parágrafo 4º do CDC- teoria da

responsabilidade subjetiva:

“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a

verificação de culpa.”

Este caso é a única exceção na hipótese de verificação de uma relação de

consumo, uma vez que a regra, no CDC, é a teoria da responsabilidade objetiva (a culpa do

agente não precisa ser demonstrada no caso concreto, basta os pressupostos da

responsabilidade civil para que surja o dever de indenizar).

No entanto, se a relação de consumo for de obrigação de resultado não haverá

que se falar em responsabilidade subjetiva e tampouco em apuração de culpa, que no caso,

sem sombra de dúvidas se trata de responsabilidade objetiva, vez que o simples fato do não

cumprimento da obrigação já acarreta a responsabilidade civil, bastando tão somente os

requisitos formais da responsabilidade (o dano, o nexo de causalidade e ação ou omissão do

agente). Sendo a obrigação de resultado a não-obtenção do resultado prometido já basta para o


41

descumprimento do contrato, com isso, no mínimo passa a existir a presunção de culpa, e com

isso é passível de inversão do ônus da prova.

A maior inovação, no nosso entender, está no art. 6°, VIII , deste CDC , quando

estatui que são direitos básicos do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos,

inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do

juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hiposuficiente, segundo as regras ordinárias

de experiência".

A possibilidade da inversão do ônus da prova, diante de fatos verossímeis ou

quando o consumidor for hipossuficiente, facilita a defesa dos seus direitos, cabendo ao

prestador-réu provar que a alegação não é verdadeira. 0 sentido dessa inversão é equilibrar as

partes na demanda judicial, sempre que o consumidor for economicamente insuficiente ou

quando a alegação for verdadeira ou cuja presunção permitir ao juiz formar uma convicção.

As regras do ônus da prova são utilizadas durante a instrução e no julgamento.

Durante o processo, por estarem as partes conscientes, à vista do disposto na lei processual

vigente, no julgamento por ser uma regra que pode ser utilizada pelo juiz no momento da

sentença.

Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 contém princípios especiais voltados para

a regulação de todas as relações de consumo, e que para a sociedade contemporânea, que é

uma sociedade de produção e de consumo de massa, é imprescindível, porque tais

regramentos servem para assegurar o necessário equilíbrio das relações de consumo e garantir

uma prestação jurisdicional justa.

O Código do Consumidor prevê a inversão do ônus da prova em favor do

consumidor como uma forma de facilitar a sua defesa no processo desde que estejam

presentes determinadas condições.


42

Não se olvide que o cirurgião dentista é prestador de serviço, pelo que está sujeito

à disciplina do código do consumidor. Pode, conseqüentemente, o juiz, em face da

complexidade técnica da prova de culpa, inverter o ônus dessa prova em favor do consumidor,

conforme autoriza o art. 6º, inciso VIII do CDC.

Se o consumidor não tiver condições econômicas ou técnicas para produzir a

prova dos fatos construtivos de seu direito, poderá o juiz inverter o ônus da prova a seu favor,

como observa oportunamente o insigne.30

O CDC não só proclama o "reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no

mercado de consumo" (art. 4º, I) como destaca o objetivo de lograr a "harmonização da

proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de

modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da CF),

sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores" (art.

4º, III).

A inversão do ônus da prova é uma facilitação dos direitos do consumidor e se

justifica como uma norma dentre tantas outras previstas no CDC para garantir o equilíbrio da

relação de consumo, face à reconhecida vulnerabilidade do consumidor.

Quanto ao ônus da prova, cabe ao devedor provar, ante o inadimplemento, a

inexistência de sua culpa ou a presença de qualquer excludente do dever de indenizar (arts

1.056 e 1.058 do CC e arts. 389 e 393 do NCC).

Art. 389 NCC. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.
Art 393 NCC. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou
força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

5.2 Documentação

30
Cf. NÉRY JÚNIOR apud CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 141, nota 29.
43

Com O CDC permitindo a inversão do ônus da prova em favor do consumidor,

por ser a parte mais desfavorável da relação, cabendo ao profissional provar que agiu

corretamente, este deverá ter muita cautela em se tratando da documentação do paciente. Caso

venha a ter que responder em um processo judicial, ele terá que se defender através da

documentação que esteja em dia, assinada e organizada.

O cirurgião-dentista tem a prerrogativa, por lei, de causar lesão corporal, quando

indicado em seu paciente, por exemplo, na exodontia. Mas se o paciente alegar em juízo que o

dente extraído estava em boas condições clínicas, caberá ao profissional o ônus de provar que

o dente não estava em condições de permanecer na arcada dentária, ou poderá até mesmo

responder por lesão corporal de natureza grave, na esfera penal. A única forma de se proteger

são as radiografias periapicais, daí a importância da manutenção da documentação.

E mais, caso o paciente ajuíze uma ação e peça a exibição dos documentos com

base no artigo 355 e seguintes do Código de Processo Civil, e o profissional nada tiver para

apresentar, o juiz pode considerar como verdadeiros todos os fatos alegados pelo autor,que,

por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar, visto que pode –se entender que os

tinha e se negou a exibir para ocultar o erro e se furtar da reparação.

A documentação pertence ao paciente, vez que o mesmo paga por ela, porém o

profissional tem o direito de obter uma cópia da documentação para fins profissionais e

também como provas em uma futura lide. O profissional deverá entregar a documentação ao

paciente tomando sempre os cuidados de pegar a assinatura do mesmo e especificar todos os

documentos entregues.

O simples fato de arrolar a secretária como testemunha, posteriormente, não terá

valor algum ,já que a mesma tem uma relação de subordinação, e menos ainda atribuir a culpa

à secretária, que neste caso permaneceria o profissional com a modalidade de culpa in

eligendo (má escolha do representante ou preposto); culpa in vigilando (falta de vigilância de


44

pessoas ou coisas); culpa in custodiendo (falta de guarda devida de coisa, animal ou pessoa).

Nestas modalidades a responsabilidade é sempre objetiva.

“Artigo 932 CC. São também responsáveis pela reparação civil:

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no

exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;.”

Já na primeira consulta cabe ao odontólogo fornecer ao paciente uma previsão

minuciosa dos custos, bem como esclarecê-lo a respeito do material a ser utilizado, da técnica

a ser empregada e das possibilidades de insucesso do seu tratamento.

No entanto, em virtude da dificuldade de utilizar a palavra oral como meio de

prova, faz-se necessário a documentação dessas informações por meio dos seguintes

documentos relacionados no anexo.

6 DO RESPEITO AO PACIENTE

6.1 Dever do profissional de informar e da anuência do paciente


45

Para que um tratamento odontológico seja satisfatório, não basta que o dentista

empregue uma boa técnica, é preciso , também, que haja entre ele e seu paciente uma boa

comunicação. Entretanto, isso não é apenas um dever moral, mas um dever jurídico expresso

no art. 6, III e artigo 31 do CDC ressalta o dever de informar. Para a efetividade de tal dever

torna-se indispensável que o profissional não superestime o conhecimento de seu paciente,

tendo como padrão o homem médio.

Nesta linha de defesa e proteção do consumidor adotada pelo Código do

Consumidor, a informação quanto aos serviços e os riscos ligados à prestação dos mesmos,

foram muito valorizados, sendo o direito à informação classificado como Direito Básico do

Consumidor, vindo o texto legal assim a definir tal direito, como segue:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço,
bem como sobre os riscos que apresentem;

Pelo dispositivo supra, podemos verificar que a informação deve ser

ADEQUADA e CLARA, vale lembrar que por adequada devemos entender que a informação

deva ser apropriada para o procedimento, conforme o caso concreto, por seu turno, clara é a

informação que o leigo possa entender.

Ainda no Código de Defesa do Consumidor, no seu Art. 14, o Legislador penaliza

o Cirurgião-Dentista caso venha a ocorrer a hipótese de as informações serem insuficientes ou

inadequadas sobre a fruição e riscos do serviço.

Com efeito, os nossos Tribunais têm ressaltado nas condenações dos Cirurgiões-

Dentistas, em processos de indenização, justamente a FALTA DE INFORMAÇÃO, não que o

profissional efetivamente não tenha informado, até porque achamos pouco provável que uma

pessoa permita que se realize um procedimento em sua boca, sem que tenha antes efetuado as

perguntas que entenda necessárias. Porém, o Código do Consumidor trata de forma desigual o

prestador de serviços e o consumidor, criando inclusive a inversão do ônus da prova, ou seja,


46

o Paciente alega que não foi informado pelo Cirurgião-Dentista de que após a restauração

deveria evitar este ou aquele alimento, e com a dita inversão, deverá o Cirurgião-Dentista

provar que informou, e como realizará essa prova?

Antes de respondermos a essa indagação, devemos ainda destacar que não é só no

Poder Judiciário que o Cirurgião Dentista deve provar que a informação foi prestada, uma vez

que o Código de Ética Odontológica determina ser infração ética, quando no relacionamento

com o Paciente, o profissional deixa de informar, como veremos:

“Art. 6º Constitui infração ética:

II - deixar de esclarecer adequadamente os propósitos, riscos, custos e alternativas

do tratamento;”

Assim, podemos concluir que a questão da informação é uma necessidade real e

atual, que deve ser tratada pelo Cirurgião-Dentista de modo profilático, e não ser visto como

um fardo ou uma fraqueza que somente deve ser observada pelos maus profissionais.

Outro ponto que deve ser bem encarado é que não estamos falando somente da

falta de informação, mas também da falta de prova da informação, que pode condenar o

profissional, independente de erro, complicação ou mau resultado. Para o Julgador, na dúvida

entre a palavra do Paciente e do Profissional, prevalecerá aquela, uma vez que é ele Paciente o

consumidor hipossuficiente e desprotegido que deve receber do Judiciário a proteção com a

inversão do ônus da prova. Por outro lado, caso o Cirurgião-Dentista apresente sua secretária

como testemunha, a mesma não valerá, por óbvio, existe uma relação de subordinação entre

ambos, e com o fim de manter seu emprego a secretária nunca irá contradizer o patrão.

De forma que a maneira correta de se produzir a prova e atender à legislação civil

e ética é através do termo de esclarecimento e consentimento, que deverá ser elaborado para

cada paciente, contendo o nome do paciente, sua queixa principal, o tratamento a ser adotado,

os riscos ordinários do procedimento, tempo de recuperação, custo e alternativas, tudo em


47

termos leigos e claros, demonstrando acima de tudo a boa-fé do Cirurgião-Dentista para com

o Paciente, posto que é isso que deverá ser demonstrado, seja perante o Tribunal de Justiça

seja perante o Tribunal de Ética. O aludido termo deve ser assinado pelo Paciente ou seu

Representante Legal e ser anexado na respectiva ficha clínica, constituindo assim prova

documental hábil e válida de que a legislação foi devidamente atendida e que o Paciente teve

previamente acesso às informações mais relevantes que envolvem o seu tratamento.

O dever de informação por parte do Cirurgião-Dentista está amparado tanto no

Código de Defesa do Consumidor, nos artigos 6º e 14, como no Código de Ética

Odontológica no inciso II do art. 6º, se cobra do Cirurgião-Dentista o dever de prestar ao

paciente as informações adequadas e claras sobre o tratamento que será realizado e somente

após a concordância do paciente deverá ser iniciado o serviço, a falta de informação prestada

por si só gera o dever de indenizar. Recomendamos que as informações e o consentimento

sejam por escrito, ficando o documento anexado no prontuário do paciente como prova de

atendimento à legislação.

O profissional que exerce sua profissão com zelo deverá se cercar de algumas

medidas preventivas, tais como: escrever, escrever tudo, de forma clara, assim a perícia

poderá ter elementos para avaliar o que foi executado no paciente, a adoção do termo de

informação também é importante, constando dados dos riscos, opções de tratamento e

cuidados posteriores, não medicar por telefone e nunca tentar quebrar o galho do paciente,

assumir riscos desnecessários não é prova de habilidade e sim de imprudência. Além de

escrever, manter todos devidamente assinados pelo pacient,e até mesmo as receitas contendo

prescrição de medicamento.

6.2 Integridade física e psíquica


48

A integridade física é protegida desde a concepção, logo, todo ser humano com

vida é sujeito de direito à integridade física e psicológica.

O Código Civil, dando importância aos direitos da personalidade, entre eles o

direito da autonomia, efetivado na concordância informada, dispõe que ninguém pode ser

constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica

(artigo 15).

“Artigo 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a

tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

É entendimento geral de que o artigo citado possibilita ao paciente o exercício da

resistência, fundamentado no poder de autodeterminação, legitimando-se o uso de todos os

meios necessários, inclusive a força, com amparo na legítima defesa, para não se submeter ao

tratamento quando implicar risco à vida.

Já o artigo 13 dispõe que, “salvo por exigência médica, é defeso o ato de

disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física,

ou contrariar os bons costumes”.

No entanto, o atual Código Civil não protegeu expressamente a integridade

psíquica, embora já esteja resguardada pelo Código de Ética dos Profissionais de Medicina,

pois só esclareceu sobre o dever de obtenção da concordância informada nas situações que

envolvam risco à integridade física ou à vida.

O dentista atua num campo aparentemente restrito, que é a boca, mas apontavam

no sentido de se intervir no meio bucal tendo por norma que o problema é mais de equilíbrio

de saúde, do que simplesmente repor uma peça perdida ou posicionar dentes em má posição

para atender um sentido estético, mostrando que a função mastigatória é muito mais ampla do

que o simples contato para dilacerar os alimentos.


49

É de extrema importância ressaltar que o tratamento ortodôntico vai além da

correção dos dentes, pois, além de melhorar, deverá manter intacta a oclusão funcional, saúde

periodontal, estética facial, proteção das ATMs (ARTICULAÇÕES TEMPORO

MANDIBULARES), estabilidade das raízes dentária, bem como óssea e gengival. Além de

atender às expectativas do paciente deverá acima de tudo zelar pela integridade física e

psicológica do mesmo.

Em síntese, na ortodontia, após o tratamento, cumprido o acordo, na forma escrita,

verbal ou tácita, inicia-se uma nova fase que, significa manter os dentes em posição funcional

e estética ideais após o tratamento ortodôntico específico.

A estabilidade tem sido o objetivo primordial do tratamento ortodôntico. O

planejamento de um caso clínico remete diretamente á fase pós-correção, onde a estabilidade

estará relacionada a uma oclusão adequada, preservando o equilíbrio neuromuscular e

estabelecendo o relacionamento das bases apicais. Assim, a própria fase de contenção estará

dependente do que é obtido durante o tratamento ortodôntico.

Estudos aprofundados concluíram que a reabilitação oral envolve um todo. E com

isso, ampliando seus conceitos, aprofundando a visão das deformações a partir das disfunções,

que correspondem a um desvio do padrão funcional dos sistemas, com ocorrência de

hipofunção ou hiperfunção, quer seja das funções respiratória, mastigatória, digestiva, motora,

sensorial, que são componentes ligadas ao todo funcional do indivíduo.

Somados, esses dois trabalhos, apresentaram portanto, novas possibilidades de

tratar e interceptar as disfunções que levam para o desenvolvimento de diversas patologias, a

partir da tentativa de resgate das condições bucais e suas correlações posturais e funcionais,

que possam estar limitadas e alteradas, sejam estas, de suas condições de relações dos

maxilares, do relacionamento dos dentes entre si, da capacidade mastigatória, das

possibilidades de suas condições foniátricas, de respiração nasal ou bucal, de posicionamento


50

lingual adequado, do tônus da musculatura da cabeça e pescoço, dos músculos próprios da

mastigação, ou dos movimentos de abertura e fechamento da boca, com as decorrências

articulares na A.T.M.(articulação têmporo mandibular).

7.0 DA POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS: DANO


ESTÉTICO (FÍSICO), DANO MORAL (PSÍQUICO) E O DANO
MATERIAL (PATRIMONIAL)

7.1 Dano estético (físico)


51

O dano estético, por sua vez, é conceituado como

toda alteração morfológica do indivíduo que, além do aleijão, abrange as


deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que
impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples
lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de
complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade
laborativa.31

A reparação de um dano moral ou patrimonial já era perfeitamente aceita e

pacífica pela legião jurídica, ainda mais com o advento da Magna Carta de 1988, quando

emoldurou no art. 5º, incisos V e X a possibilidade de demandar por indenização do gênero.

Todavia, a discussão acalorou-se quando surgiu a figura do dano estético. A

doutrina se divide, sendo que uma corrente mostra-se favorável ao pedido de indenização

por dano estético cumulado com dano moral e patrimonial, e a outra, para quem o dano

estético é mera espécie de dano moral, e defende, do ponto de vista físico, que não se pode

cumular dano estético com dano moral, uma vez que um é derivado do outro. Para estes, o

dano estético provoca sentimentos nocivos, degradantes e de baixa estima, portanto

determinante de reparação moral.

A primeira corrente emana da interpretação analógica outorgada à súmula 37 do

STJ que acolhe a pretensão de indenização por dano moral e material decorrentes do mesmo

fato. Evidentemente que não somente esse é o fundamento, pois o argumento de que a lesão

física é fato autônomo e deve ser vista isoladamente, por si só, satisfaz tal asserção.

Segundo Maria Helena Diniz, "o dando moral vem a ser a lesão de interesses não

patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo".32

Para a professora civilista, a lesão estética, em regra, constitui, indubitavelmente,

um dano moral que poderá ou não constituir um prejuízo patrimonial. Seguindo-se esta linha

de raciocínio, o dano moral sempre abrangerá o estético ou morfológico, quando o prejuízo


31
ARAGÃO, Severiano. Dano moral. Disponível em: <www.juridnet.com.br>. Acesso em: 29 set. 2000. p. 3.
32
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva,
1996. 7 v. p. 73.
52

for extrapatrimonial, pois este último, na doutrina de M. Helena Diniz, é espécie do primeiro.

Corroborando com este pensamento, temos o seguinte julgado, transcrito em parte:

“Se em ação de indenização houve pedido de reparação pecuniária por danos

morais e estéticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento de despesas com

futura cirurgia corretiva, atendido este, inadmissível será o deferimento do primeiro.”33

A maior parte da jurisprudência brasileira tem se demonstrado a favor da

cumulação do dano estético com o dano moral, o que, em nossa singela opinião, exprime

grande justiça.

Partindo-se da idéia que o dano deformante à integridade física não é igual a

qualquer outro tipo de dano moral, constituindo a mais grave e mais violenta das lesões à

pessoa, pois além de gerar sofrimento pela transformação física, gera um outro dano moral,

que é o dano moral à imagem social, pode-se pensar na possibilidade de cumular estes dois

tipos de dano.34

O legislador, na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, quando

especificou as três espécies de dano no art. 5º, V (dano patrimonial, moral e à imagem) não

incluiu o dano à imagem dentro do dano moral. Sendo assim, o dano à imagem é uma espécie

de dano autônoma.

Quando o dano estético compromete a aparência, também fica comprometida a

imagem social da pessoa lesada ou o modo pelo qual os outros a vêem, fazendo-a se sentir

bem ou não.

Com base neste raciocínio, há quem admita a possibilidade de cumulação do dano

estético com o dano moral e até mesmo com o dano patrimonial ou material.

O dano estético estaria compreendido no dano psíquico ou moral, possibilitando,

em regra, a cumulação da indenização do dano estético com a indenização por dano moral,
33
STOCO, op. cit., p. 301, nota 22.
34
Cf. LOPEZ, Tereza Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1999. p. 125.
53

representado pelo sofrimento, pela vergonha, pela angústia ou sensação de inferioridade da

vítima, atingida em seus mais íntimos sentimentos e afetada em sua imagem social.35

Aguiar Dias entende que:

“O dano moral consiste na penosa sensação da ofensa, na humilhação perante

terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados

pela vítima do dano, em conseqüência deste.”36

Indenizando o dano estético cumulado com o dano moral, da forma mais ampla

possível, pode parecer um bis in idem, ou seja, uma repetição de indenização para o mesmo

dano. No entanto, pode-se entender que o dano moral se refere ao constrangimento sofrido

pela vítima, cada vez que a mesma se encontra com outras pessoas e sente vergonha de sua

estética deformada. Enquanto, o dano estético seria aquele que responderia pela reparação que

se deu pelo entristecimento da vítima, devido ao seu enfeamento.37

As indenizações concorrentes são dadas a título diferente, ou seja, uma pelo dano

estético, como grave deformação física, e a outra pelas tristezas e sofrimentos interiores que

acompanharão sua vítima para sempre. Muitos julgados servem-se da analogia com a Súmula

37, do STJ, mostrando que também é possível a solução no âmbito dos danos morais. Outras

vezes, negam tal cumulação declarando que o dano estético é dano moral e que por aquele já

está absorvido.38

Yussef Cahali afirma que:

(...) todo dano estético, na sua amplitude conceitual, representa um dano moral,
devendo como tal ser indenizado; mas o dano moral conseqüente das lesões à
integridade físico-psíquica do ofendido não se exaure nas repercussões do dano
estético vinculado à deformidade permanente. 39

35
Cf. DINIZ, op. cit., p. 74, nota 32.
36
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. 1v. p. 783.
37
Cf. CORDEIRO, Adriano de Souza. O dano estético moral no sistema jurídico brasileiro. Florianópolis:
UFSC, 1997. Trabalho de conclusão de curso (Direito) – Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina, 1997. p. 29.
38
Cf. LOPEZ, op. cit., p. 126, nota 34.
39
CAHALI, Yussef. Dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 244.
54

A admissão da cumulação do dano moral e do dano estético tem por base o art. 5º,

V, da nossa Carta Magna. A referida norma constitucional admite reparação para três tipos de

danos: o material, o moral e o dano à imagem. (...) Não só é possível, mas principalmente

justa, a cumulação do dano estético com o dano moral por serem dois tipos diferentes de

danos morais à pessoa, ou seja, atingem bens jurídicos diferentes. O dano estético (dano

físico) ofende um dos direitos da personalidade, o direito à integridade física. Não precisa ser

provado. O sofrimento e a dor integram esse tipo de dano. O dano moral é o dano à imagem

social, à nova dificuldade na vida de relação, o complexo de inferioridade na convivência

humana.40

Ao lado da tese da reparabilidade, prospera a noção de que a satisfação do dano

deve ser plena, abrangendo todo e qualquer prejuízo suportado pelo lesado e, de outro lado,

situando-se em níveis que lhe permitam efetiva compensação pelo constrangimento ou pela

perda sofrida.41

Sobre a possibilidade de cumulação dos dois tipos de dano, faz-se necessário

destacar alguns trechos de jurisprudências:

INDENIZAÇÃO – Dano moral – Dano estético – Cumulação – Admissibilidade –


inteligência dos arts. 1.538 do CC. e 21 do Decreto 2.681/12.
A amputação traumática das duas pernas causa dano estético que deve ser indenizado
cumulativamente com o dano moral, neste considerados os demais dano à pessoa,
resultantes do mesmo fato ilícito. Art. 21 do Dec. 2.681/1912.42
AÇÃO INDENIZATÓRIA – Dano moral e estético – Admissibilidade da cumulação
dos pedidos, ainda que derivados de mesmo fato, desde que passíveis de apuração em
separado.
Ementa da Redação: É perfeitamente possível a cumulação de pedidos indenizatórios
por dano moral e estético, ainda que derivados do mesmo fato, desde que passíveis de
apuração em separado.43

Danos morais e estéticos são perfeitamente cumuláveis entre si. Os danos morais

alcançam valores notadamente ideais, ligando-se a um sentimento íntimo de dor e de

desespero, diante de fatos que lhe impingem essas conseqüências. Enquanto isso, o dano
40
Cf. LOPEZ, op. cit., p. 126-127, nota 34.
41
Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.
109.
42
LOPES, op. cit., p. 192, nota 34.
43
LOPEZ, op. cit., p. 236, nota 34.
55

estético implica na alteração do aspecto morfológico do indivíduo, acarretando-lhe, de regra,

deformidades, deformações ou lesões desgastantes, com repercussão ou não sobre a

capacidade laboral.

Portanto, com referência à cumulação do dano estético com o dano moral, o

argumento principal utilizado pelos doutrinadores é que o dano estético é dano à integridade

física e este dano é a mais violenta lesão à pessoa, pois além da transformação física gera o

dano à imagem social. Constitucionalmente, o dano à imagem é considerado uma espécie de

dano autônoma e, comprometendo a aparência, compromete também a imagem social da

pessoa lesada. Na jurisprudência também se admite a cumulação em certos casos.

A possibilidade de cumulação encontra suporte a partir da idéia que o dano

estético estaria representado pela deformidade física, e o dano moral pelo sofrimento, pela

vergonha, pela angústia ou sensação de inferioridade da vítima, comprometendo a imagem

social da mesma.

Vale ressaltar que para haver cumulação do dano estético com o dano moral deve

ser analisado cada caso com muita atenção. Embora seja justo indenizar a vítima de forma

plena, deve-se observar se não há má-fé da mesma em postular várias indenizações a títulos

diferentes, pois tem se tornado muito freqüente na Justiça brasileira ações deste tipo, em que

se postula mais do que realmente se necessita, gerando o enriquecimento ilícito de muitas

vítimas.

Diz, como Relator, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar em REsp 65.393 -RJ - 4.ª T.

- j. 30.10.1995 - DJU 18.12.1995:

Tenho, pois, que a exclusão da indenizabilidade do dano estético e da negativa de sua


cumulatividade com o dano moral, assim como referido no v. acórdão, causa ofensa
ao disposto no art. 21 do Dec. 2.681/12. Aliás, contraria também o Enunciado XLI do
mesmo E. TJRJ: "São cumuláveis as indenizações por dano estético e dano moral,
oriundas do mesmo fato" (João Casillo, Dano à Pessoa, RT, 2.ª ed.,p67). Neste E.
Superior Tribunal de Justiça, a C. 3ª Turma, em acórdão da relataria do eminente Min.
Waldemar Zveiter, já assim decidiu: "Admissível a indenização, por dano moral e
dano estético, cumulativamente, ainda que derivados do mesmo fato (REsp.
40.259/RJ, de 25.04.1994).
56

No mesmo julgamento do Recurso Especial 65.393 – RJ – 4ª T, afirma o Exmo.

Sr. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira:

"A primeira, por entender possível a coexistência de indenizações resultantes de

dano estético e dano moral no sentido estrito, uma vez que no dano moral lato sensu se situa o

dano estético".

Ainda no mesmo Recurso Especial, agora é o Exmo Sr. Min. Barros Monteiro

quem diz:

"Sr. Presidente, convenci-me de que há possibilidade de serem devidas as duas

parcelas concomitantemente, desde que comprove o autor que, além do dano estético, sofreu

efetivamente um dano moral stricto sensu".

Ihering dizia que é ilimitada a reparação do dano moral e afirmava que o homem

tanto pode ser lesado no que é, como no que tem.

Lesado no que é - diz respeito aos bens intangíveis, aos bens morais (nome, fama,

dignidade, honradez).

Lesado no que tem - relaciona-se aos bens tangíveis, materiais.

Àquela época já se falava em reparação por dano moral e também ficava a

critério do juiz.

7.2 O dano moral (psíquico)

O dano moral pode ser definido como a lesão ao patrimônio jurídico

materialmente não apreciável de uma pessoa. É a violação do sentimento que rege os

princípios morais tutelados pelo direito, que podem ser decorrentes de ofensa à honra, ao

decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer

espécie, á liberdade, à vida e à integridade corporal (psicofísica).


57

Todo ser humano é dotado de atributos e virtudes que o dignificam,tais como

honradez, o bom nome, a personalidade, os sentimentos. Enfim, todo um patrimônio moral e

espiritual de valia inestimável.

Rui Stocco, firmando-se nas lições de Pontes de Miranda: “nos danos morais a

esfera ética da pessoa é que é ofendida; o dano não patrimonial é o que, só atingindo o

devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio”.44

Ensina Aguiar Dias:

Quanto ao dano não corresponde as características do dano patrimonial, dizemos que


estamos em presença do dano moral. A distinção, ao contrário do que parece, não
decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do
caráter da sua repercussão sobre o lesado. De forma que tanto é possível ocorrer dano
patrimonial em conseqüência de lesão a um bem não patrimonial como dano moral
em resultado de ofensa a bem material.45

Precisamos ter claro que o dano material e o dano moral, são danos que afetam o
patrimônio da vítima, seja na perda ou deterioração de uma coisa economicamente
apurável ( material), seja quando mancha bem de foro íntimo, como a honra ( moral).
Dano moral, todos autores são unânimes em afirmar que é aquele que não é
patrimonial, ou que não tem repercussão no patrimônio. Utilizam inclusive a
expressão dano apatrimonial. Cito essa rápida definição, para apenas registrar que a
honra, a dignidade, a moral e muitos outros, são patrimônios valiosos, o que
poderíamos chamar de patrimônio imaterial...46

Por aqui já se vê, que apesar de estar imbricado, na consciência humana, o sopro d

´alma que anima os conceitos de dano e de moral, a definição de dano moral, a princípio de

fácil alcance, não se revela pacífica na doutrina, podendo assumir uma série de matizes, que

demandam do operador do direito, quando em confronto com o caso prático posto a

julgamento, especial atenção e sensibilidade, para poder mensurar o seu alcance, sem

desaguar em um rigor excessivo; nem por outro lado, em uma banalização do que seja o

efetivo dano moral.

Conforme adverte Wladimir Valler:

Entendemos que o dano moral deve ser reparado em todos os casos, ainda que, para
isso, seja necessário que os juízes, pondo de lado a interpretação literal e restrita das
regras disciplinadoras da matéria, encontrem mecanismos indispensáveis para que a

44
MIRANDA apud STOCCO, op. cit., p. 673, nota 10.
45
DIAS apud SANTOS, Ozéias de Jesus dos. Reparação do dano moral: doutrina, jurisprudência, legislação e
prática. 2. ed. Campinas: Julex, 1998. p. 17.
46
FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1996. p. 31.
58

reparação do dano extrapatrimonial seja a mais ampla possível, ainda que o


mecanismo seja a interpretação extensiva do art. 5º, V e X da CF.47

Dentes, espelho das emoções.

Dizem que os olhos são os espelho da alma. Talvez acertasse mais quem dissesse

que cabem aos dentes este papel. Os estudos da biocibernética bucal sugerem que são os

dentes o melhor elemento do organismo humano para se decodificar o histórico de cada

indivíduo. Na prática, isto significa que pela boca podemos detectar a quantas anda não

somente a saúde, mas também a afetividade e os relacionamentos de alguém.

O que pode parecer pouco científico à primeira vista baseia-se, na verdade, nas teses de

Wilhelm Reich citado por Newton Nogueira. Segundo Reich48, as couraças musculares que

refletem os pontos de energia bloqueada no organismo também traduzem sérios distúrbios

emocionais. O que era verdadeiro para Reich também vale para a biocibernética bucal, que vê

o indivíduo como bem mais do que simplesmente uma boca. Cada paciente que chega ao

consultório é um intricando sistema de correlações, que vai da cabeça aos pés, e é

absolutamente único.

Explica o dentista Newton Nogueira, adepto da odontologia sistêmica:

Imagine-se o seguinte: dependendo da posição dos dentes, ou da ausência deles, esta


pessoa vai respirar e mastigar de certa forma, sua cabeça estará mais para a frente ou
para trás, e a posição de seu cérebro em relação ao um eixo gravitacional também
muda, numa série de compensações que vão até o pé. 49

Para ele, o trabalho do dentista se une ao de vários outros profissionais, numa

abordagem integrada do indivíduo.

Dentes e sentimentos, uma estreita relação.

E onde entram as emoções? Segundo a biocibernética bucal, cada grupamento de

quatro dentes se liga a um determinado sistema e a um tipo de emoção. Explicando melhor:

quando o sistema digestivo atinge a maturidade, nascem os primeiros molares definitivos.

47
VALLER, Wladimir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 2. ed. Campinas: E. V., 1994. p. 45.
48
Cf. REICHE apud NOGUEIRA, Newton. Dentes espelho da alma. Disponível em:<www.odontoclinicas.
com.br>. Acesso em: 14 de mar. 2003. p. 3.
49
NOGUEIRA, op. cit., p. 5, nota 48.
59

Eles estão ligados à vitalidade. Depois vêm os incisivos centrais, que se associam ao sistema

neural e, por extensão, a sua personalidade, ao comportamento; os incisivos laterais, aos

órgãos do sentidos e à afetividade, história familiar e integração social.

Os primeiros pré-molares estão associados às glândulas sudoríparas, rins, bexiga e pulmão, e

no plano psicológico à segurança pessoal; os segundos pré-molares, ao sistema respiratório e

à estabilidade emocional; os caninos, ao sistema circulatório, e à maneira de amar, atacar e

defender-se; os segundos molares, ligados à puberdade, aparecimento dos hormônios sexuais

e órgãos da reprodução. Os últimos são os sisos, que complementam a personalidade;

representam a percepção que o indivíduo tem de si mesmo.

Mexer na boca é mexer com uma carga emocional fortíssima. Por exemplo, a
tendência a arrancar os dentes de siso, quando eles estão bloqueados por algum
motivo, diminui as possibilidades de o indivíduo se encontrar como pessoa. O que, se
por um lado pode determinar alguém que vive uma eterna busca, por outro pode levar
a um nível permanente de insatisfação e a uma necessidade constante de
aprimoramento. O que também pode resultar em altos níveis de desempenho
profissional e intelectual.50

Portanto, mexer no corpo pode significar mexer na alma.

7.3 Dano material (patrimonial)

Denominam-se danos materiais ou patrimonias os prejuízos econômicos sofridos

pelo ofendido. A indenização deve abranger não só o prejuízo imediato (danos emergentes),

mas também o que o prejudicando deixou de ganhar (lucros cessantes).

Não se pode, ainda, esquecer de registrar que o dano moral e o material podem

advir de um mesmo fato gerador, possibilitando, assim, a percepção acumulada de duas

indenizações, uma decorrente da ofensa material e outra da moral.

50
Ibid., p. 5.
60

Aliás, no particular, tanto a doutrina, quanto a jurisprudência, em sua esmagadora

maioria, caminham pelos mesmos trilhos, afirmando que ambos os danos, e suas

conseqüências pecuniárias, podem comparecer, lado a lado, sem que se possa antever, neste

caso, a configuração de um bis in idem.

Deveras, o STJ, já cristalizou a inclinação jurisprudencial, em tal direção,

editando a Súmula 37, segundo a qual:

"Se o dano material e o moral decorrem do mesmo fato serão acumuláveis as

indenizações".

Pois bem. Tome-se como ilustração, o exemplo citado pela professora Maria

Helena Diniz, relativo ao direito à integridade corporal (direito personalíssimo) que pode

desencadear tanto um prejuízo material, representado pelo dano emergente (despesas com o

tratamento médico da vítima) e lucros cessantes (incapacidade para o trabalho); quanto um

prejuízo moral, consubstanciado na deformidade decorrente de tal lesão corporal, que

imprima no ofendido um complexo ou sentimento de diminuição social.

Não obstante sejam cumuláveis as mencionadas indenizações, não se pode

olvidar, por isso mesmo, que a indenização moral é autônoma, nada impedindo que o

ofendido limite o seu pedido a ela.

Aliás, como advoga Valdir Florindo, ao confrontar o dano moral e o dano

patrimonial :

"De qualquer maneira, a substancial diferença gravita hoje em torno da forma de

reparação..."51

É que o dano patrimonial pode ser facilmente decalcado, na medida em que os

seus elementos componentes se externam objetivamente, viabilizando a precisão de sua

repercussão econômica.

51
FLORINDO, o.p. cit., p. 31, nota 46.
61

8 DA INDENIZAÇÃO

8.1 Do dever de indenizar

Com a proibição da autotutela, a jurisdição pelo Estado, a pena pecuniária para

reparação de danos constitui o único meio hábil a satisfação de prejuízo e reparação de danos.

Washington de Barros Monteiro preconiza “a ação de ressarcimento nasceu no dia

que a reparação se transferiu das mãos do ofendido para as do Estado”.52

É que interessa ao Direito e à sociedade que o relacionamento entre os entes que

contracenam no orbe jurídico se mantenha dentro de padrões normais de equilíbrio e de

52
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 184.
62

respeito mútuo. Assim, em hipótese de lesionamento, cabe ao agente suportar as

conseqüências de sua atuação, desestimulando-se, com a atribuição de pesadas indenizações,

atos ilícitos tendentes a afetar os referidos aspectos da personalidade humana.

A moral, para o direito, consiste na valoração do sentimento de cada ser humano,

abrangendo critérios pessoais que fogem ao domínio exclusivo da razão. Muito mais que isso,

é preciso que se averigúe quais marcas são deixadas no corpo moral dos indivíduos, na alma

deles, no espírito perturbado por ilações conturbadas e repletas de desatino.

Com a reparação do dano moral não se está pretendendo vender um bem moral, e

menos ainda converter lágrimas em sorrisos, mas simplesmente sustentando que esse bem,

como todos os outros, deve ser respeitado.

8.2 O estabelecimento do quantum e o enriquecimento ilícito

A fixação do valor do dano moral ou quantum indenizatório é, pois, questão difícil

e tormentosa, que fica ao arbítrio do juiz, que todavia não pode ser absoluto, cabendo a este

verificar as circunstâncias de cada caso específico, porém, sempre se norteando pela doutrina

e, principalmente, jurisprudência, a qual vem servindo de subsídio para outorgar ao

magistrado certos parâmetros para fixação do respectivo valor a titulo de dano moral.

Por tanto, faz-se necessário considerar as condições econômicas e sociais da parte

requerida, bem como a gravidade do dano.

Portanto, fico com a resposta de Maria Helena Diniz à seguinte indagação: Diante

das lacunas do sistema legal, como deve proceder o juiz ao prestar a sua função jurisdicional?
63

...a fixação do quantum competirá ao prudente arbítrio do magistrado de acordo com


o estabelecido em lei, e nos casos de dano moral não contemplados legalmente a
reparação correspondente será fixada por arbitramento. É da competência
jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral
baseado em critérios subjetivos ( posição social ou política do ofendido, intensidade
do ânimo de ofender: culpa ou dolo) ou objetivos ( situação econômica do ofensor,
risco criado, gravidade e repercussão da ofensa)... Mas além da liquidação por
arbitramento, poder-se-á ter a por artigos, se houver necessidade de alegar fato novo...
Na reparação de dano moral o juiz determina, por equidade, levando em conta as
circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá
corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência... 53

Outros fatores merecem, também, a atenção do magistrado, quando do

arbitramento do dano moral, como bem observa o jurista João de Lima Teixeira Filho, quais

sejam, a extensão do fato inquinado (número de pessoas atingidas, de assistentes ou de

conhecedoras por efeito de repercussão); permanência temporal (o sofrimento é efêmero,

pode ser atenuado ou tende a se prolongar no tempo por razão plausível); intensidade (o ato

ilícito foi venial ou grave, doloso ou culposo); antecedentes do agente ( a reincidência do

infrator deve agravar a reparação a ser prestada ao ofendido); situação econômica do ofensor,

do ofendido e a razoabilidade do valor pretendido.

Esses parâmetros devem servir de farol para o juiz no arbitramento, porquanto em

poucas hipóteses a lei define como a indenização deve ser calculada, não raro com um limite

máximo. Para estes casos de predeterminação do montante, a doutrina emprega o hispanismo

indenização tarifada.54

O valor da indenização fixada deve ser expressivo para que sirva como

desestímulo aos infratores em suas ações danosas e irresponsáveis.

O critério de fixação do dano moral não se faz mediante um simples cálculo

aritmético. O parecer a que se referem é que sustenta a referida tese. Na verdade, inexistindo

critérios previstos por lei, a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que,

evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação

jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as

53
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. 7 v. p. 51.
54
Cf. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. O dano moral no direito do trabalho. Revista LTr, São Paulo, v. 60, n.
60, p. 1171, 2000. p. 1171.
64

condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo pela vítima, a

intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que

costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que

é seu.

Trata-se, então, de uma estimação prudencial, que não dispensa sensibilidade para as
coisas da dor e da alegria, para os estados d’alma humana, e que desarte deve ser
feita pelo juiz ou, quando muito, por outro jurista, inútil sempre pôr em ação a
calculadora do economista ou de técnico em contas. (RT 650/66.)55

A dor pode não ter preço, mas a agressão moral tem seu preço e este num valor

que varia de alma para alma, de gente para gente e de dor para dor.

Se ao legislador não cabe pensar sobre todas as hipóteses, a nós seres sociais cabe

a obrigatoriedade de refletir sobre o preço da violência moral. Principalmente, aos Operadores

do Direito.

Não é possível mensurar com exatidão quanto vale uma agressão moral. Dores

físicas se podem mensurar na medida em que para isso contamos com a Ciência. Mas, embora

a psicanálise explique cada sentimento sob seu ponto de vista, não poderá nunca avaliar

precisamente quanto dói cada desapontamento, inquietude experimentada por cada ser em

particular.

Zagala de Gonazales, citado na obra de Santos, nos ensina que a Lei não pode

converter lágrimas em sorrisos; o que ela pode é impor uma indenização, pretendendo desta

forma que a satisfação do dinheiro, possa minimizar os sentimentos feridos, possibilitando o

acesso a bens ou serviços, sejam matérias ou espirituais.56

Para atribuir quanto vale a integridade física/moral de outrem no caso de uma

indenização, basta questionarmos quanto valeria a nossa integridade, caso fôssemos à vítima.

O enriquecimento ilícito ou sem causa:

55
SANTOS J. A. Dano moral indenizável. São Paulo. Lejus. 1997. p. 25.
56
Cf. GONAZALES apud SANTOS, op. cit., p. 41, nota 55.
65

Dano moral advém da dor e a dor não tem preço. Na opinião dos mais retrógrados

sua reparação seria enriquecimento ilícito e vexatório. Por certo são adeptos da Lei de Talião

ou será da impunidade mesmo?

O artigo 944 do novel Código Civil manda medir a indenização pela extensão do

dano, daí se abstraindo limite também para a indenização por danos morais.

“Artigo 944. A indenização mede-se pela extensão do dano”.

Ora, a atual Constituição não impõe qualquer limite ao valor das indenizações,

sejam elas por dano moral ou material.

Não é dado ao intérprete restringir onde texto da lei não restringe expressamente.

Assim, se a Constituição garante a indenização por danos morais, e não impõe

qualquer limite expresso, é porque a indenização deve ser ampla, segundo a extensão do dano

e aferida a sua amplitude por arbitramento do juiz.

O artigo 5°, X, da CF assegura o direito à indenização por decorrência da

violação dos direitos ali mencionados, mas não prevê ou impõe correspondência com a

extensão do dano.

Trata o texto constitucional apenas da valoração abstrata dos fatos hábeis a

ensejar um dano moral, mas nunca se referindo à extensão do dano e muito menos dispondo

sobre a quantificação da indenização ou sobre critérios para a sua aferição.

A CF, portanto, não restringe a indenização à mera compensação pelos danos

morais sofridos, e menos ainda cuida ou sob qualquer ângulo delimita a quantificação das

indenizações, mas apenas trata da qualificação de certos fatos que, abstratamente, são tidos

como aptos a ensejar a obrigação de indenizar.

O termo extensão, ademais, não significa limite.

O universo sideral tem extensão. Mas não tem necessariamente limite.


66

O artigo 944 do diploma citado, ao contrário de limitar, conferiu amplitude

ilimitada ao valor das indenizações por danos morais, certo que sujeitando-o ao crivo do

arbitramento equânime, eqüitativo e fundamentado do magistrado.

Alardeia-se o temor de que, por meio de indenizações por danos morais, leva-se a

enriquecimento indevido e/ou sem causa do recebedor da indenização, e/ou a

empobrecimento do devedor da indenização.

Não podemos olvidar do mais antigo e inalterado princípio geral, o qual resume o

maior ideal de justiça. Nas eternas palavras de Ulpiano:

“- Viver honestamente,

- Não lesar a ninguém e,

-Dar a cada um o que é seu por direito.”

Neste sentido, desmedido e indevido seria o acréscimo de um valor indenizatório

que levasse a vítima a saltar de um patamar sócio-econômico para outro mais elevado,

tornando remediado quem era pobre, rico quem era apenas remediado, e milionário quem era

tão somente rico.

Assim, mesmo para quem recebe um salário mínimo mensal ou milhares deles

como paga de seu trabalho, o recebimento de um real que seja, e apenas um real, importa em

substancial e efetivo enriquecimento, porque o valor acresceu ao que normal e ordinariamente

é percebido pelo beneficiado, de modo que o que enriquece é o acréscimo em si, e não o seu

montante, isoladamente.

Sob outro ângulo, não se tem caracterizado o propalado enriquecimento indevido

ou ilícito, ou até mesmo o locupletamento ilícito por vezes aventado.

Ocorre, que até chegar ao valor final da indenização, o lesado – credor da

obrigação - teria necessariamente percorrido todo o longo caminho imposto pelo devido

processo legal, não se podendo admitir desta forma que, forjado o valor indenizatório sob o
67

crivo e com a chancela do Poder Judiciário, e qualquer que seja o quantum da condenação

transitada em julgado – frise-se, transitada em julgado - a título de danos morais, tenha

ocorrido enriquecimento indevido ou ilícito, e muito menos locupletamento deste ou daquele.

Neste passo, jamais seria indevido ou ilícito o enriquecimento advindo de

indenização recebida e fixada em dado patamar ao longo de fundamentada e motivada decisão

judicial, prolatada ao cabo de ação judicial regularmente proposta e processada.

Sob o prisma do empobrecimento de quem paga a indenização, aplica-se

inversamente o que acima foi exposto, ressaltando-se apenas que a indenização, se for

irrisória diante do poder econômico do ofensor, poderá redundar, ao contrário do que se

almeja, em estímulo a novas práticas lesivas pelo agente, e novo dano imaterial e psíquico ao

lesado, que se sentirá desmerecido da ampla e devida proteção estatal, ainda que provados o

fato da lesão moral e a sua extensão danosa.

Fala-se também em enriquecimento sem causa quando oriundo das indenizações

por danos morais.

Vejamos: faltará causa somente quando o valor da indenização escapar ao que

alguns convencionam como razoável, ou assim ocorrerá quando não houver fato provado a

justificar a indenização?

Na primeira hipótese, parte-se de premissas falsas para chegar à conclusão

desejada, mas não menos falsa, e que é assim resumida: a indenização por danos morais só

seria legítima quando baixo o seu montante e fosse, no máximo, equivalente ao valor do dano

material sofrido, apenas para fins compensatórios. Além disso, seria mesmo imoral pleitear e

obter indenização por danos morais.

Ora, o dano moral pode ocorrer sem que tenha corrido qualquer dano material.
68

Ademais, o termo moral, nesse campo do direito, antes de designar propriamente

um dado comportamental afeito aos bons costumes, quer significar um dano não-material, por

contraposição ao dano material.

Nos casos em que há exagero nas condenações, tem o Superior Tribunal de Justiça

exercido com presteza a revisão dos valores, de modo a adequá-los a parâmetros razoáveis.

É preciso considerar, ainda, que os juízes tenham, antes de mais nada, o bom

senso suficiente e equilíbrio necessários para o arbitramento das indenizações, pois injusto e

imoral não seria dar um preço a dor, mais sim transformar a indenização em esmolas

judiciais, o que não terá nem a finalidade ressarcitória e tampouco a punitiva, embora queiram

alguns desenhar o ato do arbitramento dos valores indenizatórios como um momento perigoso

e nefasto.

Contudo, volto a enfatizar que a dor não tem preço, mas se é pra darmos um

preço, e se é verídico o dito popular que tudo tem o seu preço, que o preço da dor moral, (dor

do espírito e dor da alma) seja apenas respeitado como a uma das coisas mais valiosas que

resta ao ser humano.

Por fim, é bem oportuno louvar as sábias palavras do Ministro Francisco Rezek,

ao proferir voto vista no RE 172.720, julgado em 06.02.1996, DJ de 21.02.97 :

...Tenho para mim que a razão de se haver produzido, no plano internacional, uma
imagem do Brasil como o país da impunidade, e de se haver forjado em nossas
próprias consciências a idéia penosa de que temos vivido no país da impunidade, não
é só a suposta leniência do foro criminal.(...)
Oxalá não passe o Brasil a ser também conhecido como o País das indenizações
baratas, e que os modernos Nerácios não se perpetuem em desferir bofetadas
impunes. (grifos nossos)57

O quantum estabelecido deve servir para abrandar a dor e lenitivo ao dano sofrido,

quando impossível voltar ao statu quo ante, o que deve pretender não é ganhar, adquirir

numerário ou ganhar dinheiro fácil, mas, simplesmente que o Estado, através da prestação da

57
OLIVEIRA JUNIOR, Osny Claro de. O caráter punitivo das indenizações por danos morais: adequação e
impositividade no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em:
<www.jus.com.br>. Acesso em: 25 set. 2005. p. 7.
69

tutela jurisdicional, distribua a justiça punindo os profissionais que não estão cumprindo com

a ética , ou agem inescrupulosamente em detrimento dos direitos de seus pacientes.

8.3 Do caráter da indenização

Ressarcitório/Compensatório, Punitivo e Exemplar.

O termômetro, no particular, mais do que nunca é a sociedade. Ela mesma repele

as aludidas indenizações injustas, provocando um sentimento de repulsa e descrédito do

judiciário.

Não é por outra razão, que a festejada civilista Maria Helena Diniz, já citada neste

estudo, admite a ressarcibilidade do dano moral,

mesmo quando não tiver repercussão econômica, ponderando que a indenização não
terá, na reparação do dano moral, uma função de equivalência própria do
ressarcimento do dano patrimonial, mas um caráter, concomitante, satisfatório para a
vítima e lesados, e punitivo para o lesante, sob uma perspectiva funcional... ´ Não se
pode negar sua função penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e
compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando
vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar
atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim,
em parte, seu sofrimento’. 58

Apesar de desnecessário, cumpre-se ressaltar que para a condenação aos danos

morai,s o órgão judiciário deverá levar em conta que a indenização pelo dano moral não visa

a um ressarcimento, mas a uma compensação.

Nesse mesmo diapasão, encontra-se a posição de Maria Inês M. S. Alves Cunha,

citada por Gislene A Sanches:

A reparação do dano moral tem sentido de sanção direta do ofensor, ou reparação de


ofensa, e deve ser liquidada proporcionalmente ao prejuízo sofrido, considerando-se,
também, as condições econômicas e sociais daquele que cometeu a falta. Evidente
que o critério será subjetivo, porquanto inexiste uma honra média. As condições
sociais, intelectuais, o costume, o meio ambiente aliados à mens legis, servirão de
base ao julgador, que em cada caso concreto haverá de examinar tais elementos, tanto
em relação ao ofensor, quanto em relação ao ofendido. O que não se pode deixar de

58
DINIZ, op. cit., p. 51, nota 53.
70

considerar é que a reparação não haverá de ser meramente simbólica, mas, tendo
sentido de sanção, há que deixar clara a idéia de pena ao infrator... (grifos nossos) 59

Segundo Caio Mario

... quando se cuida de reparar o dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se
deslocado para a convergência de duas forças: ‘caráter punitivo’ para que o causador
do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o
caráter compensatório’ para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione
prazeres como contrapartida do mal sofrido. (grifamos)60

O civilista Nehemias Domingos de Melo, em sua obra Dano Moral -

Problemática: Do Cabimento à Fixação do Quantum, abordar a questão do dano moral no

direito brasileiro, antes e após a Constituição de 1988, traçando um paralelo entre doutrina e

jurisprudência, além de apreciar a questão em face das diversas leis esparsas que trataram da

matéria. E no controvertido e atualíssimo assunto o autor adiciona um novo componente à

discussão da matéria, ao procurar desenvolver uma nova teoria, pela qual o juiz, ao apreciar o

caso concreto e, sopesando o grau de culpa ou dolo do ofensor e a repercussão do fato

ofensivo, poderia fixar, além da indenização habitual baseada no binômio punitivo-

compensatório, uma pena pecuniária adicional que reverteria para o Fundo de Assistência ao

Poder Judiciário, com o intuito de tornar exemplar a condenação por dano moral. Assim, a

condenação passaria a ter um caráter tríplice, qual seja: punitivo, compensatório e exemplar.

A proposta visa apenar ao ofensor na parte mais sensível do corpo humano “o

bolso”. Acredita-se que uma condenação em valor expressivo poderia servir como

instrumento de desestímulo à reiteração do ilícito e também como exemplo para o conjunto da

sociedade, que cientificada de que aquele comportamento não é aceito impunemente pelo

judiciário, tenderia a proceder com maior cautela antes de agredir a alguns daqueles bens

inerentes à personalidade humana.

59
CUNHA apud SANCHES, Gislene A. Dano moral e suas implicações no direito do trabalho. São Paulo: LTr,
1997. p. 91.
60
PEREIRA,Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 97.
71

De outro lado, ao propor que a indenização adicional devesse ser carreada para

um Fundo de Assistência Judiciária evitar-se-ia que a vítima pudesse ser beneficiária do

chamado enriquecimento sem causa.

Assim, o autor parte da premissa de que quanto maior for o valor da condenação

por danos morais, menor será o índice de reincidência, concluindo ser este o melhor fator de

desestímulo. Considera ainda que se a condenação tiver um caráter de exemplaridade para a

sociedade, poder-se-ia estar colaborando para diminuição dos ilícitos perpetrados contra a

dignidade humana.

CONCLUSÃO

Na obrigação de meio, a responsabilidade é subjetiva, de forma que se verifica

todos os pressupostos da responsabilidade (conduta do agente, dano e o nexo de causalidade)

+ a apuração da culpa (imperícia, negligência e imprudência). A possibilidade de inversão do

ônus da prova na obrigação de meio é sempre em desfavor do profissional de forma que cabe

ao profissional provar que agiu corretamente e não ao paciente (vitima) que o profissional
72

agiu culposamente, por ser este a parte mais fraca da relação e não dispor de recursos

financeiros ou técnicos.

Na obrigação de resultado, a responsabilidade é objetiva ,de forma que não cabe

apuração de culpa, somente cabe verificar se estão presentes os indispensáveis pressupostos

da responsabilidade. Cabe também a inversão do ônus da prova, porém neste caso é

irrelevante se o profissional agiu corretamente ou não, pois o único meio de defesa é provar

alguma das causas que excluem a reparação (Legítima Defesa, Exercício regular do Direito,

Estado de Necessidade, Culpa Exclusiva da Vítima, Caso Fortuito ou Força Maior, Cláusula

de não Indenizar ou Cláusula de Irresponsabilidade, Vício da Própria Coisa, Estrito

Cumprimento do Dever Legal, Renúncia e Prescrição).

Na doutrina o entendimento é unânime que as intervenções dos profissionais

liberais visando à estética é sempre de resultado e o fracasso pode gera o dano tanto físico

quanto psíquico, cabendo indenizações ilimitadas com acumulação de pedidos (dano material,

moral e estético), pois tem como finalidade o caráter ressarcitório/punitivo e até mesmo

exemplar.

Pelo exposto, conclui-se da importância que representa para o cirurgião-dentista, a

necessidade constante de manter-se atualizados os seus conhecimentos profissionais tanto na

área em que trabalha como em outras de grande pertinência como a do direito, uma vez que

na sociedade atual não tem lugar para profissionais quebra-galhos.


73

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78

ANEXO

DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA

1 Formalização do contrato de prestação de serviços;

2 Ficha odontológica com dois odontogramas, contendo as condições bucais antes

e pós-tratamento;
79

3 Anamnese: formulário com questões relativas à história médico-odontológica do

paciente;

4 Prontuário com apresentação de alternativas de tratamento e riscos inerentes.

Depois de efetuada a escolha, o paciente deve declarar que está ciente de sua opção. Na

hipótese de tratamento provisório deve-se incluí-lo no prontuário;

5 Todos os exames realizados pelo paciente devem ser incluídos na sua

documentação. Por exemplo: slides, fotografias, modelos;

6 Qualquer prescrição realizada pelo dentista (atestado, receita, solicitação de

intervenção por parte de outro profissional) deve conter uma cópia carbonizada, também

anexada à sua ficha. Se forem feitas no computador, duas cópias com a assinatura do paciente

declarando que recebeu a cópia;

7 Orientação sobre higienização;

8 Em caso de abandono do tratamento o paciente deve ser convocado por escrito

em carta postada com AR ou por telegrama fonado com cópia de recebimento.

Ressalte-se que para a validade jurídica de todos esses documentos é necessária a

anuência do paciente. Se for classificado como incapaz perante o Código Civil, deverá ser

representado ou assistido por seu responsável.

Um alerta aos profissionais: os dez mandamentos da documentação.

(Professor, Moacyr da Silva, titular de Odontologia Legal da Universidade de São Paulo;

Coordenador do curso de pós-graduação em Deontologia e Odontologia Legal da FOUSP).

Para que o cirurgião-dentista, do ponto de vista jurídico, possa prevenir-se contra

algum problema que diga respeito à documentação que deve manipular, em seu consultório,

os dez cuidados principais são:

1Registro da anamnese
80

Visando ao desenvolvimento de um trabalho odontológico adequado, é necessário

que o cirurgião-dentista conheça o estado geral do paciente, pois qualquer alteração na saúde

deste implicará, de alguma forma, no bom resultado do tratamento, pois não podemos

conceber a saúde bucal separada da saúde geral.

Para contornar eventuais problemas que possam surgir, é necessária a aplicação de

um questionário, que deverá ser respondido e preenchido pelo próprio paciente o que,

posteriormente, será aprofundado pelo cirurgião-dentista (não esquecer que o paciente ou o

responsável deve assinar o documento).

2 Ficha clínica

A ficha clínica é um importante subsídio para o reconhecimento de pessoas

vitimadas por catástrofes em que não podem contar com outros meios de reconhecimento,

como também, para o cirurgião-dentista, quando chamado a colaborar com a justiça, poder

apresentar esse documento que será confrontado com as condições bucais encontradas em

corpos ou restos mortais submetidos a processos de identificação.

3 Plano de tratamento

Para definir as consequências das fases de diagnóstico, terapêutica e prognóstico

não deve utilizar o termo "orçamento" para os trabalhos a serem prestados na área da saúde,

tendo em vista a imprevisibilidade da resposta biológica do paciente. Por essa razão é

preferível utilizar a expressão "plano de tratamento", que permite a modificação do plano

inicial, quando necessário.

Tendo em vista que, em decorrência da possibilidade de efetivação de serviços

odontológicos, com diferentes tipos de tratamentos e técnicas e cientificamente mais ou

menos adequados, sugerimos, também, que no plano de tratamento sejam anotadas as

alternativas para a realização de alguns procedimentos, para que o profissional possa resgatar

as condições em que o tratamento foi realizado. É recomendável a discussão sobre as


81

diferentes alternativas de tratamentos a serem oferecidas para que o paciente participe da

escolha de melhor opção.

Além das anotações relativas ao estado do paciente, anterior ao tratamento, a ficha

clínica deve refletir os atos clínicos realizados e materiais utilizados, as ocorrências

detalhadas, como falta de colaboração, condições de higienização e outras que possam

interferir no resultado esperado pelo paciente ou pelo profissional, porque poderão corroborar

as alegações do profissional quanto à responsabilidade do paciente na não-obtenção de

determinado resultado.

Observação: Devem ser explícitas todas as alternativas sendo que o paciente ou o

responsável colocará sua assinatura na alternativa com a qual concordar.

4 Receitas

As receitas serão analisadas como um documento odonto-legal que terá sua cópia

anexada ao prontuário do paciente.

O Código de Ética Odontológica (CEO) define as informações obrigatórias e as

facultativas a serem inseridas no papel receituário. De acordo com os artigos 29 e 30 do CEO,

essas informações restringir-se-ão a:

a) o nome do profissional;

b) a profissão;

c) o número de inscrição no CRO;

Parágrafo único. Poderão ainda constar:

I – as especialidades nas quais o cirurgião-dentista esteja inscrito;

II – os títulos de formação acadêmica strictu sensu e do magistério relativos à

profissão;

III – endereço, telefone, fax, endereço eletrônico, horário de trabalho, convênios e

credenciamentos;
82

IV – instalações, equipamentos e técnicas de tratamento;

V – logomarca e/ou logotipo;

VI – a expressão CLÍNICO GERAL, pelos profissionais que exerçam atividades

pertinentes à Odontologia, decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso de graduação.

Ainda achamos por bem que o profissional, além dos dados acima, inclua no

receituário os relativos a outras inscrições, como:

CPF – Cadastro de Pessoa Física da Receita Federal.

CCM – Inscrição de Contribuinte do Cadastro Mobiliário (Prefeitura).

INSS – Inscrição no Instituto Nacional de Seguridade Social.

5 Atestados odontológicos

Como os atestados constituem documentos legais e, para que não surjam

problemas na Justiça, o cirurgião-dentista deve tomar alguns cuidados com a sua redação e

quanto a oportunidade de oferecê-lo.

Vamos nos ater, agora, ao modus faciendi do papel receituário:

A primeira parte de um atestado é constituída pela qualificação do profissional,

que faz parte do impresso (papel receituário) no qual vai redigir o atestado.

Na segunda parte virão a qualificação do paciente, sua identificação e a finalidade a que se

destina, tais como fins trabalhistas, escolares, esportivos ou militares (e nunca para os devidos

fins), podendo ser incluída a informação de que foi formulado o pedido do interessado.

Na terceira parte, o cirurgiã-dentista declarará que o paciente esteve sob seus cuidados

profissionais, sem especificar a natureza do atendimento (quando exigida a sua natureza o

profissional deve valer-se do Código Internacional de Doenças, cujos códigos de interesse

para a odontologia encontram-se especificados), seguindo-se uma breve conclusão relativa às

suas consequências (impossibilidade de comparecer ao trabalho; que esteve sob seus cuidados

profissionais de tal hora a tal hora , ou então, que o mesmo deve guardar repouso por tanto
83

tempo, quando necessário). O profissional deve ficar atento ao fato de que sua informação

deve ser verídica, caso contrário poderá sofrer a imputação da falsidade ideológica, crime

previsto no artigo 299 do Código Penal.

6 Modelos

Além da função odontológica, os modelos podem constituir elementos de prova

judicial. Como é difícil arquivar todos os modelos de próteses ou outros serviços

odontológicos, recomenda-se a guarda, pelo menos, dos casos mais complicados, retirando-se

uma xerox do modelo em gesso dos demais casos e anexando-a ao prontuário do paciente.

7 Radiografias

É um material bastante disponível nos consultórios odontológicos, porém nem

sempre arquivado adequadamente, pois, constantemente, ao serem requisitadas pelos peritos

ou assistentes técnicos ou mesmo quando necessária a sua juntada para corroborar as

alegações do cirurgião-dentista, este não as encontra no seu arquivo, porque "estão soltas

dentro da gaveta do arquivo" e ele não pode precisar a quem pertencem ou porque não foram

reveladas e fixadas adequadamente, tornando-se imprestáveis para esse fim.

As radiografias são, na maioria das vezes, importantes matérias de prova. Por isso chamamos

a atenção dos profissionais para a necessidade de adotarem o sistema de duplicação das

mesmas, preventivamente, ou na eventualidade de serem requisitadas pela justiça ou quando

pedidas pelo paciente, fazendo a entrega da cópia, uma vez que representam o embasamento

de atos operacionais realizadas pelo profissional.

8 Orientação para o pós-operatório

Representam provas sobre o dever de cuidado. Podem ser elaboradas em

impressos próprios ou não, sendo importante que sejam entregues mediante assinatura de

recebimento, na cópia ou em livro de protocolo.

9 Orientação sobre higienização


84

Também representam provas sobre o dever do cuidado. Podem ser elaboradas em

impressos próprios ou não, sendo importante que sejam entregues mediante assinatura de

recebimento, na cópia ou em livro de protocolo.

10 Abandono do tratamento pelo paciente

O abandono do tratamento pelo paciente necessita ficar comprovado, com vistas à

responsabilidade profissional. Na ocorrência de faltas ou quando o paciente deixa de agendar

consultas programadas para a continuidade do tratamento, o cirurgião-dentista deve acautelar-

se, expedindo correspondência registrada ( com aviso de recebimento) em que solicita o seu

pronunciamento sobre as razões do impedimento. Na falta de resposta, a correspondência

deve ser reiterada no prazo de 15 ou 30 dias, para que o abandono fique caracterizado. Essa

convocação, nos mesmos termos e prazos, pode ser realizada também por telegrama fonado

com cópia (que servirá como prova).

Ressalte-se que para a validade jurídica de todos esses documentos é necessária a

anuência do paciente. Se for classificado como incapaz perante o Código Civil, deverá ser

representado ou assistido por seu responsável.

“Os 10 mandamentos para uma prática médica e odontológica seguras.

1º. Crie e cultive uma relação de amizade e confiança com seu paciente, sendo

sempre coerente e transparentes em suas ações;

2º Seja organizado, mantendo todas as informações sobre seus pacientes

adequadamente arquivadas e acessíveis;

3º Faça um exame clínico e uma anamnese completas e detalhadas, deixando

clara a sua importância;

4º Registre todas as informações do paciente na ficha odontológica ou médica;

5º Escreva sempre de forma legível e evite rasuras. Tenha cópia de todos os

documentos e exames pedidos ou fornecidos (como cópia da receita);


85

6º Comunique-se claramente com seu paciente, explicando-lhe detalhadamente

cada procedimento, exame ou medicamento proposto e mantenha controle próximo quanto às

suas expectativas sobre o resultado. Na dúvida, seja conservador ao falar sobre as chances de

sucesso. Sempre que possível, complete suas colocações com materiais escritos explicativos;

7º Utilize um sistema de investigação (para o diagnóstico) e tratamentos

odontológico ou médico adequado, através de uma rotina passo-a-passo, muito bem

planejada;

8º Mantenha-se sempre atualizado em sua área de atuação (odontológica ou

médica) e em relação à Medicina em geral;

9º Antes de executar qualquer procedimento, certifique-se pessoalmente de

todos os cuidados (pessoais e materiais) foram tomados; e

10º Peça sempre opinião de colegas e especialistas em caso de dúvida

(principalmente em casos de diagnósticos mais complexos ou de interpretações diversas).

Com as observações destes procedimentos, os dentistas e médicos, certamente,

estarão próximos de uma prática profissional mais segura.

Tais documentos devem ser mantidos em lugares seguros e por, pelo menos 20

anos já que as ações pessoais são vintenárias de acordo com artigo 177 o código civil de 1916

e o novo código civil de 2002 em seu artigo 205 reduziu seu o prazo prescricional para 10

anos. Por sua vez o Código de Defesa do Consumidor determina que este prazo é de cinco

anos após o paciente ter conhecido do fato lesivo.