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Projet de fin d'étude

Le régime juridique des ententes


anticoncurrentielles.
Préparé sous la direction du : Professeur Chifae EL MOUDDEN

2012

Présenté par: NISRINE NASSIRI

Faculté des sciences juridiques économiques et sociales - Salé -

01/01/2012

À mes parents.

Remerciements
On dit souvent que le trajet est aussi important que la destination. Les trois années du cycle de la licence
m'ont permis de bien comprendre la signification de cette phrase toute simple. Ce parcours, en effet, ne s'est
pas réalisé sans défis et sans soulever de nombreuses questions pour lesquelles les réponses nécessitent de
longues heures de travail.

Je tiens à la fin de ce travail à remercier ALLAH le tout puissant de m'avoir donné la foi et de m'avoir
permis d'en arriver là.

Mes remerciements vont également à mes parents pour me permettre de suivre mes études dans les
meilleures conditions possibles, de m'avoir offert un refuge bucolique loin de la tourmente urbaine et n'avoir
jamais cessé de m'encourager tout au long de mes années d'étude.

Je remercie infiniment le professeur Madame Chifae El MOUDDEN, mon encadrante de mémoire dont la
disponibilité, le savoir faire et le soutien ne m'ont jamais fait défaut.

Pour le soutien technique, oral et moral qu'ils m'ont apporté je suis très reconnaissante à Reda & Safaa.

Table des matières


Introduction 5

Chapitre I : Encadrement juridique des ententes anticoncurrentielles 7

Section 1 : Notion de l'entente 8

Sous section 1 : Les éléments de l'entente 8


Section 2 : Les catégories d'ententes 17

Sous section 1 : Les Formes d'ententes 17

A Ententes contractuelles 17

B Ententes organiques 21

C Ententes tacites 22

Sous section 2 : Les effets de l'entente 24

A Les ententes tendant à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres
entreprises. 24

B Les ententes de prix 25

C Les ententes tendant à limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès
technique 25

D Les ententes tendant à répartir les marchés ou les sources

d'approvisionnement 26

Chapitre 2 : Encadrement processuel des ententes anticoncurrentielles 27

Section 1 : Les organes 28

Sous section 1 : Le tribunal 29

Sous section 2 : Le conseil de concurrence 30

Sous section 3 : Le conseil de gouvernent 35

Section 2 : Les sanctions 39

Sous section 1 : Les sanctions civiles 40

Sous section 2 : Les sanctions pénales 42

Sous section 3 : Les sanctions administratives 44

Sous section 3 : La preuve 45

Sous section 4 : Les exemptions. 47

Conclusion 50

Bibliographie 52

Introduction
Dans le processus de modernisation du droit marocain des affaires, la loi sur la liberté des prix et de la
concurrence a constitué un moment essentiel puisqu'il s'agissait de protéger la concurrence afin de stimuler
l'efficience économique, améliorer le bien-être des consommateurs, assurer la transparence et la loyauté dans
les relations commerciales. Il s'était également agi de s'inscrire dans le cadre de la dynamique de
convergence réglementaire avec l'acquis communautaire, induite par l'accord d'association liant le Maroc à
l'Union européenne. Une dynamique renforcée par le statut avancé qui accorde au rapprochement des
législations une place prioritaire.

La création et la mise en place effective de la loi n°06-99 sur la liberté des prix et la concurrence,
promulguée par le Dahir du 5 juin 2000, est entrée en vigueur en juillet 2001. Ceci coïncide avec l'entrée en
vigueur de l'accord d'association entre l'Union européenne et le Maroc en mars 2001. La loi 6-99 institue,
donc, le principe d'interdiction des ententes et des abus de positions dominantes (titre III de la loi) ainsi
qu'un contrôle des concentrations (titre IV de la loi). Nous nous limiterons, à la réglementation des ententes.
En vertu de l'article 6 de ladite loi, fortement inspiré des articles 81 Amsterdam (ancien 85 du traité de
Rome), 36§a de l'accord d'association et 7 de l'ordonnance française de 1986, «sont prohibées, lorsqu'elles
ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence
sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes ou coalitions expresses ou tacites, sous quelque
forme et pour quelque cause que ce soit (...)».

Le Conseil de la concurrence, en tant qu'instance de régulation, ont confirmé l'intérêt des pouvoirs publics
pour une saine application des règles de la concurrence. Elles traduisent également une évolution dans le
mode de production du droit économique qui désormais implique les partenaires, au côté de l'Etat, dans la
confection d'avis et de recommandations destinés à aider à la prise de décision.

La nouvelle Constitution a consolidé cette évolution. En effet, elle fait peser sur l'Etat l'obligation de garantir
la liberté d'entreprendre et la libre concurrence, en sanctionnant le trafic d'influence et de privilèges, l'abus
de position dominante et de monopole, et toutes les autres pratiques contraires aux principes de la
concurrence libre et loyale dans les relations économiques. Le Conseil de la concurrence est érigé au rang
d'entité constitutionnelle chargée, dans le cadre de l'organisation d'une concurrence libre et loyale, d'assurer
la transparence et l'équité dans les relations économiques, notamment à travers l'analyse et la régulation de la
concurrence sur les marchés, le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, des pratiques commerciales
déloyales et des opérations de concentration économique et de monopole.

"Insensiblement, et au delà des volontés politiques, le tentaculaire droit de la concurrence ne cesse de


renforcer son emprise sur la théorie générale du contrat "1(*). Cette remarque est révélatrice de la façon dont
le droit de la concurrence est perçu par les autres disciplines juridiques.

Cependant, au sein des pratiques anticoncurrentielles, l'entente cristallise les inquiétudes car le contentieux
qui l'entoure est abondant, controversé et conquérant. L'intervention des autorités régulatrices affriole la
défiance. La vocation quasi-universelle du droit des ententes perturbe et exaspère. Il suffit pour s'en
convaincre d'être attentif aux réactions doctrinales que suscite chacune des décisions par lesquelles le
Conseil de la concurrence étend son champ d'action. Le Conseil condamne-t-il une clause séparée d'une
convention collective? Soumet-il à son contrôle les personnes privées chargées d'une mission de service
public?

Le droit des obligations semble particulièrement menacé car le contrat constitue souvent le principal vecteur
d'ententes anticoncurrentielles. En voulant obvier à des dysfonctionnements du marché, l'on intervient
nécessairement dans les contrats. Ceux-ci sont annulés au nom d'une logique qui n'est pas la logique
contractuelle ; le contenu des conventions est remodelé par le jeu des exemptions. Les instruments mis à la
disposition des autorités de la concurrence façonnent les conventions 2(*) de façon plus ou moins despotique,
mais avec une précision jusqu'alors inconnue. L'on en déduit que le contrat est pris d'assaut. L'on craint, une
nouvelle fois, pour sa survie.

Droit boulimique, droit irrespectueux, droit sans fondement stable et sans légitimité, les qualificatifs qui
accompagnent le droit des pratiques anticoncurrentielles font donc de lui un mal aimé.
Le droit de la concurrence est mal perçu parce méconnu. Curieusement, alors que la doctrine a fait de
l'entente un thème de cogitation privilégié, les interférences entre droit de la concurrence et droit des
obligations ont été peu étudiées. Lorsqu'il est apparu que le contrat pouvait constituer le moyen de
confisquer les richesses au profit d'un petit nombre, l'attention s'est obliquée vers d'autres mécanismes.
L'utilité du contrat n'a pas été réfutée, mais l'on a commandé sa surveillance. Tant que la confiscation et
l'organisation du marché sont restées un phénomène marginal, ce fut seulement une surveillance pénale. A
mesure qu'elles se sont sophistiquées, généralisées et internationalisées, la surveillance est devenue
administrative. L'on peut dire, par une simplification sans doute réductrice, que le droit de la concurrence au
sens actuel a été le fruit de cette évolution. Né aux Etats Unis, il s'est développé en Europe sous l'impulsion
des Communautés européennes.

Pour ce qui est des autorités de la concurrence : autorités de régulations : le terme régulation est utilisé de
nos jours pour le démarquer du terme réglementation, lequel en anglais se révèle être un faux ami. Le terme
régulation en anglais reçoit en matière juridique le sens de réglementation en français, c'est-à-dire des
dispositions unilatérales et impératives émanant des pouvoirs publics, ce que nous serions tentés d'appeler
public Policy. Comme l'a montré J. Chevallier, il ne faut pas confondre déréglementation et dérégulation. Au
contraire, la déréglementation appelle la régulation. La déréglementation n'opère pas un passage vers la
liberté totale, la liberté sauvage, sans contrôle. C'est la régulation, avec une législation abondante, qui se
substitue à la réglementation. Il est certain que le concept de régulation permet de décrire le retrait de l'Etat
de la régulation sinon sociale, du moins économique. L'Etat n'est plus le seul régulateur. Il y a d'autres
modes de régulation que les modes étatiques, associant notamment les acteurs économiques.

Cependant, ces autorités de concurrence ne disposent pas du pouvoir d'annuler les conventions. Cela relève
de la compétence exclusive des magistrats et des arbitres. La nullité est une sanction plus respectueuse de la
volonté contractuelle mais son usage dans le contentieux concurrentiel s'avère complexe.

Prétendre embrasser l'ensemble des relations unissant le droit des pratiques anticoncurrentielles et le droit
des contrats nous a semblé une gageure. Nous avons préféré circonscrire le champ de nos recherches.

Le plan de l'étude sera conforme à la double démarche de l'encadrement juridique et processuel des ententes
anticoncurrentielles

Chapitre I: Encadrement juridique des ententes


anticoncurrentielles.
SAVATIER écrivait en 1965 à propos de la technique de l'ordre public 3(*) :

"Du fait qu'elle ne s'intègre pas aux règles générales du droit, cette technique a son efficacité particulière.
Le juge, même quand il n'y est pas adapté, même quand elle le dépouille pratiquement d'une partie de sa
juridiction, doit la reconnaître. Mais on comprend qu'il s'en défie parfois. Car, du fait qu'elle demeure
essentiellement une technique sans objet normatif, et à fins utilitaires, elle risque de barrer, aux techniciens
de l'Economie, les horizons dépassant leur but immédiat : "l'Expansion". L'intérêt économique qu'ils
poursuivent est plus étroit et voit moins haut que le sens des disciplines juridiques. Sans doute, la technique
économique entend (...) concourir lointainement à une Justice. Mais auparavant, dans les buts trop courts
qu'elle s'assigne, elle risque d'oublier la Justice. C'est en quoi, malgré ses progrès, elle recèle un danger."

Face à ce danger, la théorie générale du contrat joue une fonction correctrice. Elle constitue un jalon, un
élément de stabilité. A la lumière de la notion du contrat, l'entente anticoncurrentielle peut être, et doit être
analysée. Ces deux notions sont unies par leur processus de création : issues toutes deux d'un concours de
volontés. Quant aux autorités régulatrices, elles ne peuvent s'immiscer que si elles démontrent que
l'affectation de la concurrence est le fruit d'une entente. Leur action peut conduire à une modification
sensible de la situation juridique des opérateurs. Cette intervention ne peut donc être intempestive. Il existe
deux fondements, qui correspondent aux deux caractéristiques de l'entente anticoncurrentielle. L'entente se
caractérise par son processus de création : elle est issue d'un concours de volontés. (Section 1), L'entente
prohibée est anticoncurrentielle, soit par le but qu'elle poursuit (Section 2 §1), soit par le résultat qu'elle
produit (Section 2 § 2).

Section 1: Notion de l'entente.


L'entente anticoncurrentielle, pratique prohibée par l'article 6 de la loi 06-99 4(*), s'inspirant de l'article L
420-1 du code de commerce Français, cette même réglementation remonte à 1953, elle s'inspire à son tour
des règles connues dans les principaux pays occidentaux et, notamment de la réglementation américaine
issue du Shermanact5(*) de 1890 et du droit communautaire.

Pour qu'il y ait entente anticoncurrentielle, deux conditions sont inéluctables. Il faut tout d'abord, une
collusion, c'est à dire une entente. Il faut ensuite, que cette collusion comporte une incidence sur la
concurrence, autrement dit entrave cette dernière, ayant pour objet ou effet d'empêcher, de restreindre ou de
fausser le jeu de la concurrence. Toute entreprise exerçant une activité de production, de distribution et de
service est concernée par cette interdiction. C'est ce qui ressort de l'article 6 de la loi 06-99 et l'article L.420-
1 du code de commerce français. Le pourquoi du comment de cette définition est de prédestiner les éléments
constitutifs de l'entente dénominant l'entente.

§1 : Les éléments d'entente.


A- Volonté de s'entendre.

Le rôle névralgique assumé par la volonté témoigne de la parenté entre l'entente et le contrat. De même qu'il
ne peut y avoir contrat sans volonté de contracter, il ne peut être question d'entente sans volonté de
s'entendre.

L'entente anticoncurrentielle est une notion objective : la poursuite par les parties d'un but anticoncurrentiel
n'est pas une condition de l'incrimination. Mais l'entente elle même, définie comme un concours de volontés
autonomes, reste une notion subjective.

Parce que la volonté est un élément constitutif de l'entente, «les entreprises ne sont sanctionnées que pour
des comportements qu'elles ont volontairement adoptés et non du seul fait qu'elles se trouvent situées sur
certains marchés »6(*). Pour être condamné, un comportement ne doit pas être fortuit, ou imposé par la
structure du marché. L'hypothèse la plus fréquemment visée est celle d'un marché oligopolistique. Il s'agit
d'un marché caractérisé par la présence d'un nombre très contingenté d'offreurs, déambulant dans des
conditions identiques.

L'analyse économique révèle que leur dépendance économique mutuelle est un frein à leur rivalité
concurrentielle. Du fait de leur petit nombre en effet, chacun anticipe les réactions des concurrents, se
détermine par rapport à elles, et y répond fortement. Si l'entreprise A décide de "casser ses prix", l'entreprise
B en aura immédiatement connaissance et va être contrainte de procéder de même très rapidement pour
éviter une fuite de sa clientèle. Il est même possible que B accentue le phénomène à la baisse.

Chaque opérateur va s'enliser dans une guerre des prix dévastatrice. Plutôt que de s'y livrer, les entreprises
vont chercher à "maximiser leur profit joint "7(*), en se comportant comme si chacune était en position de
monopole. La simple rationalité des opérateurs les pousse donc à des politiques d'alignement des prix à la
hausse plutôt qu'à la baisse.

C'est la structure du marché, et non une entente, qui explique ce phénomène. On ne peut donc condamner
les entreprises du simple fait qu'elles adoptent des comportements parallèles.

L'entente implique donc un accord de volonté, supposant que les parties concernées agencent d'une
autonomie de décision suffisante les unes par rapport aux autres. Une simple tentative ou proposition sans
qu'il soit démontré qu'elle ait été acceptée ne suffit pas. Par contre, il a été considéré qu'un agrément d'un
distributeur par un producteur relevait de l'entente anticoncurrentielle (CA Paris, 28 janv. 1988; Cass. 25
avr. 1989). 8(*)

Pour couronner le tout :

a- L'entente ne peut absolument pas résulter d'une situation de fait: C'est-à-dire qu'elle ne se présume pas,
elle doit être prouvée par un agglomérat d'indices graves, précis et concordants.

b- Les parties à l'entente n'étant pas caractérisées que ce soit dans l'article L-420 du code de commerce
français, ni dans l'article 6 de la loi 06-99, ainsi, semble-t-il que la qualification de l'entente est franc-tireuse
de la qualité de ses adeptes. D'une façon différente, ce sont des entreprises indépendantes les unes par
rapport aux autres, même si elles ne se font concurrence, il ne leur est donc pas requis qu'ils exercent une
activité dans le même secteur où s'est conclue l'entente. Le concours d'une entreprise à l'entente est le critère
d'incrimination et non pas l'exercice par celle-ci d'une activité sur le marché concerné par l'entente. Mais
tout bien considéré, cette entreprise ne sera sanctionnée que si son accord de volonté est exempt de vice.

c- Les ententes entre entreprises du même groupe ne tombent pas sous le coup de l'interdiction de l'article 6
de la loi 06-99 ni l'article L.420 du code de commerce français ou même l'article 81 du traité instituant la
Communauté européenne9(*) (ancien art.85), dès lors que ces entreprises du même groupe possèdent leur
volonté propre sur le plan commercial, financier ou technique. L'opinion selon laquelle ces entreprises
forment une entreprise unique auxquelles il ne peut être stigmatisé de s'entendre avec elles-mêmes, ne
semble pas cohérente avec la logique économique du droit de la concurrence.

B- Atteinte à la concurrence.

La restriction de la concurrence peut être potentielle ou actuelle. L'article 6 de la liberté des prix et de la
concurrence comme l'article L.420 du code de commerce français prohibent les comportements
anticoncurrentiels « pouvant avoir » pour objet ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence. Alors
que l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne vise les ententes « ayant » pour effet de
fausser la concurrence. Cependant, la disparité n'est pas rondelette dans la pratique.

Les notions d'objet et d'effet établissent le lien de causalité entre la perturbation de concurrence et l'entente.
Ces critères sont alternatifs : "la démonstration du fait que la pratique a eu un effet sur la concurrence n'est
(...) pas nécessaire dès lors qu'il est établi que son objet était anticoncurrentiel ou qu'elle aurait pu avoir un
effet anticoncurrentiel "10(*).

- La notion d'objet anticoncurrentiel : est particulièrement arachnéenne. Si on peut la rattacher à l'intention


des parties, ce ne peut-être que dans une conception "objective" de l'intention. On ne peut exiger des
autorités de la concurrence qu'elles prennent en considération la psychologie des parties, qu'elles quêtent les
mobiles qui les aiguillonnent. L'intention se déduit de l'analyse des termes de l'entente, du contexte et de
l'expérience acquise. Ainsi Madame SELINSKY juge-t-elle que l'intention anticoncurrentielle existe
"lorsque les professionnels transgressent la loi en toute connaissance de cause, c'est-à-dire en ayant
conscience des effets normalement prévisibles des pratiques qu'ils entendent mettre en oeuvre"11(*). Ne
saurait être absolutoire pour les entreprises, l'excuse de l'ignorance ou de l'absence de conscience de la
portée de leurs actes.

Ajoutons à cela que, objet est entendu au sens d'objectif, de « but poursuivi ».Pour le supputer, « les
autorités de concurrences ne se livrent à l'évidence pas à une recherche de l'intentionnalité des parties. ».
L'autorité régulatrice doit parfois s'attacher au contexte juridique et économique de la pratique, en fonction
des données du marché en cause.

Il convient pour l'autorité régulatrice de « prendre en considération la nature, la quantité limitée ou non des
produits faisant l'objet des pratiques, la position et l'importance des parties sur le marché concerné, le
caractère isolé de la pratique, ou au contraire, la place de celui-ci dans un ensemble d'accords (effets
cumulatifs). » ; démystifie le conseil de concurrence. Dans cette dernière situation, un accord vertical peut
être parfaitement légitime mais devient anticoncurrentiel au motif du verrouillage de marché par la présence
d'accords verticaux similaires.12(*)

Les ententes dont la mise en oeuvre achemine nécessairement à restreindre la concurrence sont sanctionnées.
Pour mieux faire apparaitre cette logique : Les ententes ne sont prohibées que si l'on peut prévoir, "avec un
degré de probabilité suffisant " que leur mise en oeuvre produira des effets restrictifs.

Sous cette même logique, l'atteinte à la concurrence est présumée. Dès lors, l'examen des effets devient
inutile. Cette analyse élucide qu'une entente puisse être interdite sans jamais avoir reçu application ; possible
donc, est-il d'interdire un accord anticoncurrentiel avant même sa mise en oeuvre, que des ententes
anticoncurrentielles ayant échoué soient cependant sanctionnées et que la simple tentative d'atteinte à la
concurrence soit punissable. La tentative d'entente n'est pas punissable ; la tentative d'atteinte à la
concurrence l'est.

L'objet anticoncurrentiel peut en pratique se défalquer , soit de l'analyse des clauses juridiques du contrat
constituant l'entente, si l'en existe un, soit le cas échéant, et en l'absence de toute formalisation écrite, de
simples P.V de réunions qui peuvent suffire à constituer la preuve de l'intention de restreindre la
concurrence. S'il s'avère que l'objet de l'accord en cause est anticoncurrentiel, l'analyse de l'effet devient
inutile.

- La notion d'effet anticoncurrentiel : Lorsque l'objet n'est pas anticoncurrentiel, les autorités de la
concurrence s'attachent aux effets anticoncurrentiels; cela permet de faire tomber sous le coup de
l'interdiction des articles 6 de la loi 06-99, L.420 et 81 du traité, des accords pour lesquels il n'existe pas une
intention de restreindre la concurrence. Conjointement, la détermination de l'effet permet aussi et surtout de
prohiber des pratiques concertées qu'il n'est pas possible de dépister avant leur mise en oeuvre. Monsieur
BLAISE fait remarquer que la référence du droit français à la simple potentialité d'effet "montre qu'il n'est
nullement nécessaire de tenir compte des intentions des membres de l'entente. Il s'agit ici de la simple
potentialité objective d'une altération de la concurrence ou des prix, en dehors de toute volonté des
participants, et même à l'insu de ceux-ci "

La première démarche consiste à délimiter le marché en cause13(*), Comme pour l'article 86, celui-ci est fixé
par la matière de l'activité concernée puis par sa configuration géographique. Or, si les critères utilisés sont
identiques, l'estimation diffère : elle n'intervient que pour conjecturer l'importance de la distorsion à la
concurrence, c'est-à-dire de l'applicabilité du droit communautaire et de la gravité de l'infraction. Dans
l'affaire Windsurfing relative à un contrat de licence, la requérante contestait l'existence d'un commerce
spécifique de composants isolés de planche à voile avant 1981. La cour reconnaît qu'il n'y aurait pas
d'affectation possible de la concurrence à défaut d'un tel marché. Si tel n'était pas le cas en l'espèce, l'amende
devait néanmoins être réduite : « la gravité des infractions est diminuée du fait que (...) le marché des
composants n'était pas très important par rapport au marché des planches à voiles complètes » sur la période
concernée.

Une fois le marché délimité, plusieurs éléments, que l'on retrouve dans le cadre de l'application de l'article
86, sont pris en compte par la Commission pour apprécier la distorsion d'une entente sur la concurrence. De
façon plus explicite, « Démontrer que la pratique chavire la concurrence ou est susceptible de l'affecter à un
tel point qu'il soit possible de prévoir avec une assez bonne probabilité que cette pratique aura sur le marché
en cause des effets négatifs sur les prix, la production, l'innovation, la diversité ou la qualité des produits ou
services » telle est la démarche. On voit donc que la prise en compte de l'effet ne touche que le trouble
constaté sur le marché : sont examinés les effets potentiels, probables, de l'accord sur le jeu de la
concurrence. Le pouvoir de marché des entreprises devient alors déterminant : plus ce pouvoir est fort, plus
l'effet de leur pratique sera durement ressenti.

Il est à dire que la notion d'objet porte en germe celle de potentialité d'effet. On peut lire, dans les
observations générales formulées par le Conseil en introduction de son septième rapport d'activité, que les
pratiques anticoncurrentielles sont prohibées "dès lors qu'elles ont un objet ou même seulement une
potentialité d'effet anticoncurrentiel et qu'il est indifférent, à cet égard, que ces pratiques aient eu peu ou
n'aient eu même aucun effet sur le marché "14(*). L'affirmation est surprenante. Le droit français semble
admettre qu'il existe "des ententes interdites par nature ". C'est bien à cette conclusion que conduit
l'indifférence avouée à l'égard de l'effet anticoncurrentiel. Ces développements restent théoriques. Si l'on
veut assimiler les notions d'objet et d'effet anticoncurrentiel, il faut illustrer notre propos de quelques
exemples, dont la liste n'est pas exhaustive.

- Sont réprimées par les deux ordres juridiques les ententes ayant pour objet ou pour effet de fixer les prix
d'achat ou de vente (article 6.2 de la loi 06-99, article 81, §1 du Traité de Rome et L.420.2 du code de
commerce français). La détermination des prix par le libre jeu du marché est un facteur important de la
compétition économique. Les pratiques de prix imposés sont donc sévèrement sanctionnées ainsi que les
concertations sur les prix et les marges. Les pratiques de prix conseillés sont, quant à elles, jugées suspectes.

- Sont également sanctionnées les ententes ayant pour objet ou pour effet de limiter l'accès au marché
(article 6.1, 81.1, et L.420.1). Sont notamment visées les pratiques de quotas, les accords fixant des normes
de production et les pratiques de boycott.

En addition à ces dénominateurs communs des éléments constitutifs de l'entente au regard du droit de la
concurrence Marocain et le droit de la concurrence Français et communautaire, nous ajoutons brièvement :

- Le libre consentement : Dans un cas où à l'occasion d'une opération de concentration réalisée par lui, un
groupe de distribution a fait savoir à l'ensemble de ses fournisseurs qu'il entendait subordonner la poursuite
des relations commerciales à des conditions plus avantageuses, il n'y a d'adhésion des fournisseurs que parce
qu'il y a une atteinte à leur autonomie de décision (Cass. Comm., 7 avr. 1988, Société Rallye)15(*). Dans cette
affaire, la cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel en indiquant :

« ... Attendu que pour réformer la décision n 95-D-34 du 9 mai 1995 du Conseil de la concurrence et
condamner la société Rallye au paiement d'une sanction pécuniaire, la Cour d'appel énonce que l'acte par
lequel un distributeur à l'occasion d'une opération de concentration réalisée par lui, fait savoir à l'ensemble
des fournisseurs d'une catégorie de produits ou à une partie substantielle d'entre eux à des conditions
supplémentaires par rapport à celles qu'il avait acceptées, est susceptible d'être visé par les dispositions de
l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; ... attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'accord allégué
ne pouvait être qualifié d'action concertée ou d'entente au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre
1986 que s'il était établi que les parties y avaient librement consenti en vue de limiter l'accès au marché ou à
la libre concurrence ; qu'ayant seulement constaté que cette pratique prise à l'initiative de la société Rallye,
qui aurait été susceptible de recevoir d'autres qualifications juridiques au regard de l'ordonnance susvisée,
avait été de nature à entraîner l'adhésion des fournisseurs ou de certains d'entre eux et avait eu pour effet
d'affecter `leur autonomie de décision', la Cour d'appel a violé le texte susvisé. »

- L'autonomie de décision : Le problème peut se poser pour une société mère et ses filiales ou entre filiales.

En raison du défaut de l'autonomie de la volonté propre d'une entreprise, il ne peut y avoir entente.
L'autonomie de la filiale à l'égard de la société mère est appréciée au niveau commercial et financier. Il n'y a
pas autonomie s'il s'agit d'une filiale à 100% mais également à 50% et même 35% compte tenu de
considération structurelles ou tenant au marché. En réalité, tout le comportement de la filiale à l'égard de la
société mère sera pris en considération. Les entreprises liées entre elles ne doivent pas simuler la
concurrence. La Cour d'appel de Paris, dans son arrêt Société Herlicq du 19 septembre 1990 a indiqué :

« Considérant que des entreprises appartenant au même groupe qui ont présenté des offres distinctes mais
préparées par des services techniques et des bureaux d'études du groupe, prétendent trouver une justification
en alléguant la connaissance par le maître de l'ouvrage des liens existant entre elles ; considérant cependant
que s'il est loisible à des entreprises unies par des liens juridiques et financiers mais disposant d'une réelle
autonomie technique et commerciale de présenter des offres distinctes, elles doivent le faire en respectant les
règles de la concurrence ; qu'il est sans incidence que les maîtres de l'ouvrage aient connu les liens
juridiques unissant les sociétés concernées dès lors qu'ils ignoraient qu'elles constituaient une entreprise
unique ou que leurs offres procédaient d'une connivence ».

La théorie de l'autonomie de la volonté, même contestée, est cardinale en droit des obligations. Elle signifie
que l'homme, face à la volonté du législateur, est "apte à se donner sa propre loi "16(*). Elle allègue, dans
l'opinion commune, la force obligatoire de l'engagement souscrit par l'individu.

La notion d'autonomie a en droit de la concurrence une signification plus pragmatique. Toute connotation
philosophique ou morale en est absente. Elle n'est pas une théorie, elle n'est pas une justification ; elle est
une condition d'application d'une règle prohibitive.

Seuls les agents autonomes sont susceptibles d'être visés par l'article 81, paragraphe 1. L'autonomie ainsi
exigée est essentiellement économique, mais nous verrons, à travers différents exemples, que des critères
juridiques sont également utilisés.

Certains opérateurs, parfaitement capables de contracter, sont jugés comme non autonomes par le droit de la
concurrence. Ils ne sont pas considérés comme parties à une concertation. Tout contrat n'est pas une entente.
C'est le cas des accords auxquels sont parties des intermédiaires de commerce (a) ou des filiales (b).

a- Les auxiliaires de commerce.

Le problème des auxiliaires de commerce a été amplement débattu en doctrine et en jurisprudence. Les
contrats conclus avec les représentants par lesquels ils s'engagent, pour une partie déterminée du territoire de
la Communauté, "à négocier des affaires pour le compte d'une entreprise, ou à conclure au nom et pour le
compte de celle-ci", ne sont pas visés par la prohibition. Ces contrats sont considérés comme non restrictifs
de concurrence : l'agent agissant pour le compte du commettant, celui-ci ne peut pas se faire concurrence à
lui-même.

b- Les relations entre entreprises appartenant à un même groupe.

L'autorité exercée par la mère sur sa filiale interdisait de voir en elle "une entité économique pouvant entrer
en concurrence avec la société mère ".

C'est donc l'absence d'entrave à la concurrence qui était invoquée à l'appui de la solution.

Le fondement a été encore affermi sur la dépendance de la filiale par rapport à la société mère. La première
ne faisant qu'exécuter les instructions de la seconde. Il ne peut y avoir entre elles concours de volontés. La
dépendance dont il s'agit est d'ordre économique. Juridiquement les sociétés sont bien distinctes : elles ont
chacune la personnalité morale.

La Cour a consacré l'inapplicabilité de l'article 85 aux accords et pratiques intragroupes, aux conditions que
"les entreprises forment une unité économique à l'intérieur de laquelle la filiale ne jouit d'aucune autonomie
réelle dans la détermination de sa ligne d'action sur le marché et (que) ces accords ou pratiques (aient)
pour but d'établir une répartition des tâches entre les entreprises "17(*).

La société C.M.S. Dental est agent exclusif des produits de la marque Komet façonnés en Allemagne par la
société Brasseler. Une clause additionnelle au contrat d'exclusivité qui les lie a été rédigée, tendant
singulièrement à exclure la vente de ce matériel par correspondance. Mise en cause, la société C.M.S. Dental
prétend que l'article 7 de l'ordonnance18(*) (nouveau L.420 du code de commerce français) est sans
application en l'espèce du fait qu'étant une filiale de la société Brasseler, elle ne peut tomber sous le coup du
grief d'entente avec celle-ci. Le Conseil lui oppose "qu'elle n'était devenue filiale de cette dernière qu'en
1990 " ; "qu'il résulte de cette situation qu'en tout cas jusqu'à l'année 1990, le contrat de distribution
exclusive assorti de sa clause additionnelle avait bien le caractère d'une entente au sens de l'article 7 de
l'ordonnance."
Une lecture a contrario de ce motif permet d'établir qu'à compter de 1990, les liens de mère à filiale font
obstacle à l'application du texte.

La décision est confirmée par la Cour d'appel de Paris 19(*), qui apporte une précision intéressante. La société
C.M.S. Dental fait valoir devant la Cour qu'avant de devenir une filiale de la société Brasseler, elle était déjà
"économiquement liée à elle ", et qu'elle ne pouvait, de ce fait, avoir mis en oeuvre des pratiques d'entente. Il
lui est répondu que

"(...) le fait qu'elle ait depuis de nombreuses années pour seule activité la diffusion en

France des produits fabriqués par la société Brasseler avec laquelle elle est liée par un contrat l'obligeant à
respecter ses consignes de distribution (...) ne (suffit) pas à établir qu'avant la prise de contrôle réalisée en
1990, elle avait déjà perdu son autonomie commerciale et financière à l'égard de son fournisseur exclusif et
n'était pas une entreprise distincte de celui-ci."

L'élément intentionnel est, on le voit, rigoureusement contrôlé. Seules les volontés autonomes sont prises en
ligne de compte par le droit des ententes, mais les entreprises ne peuvent trop facilement se réfugier derrière
des liens économiques pour se soustraire à la sanction.

Eriger ainsi la volonté en élément constitutif semble impliquer que l'on veille à son intégrité. C'est le cas en
droit des contrats. Le droit des ententes n'est pas aussi scrupuleux. Les pressions éventuellement exercées
sur une entreprise pour qu'elle adhère à l'entente ne sont que rarement prises en compte.

L'effet des ententes est donc jaugé dans leur contexte juridique. Un même accord n'aura pas la même
incidence s'il est cloîtré ou s'il régit seulement les relations d'entreprises qui ne représentent qu'une modique
part du marché (d'où les seuils de sensibilité) ou si au contraire, il est de pratique générale et si courante qu'il
en résulte un effet cumulatif

- Le seuil de sensibilité : La condition de sensibilité veut dire que seules les ententes restreignant de manière
significative, sensible, le jeu de la concurrence sont prohibées. . Il paraît en effet inutile de sanctionner les
ententes d'importance mineure20(*)

D'ailleurs, ce seuil de sensibilité n'est pas atteint-en cas d'accords horizontaux- tant que l'accord ne couvre
pas au moins cinq pour cent du marché en cause.

La règle du seuil de sensibilité est d'origine prétorienne. Aucun texte de base, communautaire ou français, ne
l'a posée. Elle fut cependant proférée très tôt en droit communautaire.

Quid que, la notion est fondamentale en droit communautaire. Elle connaît en droit français un destin un peu
turbulent. En France, le Conseil de la concurrence a été longtemps hostile à l'adoption d'un seuil de
sensibilité. Officiellement, il n'y pas de « petites affaires ». On a dit que le droit français s'illustre du droit
communautaire en ce que l'article L.420 incrimine la simple possibilité d'un effet sur la concurrence, ce qui
interdirait de mesurer les effets réels d'une entente.

- L'effet cumulatif : La théorie de «l'effet cumulatif» autorise, pour toiser la dangerosité d'une pratique, à
prendre en considération l'ensemble des pratiques identiques ou similaires développées sur le même marché.
C'est la conjonction de tous les accords et comportements parallèles qui vont permettre de condamner une
entente, qui, à elle seule, ne relevait pas de la prohibition. La théorie de l'effet cumulatif n'a aucune assise
juridique. Aucune des ententes prises «individuellement» n'ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à
la concurrence, le lien de causalité entre la concertation et la perturbation du marché est distendu.

Finalement en matière de transports maritimes, le règlement (CEE) n° 4056/86 ne vise que « les transports
maritimes internationaux au départ ou à destination d'un ou de plusieurs ports de la communauté »21(*). Dans
le sens où il ne s'intéresse pas aux trafics extra-communautaires.
Néanmoins, le critère de l'effet anticoncurrentiel dans le marché commun n'est pas exclu.

Par exemple, la société Neptune Orient Lines, qui est une société américaine, a été condamnée quand il
s'agissait des accords portant sur le trafic entre l'Europe et les Etats-Unis. En revanche, la même société,
dont le siège était cette fois-ci à Singapour a été condamnée par la commission pour avoir participé à des
accords de fret portant sur le segment terrestre entre l'Europe et l'Extrême-Orient. L'atteinte de la société
étrangère, dont le siège est situé dans un pays faisant partie du trafic en cause est cherchée. Or, en matière de
transport maritime, de nombreuses filiales sont essaimées à travers le monde, ce qui permet de mieux
répondre aux attentes des professionnels locaux. Il importe seulement que la société filiale ou non soit partie
à un accord produisant un effet anticoncurrentiel à l'intérieur du Marché commun.

Section 2 : Les catégories d'ententes.


Il a été dit liminairement que toutes les formes de concertation sont issues d'un concours de volontés. La
formule est parfois expressément utilisée : "le concours de volontés constitutif d'un comportement contraire
aux dispositions de l'article 50 de l'Ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 et de l'article 7 de
l'Ordonnance du 1er décembre 1986 ". On voit que la formule ne disociee pas entre les accords,
conventions, et pratiques concertées. Elle les englobe toutes.

D'autres dénominations sont parfois utilisées : "manifestation d'un accord de volontés", "entreprises agissant
de concert", "consensus sur un projet". Le choix du législateur d'une panoplie de termes proche révèle sa
volonté d'adopter une conception large qui permet d'étendre l'interdiction à toute forme d'accord entre les
entreprises.

§1 : Les formes des ententes.


Les accords se dédoublent donc en deux catégories : ceux créant des obligations juridiques et ceux créant de
simples obligations morales. On peut ameuter dans la première les ententes empruntant une forme
contractuelle classique (contrat de distribution, contrat de vente, contrat de licence...(A)) et les ententes
s'appuyant sur des structures organiques (B) telles que les sociétés, les associations, les syndicats. On peut
intégrer à la seconde les engagements d'honneur22(*), mais aussi les memorandum, protocoles...

La troisième forme de concertation, la pratique concertée (C), est pourtant habituellement présentée comme
une exception à ce principe.

A- Les ententes contractuelles.

Ce sont des contrats au sens du droit civil, c'est-à-dire des conventions ayant force obligatoire entre les
parties. Abstraction faite de leur forme, de leur statut juridique, de leur objet, de la qualité de leurs
signataires, toutes les conventions sont susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'article 6 de la
loi sur la liberté des prix et de la concurrence.

Aussi, l'article L.420 du CCF perche le principe d'interdiction de toutes les ententes, qu'elle qu'en soit la
forme visant les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalition. Il est clair qu'en
conservant cette accumulation de termes plus ou moins redondants, les rédacteurs de l'ordonnance ont voulu
montrer leur attachement à une notion d'entente qui fût la plus large possible. Cependant cette interdiction
n'est pas absolue car l'article 10 de l'ordonnance admet, exceptionnellement, certaines causes de justification.

L'article 81 vise quant à lui « les accords entre entreprises », les « décisions d'association d'entreprises » et
les « pratiques concertées » mais n'en définit pas les concepts. Il est vrai qu'il n'y aurait pas grand sens à
vouloir les distinguer de façon monolithique puisque les règles de la concurrence s'attachent plus aux
résultats économiques de l'accord.

Constatée par écrit ou simplement convenue oralement, expressément ou tacitement, importe peu.
Il importe peu aussi, si la convention ait été établie unilatéralement par une seule partie dès lors que les
autres parties aient adhéré à cette convention, soit en la signant, soit en l'appliquant. Quant au statut
juridique de la convention, il peut s'appliquer aux conventions de droit privé comme aux conventions de
droit public.

Si l'objet de la convention se confond avec le contrat lui-même, celui-ci peut être déclaré illicite en soi dès
lors que son objet est jugé anticoncurrentiel. Si par contre, seul certaines clauses du contrat sont de nature à
affecter le jeu de la concurrence, la convention peut être maintenue sous condition de supprimer ou
d'aménager les clauses anticoncurrentielles. Les parties à la convention peuvent être des entreprises
concurrentes situées au même stade de l'activité économique.

Les ententes contractuelles soulèvent deux difficultés. La première est classique, elle concerne les accords
dits verticaux. La seconde, plus nouvelle, est liée aux recommandations et directives émanant du producteur.

a- Les ententes verticales.

« Les ententes anticoncurrentielles peuvent également être constituées par des conventions conclues entre
des opérateurs situées à différents stades du processus de production et de distribution » (Cons. Conc., Rapp.
1997). Autrement dit, unissant des entreprises intervenants à un niveau différent de la chaîne économique
elles ont toujours été peu suspectes car leurs membres ne sont pas en rapport de concurrence. Par exemple
un fabriquant et un distributeur, un sous-traitant et un entrepreneur principal. Les entreprises ne sont pas
concurrentes dans cette circonstance, le recours à l'accord manifeste la volonté de contrôler la chaîne de
distribution d'un produit, en écornant les coûts intrinsèques à cette organisation. Le contrôle de la politique
des revendeurs permet, par exemple de dérober la pratique de prix trop élevés. Il permet encore de combattre
les risques de parasitisme. Les ententes empruntent généralement une forme contractuelle contrat de
distribution : contrat de vente exclusive, contrat d'approvisionnement exclusif, contrat de distribution
sélective. Cet emprunt leur confère une certaine stabilité.

Parce que leur fondement est contractuel, leur juridicité n'est pas mise en cause. Elles sont valables ou
viciées, mais nul ne s'interroge sur leur nature juridique. Si elles sont valables, l'ordre juridique leur prodigue
sa protection. Si elles sont illicites, elles sont annulées, ou leur contenu remodelé.

Le choix d'un accord vertical peut ainsi s'expliquer schématiquement de deux manières.

D'un premier point de vue, l'entente exacerbe l'efficacité des entreprises qui triturent leur coûts, cuirassent
leurs investissements. D'un autre point de vue, l'entente permet d'enfler le pouvoir de marché des entreprises.
Du premier point de vue, l'entente paraît efficiente ; du second, elle semble dangereuse.

Cependant, la question qui se pose, est de savoir s'il convenait de traiter les accords verticaux comme des
ententes a été autrefois très discutée.

Les adversaires de l'assimilation soulignant deux arguments.

1- Un argument d'ordre pratique : L'interdiction des contrats de distribution était impossible, car les réseaux
de vente étaient indispensables à l'économie.

2- Un argument de logique, ensuite : les parties à l'accord de distribution n'étant concurrentes l'une de l'autre,
l'on ne voyait pas comment elles auraient pu renoncer à se faire concurrence.

Parce qu'aujourd'hui, on trouve plus rarement des contrats, avec des clauses d'exclusivité par exemple qui
entraînent une protection territoriale absolue. Ce comportement est pratiquement toujours sanctionné en
droit de la concurrence en matière de restriction verticale.

Quelques exemples de comportements condamnés que l'on retrouve très souvent en matière d'entente
verticale, il s'agit des conditions générales de vente - alias ententes de coopération commerciale- et la notion
de réduction de prix qui doivent apparaître sur les factures. Cependant, il est excessivement simple
d'imposer un prix en ne mettant pas sur les factures certaines remises, ou ristournes puisque le commerçant
ne pourra pas les prendre en considération pour calculer son prix de revente.

Exemple 1: Dans l'affaire des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, les fabricants avaient mis en
place un système de distribution qui interdisait la vente autrement qu'en pharmacie, alors que lesdits produits
ne constituaient en aucune manière des médicaments. Les revendeurs autres que les officines
pharmaceutiques, par exemple les parfumeurs ou les magasins en grande surface se heurtaient de la part des
fabricants à un refus d'approvisionnement. Le conseil de la concurrence dans sa décision du 9 juin 1987 a
estimé que les clauses d'exclusivité souscrites par les fabricants en faveur des officines pharmaceutiques
constituaient des conventions tombant sous le coup de l'article 7. Elles limitaient la concurrence par les prix
et privaient les autres distributeurs de la vente des produits. La Cour d'appel de Paris, puis la Cour de
cassation ont donné raison au conseil de la concurrence

Exemple 2: La société Philips Electronique qui commercialisait des platines-laser, détenait 23% du marché
français de ce type de produits. La société accordait des remises à ses distributeurs, mais à la condition qu'ils
n'aient pas revendu ses appareils en dessous d'un certain prix. C'était une façon détournée de fixer des prix
minimum à la revente. Un revendeur qui se plaignait de ce système et qui avait subi un refus de vente, saisit
le conseil de la concurrence pour infraction à l'article 7. La société invoquait pour sa défense le fait que les
remises, ainsi que le refus de vente, constituaient de sa part des décisions unilatérales et non l'exécution
d'accords de distribution. Il est vrai que les revendeurs n'avaient pas formellement donné leur accord aux
mesures prises par leur fournisseur. Cependant l'argument a été écarté par le conseil de la concurrence. Le
conseil a décidé que « les conditions de vente et les engagements présentés à ses clients par la société
Philips sont acceptées explicitement ou tacitement par les revendeurs... et constituent entre le fournisseur et
les membres de son réseau, des conventions susceptibles d'affecter la concurrence et d'entrer dans le champ
de l'application de l'article 7 de l'ordonnance ».

Le fournisseur ici a essayé de démontrer que la restriction de la concurrence n'est pas le résultat d'un accord
vertical, mais la simple conséquence d'une décision unilatérale du fournisseur. Le conseil de la concurrence
écarte généralement cet argument. A partir du moment où un fabriquant a mis en place un réseau de
distribution, les décisions qu'il prend dans le cadre de sa politique commerciale sont l'expression d'un accord
tacite consenti par ses revendeurs.23(*)

b- Les ententes horizontales.

« Les ententes anticoncurrentielles horizontales peuvent revêtir des formes diverses telles que, par exemple
des ententes de prix ou de marges entre entreprises en principe concurrentes, la mise au point et la diffusion
de barème, l'élaboration et la diffusion de recommandation ou directives en matière de prix ou de remises
par des organismes professionnels, des échanges d'informations ou des ententes entre soumissionnaires à un
même appel d'offres, des ententes de répartition de marchés, des pratiques concertées visant à exclure
certaines entreprises d'un marché ou à en limiter l'accès, des conditions générales de vente ou d'achat, ainsi
que leur application » (Cons. Conc., Rapp. 1997). Ces ententes sont conclues entre des entreprises qui sont
concurrentes les unes des autres. Elles se situent au même stade du processus production-distribution. Les
concurrents coopèrent, or, cette coopération entre eux, est loin d'une amitié. L'équilibre trouvé au sein de
l'entente est frêle : c'est ; pour employer le vocabulaire de la théorie de jeux, un équilibre non coopératif, qui
repose sur l'intérêt individuel de chacun des membres.

L'entente horizontale évoque le cartel, né au milieu du XIXe siècle pour lutter contre les crises de
surproductions. Pour maximiser leurs profits, face à une demande exiguë, les entreprises substituent l'accord
à la concurrence : elles limitent la production, fixent un prix de vente des produits, supérieur à celui qui
résulterait du jeu de confrontation.

Considérées comme étant les pires, puisque ce sont des ententes entre concurrents qui vont avoir en général
un effet extrêmement carabiné sur la concurrence. En matière d'ententes horizontales et contrairement aux
ententes verticales, il y a toujours eu condamnation, et c'est là où les amendes les plus fortes ont été
prononcées. On retrouve d'ailleurs la même sévérité de traitement au niveau européen et eu niveau du droit
antitrust aux E.U. Les comportements condamnés se retrouvent très souvent en matière d'échange
d'informations et d'appel d'offre, cela est dû indirectement à la collectivité et aussi au consommateur ou à
l'utilisateur.

En matière d'échange d'informations, que l'on peut retrouver au sein de quelques organisations
professionnelles, il faut savoir que les ordres des avocats ont été très souvent sanctionnés pour entente parce
qu'ils avaient édité tout simplement des barèmes de prix pour leurs consultations. De même les géomètres
experts qui avaient édité des tarifs et des contrats types ont été sanctionnées. Ainsi tout comportement qui
permettrait une entrave à l'accès au marché peut l'être condamné.

Alors, qu'en matière de communications électroniques, la quasi-totalité des affaires relatives aux ententes
qui ont pu être dénichées, ont trait aux accords de vente exclusive de contenu d'appel : spécialement, les
droits de retransmission des matchs de football. Il s'agit des contrats passés entre les fournisseurs de
contenu, ou directement les titulaires des droits- en premier lieu les fédérations sportives- et les diverses
plates-formes de distribution (télévision à péage, télévision hertzienne, numérique, nouveaux médias). Les
batailles auxquelles se livrent les diffuseurs pour avoir accès à ces droits- encore plus acharnées depuis
l'arrivée des opérateurs de télécommunications sur les marchés de la télévision à péage et le lancement de
leurs offres « triple-jeu »- confirment l'importance capitale du contenu premium pour la concurrence, dans
les marchés convergents de l'audiovisuel et des télécommunications.

L'accès à l'opérateur historique cypriote des télécommunications (CYTA) au contenu d'appel, y compris aux
droits de transmission des rencontres de football du championnat national, par le biais de deux accords avec
le fournisseur de contenu LTV, n'a pas reçu l'aval de l'autorité de la concurrence.24(*)La commission pour la
protection de la concurrence a déclaré contraire à la disposition de la législation domestique sur la
concurrence, équivalente à celle prévue à l'article 81 CE, les deux accords de distribution exclusive de
contenu d'appel fourni par LTV, par la plate-forme digitale de CYTA. La durée excessive de l'exclusivité, de
même que ses répercussions sur le marché des services « triple-jeu », ainsi que la puissance financière de
l'opérateur historique, ont été parmi les facteurs les plus importants qui ont amené l'autorité à interdire les
accords litigieux.

Aussi, la commercialisation en commun des droits médiatiques pour les matchs de football en Pologne a fait
l'objet d'une enquête par l'Office polonais de la concurrence et la protection du consommateur. Après les
investigations entreprises, l'autorité a condamné un accord de vente exclusive, passé entre la ligue nationale
de football et la chaine Canal +. En vertu de cet accord conclu suite à un appel d'offre public-le diffuseur
s'est vu attribuer les droits de transmissions exclusives des matchs du championnat national pour quatre
saisons, de même par le biais d'une « clause anglaise »25(*) la priorité d'obtenir pour encore trois saisons
d'exclusivité.26(*)

B- Les ententes organiques.

L'entente peut prendre la forme d'un groupement pourvu de la personnalité morale. Par exemple, des
entreprises indépendantes, n'appartenant pas au même groupe, constituent une société commerciale qui
centralise les commandes et assume la fonction centrale de vente. La société est alors mandataire ou
commissionnaire des entreprises membres. Ou bien un groupement d'intérêt général est constitué, qui agit
dans l'intérêt de ses membres. Ou encore les membres de l'entente constituent une association ou un
syndicat. Dans tous ces cas se pose le problème de l'application de l'article 6 de la loi 06-99, et l'article
L.420, lorsque le groupement constitué induit des restrictions de la concurrence.

Si le groupement ne peut être considéré en soi comme une pratique restrictive de concurrence, il peut tomber
sous la qualification d'entente au moins dans deux cas :

1- Dans une première situation, le groupement a pour objet statutaire des décisions qui sont par nature
restrictives de concurrence. Par exemple, le groupement a pour mission de fixer des quotas de production
attribués à ses membres ou de déterminer un barème de prix.
2- Dans une deuxième situation, le groupement n'a pas pour objet statutaire de générer des restrictions de
concurrence, mais, outrepassant ses pouvoirs, il favorise ou provoque des restrictions de concurrence en la
personne de ses membres. Il en est ainsi par exemple, des associations ou chambres syndicales qui vont au-
delà de leur mission de simple défense des intérêts professionnels et qui, sortant de leur mission statutaire,
engendre des restrictions de concurrence, diffusant à tire d'exemple des barèmes de prix ou donnant des
consignes de boycott de certaines entreprises.

Dans les deux cas, le groupement suffit à faire la preuve de l'entente dont il constitue le moyen. Ces
groupements tombent sous le coup de l'article 6 de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence lorsqu'ils
mettent en place ou tentent de mettre en place un système corporatif, qui protège ses membres de la
concurrence. Il suffit alors, pour que l'infraction - de l'article 6 de la loi 06-99 et naturellement L.420- soit
constituée, que les organes compétents du groupement prennent des décisions qui sont de nature à affecter le
jeu normal de la concurrence et qui s'imposent à ses membres.

C- Les ententes silencieuses.

Toutes les formes de concertation requièrent un élément intentionnel. L'hésitation était possible pour les
pratiques concertées que l'on a pu décrire comme de «simples comportements de fait ». Mais la
jurisprudence a rappelé que l'intention restait un élément constitutif de la pratique concertée. Elle a posé que
cette catégorie d'entente constitue une «forme de coordination entre entreprises, qui, sans avoir été poussée
jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substituent sciemment une coopération pratique
entre elles aux risques de la concurrence ». Des auteurs mettent en exergue le caractère déterminant de la
volonté d'action que souligne le mot "sciemment". D'autres la décrivent comme une discipline
volontairement consentie27(*). La volonté constitue incontestablement le fondement de l'entente et la mesure
de ses effets. Ses protagonistes ont généralement déterminé ses modalités d'application, son ampleur et ses
limites éventuelles.

La jurisprudence répondit par l'affirmative et essaya de déterminer la notion de pratique concertée. Cette
forme d'entente «ne réunit pas tous les éléments d'un accord mais peut notamment résulter d'une
coordination qui s'extériorise par le comportement des particuliers.» Elle ajouta que «si un parallélisme de
comportements ne peut être à lui seul identifié à la pratique concertée, il est cependant susceptible d'en
constituer un indice sérieux, lorsqu'il aboutit à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux
conditions normales du marché, compte tenu de la nature du produit, de l'importance et du nombre des
entreprises et du volume du dit marché.»

L'accord de volonté peut se déduire du comportement des parties. La preuve peut en être procurée par un
faisceau d'indices matériels, ou par la méthode de la preuve intellectuelle. On déduit l'entente de l'examen
des conditions de fonctionnement du marché.

L'action concertée se caractérise par une situation de fait qui se révèle en l'absence de toute convention
juridiquement obligatoire. Déduite de comportement des entreprises en cause. Alors qu'en réalité, très
souvent les entreprises cherchent à masquer un accord qui doit rester secret ou bien agissent de concert sans
vouloir s'engager dans les liens d'une convention trop précise. L'action concertée soulève un double
problème de définition et de preuve de l'entente.

a- Définition de l'action concertée.

Une action concertée peut être définie comme une forme d'entente dans laquelle des entreprises, sans se lier
juridiquement, acceptent en pleine connaissance de cause, d'observer une discipline commune de
comportement. Elles renoncent à avoir des comportements indépendants.

Monsieur KOVAR écrit qu'"à la différence des accords, les pratiques concertées n'ont ni pour objet, ni pour
effet, de créer des engagements ou des obligations. Ce sont de simples comportements de fait. ". Monsieur
BLAISE considère même que "la seule distinction logique reste donc celle qui oppose les contrats, sous
quelque forme qu'ils se révèlent, et qu'ils soient ou non suivis d'action, aux actions concertées qui reposent
sur un simple accord non obligatoire.»

La même distinction est opérée en jurisprudence. Elle avait déjà fait valoir que "si l'article 85 distingue la
notion de "pratique concertée" de celle d' "accords entre entreprises" ou de "décisions d'entreprises", c'est
dans le dessein d'appréhender sous les interdictions de cet article une forme de coordination entre
entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue
sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence »

Exemple : Des entreprises, concurrentes sur un même marché, alignent spontanément et consciemment leurs
prix sur ceux qui sont pratiqués et publiés par l'entreprise chef de file. Il y a une adhésion tacite de leur part à
la politique du chef de file. Elles renoncent à leur indépendance de décision.

Les éléments que peut comporter une action concertée sont au nombre de deux. D'une part, elle est traduite
par une limitation ou une absence de concurrence, par exemple des prix similaires, non compétitifs. D'autre
part, elle comporte un élément intellectuel, la renonciation à adopter un comportement indépendant dans la
certitude que les autres procéderont de même. L'action concertée résulte de la réduction de la marge
d'incertitude qui est inhérente à toute concurrence.

b- Preuve de l'action concertée.

Les pratiques concertées posent immanquablement le problème de l'acceptation des preuves indirectes, car la
plupart du temps la preuve de l'élément intellectuel ne peut pas être rapportée directement. Il faut alors se
fonder sur des présomptions.

Le simple parallélisme de comportements des entreprises ne suffit pas pour faire présumer la concertation
préalable. Il est parfaitement possible, par exemple, que plusieurs entreprises concurrentes augmentent leurs
prix dans des proportions voisines, à quelques jours de différence, sans qu'elles soient nécessairement
concertées au préalable. En effet, la science économique enseigne que sur certains types de marchés, des
stratégies d'alignement peuvent se développer spontanément, en dehors de toute concertation. (Marchés
d'oligopole)

La preuve de l'action concertée ne peut résulter que d'autres indices, venant de s'ajouter aux comportements
parallèles.

- En premier lieu, l'on peut tenir compte du fait que les entreprises concurrentes ont eu des contacts entre
elles, qu'elles ont correspondu ou qu'elles ont organisé des réunions en commun. Les indices de la
concertation doivent être suffisamment précis et concordants.

- En second lieu, l'on peut aussi trouver un indice dans l'extrême similitude des comportements des
entreprises. Par exemple, elles ont pratiqué le même jour des hausses de prix dont les pourcentages étaient
exactement les mêmes. Une similitude aussi poussée ne peut alors s'expliquer que par une concertation
préalable.

Exemple : Affaire de levure de panification. Sur ce marché, deux grandes entreprises de fabrication de
levure étaient en concurrence. Entre juillet 1983 et février 1986, étaient intervenues 4 hausses générales des
prix, à des dates identiques et pour des montants pratiquement semblables. Le conseil de la concurrence a
estimé qu'il y avait entente entre les deux entreprises car leur parallélisme de comportement ne s'expliquait
ni par les conditions du marché, ni par la poursuite d'un intérêt individuel. Premièrement, selon le conseil de
la concurrence par les prix pouvait jouer sur ce marché (parce qu'en fait il ne fonctionnait pas comme un
marché d'oligopole, notamment à cause de la possibilité pour les utilisateurs de recourir aux importations).
Deuxièmement, le fait que l'une des entreprises annonçait à l'avances les hausses importantes auxquelles elle
allait procéder « ne pouvait correspondre à la recherche de son propre intérêt que si elle était assurée que
(son concurrent) pratiquerait des prix identiques aux siens » et qu'elle ne pouvait avoir cette assurance sans
une entente préalable avec son concurrent. Si elle n'avait pas eu cette assurance, elle aurait pris un trop grand
risque, celui de voir le concurrent maintenir des prix plus bas et prendre des parts de marché.

§2 : Les effets d'ententes.


Compte tenu du nombre et de la diversité des ententes anticoncurrentielles, il serait impossible d'en fournir
une liste exhaustive. L'article 6 de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence et L.420 du code de
commerce français se borne-t-ils à citer les exemples les plus caractéristiques : Les accords ou pratiques
concertées qui tendent à limiter l'accès au marché ou pratiques concertées qui tendent à limiter l'accès au
marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, ceux qui tendent à faire obstacle à la
fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ( le cas
« classique » des ententes tarifaires), ceux qui tendent à limiter ou contrôler la production, les débouchés, les
investissements ou le progrès technique, ceux qui tendent à répartir les marchés ou les sources
d'approvisionnement. Des pratiques visées par d'autres textes peuvent également relever de l'article 6 lorsque
celles-ci sont constitutives d'entente.

A- Les ententes tendant à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence


par d'autres entreprises (art6. Al.1) (artL.420. Al.1).

Ces ententes sont essentiellement des ententes d'exclusion et peuvent prendre de diverses formes. Elles
peuvent d'abord prendre la forme de pratiques concertées telles que le boycottage, l'exclusion des entreprises
d'organisation ou groupement professionnels, l'application de conditions discriminatoires de vente ou de
subordination des ventes. Elles peuvent ensuite prendre la forme de convention d'exclusivité de ventes ou
d'achat. Elles peuvent enfin prendre la forme d'engagement de non concurrence.

B- Les ententes de prix/ Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en
favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse (art6. Al.2) (artL.420. Al.2).

Les ententes visées par cet article sont en premier lieu les ententes horizontales de prix, c'est-à-dire toutes les
formes d'accords et de concertation intervenues entre entreprises concurrentes et portant sur leurs prix et
leurs conditions de vente tel que le rabais, escomptes et remises diverses, ou sur les éléments de leur fixation
tel que les marges et les coûts de revient. Les pratiques concertées qui, sans porter directement sur les prix
de vente, ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de favoriser artificiellement la hausse des prix, sont
susceptibles de constituer des ententes de prix prohibées. Il en est de même des barèmes de prix élaborés par
des organisations professionnelles et des échanges d'information de prix entre entreprises concurrentes.

Les ententes visées par l'article6.2 et L.420.2 sont en second lieu les ententes verticales de prix, c'est-à-dire
les ententes convenues entre les fournisseurs et les distributeurs ayant pour objet ou pour effet de limiter la
liberté commerciale des distributeurs. Ces ententes peuvent se traduire par l'imposition d'un prix de revente
ou d'une marge minimum, par les prix de vente conseillés émis par des organismes professionnels et par les
pratiques d'opacité tarifaire.

Ces accords sont applicables par les parties dans les relations qu'elles entretiennent avec les tiers, couvrent
les échanges d'information en matière de prix et de conditions commerciales. Dans l'affaire VCH, la Cour a
jugé que la fixation d'un prix, même simplement indicatif, affecte le jeu de la concurrence par le fait qu'il
permet à tous les participants de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle sera la politique de
prix poursuivis par leurs concurrents.

C- Les ententes tendant à limiter ou contrôler la production, les débouchés, les


investissements ou le progrès techniques/ Limiter ou contrôler la production, les
débouchés, les investissements ou le progrès technique (art6. Al.3) (artL.420. Al.3).

Les ententes de limitation ou de contrôle de production sont généralement mises en oeuvre dans des secteurs
d'activité en récession. Elles peuvent se traduire par des accords de quotas qui déterminent forfaitairement
les volumes de production que les parties à l'entente ne doivent pas dépasser. Ces accords sont
éventuellement assortis d'un système de pénalités pour dépassement et d'indemnités en cas d'insuffisance de
chiffre d'affaire. La limitation de production peut encore résulter d'accords de spécialisation par lesquels les
entreprises décident réciproquement d'abandonner certaines productions au profit de l'une ou plusieurs
d'entre elles et de s'approvisionner auprès de ces dernières.

Les ententes de limitation ou de contrôle des débouchées sont des accords par lesquels des entreprises
concurrentes décident de renoncer à leur liberté commerciale et de se concerter sur le montant de leurs
ventes ou d'autres recettes comme les recettes publicitaire. Ces ententes peuvent se traduire par exemple par
l'instauration de quotas de vente, d'un système de contrôle des importations et par la constitution de
structures communes de vente.

Les ententes de limitation des investissements et de progrès technique sont en quelque sorte des accords de
crises qui visent à limiter les investissements excédentaires, à geler les investissements existants ou à fermer
certaines usines. Les accords de spécialisation, les accords d'approvisionnement exclusifs et les accords de
non concurrence relèvent également de cette catégorie.

D- Les ententes tendant à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement (art6.
Al.4) (artL.420. Al.4).

Ces ententes concernent tout particulièrement les accords de partage géographique du marché, les accords de
répartition des clientèles et les ententes de soumission. Ces dernières réunissent des entreprises qui désirent
répondre aux appels d'offres, notamment dans le cadre des marchés publics, avec la volonté de se soustraire
au jeu normal de la concurrence. Ces entreprises s'entendent sur la répartition des différents marchés en
désignant d'avance l'entreprise qui proposera la meilleure offre, les autres émettront des « offres de
couvertures ».

Il s'agit par exemple des accords de distribution exclusive qui entraînent un partage des marchés permettant
à un vendeur d'être le seul à distribuer des produits déterminés dans une zone géographique donnée. Cette
exclusivité peut être ouverte ou fermée suivant que des vendeurs indépendants, ou parallèles, peuvent opérer
dans la zone fixée

I s'agit aussi des systèmes de distribution sélective, considérés en règle générale comme contraires à l'article
85 §1 lorsqu'ils sont fondés sur des critères quantitatifs mais admissibles quand l'agrément des revendeurs
est décerné selon des critères de type qualificatif et objectif. Les contrats de franchise peuvent aussi
échapper à l'interdiction de l'article 85. Certaines clauses peuvent être valides, telles que des clauses de
limitation de concurrence à expiration de contrat, à condition qu'elles soient limitées dans le temps et dans
l'espace ; d'autres clauses peuvent constituer des restrictions à la concurrence au sens de l'article 85 §1,
comme celles qui réalisent un partage des marchés entre franchiseurs et franchisés et empêchent ceux-ci de
se livrer à une concurrence sur les prix.

En addition à ces types d'objet ou d'effet d'ententes considérées comme éminemment nocives, l'article 81,
§1, en énumère 2 autres

- Le type d'entente qui vise celles qui consistent à « appliquer à l'égard de partenaires commerciaux, des
conditions inégales à des prestations en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ».
L'affaire des Carreaux de céramique dans laquelle des fabricants allemands avaient convenu d'appliquer des
remises cumulées aux seuls acheteurs allemands et uniquement pour les commandes passées auprès d'eux,
en est une bonne illustration. On peut également ranger dans la catégorie, les accords réciproques
d'exclusivité par lesquels les fabricants s'engagent à ne livrer qu'à certains types d'acheteurs qui, de leur côté,
s'engagent à acheter uniquement auprès de ces fabricants.

- Enfin, Les clauses visant à « subordonner la conclusion à l'acceptation, par les partenaires, de prestations
supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces
contrats ». Ces clauses sont susceptibles de se rencontrer principalement en matière d'accord de licence de
brevet, sous forme, par exemple d'obligation de s'approvisionner en certains produits.

Chapitre II : Encadrement processuel des ententes


anticoncurrentielles.
La concurrence est l'ordinaire des marchés28(*), au sens de préséance que l'on peut attribuer à ce terme. La
régulation a des rapports ambigus avec la concurrence. Il est nécessaire d'éliminer cette ambiguïté pour faire
apparaître l'opposition de départ qui existe entre la régulation et la concurrence pour mettre en lumière le
fonctionnement dialectique entre les deux. Selon la définition le Professeur Marie-Anne Frison-Roche, « la
régulation intervient comme une sorte d'appareillage propre à un secteur, intégré dans celui-ci - dont la
réglementation n'est qu'un outil des outils-, qui entrelace règles générales, décisions particulières, sanctions
règlements des conflits, et qui inclut généralement la création d'un régulateur indépendant.

Par cet appareillage juridique, le système de régulation crée et maintien un équilibre entre la concurrence et
un autre principe que la concurrence29(*) dans des secteurs économiques qui ne peuvent les crée ou les
maintenir de leurs propres formes, ou en appuyant seulement sur le cadre général du droit de la
concurrence ».

Peut être la cible d'une régulation, la construction de la concurrence, qui se présente alors comme un outil
dont l'usage trouvera un terme lorsque le marché concurrentiel fonctionnera effectivement. En cela, les deux
notions s'illustrent, puisque la concurrence est la finalité de la régulation mais ne s'opposent pas, la
régulation est temporaire, puisqu'elle a vocation à disparaitre lorsqu'elle aura rempli son office, c'est-à-dire
lorsque la concurrence aura atteint sa maturité. Les procédés de régulation concurrentielle sont destinés à
construire et maintenir des organisations économiques non spontanées et non pérennes par leur seule force,
tandis que le droit de la concurrence vise principalement à sanctionner des comportements déviants, au coup
par coup, et à les ramener à l'ordre ordinaire de l'offre et la demande.

Cependant, Madame DECOOPMAN relève que la "mission de régulation dépasse largement le cadre du
contrôle de l'application des règles de droit et l'objet des injonctions n'est pas simplement de critiquer et de
sanctionner la violation des normes juridiques, il est de façon plus positive mais aussi plus interventionniste
de parvenir au redressement d'une situation ou d'une pratique "30(*). Les interventions des autorités de la
régulation ont un rôle pédagogique (expliquer ce qu'il n'est pas possible de faire et ce qui ne porte pas au
contraire atteinte au marché). Elles ont aussi un rôle correctif (Section 1), qui consiste à rétablir les
conditions de fonctionnement concurrentiel du marché. Mais elles ont aussi un rôle dissuasif (Section 2),
avec l'objectif d'empêcher les pratiques qui entravent le libre fonctionnement su jeu concurrentiel.

Le ministre de l'Economie, à l'occasion de l'installation du conseil le 20 février 1987 a en en effet


rappelé : « ... La politique vous mettez en oeuvre en matière d'amades aura sans nul doute une extrême
importance, elle ne saurait se concevoir comme un instrument répressif, une sorte de `punition', mais elle
doit constituer pour les entreprises un risque, une menace sérieuse qu'elles ne sauraient écarter du calcul
économique préalable de l'adoption de comportements illicites, au regard des avantages que ces entreprises
escomptent retirer de la mise en oeuvre de comportement anticoncurrentiels, doit exister l'inconvénient
économique d'amendes significatives en cas de poursuites. »31(*)

Section 1 : Les organes.


La contexture du paysage institutionnel de la régulation repose essentiellement sur une logique économique.

Ainsi, l'action des forces du marché fait parfois apparaître des « défaillances de marché », c'est-à-dire des
situations dans lesquelles le jeu libre de l'offre et de la demande n'accoste pas à assurer une allocation
optimale des ressources dans la société. Les ententes anticoncurrentielles en constituent les exemples les
plus notoires. Or, l'identification d'une telle défaillance justifie la substitution de la décision publique
collective au jeu du marché afin d'éliminer/corriger l'inefficience constatée. Autrement dit, « la libre
initiative des acteurs économiques doit être balisée au nom de considérations d'intérêt général ». Cette
intervention peut passer par l'adoption de règles diverses comme, par exemple, les règles de concurrence ou
des réglementations spécifiques dans certains secteurs.

Bien que solidement justifiée économiquement, on peut questionner le choix, pour un pays de taille modeste
comme le Maroc, d'une structure institutionnelle de régulation aussi morcelée.

§1 : Le tribunal : Régulation juridictionnelle.


Le droit d'action est expressément prévu. Le droit au juge découle en effet de l'article 6§1 de la Convention
européenne des droits de l'Homme (« C.E.D.H. »), selon lequel « toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et
impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ces droits et obligations de caractère
civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ». La garantie du droit à un
recours juridictionnel est donc rendue possible par le droit à être entendu par un tribunal indépendant et
impartial.

La mission du juge ne saurait s'assimiler à celle des autorités régulatrices. Le juge n'assure pas la police des
marchés. Le juge a pour mission de mettre fin à un litige concurrentiel et non pas celle d'organiser les règles
du jeu. Ce rôle est dévolu au Conseil de la concurrence.

Il n'est pas question de faire du magistrat un technicien de la concurrence. Poursuivre une telle fin rendrait
inutile le recours au juge : celui-ci deviendrait un succédané d'autorité régulatrice. De même, lorsqu'il est
saisi sur recours contre les décisions des autorités régulatrices, il doit être capable de relever les erreurs
manifestes ou les défaillances de l'argumentation économique. Sa tâche est de vérifier que les conditions
indispensables à l'incrimination sont réunies

Le contrôle de légalité est interne (contrôle des règles de fond) et externe (contrôle des règles de
compétence). C'est principalement le contrôle interne qui nous intéresse. Lorsque nous invitons les juges à
être rigoureux dans la vérification que les éléments de la qualification d'entente sont réunis, c'est à ce
contrôle que l'on fait allusion. Il semble pourtant que le contrôle de légalité ait plus de force en droit des
ententes. La définition de l'entente est plus juridique, moins factuelle que ne l'est celle de la position
dominante. Dans cette dernière hypothèse, le contrôle de légalité se limite souvent à un contrôle de
l'exactitude matérielle des faits.

On voit que le particularisme du droit de la concurrence dans la définition de l'illicite est source de
nombreuses perturbations. La maîtrise de toutes les sources du droit de la concurrence et du raisonnement
inductif ainsi que la bonne intelligence par les juges des mécanismes économiques, prendront du temps.

A- Juridictions pénales : En application de l'article 67 de la loi 06-99 une procédure pour pratiques
anticoncurrentielles peut être engagée auprès d'une juridiction pénale à l'encontre des personnes physiques,
mais sous certaines conditions. Des sanctions pénales ne peuvent en être prononcées qu'à l'encontre de
« toute personne physique qui, frauduleusement, aura pris une part personnelle et déterminante dans la
conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de la pratique visée dans l'article 6 ». Le texte n'oblige pas
que ces participations « frauduleuses » et « personnelles et déterminantes » soient effectives à toutes les
étapes du délit. Il suffirait qu'elles le soient à celle de la conception, de l'organisation, ou de la mise en
oeuvre de la pratique prohibée, la rédaction de l'article 67 étant alternative.

L'action publique peut être mise en oeuvre par le premier ministre, sur recommandation du conseil de la
concurrence, qui adresse le dossier au procureur du Roi « lorsque les faits lui paraissent de nature à justifier
l'application de l'article 67 ».
Par ailleurs, aucune disposition n'interdit au Parquet de déclencher directement l'action publique ou à la
victime de pratiques anticoncurrentielles de se constituer de sa propre initiative partie civile. L'action
introduite sur le fondement de l'article 67 est indépendante de celle engagée au titre de l'article 6.

B- Juridictions administratives : Le tribunal administratif connait également des litiges concurrentiels,


mais bien avant la création des tribunaux administratifs, ces litiges faisaient partie intégrante du contentieux
administratif dont connaissait le juge de première instance, il en est ainsi des différents relatifs aux marchés
publics, aux concessions et relativement aux travaux publics qui illustrent cette régulation confiée aux
tribunaux administratifs.

Les attributions du tribunal administratif en rapport avec l'activité économique comprennent les litiges
relatifs aux contrats administratifs, les actions en réparation des dommages causés par les actes et les
activités administratives, le différent portant sur le recouvrement des créances publiques et les recours en
annulation pur excès de pouvoir contre les décisions administratives.

C'est ce volet qui nous paraît proche du domaine de la concurrence, il comporte l'ensemble des décisions
prises par le Premier ministre, en matière de pratiques anticoncurrentielles et de concentration économique.
Ces décisions sont susceptibles de recours pour excès de pouvoir devant le tribunal administratif compétent.

C- Juridictions civiles : Les tribunaux civils et les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître
des pratiques interdites par les articles 6 de la loi 06-99 et ordonner la réparation des préjudices subis. Une
action de responsabilité civile fondée sur l'article 77 du DOC peut toujours être intentée auprès de ces
juridictions par celui qui se prétend victime de pratiques anticoncurrentielles. Elle suppose réunies les trois
conditions de droit commun : l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre la faute et
le préjudice. Rappelons que les juridictions civiles sont seules compétentes pour statuer sur le montant des
dommages et intérêts invoqué par les victimes de pratiques anticoncurrentielles.

L'action en responsabilité civile peut être accompagnée d'une action en nullité d'un engagement, en
application de l'article 9 de la loi 06-99, cette action ne pouvant être introduite qu'auprès des juridictions
civiles. L'article 6 de l'ordonnance de la loi 06-99 ayant pour but de préserver le libre jeu de la concurrence
sur un marché et de sauvegarder l'intérêt général, on peut estimer que la nullité prévue à l'article 9 peut être
invoqué par toute personne intéressée et non par les seules victimes des pratiques interdites.

Si pour établir la faute, les juridictions civiles décident, en application de l'article 38 de la loi 06-99 de
demander l'avis du conseil de la concurrence sur l'application de l'article 6 de la même loi aux faits dont elles
ont été saisies, les parties sont renvoyées pour une procédure contradictoire parallèle devant le conseil, sauf
si ce dernier dispose d'informations déjà recueillies au cours d'une procédure antérieure. Le cours de la
prescription est suspendu par la consultation du Conseil (article 39). Dans tous les cas, l'avis émus par le
conseil dans l'affaire les concernant leur est communiqué en même temps qu'à la juridiction.

La comparaison entre les démarches adoptées respectivement par les juridictions civiles et par le Conseil de
la concurrence met en évidence les différences d'approche d'une même convention entre les deux ordres
d'instances

§2 : Le conseil de la concurrence.
Avant la décision du Conseil, l'analyse développée par les juridictions était purement juridique, empreinte
des grands principes gouvernant le droit civil : droit de propriété, (absence d') abus de droit, force obligatoire
des contrats...

Le droit des ententes n'avait pas vocation à protéger le consentement. Il répond à une logique fonctionnelle :
supprimer ou prévenir l'atteinte au marché. C'est pourquoi le Conseil de la concurrence est un organisme de
régulation de la concurrence et non un juge des contrats ; il ne s'attache que grossièrement à vérifier
l'intégrité des consentements.
Au Maroc, l'importance de l'innovation introduite par la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence
est largement illustrée par la création d'un conseil de la concurrence auquel cette loi lui consacre la plupart
des articles (de l'art 14 à l'art 46). Cet organe a été effectivement installé depuis 2001 .Toutefois, Ce n'est
qu'en mars 2002 que le Conseil adoptera, son règlement intérieur. Ainsi on doit reconnaître que son action
demeure encore bloquée malgré le besoin énorme qui pèse sur le marché.

En droit comparé, notamment en France puisqu'il est clair que l'on n'a fait que reprendre assez fidèlement les
dispositions de la loi française. Le conseil de la concurrence est une autorité administrative indépendante
créé par l ordonnance du 1er décembre 1986.

Cette instance avait été unanimement saluée en tant qu'espace et organe consultatif de régulation des
mécanismes du marché. Dans une économie libérale, le rôle du droit est en effet de servir de cadre juridique
au fonctionnement régulier de ses mécanismes, de ses acteurs, d'assurer l'effectivité de la compétition
économique, d'arbitrer la partie que joue les compétiteurs, de réguler ce jeu et donc de limiter l'espace livré à
ce jeu lorsque les effets de la compétition se révéleraient insupportables, porteraient une atteinte grave à
l'économie du pays et à l'intérêt des consommateurs. De plus, on a pu considérer que l'efficience du
dispositif de régulation constituait une dimension essentielle dans les négociations internationales et dans
l'attraction de l'investissement étranger. Le conseil de la concurrence a longtemps été cantonné à un rôle
d'autorité de sanction, intervenant principalement ex post. Certes il pouvait déjà agir sur les comportements
et les structures de l'économie, grâce à son pouvoir d'injonction et à sa fonction consultative ». La fonction
de régulation suppose le recours à des instruments souples et flexibles dont la Conseil a progressivement été
doté et qui témoignent de son rôle de régulateur de la concurrence.

Ces diverses techniques offertes au Conseil de la concurrence dans son rôle de régulateur doivent-elles être
condamnées de la morale ?

Comme vous l'avez sans doute déjà vu, la morale des affaires, si tant est qu'elle existe, n'est pas une morale
évangéliste. Contrairement peut-être à ce que l'on pourrait croire, ces techniques de clémence traduisent
moins un phénomène d'acculturation juridique imposée par les Etats-Unis d'Amérique que la reconnaissance
de nouvelles représentations communes. Le droit pénal connaît déjà la notion de repentir actif. Ce n'est donc
pas une totale nouveauté. En outre, en cette matière, le droit de la concurrence, ces procédures s'inscrivent
dans des tactiques judiciaires tant des autorités de concurrence que des acteurs économiques. Il semble que
ces programmes européens et français soient efficaces et efficients.

Efficaces : L'objectif de ces techniques est de détecter rapidement les pratiques anticoncurrentielles pour y
mettre fin. Elles sont particulièrement efficaces dans les « zones grises » du droit de la concurrence.

Efficients : Les mesures seraient efficientes dans la mesure où elles se traduiraient pour les autorités de
concurrence par une réduction des coûts d'enquête et de leur durée et, pour les entreprises par une stratégie
permettant de comparer les bénéfices obtenus ou à obtenir avec la réduction de la peine encourue. La
sécurité juridique est sauve.

A- Composition :

- les membres du conseil :

Conformément à l'article 18 de la loi 06-99 et l'article 1 de son décret d'application, le conseil de la


concurrence se compose de 13 membres :

· Le président nommé par décret, par le premier ministre.

· Six membres, représentant l'administration, nommés par le premier ministre sur proposition de l'autorité
gouvernementale dont ils relèvent

- un représentant du ministre chargé de la justice.


- un représentant du ministre chargé de l'intérieur.

- un représentant du ministre chargé des finances.

- un représentant du ministre chargé des affaires générales du gouvernement.

- un représentant du secrétariat général du gouvernement.

- un représentant du ministre chargé du plan.

· Trois membres choisis en raison de leur compétence en matière juridique, économique, de concurrence ou
de consommation, nommés par le premier ministre.

· Trois membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou
de services, sont nommés sur proposition des présidents de la fédération des chambres de commerce
d'industrie et de services, de la fédération des chambres d'agriculture , de la fédération des chambres
d'artisanat et de la fédération des chambres des pêches maritimes.

Tout membre du conseil de la concurrence a l'obligation d'informer le président du conseil de la concurrence


des intérêts qu'il détient et des fonctions qu'il exerce dans une activité économique (art.20al.3). Il est
également tenu de s'abstenir de donner avis dans une affaire ou il a un intérêt ou s'il représente ou a
représenté une partie intéressée (art.20 al.4).

Ainsi, deux remarques peuvent être signalées au niveau de cette première section, la première c'est que le
législateur s'efforce de réunir les diverses compétences requises pour mener à bien les missions d'avis, de
conseil et de recommandation. Deuxièmement on constate qu'en dehors des conditions d'appartenance à un
profil déterminé et de la proposition faite par les responsables des secteurs représentés, la loi ne pose aucune
condition de qualification précise, d'expérience, d'âge, de déchéance ou d'incompatibilité et de cumul ou de
non cumul des fonctions et emplois publics et privés32(*).

- Les organes du conseil :

Le fonctionnement du conseil de la concurrence est assuré par cinq organes :

1- Le président du conseil :

Il exerce ses fonctions à plein temps. En dehors du fait qu'il assure la direction générale et la coordination
des organes relevant de son autorité au sein du conseil ,il désigne le rapporteur général ,le ou les rapporteurs
pour l'examen et le suivi de chaque affaire et faire appel à toute expertise nécessitant des compétences
techniques particulieres.il convoque le conseil pour réunion et demande qu'il soit placé aux prés du conseil
des rapporteurs.il est informé par les membres du conseil des intérêts qu'il détiennent et des fonctions qu'il
exercent dans une activité économique .le président demande à l'administration de procéder à toute enquête
utile.

Le président ne peut communiquer une pièce mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans le cas où la
communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou à l'exercice des droits
des parties en cause .les pièces considérées sont retirées du dossier.

2- les rapporteurs :

Sont chargés d'examiner les affaires qui leur sont confiées par le président, de procéder à l'audition des
parties en cause, d'établir les rapports et d'assister aux séances du conseil sans voix délibérative.

Les rapporteurs sont nommés auprès du conseil, à la demande du président, par arrêté du 1er ministre sur
proposition de l'autorité gouvernementale dont- ils relèvent.
3- le rapporteur général :

C'est lui qui anime et suit le travail des rapporteurs.il présente des observations orales lors des séances du
conseil.il assiste à ces dernières sans voix délibérative .le rapporteur général est désigné par le président du
conseil parmi les rapporteurs.

4- les membres du conseil :

Les membres du conseil de la concurrence participent aux délibérations.

5- le secrétariat permanant :

Il est chargé :

-D'assister le président dans l'administration du conseil.

-De l'organisation des séances du conseil sous l'autorité du président ; à cet effet, il procédé à la convocation
des membres du conseil et des rapporteurs, et le cas échéant des parties en cause.

-De la gestion du courrier.

-De la constitution et du suivi des dossiers à toutes les phases de la procédure et de la communication aux
parties en cause du rapport du rapporteur et des documents annexes.

-De l'enregistrement des saisines et des documents annexes et de la notification aux demandeurs des avis des
conseils et des recommandations du conseil.

-De dresser le rapport annuel des activités du conseil auquel seront annexés les avis, les conseils ou les
recommandations émis par le conseil.

-Etablir les procès verbaux des délibérations du conseil de la concurrence.

-Tenir un registre spécial des procès verbaux du conseil.

Apres avoir traité la composition du conseil de la concurrence, il convient d'examiner par la suite les
attributions de ce dernier.

B- Attributions :

- Le conseil de la concurrence est un simple organe administratif sans aucun pouvoir de décision ni au sens
administratif ni au sens judiciaire. Dans ce cadre il peut être consulté par un certain nombre d'autorités et
d'institutions, mais ces dernières ne sont obligées de lui demander des avis que dans des questions
précises.de toute façon, les avis, les conseils et les recommandations qu'il fait en réponse aux consultations à
lui demandées ne s'imposent jamais aux instances qui les ont sollicités. Si celles-ci sont parfois obligées de
le consulter la loi ne les force jamais à suivre ses avis, conseils ou recommandations.

- Devant cette situation force est de se demander à la limite, quel est l'intérêt de créer un organe qui ne sert à
rien ? en réalité, nonobstant la nature purement consultative ,sans aucune force légale exécutoire, de sa
mission, le conseil de la concurrence conserve une utilité indiscutable.la diversité d'origines, de formations,
d'expériences et d'intérêts de ses membres donne à ses opinions la crédibilité ,l'objectivité et l'impartialité
qui peuvent manquer aux décisions administratives .

- - Le conseil, assume alors une mission consultative générale dans le domaine de la régulation
administrative de la concurrence .il exerce également une fonction consultative particulière dans le cadre de
la surveillance des opérations de concentration, des pratiques anticoncurrentielles et des manipulations des
prix, susceptibles d'altérer le champ de la concurrence. Nous pensons que dans le premier cadre, le conseil
intervient comme un organe de politique générale de l'Etat en matière de concurrence alors qu'il joue dans le
seconde cadre le rôle du censeur préventif ou préjudiciel. Ceci explique le caractère facultatifs de sa
consultation dans le premier domaine et obligatoire dans le second.

Le rôle consultatif du conseil :

Si on revient à l'article 15 et 16 de la loi 06-99 on constate que dans le rôle consultatif du conseil de la
concurrence, il y a la consultation facultative (§1) et la consultation obligatoire (§2).

- Consultation facultative :

Sont habilitées en vertu de l'article 15 de loi 06-99 à consulter le conseil de la concurrence, à titre facultatif,
quatre catégories d'autorités et d'instituions :

- - les commissions permanentes du parlement, pour les propositions de lois relatives à la concurrence.

- -le gouvernement33(*) pour toute question concernant la concurrence.

- -les juridictions compétentes sur les pratiques anticoncurrentielles relevées dans les affaires dont elles sont
saisies.

- -sur toute question de principe concernant la concurrence les conseils de régions, les communautés
urbaines, les chambres de commerce, d'industrie et de services, les chambres d'agriculture, les chambres
d'artisanat, les chambres de pêche maritimes, les organisations syndicales et professionnelles ou les
associations de consommateurs reconnues d'utilité publique.

- Consultation obligatoire.

L'article 16 de la loi prévoit que le conseil de la concurrence doit être obligatoirement consulté sur tout
projet de loi ou de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur
ayant pour effet :

- -de soumettre l'exercice d'une profession ou l'accès à un marché à des restrictions quantitatives (par
exemple taxis, les officines pharmaceutiques34(*)).

- -d'établir des monopoles ou d'autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire national ou dans une partie
de celle-ci (par exemple création d'un périmètre de protection autour d'un marché d'intérêt national).

- -d'imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente (fixation des prix des
produits de première nécessité).

- -d'octroyer des aides de l'état ou des collectivités locales. C'est la mise en place des aides financières pour
faire face à des besoins urgents dans certaines zones ou pour soutenir des entreprises par crainte de
déséquilibre grave du marché.

- On remarque que la liste de l'article 16 est limitative.la loi n'emploi pas une formule générale qui aurait
contraint le gouvernement à consulter le conseil sur tout projet de texte réglementaire de nature à faire
obstacle au jeu de la concurrence.

Certains spécialistes marocaines estiment que cette institution n'est pas adaptée à la réalité économique
locale. La taille du marché domestique et le poids du Maroc dans le commerce mondial ne justifient pas,
selon eux, la création d'un conseil de la concurrence. Compte tenu de la fragilité du tissu économique local,
la survie des entreprises passe par l'accélération des regroupements et fusions. Or, quelles sont, dans ce cas,
les limites des pratiques anticoncurrentielles telles que l'entente ou la concentration économique, si l'on sait
que ces regroupements et ces ententes constituent un moyen efficace pour résister à la concurrence
étrangère?

Pour l'heure, la mission de cette institution reste principalement et foncièrement consultative puisqu'il ne
peut se prononcer de lui-même sur certaines affaires.

§3 : Le conseil de gouvernement.
A- Le premier ministre et ses auxiliaires.

- Pouvoirs règlementaires du Premier ministre.

En vertu de la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence et son décret d'application, le Premier
ministre est doté d'un ensemble de pouvoirs réglementaires et administratifs et des prérogatives à caractère
décisionnelles qui en font de lui l'autorité administrative principale chargée de l'application du droit de la
concurrence.

Le 1er ministre est titulaire constitutionnel du pouvoir réglementaire, il exerce par le biais de l'exécution des
orientations du conseil des ministres, et la coordination de l'action administrative en matière économique.

L'exercice des activités économiques et de la concurrence donne souvent l'occasion à ce type de mesures
générales du premier ministre, il organise par décret les modalités d'application de la loi sur la liberté des
prix et de la concurrence.

- Pouvoirs décisionnels du Premier ministre.

Le premier ministre nomme le président et les membres du conseil de la concurrence ainsi que les
rapporteurs. Le règlement intérieur et le rapport d'activité du Conseil de la concurrence sont soumis au
Premier ministre.

Tous les avis rendus par le conseil de la concurrence sont immédiatement transmis par le président du
conseil de la concurrence au Premier ministre qui décide de la suite à leur donner. En matière d'ententes, il
est habilité à reconnaitre par décision que certains accords notamment entre PME ou agriculteurs ne sont pas
considérés comme des pratiques anticoncurrentielles. De même il peut désigner les fonctionnaires
spécialement habilités à procéder aux enquêtes de la concurrence, le Premier ministre peut aussi
entreprendre toute investigation et saisir le conseil de la concurrence de tous faits pouvant une entente et
procéder à toutes enquêtes qu'il e de juge utile en matière de concurrence.

Le premier ministre soumet obligatoirement au conseil de la concurrence pour avis, tout projet de texte
législatif ou réglementaire ayant pour effet de restreindre le jeu de la concurrence ou l'accès au marché.

Le premier ministre est habilité par la loi 06-99 à ordonner des mesures conservatoires ou à saisir le
procureur du Roi aux fins de poursuites judiciaires, en cas de non respect des dispositions de ladite loi.

Le premier ministre peut ordonner la publication des décisions prises en matière de lutte contre les ententes
dans des journaux d'annonces légales ou leur affichage dans les lieux qu'il indique. Les décisions du Premier
ministre sont susceptibles de recours devant la chambre administrative de la cours suprême.

B- La commission interministérielle de prix.

La commission interministérielle des prix est un organe capital dans la réglementation des prix. Elle est
chargée d'étudier les questions relatives à la réglementation des prix qui lui sont soumises pour avis.

En effet, l'avis de la commission interministérielle des prix est sollicitée pour :


· Les accords d'homologation des prix et des produits ou services

· La fixation des prix des produits, bien ou services

· La libéralisation des prix des produits, biens ou services

· La libéralisation des prix des produits, biens ou services ;

La commission interministérielle des prix se réunit sur convocation du Premier ministre ou l'autorité
gouvernementale déléguée par lui à cet effet chaque fois que les circonstances l'exigent. Cette commission
comprend :

· Le Premier ministre ou l'autorité gouvernementale déléguée par lui à cet effet ou son représentant,
président ;

· L'autorité gouvernementale chargée de l'intérieur ou son représentant ;

· L'autorité gouvernementale chargée des finances ou son représentant ;

· L'autorité gouvernementale chargée de l'agriculture ou son représentant ;

· L'autorité gouvernementale chargée de l'industrie et du commerce ou son représentant ;

· L'autorité gouvernementale chargée de l'emploi ou son représentant ;

· L'autorité gouvernementale chargée du plan ou son représentant ;

· L'autorité gouvernementale chargée de l'économie sociale, des petites et moyennes entreprises et de


l'artisanat ou son représentant ;

· Et les représentants de l'autorité gouvernementale dont relève le secteur d'activité concerné par les travaux
de la commission.

Les représentants précités sont nommément désignés par l'autorité gouvernementale dont ils relèvent pour
une période de 2 ans renouvelable. Le secrétariat de la commission est assuré par la direction des prix et de
la concurrence. Les débats de la commission font l'objet de procès-verbaux signés par le président et
transmis par lui à tous les membres.

C- La direction de la concurrence et des prix.

Le premier ministre confère par le décret n°204532 portant délégation d'attributions et de pouvoirs au
ministère délégué auprès du premier ministre chargé des affaires économiques et générales, la mission
d'élaborer, mettre en oeuvre et suivre, en coordination avec les ministères concernés, la politique de la
concurrence. A cet effet, le ministère délégué auprès de premier ministre chargé des affaires économiques et
générales dispose d'une direction de la concurrence et des prix.

Créé par le décret du 4 février 1972, la direction des prix veillait à la mise en oeuvre des dispositions de la
loi n°008-71 du 12 Octobre 1971 sur la réglementation et le contrôle des prix (abrogée par la loi 06-99 sur la
liberté des prix et de la concurrence).

Ainsi, en matière prix, elle a pour mission de réfléchir, d'étudier et de soumettre toutes suggestions et
propositions concernant :

· L'élaboration et le suivi de la politique des prix ;


· La politique de contrôle des prix ;

· La politique de stock de sécurité. Avec l'adoption de la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la
concurrence, la direction des prix assure la coordination des travaux en matière des prix dans le cadre de la
commission interministérielle des prix dont elle assure le secrétariat.

En matière concurrence, le ministère des affaires économiques et générales assure l'élaboration de la


législation en matière de concurrence et la préparation de la politique de promotion de la concurrence. A cet
effet, elle est chargé de :

· Préparer et veiller à l'application des textes à caractère législatif et règlementaire relatifs à la concurrence et
aux prix ;

· Lutter contre les ententes illicites et les abus de position dominante qui fausse le bon fonctionnement du
marché ;

· De surveiller les opérations de concentration risquant d'aboutir un déséquilibre excessif du marché ;

· D'assurer la loyauté et la transparence dans les relations commerciales entre les entreprises, et entre ces
dernières et le consommateur en supervisant, en relation aves les autres administrations concernées, les
enquêtes à caractère économique ;

· De participer à la préparation, à la négociation et à la mise en oeuvre des dispositions relatives à


concurrence prévues ;

· Dans les accords signés entre le Maroc et les partenaires étrangers ;

· De représenter le Maroc devant les instances internationales qui traitent de la concurrence.

D- Commission centrale.

La création de la commission centrale en elle-même ne constitue point une innovation introduite par la loi
seule la nature des attributions ainsi confiées à la commission semble faire l'objet de l'innovation. En effet, la
commission dispose aujourd'hui d'une compétence propre en matière de sanction laquelle compétence faisait
défaut sous l'égide du dahir de 1971, elle se contentait d'étudier les questions relatives à la réglementation et
au contrôle des prix et de proposer toute mesure à cet effet.

L'institution se fonde sur l'article 96 de la loi 06-99 et l'article 21 du décret d'application de la loi, elle est
présidée par le premier ministre ou son représentant et comporte comme membres, les autorités
gouvernementales chargées de l'intérieur, des finances, de l'agriculture, de l'industrie et du commerce, de
l'emploi, du plan, des affaires générales du gouvernement et le cas échéant de celles dont relève le secteur
d'activité concernée ou de leurs représentants.

Sa composition s'apparente à celle d'une institution administrative, alors que ses attributions et son
fonctionnement s'approchent de ceux d'une instance juridictionnelle.

E Le corps des contrôleurs des prix

Le corps des contrôleurs des prix est créé par le décret n°2-80-687 du 30 Chaoual 1405 (19 Juillet 1985). Ce
corps est placé auprès des divisions économiques et sociales des provinces et préfectures du Royaume.

La loi 06-99 relative à la liberté des prix et de la concurrence prévoit dans son article 84 que : « les
infractions aux dispositions des titres VI et VII de la présente loi et des textes prix pour leur application
concernant les produits et services visés au premier alinéa de l'article 83 ci-dessus sont constatés par les
agents du corps des contrôleurs des prix. »
Ainsi, les contrôleurs des prix opèrent à deux niveaux :

· Le contrôle des prix des produits, biens ou services ;

· Le constat des pratiques restrictives à la concurrence, tel le non respect de l'obligation d'affichage des prix,
la non délivrance de la facture, le refus de vente, la vente subordonnée, la vente discriminatoire, le prix
minimum imposé.

Section 2 : Les sanctions.


Les sanctions des ententes anticoncurrentielles sont diverses et redoutables pour les entreprises. Elles
peuvent obérer considérablement leur patrimoine et limiter dans les mêmes proportions leur liberté
contractuelle. Ces sanctions ne se justifient que dans la mesure où le dysfonctionnement du marché est issu
d'un processus volontaire.

Cependant, la finalité principale des sanctions en matière d'entente est la dissuasion. Dans cette optique, les
sanctions doivent être rapides, certaines et substantielles. Or, l'analyse en droit comparé montre clairement
que les sanctions infligées sont suffisantes. Bien que la tendance soit au durcissement des sanctions infligées
à des ententes injustifiables, les sanctions prévues par le droit positif et surtout la volonté nécessaire à leur
mise en oeuvre effective ne sont pas suffisantes pour dissuader véritablement le recours à ces
comportements.35(*)

Les amendes infligées aux entreprises sont la principale forme de sanctions réprimant les ententes dans la
plupart des pays. Les gains tirés du comportement d'entente peuvent être considérables, ce qui exige que les
amendes réprimant ce comportement soient aussi considérables. Pour que la dissuasion soit efficace, ces
amendes doivent être au moins égale au gain, que l'entreprise aura toujours intérêt à participer à l'entente,
même si elle est découverte et donne lieu à des poursuites36(*).

Le rapport rendu par le comité de la concurrence de l'OCDE en 2002 est accablant. Certains pays ont imposé
de très lourdes amendes équivalant à des certaines de millions de dollars, à des entités participant à des
ententes. La plupart d'entre eux n'ont cependant pas encore pris de mesures de ce type. Trop rares sont
encore les pays qui sanctionnent actuellement des personnes physiques pour leur participation à des
ententes. Durant une période allant de 1996 à 2000, seuls quatre pays ( les Etats-Unis, le Canada,
l'Allemagne et l'Australie) ont infligé des amendes à des personnes physiques avec des montants pouvant
dépasser 100 000 dollars US. Deux pays seulement, le Canada et les Etats-Unis arrivant de très loin en tête
en la matière avec 28 décisions prononcées en ce sens en 1999 et 18 en 2000. La durée moyenne de ces
peines était approximativement de 8 mois en 1999 et 10 moins en 2000 pour atteindre désormais une durée
moyenne d'une année et demi.

Compte tenu de la sévérité de leurs législations en la matière et de l'entrain des instances de contrôle à les
mettre en oeuvre, les quatre pays cités émergent assez nettement dans la lutte contre ce fléau.

Ainsi, les sanctions infligées en matière d'entente sont hétérogènes en raison de leur nature administrative,
civile, voire pénale selon les pays.

§1 : Les sanctions civiles.

La loi sur la liberté des prix et de la concurrence donne l'impression qu'elle privilégie les sanctions pénales
et administratives en les spécifiant par des dispositions précises et en les appliquant dans un grand nombre
de situations. En réalité, malgré cette apparence, ladite loi ne diminue en rien l'importance des sanctions
civiles qui demeurent applicable à chaque fois que leurs fondements légaux ou contractuels le permettent.
Les fondements légaux de ces sanctions se trouvent dans les dispositions générales du D.O.C. sur la
responsabilité civile et les clauses contractuelles qui déterminent les obligations et les conditions convenues
par la volonté commune des parties. Ces deux catégories de sources ne sont pas abrogés et n'ont pas besoin
d »être répétées dans la nouvelle loi qui se consacre à la délimitation du champ d'interventions des seules
sanctions pénales et administratives.

La nouvelle législation ne modifie point le régime juridique de l'effet obligatoire des contrats, de la
réparation en nature ou par équivalent des dommages et de la clause pénale le cas échéant. Dans des
situations déterminées, elle adopte une attitude plus directe et dans la mesure où elle prévoit expressément la
nullité de certaines conventions et où elle ordonne le retour à la situation antérieure des partie en leur
imposant notamment la cessations des activités préjudicielles, les restitutions ou d'autres modalités de
réparations équivalentes (article 9), la modification des projets et la résiliation des accord (article 45), la
transaction administrative (article 48).

A- Sanctions rétroactives :

a- La nullité des actes de concurrence irrégulière.

L'article 9 de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence applique la sanction de nullité édictée en
matière de droit commun par les articles 306 et s. D.O.C.

Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les
parties, elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l'avis du Conseil de la
concurrence, s'il en est intervenu un, doit être communiqué.

Notion de nullité :

Peut être comprise comme la situation dans laquelle un acte juridique est vide de sens et d'effet, il existe
matériellement mais n'a aucune valeur juridique. Absolue peut elle être, soulevée par tout intéressé même
non partie à l'acte critiqué, ou parfois d'office par le tribunal et à toute phase de procédure, la menace de
cette sanction pèsera sur l'acte pendant tout le délai de la prescription de quinze ans. Relative rend plutôt à
sanctionner des normes instituées pour la protection des intérêts des parties au contrat ou d'une catégorie
déterminée d'intéressées. Elle ne peut être invoquée que par la personne que la loi entend protéger.

b- Le rétablissement de la situation antérieure.

L'article 32 al.3 de loi 06-99 dispose que le Premier ministre peut ordonner aux parties des mesures
conservatoires susceptibles de comporter la suspension de la pratique anticoncurrentielle et l'injonction de
revenir à l'étant antérieur. La notion de rétablissement de la situation antérieure introduite par la loi nous
semble trop vague pour correspondre à une conception précise du droit positif du fait du retour à l'état
antérieur qui réagissait les relations des parties en cause avant l'avènement de l'entente.

Des deux sanctions, nous pouvons observer que le concept de nullité évoque une idée de vice entachant
l'acte concerné, alors que la connotation culturelle de l'expression « rétablissement de la situation
antérieure » ne semble pas nécessairement sanctionner la défaillance d'une condition de validité de l'acte ou
l'inobservation d'une exigence l »gale.

B- Mesures non rétroactives.

a- Notions générales.

Elles tendent à réaliser un retour à la situation antérieure mais sans modifier les faits intermédiaires ou sans
porter atteinte aux intérêts constitués entre la date de commencement des irrégularités et celle de leur
cessation.

Cette catégorie comporte de mesure de résolution et résiliation classiques des contrats, cessations des faits
intervenus à l'occasion de l'exécution d'un contrat ou en dehors de toute relation contractuelle et enfin,
l'exécution en nature des engagements pris par les parties.
b- La résiliation des engagements.

La réalisation est un procédé d'extinction volontaire des contrats. La résiliation prévue par la loi 06-99 se
fonde sur une injonction de la loi embarrassant une situation objective, matérialisée par une décision
administrative. Spécialement dédiée aux parties à une opération de concentration, quoiqu'en pratique, la
résiliation intervient même en dehors de tout acte de concentration.

Son régime juridique repose sur l'article 397 du D.O.C qui remet les parties dans la situation où elles se
trouvaient au moment de la conclusion du contrat, et l'article 398 du D.O.C qui s'empresse pour protéger les
tiers en décidant qu'elle ne peut nuire à leurs droits acquis sur les choses qui en font objet.

c- La résolution des contrats.

Rappelons que la loi sur la liberté de la concurrence ne vise pas la résolution parce que cette mesure
s'applique à un litige provoqué par une violation des intérêts prives des contractants, et qu'elle relève
normalement de la compétence de l'autorité judiciaire, alors que la loi en question prescrit des sanctions à
l'encontre des atteintes nécessairement aux intérêts des parties en cause et sans attribuer nécessairement la
compétence de les décider aux juridictions.

La résolution, trouve sa cause dans la date d'un contractant, elle peut obéir à une clause contractuelle
amiablement respectée par les parties. Elle opère alors de plein droit par le seul fait de l'inexécution de l'une
des parties contractantes.

d- La cessation des activités.

Certes, la loi sur la liberté de la concurrence n'utilise nullement cette expression. Mais en recourant à la
formule générale des mesures conservatoires dont elle donne la suspension de la pratique discutée. Il suffit
de faire état de l'article 36 de la même loi pour observer que la décision du Premier ministre peut ordonner
aux intéressés de « mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ».

A l'occasion de l'examen des sanctions civiles, les dommages intérêts peuvent être visés, cette expression
recouvre toujours le sens d'une indemnité en argent destinée à réparer par compensation le préjudice
provoqué par l'inexécution ou le retard d'exécution d'une obligation. Par ailleurs, les dommages intérêts ne
sanctionnent pas uniquement la violation d'un engagement contractuel, ils tendent à préparer un préjudice
réalisé par un simple fait, un délit ou quasi délit au sens du droit civil.

§2 : Sanctions pénales.

Le caractère pénal d'une sanction ne correspond pas à un élément spécifique de sa consistance. Celle-ci reste
une mesure susceptible de plusieurs qualifications. Elle n'acquiert la qualification pénale qu'aux termes de la
loi en application du principe de la légalité des délits et des peines qui s'impose en raison de l'atteinte grave
aux droits de libertés présentes et futures qu'elle implique pour le condamné. En second lieu, une sanction
pénale ne peut être décidée et prononcée dans une espèce, en principe, que par une juridiction statuant en
matière pénale. Mais en réalité, cette caractéristique est très relative aujourd'hui. La sanction, en tant que
mesure de nature intrinsèquement administrative peut être décidée par un tribunal et la sanction de nature
purement pénale peut l'être par une autorité administrative.

Du point de vue des effets, les sanctions pénales comportent presque toujours un caractère afflictif et
infamant aux conséquences néfastes sur la psychologie et la considération sociale du condamné et
malheureusement souvent aussi de sa famille et son entourage professionnel. La loi sur la liberté de la
concurrence prévoit directement et expressément un nombre important de sanctions pénales :
l'emprisonnement des personnes physiques, l'amende, la confiscation, la fermeture temporaire
d'établissement, l'interdiction temporaire d'exercer une profession ou une activité déterminée ou toute
activité commerciale avec l'interdiction d'être employé à quelque titre que ce soit dans l'établissement
exploité même vendu ou donné en location gérance ou à bail, et la publication des jugements, pour les
personnes physiques et les personnes morales même de droit public. La loi n'hésite pas à augmenter les
menaces en permettant l'application d'autres sanctions prévues par le code pénal.

A- Sanctions portant sur des biens.

La loi prévoit l'amende qui, malgré sont montant parfois très élevé, porte sur des sommes d'argent.
L'amende : Redoutable pour les PME et les entreprises plus ou moins culturelles. La loi sur la liberté des
prix et de la concurrence réprime par l'amende les pratiques anticoncurrentielles notamment l'entente. Il
s'agit de la privation d'un condamné du bénéfice d'une somme d'argent au profit su trésor public. Le but
répressif escompté dépend incontestablement de la solidité financière du condamné. Malheureusement à
défaut de cette solvabilité, la loi permet le recours à la contrainte par corps et par conséquent à
l'emprisonnement et à ses conséquences néfastes. Abstraction faite du caractère illogique de la contrainte par
corps, son maintien risque d'engendrer une injustice impardonnable. En effet, on risque de voir que seuls les
délinquants incapables de payer l'amende subissent l'emprisonnement. On risque aussi de rencontrer des
délinquants cyniques et aguerris qui préfèrent l'emprisonnement que la durée de contrainte par corps au
paiement d'une somme astronomique. L'article 67 stipule que toute personne physique qui, frauduleusement
ou en connaissance de cause, aura pris une part personnelle dans la conception, l'organisation, la mise en
oeuvre ou le contrôle d'une entente, est punie d'une amende de 10 00 à 50 000DH

L'article 70 dispose qu'en cas d'infraction à la disposition de l'article 6 et 7, les personnes morales peuvent
être reconnues pénalement responsables lorsque les circonstances de l'espère le justifient, notamment la
mauvaise foie des parties en cause ou la gravité de leurs infractions, et sans préjudice, des sanctions civiles
susceptibles d'être appliquées par les tribunaux compétents. La peine encourue est une amende dont le
montant est pour une entreprise de 2 à 5% du chiffre d'affaire hors taxes réalisés au Maroc au cours du
dernier exercice clos. Si le contrevenant n'est pas une entreprise, l'amende est de 200 000 à 2 000 000 DH.
En cas de récidive, dans un délai de 5 ans, le montant maximal peut être porté au double.

B- Sanctions frappant l'existence de l'entreprise.

Il s'agit de mesures diverses et nombreuses dont l'objet ou l'effet se traduit par l'élimination plus ou moins
totale de l'opérateur délinquant. Ces sanctions ne soulèvent point de difficulté quand l'entreprise relève du
secteur privé. Elles posent un véritable problème de concevabilité pour les entreprises publiques. La loi sur
la liberté des prix et de la concurrence admet l'application des sanctions pénales aux entreprises publiques
dans le cadre de leurs activités dénuées de l'exercice de la puissance publique.

a- Interdictions : C'est ainsi que l'interdiction légale, peine accessoire aux peines criminelles, prive le
condamné de l'exercice de tous ses droits patrimoniaux pendant toute la durée de l'exécution de la peine
principale, article 37 et s. du code pénal. En matière délictuelle, article 40, les tribunaux peuvent dans les cas
déterminés par la loi et pour une durée d'un à dix ans, interdire au condamné l'exercice d'un ou plusieurs
droits civiques, civils, et de familles visées à l'article 26 du CP. L'interdiction d'exercer une activité joue
aussi comme mesure de sureté, article 61 du C.P. Aux termes de l'article 87 du CP, elle prive le condamné
de l'exercice d'une profession, activité ou art. Cependant, en terme de la loi 06-99, l'article 74 peut interdire
au condamné à titre temporaire et pour une durée maximum d'un an, l'exercice de sa profession ou même
d'effectuer tout acte de commerce. Il ne peut sous les mêmes peines exercer, ni au titre d'employé dans
l'établissement qu'il exploitait, ni à un titre quelconque Il ne peut non plus être employé dans l'établissement
qui serait exploité par son conjoint. Il n'y a nul doute que le législateur veut toucher l'ensemble des
possibilités de détourner la sanction d'interdiction. Il importe toutefois de remarquer qu'en dehors de
l'hypothèse d'exercer dans l'établissement d'un ascendant ou d'un descendant, il semble très peu probable que
le condamné puisse collaborer avec un tiers.

b- Dissolution de personne morale : Il s'agit de l'anéantissement de l'être juridique structurant l'exercice


d'une activité économique. Peu importe que la société soit commerciale ou civile, la dissolution signifie la
fin de son existence en tant que personne morale. On rappelle que la liquidation judiciaire des biens des
entreprises dont la situation est irrémédiablement compromise implique déjà la dissolution des sociétés. Sur
le plan pénal, la dissolution de la personne morale constitue une peine accessoire prévue par les articles 36,
47 du C.P. La loi sur la liberté des prix et de la concurrence ne la reproduit pas. Mais nous pensons que son
attitude s'explique par l'économie de redondances et que les dispositions de l'article 82 n'empêchent par son
application. La dissolution d'une personne morale est la sanction la plus grave qui puisse frapper une société
commerciale car elle revient à sa véritable mort.

§3 : Sanctions administratives.

Les sanctions administratives sont des mesures de coercition que l'administration applique légalement aux
personnes et aux entreprises. Elles présentent indiscutablement un caractère exorbitant dans une tradition
juridique où le pouvoir de prononcer les peines légales appartient à l'autorité judiciaire. La loi sur la liberté
des prix et de la concurrence qui régit même les entreprises publiques qu'elles soit sous forme
d'établissement public ou d'entreprise nationale ou encore de collectivités locales. Sont prises
essentiellement par le premier ministre sur recommandation de conseil de la concurrence.

Elles peuvent se traduire par :

A- Des mesures conservatoires comportant la suspension de la pratique dénoncée ainsi qu'une injonction aux
parties de revenir à l'état antérieur (article 32)

B- Des injonctions aux auteurs des pratiques anticoncurrentielles de mettre fin à ces pratiques dans un délai
déterminé ou imposer des conditions particulières.

Sur le plan juridique, les sanctions administratives s'avèrent assez comparables aux sanctions pénales. En
effet, elles obéissent également aux principes de légalité au sens large, de l'interprétation stricte de leur
contenu, de la non rétroactivité de leur application, et dans beaucoup de cas, au contrôle judiciaire à
posteriori.

Les sanctions administratives prévues dans notre loi sur la liberté de la concurrence illustrent bien le choix
du droit positif conciliant prévention et répression. Les articles 91 s. décident de l'avertissement et l'amende,
l'affichage et l'insertion dans les journaux des arrêtés ou extraits d'arrêtés prononçant la confiscation, ou
l'amende.

Le premier ministre peut également, d'office ou sur recommandation du conseil de la concurrence, ordonner
des mesures de publicité des décisions prises aux fais des contrevenants (article 41) constituant elle-même
une sanction. Une sanction infligée dans la discrétion risque d'avoir un effet limité. La loi sur la liberté de la
concurrence ne fait que confirmer cette tendance en prévoyant la publication des décisions judiciaires de
condamnation, article 79, et des sanctions administratives patrimoniales(amendes) article 92.

Par l'insertion dans les journaux et l'affichage, la loi essaie de communiquer un message précis à une masse
indéterminée de destinataires. La publicité vise à avertir les partenaires et les clients de l'entreprise à la fois
pour les dissuader de commettre la même infraction, et surtout pour les appeler à un comportement prudent
avec l'entreprise condamnée.

§ 4 : La preuve.

Par production d'écrits ou de témoignages, la preuve directe des volontés collusives, est certainement la plus
satisfaisante. Les entreprises, peu sensibilisées au droit de la concurrence et rarement poursuivies,
n'hésitaient pas à rendre compte par écrit du détail de leurs arrangements. Une saisie des documents suffisait
à établir l'illicite.

Ceci constitue désormais l'exception.

Les opérateurs se savent chaperonnés. Ils s'évitent les accords formels : conscients d'enfreindre la loi et
fulminés d'amendes importantes, ils se gardent de conférer à leur concertation un caractère ostentatoire. Les
concertations occultes peuvent parfois être attestées grâce au rapprochement de documents insuffisamment
probants en eux-mêmes, ou au rapprochement de documents et d'un résultat objectivement constaté, ou
encore de déclarations et de documents.

La preuve de la volonté collusive s'enchevêtre souvent avec la preuve de la concertation. Il est aujourd'hui
bien admis que le parallélisme comportemental constitue un indice de la volonté collusive.

Les autorités de la concurrence sont parfois averties par une similitude troublante dans les attitudes
d'entreprises situées sur un même marché. Cette similitude leur fait suspecter une collusion. C'est donc un
constat purement matériel - l'état du marché à un moment x - et non un indice révélant directement une
concertation, qui déclenche l'action répressive. Les autorités régulatrices adoptent un raisonnement à rebours
qui, «partant de l'observation de la réalité économique, induit de la constatation d'un effet anticoncurrentiel
la réalisation des conditions du contrôle »

En l'absence de preuves directes de la concertation, les autorités françaises et communautaires induisent


l'existence d'une entente d'une situation anormale du marché.

L'anormalité provient de l'absence de justification au parallélisme comportemental. En pratique, il est


fréquent de trouver une explication rationnelle à ce parallélisme. Il est donc fondamental de la rechercher :
on ne peut condamner des entreprises pour avoir réagi de façon similaire mais spontanée à un même
contexte.

Monsieur WATHELET résume bien la situation :

«Si le comportement parallèle est imposé par la structure du marché, il ne pourra en aucun cas servir
d'indice d'une concertation. Si, par contre, le parallélisme ne peut en aucune manière s'expliquer en
fonction de la structure du marché, la concertation pourra être présumée. Entre ces deux extrêmes, on
trouve une infinité de situations pour lesquelles la probabilité d'un comportement parallèle non concerté en
fonction de la structure du marché est extrêmement variable. L'indice probatoire qu'il constitue sera alors
d'autant plus «sérieux» qu'il sera improbable au regard de la structure du marché.37(*)

Les juges et autorités de la concurrence vont donc, au vu d'une structure particulière du marché, déterminer
la probabilité d'un comportement spontané. D'une façon générale, plus le marché est concurrentiel, plus la
probabilité d'une concertation est forte.

L'idée de probabilité, même si elle n'en constitue pas le seul fondement, est en droit privé un élément
cardinal de la présomption. Sa force variable lui confère une capacité d'adaptation précieuse en matière de
preuve. On dit qu'elle «se situe à mi-chemin entre la possibilité et la certitude ».

Il existe deux explications "structurelles" au parallélisme comportemental : l'existence d'un "Price leader" et
l'existence d'un oligopole.

La première justification est souvent invoquée par les entreprises mais rarement retenue. La doctrine semble
également lui refuser ses faveurs. La situation de "Price leader" "se caractérise par l'existence sur le marché
d'une entreprise dominante qui en raison de sa puissance peut contraindre ses concurrents à aligner leurs
prix sur les siens

Le marché objet de toutes les sollicitudes et de tous les commentaires est en réalité le marché
oligopolistique. Nous l'avons déjà défini. Il est traditionnel de dire que dans un tel marché, le comportement
parallèle trouve sa cause, non dans une concertation entre entreprises, mais dans les mécanismes de ce
marché. On dit que l'oligopole est un «facteur d'immunité des comportements anticoncurrentiels «. C'est
l'interdépendance existant entre les entreprises qui l'explique.

Des indices additionnels positifs, directs ou indirects, peuvent être requis une fois le parallélisme constaté.
En droit américain, de tels indices sont appelés «plus factors». Selon Monsieur VOGEL, les "plus factors »
s'additionnent aux comportements parallèles.
Ils ont tous pour objet de révéler un accord de volontés entre les entreprises participantes. Le droit américain
ne connaît pas de système de preuves négatives. Il ne faut cependant pas surestimer son caractère protecteur
: le juge se contente souvent de preuves complémentaires bien dérisoires. A l'inverse, on ne peut pas cacher
la réticence très nette de certaines autorités françaises et communautaires à se contenter de preuves
négatives.

En principe, il appartient aux autorités de la concurrence d'apporter la preuve des volontés collusives.

La difficulté liée à la preuve de la volonté collusive incite les autorités de la concurrence à se satisfaire
d'indices parfois insuffisants. Il est difficilement tolérable qu'un droit aussi sévèrement répressif que le droit
de la concurrence puisse condamner des entreprises sans qu'il soit établi avec certitude que leur attitude est,
non pas la résultante des conditions du marché, mais volontaire. Il n'est pas davantage admissible que des
comportements volontaires, mais unilatéraux, d'opérateurs situés sur un marché peu concurrentiel, soient
sanctionnés.

L'on peut tout d'abord parer aux inconvénients qui s'attachent aux présomptions en exigeant

que soient rapportés des indices positifs de concertation. On peut ensuite éviter certaines incohérences et
iniquités en incitant les autorités de contrôle à rechercher les parties intéressées par la concertation. Le
constat que l'objet de l'entente est directement contraire aux intérêts d'un opérateur doit aboutir à sa mise
hors de cause. Cette solution nous paraît devoir être retenue même si elle fait obstacle à l'incrimination
d'entente. L'on doit enfin exiger que soit démontré un engagement de la part des entreprises concertantes.
Contrairement à l'analyse généralement développée, la qualification d'entente doit être réservée aux
hypothèses où les parties se sont données des assurances, formelles ou non, quant à leur comportement à
venir. En l'absence de toute contrainte, quelle soit juridique ou extra-juridique, l'infraction doit être
considérée comme non constituée.

§5 : L'exemption.

L'exemption est un mécanisme immunitaire. Elle institue une dérogation à la règle prohibitive. Elle semble
en effet restituer aux parties une liberté que contrariait la prohibition. Ce serait mal la concevoir. Les
autorités de la concurrence subordonnent le bénéfice de l'exemption à différentes conditions. Dans une
certaine mesure, l'exemption apparaît comme une injonction non coercitive. L'entente est exemptée (Union
européenne) ou justifiée (Maroc et France). Par facilité de langage, nous utiliserons le terme d'exemption
quel que soit l'ordre juridique concerné.

Les droits marocain, français, et communautaire prévoient une double justification des ententes
anticoncurrentielles: justification par l'existence d'un texte législatif et réglementaire, justification par le
progrès économique.

A - justification par la loi.

Elle est prévue au premier article alinéa 1 de l'article 8 de la loi 06-99, aux termes duquel : « ne sont pas
soumises aux dispositions des articles 6 les pratiques : qui résultent de l'application d'un texte législatif ou
d'un texte réglementaire.

Idem pour l'article 10 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 qui stipule que « Ne sont pas soumises aux
dispositions des articles 6 et 8, les pratiques qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte
réglementaire pris pour son application.

La justification est conçue en terme stricts. Elle ne peut résulter que d'une loi ou d'un décret ou d'un arrêté
ministériel. Une entente ne peut trouver sa justification dans des circulaires administratives puisqu'elles n'ont
pas de valeur réglementaire. De même une pratique anticoncurrentielle approuvée par une administration de
tutelle, voire facilitée par elle, ne saurait échapper à la prohibition de principe de l'article 6. Il n'y a rien
d'étonnant à cela, c'est la règle qui gouverne les limitations à la liberté d'entreprendre, dont la liberté de
concurrence est une conséquence.

Les auteurs d'une entente ne sauraient en conséquence se justifier en prétendant que leur comportement
constitue un moyen de légitime défense aux pratiques illicites mises en oeuvre à leur égard. Si ces
entreprises s'estiment victimes de comportement illicites des concurrents, il leur appartient de saisir les
juridictions compétentes pour les faire cesser et de prendre des mesures de rétorsion en mettant elle-même
en oeuvre d'autres pratiques illicites

B- justification par le progrès économique.

Aux termes de l'article 8, al2, les ententes ne sont pas prohibées : lorsque : « ... les auteures peuvent justifier
quelles ont pour effet de contribuer au progrès économique et que ses contributions sont suffisantes pour
compenser les restrictions de la concurrence et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du
profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une
partie substantielle des produits et services en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la
concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès ».

Tout comme l'article 10, al 2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986. « Ne sont pas soumises aux
dispositions des articles 7 et 8 les pratiques dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer
un progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans
donner aux entreprises intéressés la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des
produits en cause. Ces pratiques... ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure
où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès. »

La lecture de ce texte montre que quatre conditions doivent être réunies pour que joue l'exemption par le
progrès économique.

La première est l'assurance d'un progrès économique. Cette notion de progrès économique est une notion
difficile à préciser sont l'évaluation ne peut résulter qu'un bilan économique des pratiques anticoncurrentielle
relevées en mettant en comparaison leur avantage et leur inconvénients.

Avant l'ordonnance du 1er décembre 1986, L'ancienne commission technique des ententes, dans les années
cinquante, avant intenté la méthode dite du bilan économique. Pour savoir si une entente était bénéfique ou
nuisible - l'on parlait encore à cette époque des bonnes et mauvaises ententes- A l'actif, la contribution au
progrès économique, AU passif la restriction de la concurrence et les obstacles au développement du secteur
économique intéressé qui en résultaient. Si le bilan était globalement positif, l'entente échappait à
l'interdiction. En France non plus, la méthode du bilan n'est plus retenue. Elle laisse penser qu'il existerait
deux voies pour parvenir au progrès économique : la voie de la concurrence, d'une part, et la voie de
l'organisation des facteurs économiques par des accords professionnels, d'autre part . Elle n'exige pas que
l'entente soit le seul moyen de parvenir au progrès. Elle se contente de mettre en balance la somme des
avantages et inconvénients constatés.

Deuxième condition, une partie équitable du profit résultant du progrès économique doit être réservé aux
utilisateurs. Ainsi le progrès ne doit pas uniquement profiter aux entreprises membres de l'entente, ni même
aux autres entreprises de la même branche. Le profit dit se répercuter en aval. Par exemple si le progrès
économique se traduit par une hausse des prix, le bénéfice de l'article 8 al.2 ne peut âtre accordé. En
revanche si le progrès économique se traduit par un meilleur accès aux consommateurs à un produit ou à un
service, l'entente relevée ne tombe pas sous le coup de la prohibition.

Troisième condition, l'entente ne doit pas donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la
concurrence. L'on peut parler de la nécessité de conserver une dose minimale de concurrence sur le marché.
En effet si le progrès économique peut justifier une certaine restriction de la concurrence, il ne peut fonder
l'élimination totale de celle-ci.
La quatrième condition consiste dans le respect du principe de proportionnalité. La restriction de
concurrence ne doit pas aller au-delà de ce que peut tolérer l'objectif du progrès économique. Aussi la
dérogation de l'article 8 al2 doit-elle puiser sa justification dans le progrès économique qui est la
conséquence directe et nécessaire de la restriction de la concurrence. Le progrès ne doit pas pouvoir être
atteint par d'autres moyens.

La contribution au progrès économique peut être vérifiée et affirmée par les pouvoir publics pour certaines
catégories d'accords. Le premier ministre, après avis du conseil de la concurrence, peut justifier certains
accords qui, en rinciez tomberaient sous le coup de l'interdiction des ententes, dés lors que ces accords « ...
ont pour objet d'améliorer la gestion des petites ou moyennes entreprises ou la commercialisation par
agriculteurs de leurs produits.. » (Article8. AL3).

C- La justification par la règle de raison

Inappliquée au Maroc ni même le droit français interne ou communautaire ne recourent à une règle de
raison, puisque dans les deux systèmes, l'on connait déjà une exception fondée sur le progrès économique,
qui laisse une assez grande latitude de décisions aux autorités de la concurrence. Ces autorités font place à
une méthode qui rappelle celle de la règle de raison. Ce qui caractérise ma règle de raison, c'est qu'elle fait
intervenir la justification au moment de la qualification retenue comme le cas l'exemption.

Conclusion
Le droit des ententes est un droit qui se construit : il est de formation récente. Cette jeunesse pourrait faire de
lui un droit timide et balbutiant ; il est au contraire conquérant et sûr de lui. Sa principale conquête est le
contrat, cible désignée par sa soumission aux exigences de l'ordre public.

Les autorités de la concurrence ont pour seule mission de réguler le marché. Elles n'interviennent que
lorsque le jeu normal de la concurrence est perturbé ou qu'il est susceptible de l'être. Cela a pour
conséquence qu'un contrat valable au regard de la théorie générale des contrats peut être considéré illicite
par les autorités régulatrices. Il existe peu de remèdes à cela. II faut accepter la spécificité du droit de la
concurrence, tout en veillant à ce que le souci d'efficacité ne conduise à des résultats trop contestables.

Le droit des ententes manifeste sa filiation au contrat. L'entente anticoncurrentielle ne se caractérise par
seulement par l'atteinte au jeu normal de la concurrence qu'elle organise ou qu'elle provoque : elle se
caractérise également par son processus de création. Comme le contrat, l'entente est issue d'un concours de
volontés entre entreprises. La notion se dédouble : les parties doivent avoir la volonté de s'entendre et la
volonté de chacune doit croiser la volonté des autres, se lier à elles par une volonté commune.

Sur le plan probatoire tout d'abord, il faut encourager le recours à des indices positifs de la concertation. Les
autorités de la concurrence ne doivent pas se contenter d'énoncer qu'une concertation est la seule explication
possible à la perturbation du marché. Cette pratique autorise tous les excès, elle est condamnable.

Sur un plan substantiel ensuite, il faut inciter les autorités régulatrices à rechercher si s parties qu'elles
incriminent ont un intérêt quelconque à l'entente.

L'emprunt par le droit des pratiques anticoncurrentielles d'une sanction contractuelle soulève des problèmes
parfois insolubles. La compétence reconnue au juge, pourtant rompu à son usage, ne résout rien.

La règle d'opportunité est parfois favorable aux entreprises : une entente, bien qu'anticoncurrentielle, peut
être jugée opportune parce que ses inconvénients sont compensés par ses avantages en terme de concurrence
ou de progrès économique. Elle est alors préservée par le jeu d'une règle de raison ou d'une exemption.

Ces deux propositions ne font que tirer les conséquences des conditions préalables à la prohibition. Elles
permettent d'expurger le vice des contrats soumis au contrôle. Elles apparaissent comme des substituts à la
nullité pour les autorités de la concurrence : l'annulation relève de la seule compétence des juges et, dans une
moindre mesure, des arbitres.

Les relations entre le droit des ententes et le contrat sont donc complexes. Entente et contrat peuvent en
certains points vivre en symbiose. Le droit des ententes anticoncurrentielles permet quelquefois de régler des
conflits que le droit classique s'était montré impuissant à résoudre.

Le contrat constitue, pour sa part, une référence de choix pour les autorités de la concurrence lorsqu'il s'agit
d'apprécier l'existence d'un concours de volontés. L'enrichissement est donc mutuel.