CHAPITRE 3

Le domaine d’application et les spécificités du droit commercial

I. Les critères d’applicabilité du droit commercial

La difficulté de la détermination du domaine du droit commercial est qu’il utilise simultanément

deux critères : s’applique le droit commercial à ceux qui effectuent des actes de commerce selon
l’art. L110-1 du Code de commerce, à titre de profession habituelle selon l’art. L121-1 du Code
de commerce.

A) La réalisation d’acte de commerce

« La loi répute actes de commerce » (art. L110-1) : la loi présume acte de commerce.

• Les actes de commerce par détermination de la loi

Par nature
✓ Ces actes impliquent :

- la présomption simple de commercialité, c’est-à-dire que tous les actes

accomplis par un commerçant pour les besoins de son commerce son
considérés comme des actes de commerce

- la nécessité de l’exercice de l’acte dans le but spéculatif et de manière

répétée.

✓ On retrouve parmi ces actes :

- l’achat pour revendre (biens meubles et immeubles, contrat de fournitures,

salles de vente, magasins généraux)

- l’industrie (achat d’un bien pour le revendre après transformation, les

entreprises de manufacture, l’artisanat)

À noter : Un artisan seul n’est pas commerçant, mais s’il emploi des
salariés il le devient.
- les services (location de biens meubles, opérations de banque,
d’assurance, entreprise de transports, établissement de spectacles publics,
le courtage, les commissions)

À noter : la location de biens immeubles n’en fait pas pas partie.

✓ D’autres se rapprochent d’un acte de commerce mais n’en sont pas tels que les
actes créatifs, les activités agricoles et les activités qui consistent à acheter
des terrains nus pour y construire des immeubles

Par accessoire

✓ Un acte civil par nature, qui devient un acte de commerce parce qu’il est accompli
par un commerçant dans le cadre de son activité principale commerciale.

✓ Cette théorie s’applique également a contrario, c’est-à-dire qu’un acte de

commerce par nature réalisé par une personne cible devient un acte civil par
accessoire.

✓ En effet, « l’accessoire suit le principal » (alinéa 9 art. L110-1) :

- une activité civile secondaire accessoire d’une activité principale

commerciale devient commerciale

- une activité commerciale secondaire accessoire d’une activité principale

civile devient civile

✓ Condition relative à l’auteur de l’acte : l’auteur à l’égard duquel la commercialité

est envisagée doit être un commerçant.

✓ Condition relative à l’acte lui-même : l’acte civil soit être conclu pour les besoins
du commerce, l’acte devient commercial en raison de sa destination.

 Par la forme
✓ Présomption irréfragable de commercialité : ces actes sont présumés
commerciaux, c’est-à-dire que quelque soit leur auteur, les circonstances dans
lesquelles ils créés, ils entrainent toujours l’application du régime commercial.

✓ Lettre de change : une lettre de change entraine systématiquement l’application

du régime commercial (alinéa 10 art. L110).

✓ Les sociétés commerciales par la forme : l’art. L210-1 énumère une série de
sociétés qui, par leur forme, entraine nécessairement l’application du régime
commercial :

- les sociétés en nom collectif

- les sociétés en commandite simple

- les sociétés à responsabilité limitée

- les sociétés par actions
• Les actes de commerce par détermination de la jurisprudence

La cession d’entreprise commerciale

✓ Com. 15 octobre 1968 : achat d’un fonds de commerce

Le cautionnement

✓ Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage à payer au

créancier la dette du débiteur en cas de défaillance de ce dernier.

✓ Com. 10 février 1971 : la jurisprudence a considéré que le cautionnement, dès

lors qu’il est intéressé doit être qualifié de commercial, c’est-à-dire qu’il est
soumis au régime commercial. Ici, on soumet au régime commercial le fait qu’un
dirigeant d’une société se porte garant des dettes de la société. Le dirigeant a
donc un intérêt personnel.

✓ De même, on considère que le cantonnement d’une société par les salariés a un

intérêt dans mesure où il implique la garantie de garder son travail.

✓ Il n’y a pas de rémunération directe, mais malgré tout un intérêt indirect de

caution donc le cautionnement est soumis au régime commercial.

• La recherche d’un critère de synthèse

Le critère de spéculation

✓ Il fut proposé par Lyon-Can et Renault puis repris dans sa thèse par Mme
Merville.

✓ La notion de spéculation est très connotée et implique un profit immoral ou

illégitime, il s’agit de miser sur l’écoulement du temps et de rechercher un
bénéfice.

✓ Il en est ainsi des actes de fabrication et de transformation des produits

manufacturés ou de l’achat, la vente ou la location des biens.

✓ Le critère de spéculation a l’avantage du réalisme, en effet, le commerçant n’agit

pas dans un but désintéressé.

✓ Il n’est néanmoins pas à l’abri de critiques, lui est reproché son inexactitude :
certains actes procurent des bénéfices mais échappent au régime du droit
commercial (activités agricoles et professions libérales). De plus, le critère de
l’intention de spéculation est difficile à appliquer et à prouver.

✓ Certains actes de commerce ne sont pas du tout spéculatifs tels que la lettre de
change, en effet, il s’agit d’éteindre une obligation donc il n’y a aucune intention
spéculative.

Le critère de l’entreprise

✓ Il fut proposé par Escarra.

✓ Serait commerciale, l’activité organisée, structurée est presque intellectualisée

que l’on peut qualifier d’entreprise.

 Le critère de l’entremise

✓ La circulation a été proposée comme critère de la commercialité par Thaller pour

lequel un acte juridique serait un acte de commerce dès lors qu’il s’interpose dans
la circulation des richesses entre producteur et consommateur.

✓ Ainsi, tout ceux qui s’entremettent dans la circulation des produits font des actes
de commerce mais ceux qui se trouvent aux deux bouts de la chaînes ne font pas
actes de commerce.

B) La profession habituelle

Cour de cassation, 20 février 1996

Cet arrêt montre qu’il faut bien vérifier les deux conditions pour appliquer le droit commercial, il
ne suffit pas de constater l’existence d’un acte de commerce, il faut montrer que c’est à titre
d’une profession habituelle.

• En faire sa profession habituelle :

✓ Une personne physique aura la qualité de commerçant si elle réalise des actes de
commerce de façon habituelle, c’est-à-dire s’il s’agit d’une occupation sérieuse,
continue, de nature à produire des bénéfices et à permettre de subvenir aux besoins de
l’existence (CA Paris, 30 avril 1906).

• Agir en son nom et pour son compte :

✓ Le commerçant doit être indépendant, agir à ses risques et périls (Cass. Com. 15
octobre 1991).

✓ Il n’est dont pas possible d’attribuer la qualité de commerçant :

Au salarié du commerçant puisqu’il agit au nom et pour le compte de son

employeur

À noter : c’est l’employeur qui a la qualité de commerçant

Aux mandataires sociaux (le président, le directeur général ou le gérant d’une
société) qui agissent au nom et pour le compte de la société

À noter : c’est la société qui a la qualité de commerçant

À l’agent commercial, simple mandataire qui n’a pas de clientèle propre (Cass.
Com. 26 février 2008)

À noter : c’est le mandant qui a la qualité de commerçant

II. Les spécificités du régime commercial

A) L’accession aux professions commerciales

L’accès au professions libérales est réglementé, malgré ce que le décret d’Allarde tend à faire
croire. Certaines règles restreignent l’accès aux activités commerciales pour des métiers
particuliers, en effet, certaines professions ne peuvent être exercées que sous certaines
conditions de diplôme notamment.

• Les personnes dont la capacité commerciale est restreinte

Les mineurs (personnes de -18 ans en France)

✓ En principe, ils ne peuvent pas être commerçants, à l’exception du cas des

mineurs émancipés.

✓ Les mineurs émancipés font l’objet d’une décision judiciaire d’émancipation (art.
L121-1).

✓ Il y a néanmoins en pratique un faible nombre de mineurs émancipés qui exercent

puisque la demande ne peut être demandée avant 16 ans, de plus, les tiers ne
sont pas désireux de contracter avec un commerçant mineur.

 Les majeurs protégés (loi du 5 mars 2007)

✓ Des personnes de +18 ans qui pour des raisons mentionnées à l’art. 425 du Code
civil doivent faire l’objet d’une protection particulière, ce sont des personnes qui
soit pour des altérations des capacités physiques et/ou mentales vont bénéficier
d’une mesure de protection judiciaire décidée par le juge.

Les personnes morales

✓ Certaines sociétés ont un objet civil dont elles ne peuvent être commerçante de
droit, de même pour une association.

Les étrangers ont une capacités commerciale qui a évoluée

✓ Depuis la loi du 20 novembre 2007, les étrangers munis d’une carte de séjour
peuvent exercer une activité commerciale sur le territoire métropolitain.

✓ Avant 2007 les seuls à pouvoir pratiquer étaient :

- les français

- les ressortissants de l’UE

- les ressortissants des anciennes colonies françaises
- les ressortissants étrangers sous conditions de réciprocité
• Les personnes qui ne peuvent pas être commerçants

Les déchéances professionnelles

✓ Elles impliquent une sanction interdisant d’exercer une activité commerciale

prononcée par les tribunaux à l’encontre de personnes ayant fait la preuve de leur
indignité sociale ou de leur malhonnêteté dans le monde des affaires (délinquants
de droit commun ou commerçants et dirigeants d’entreprise condamnés en faillite
personnelle).

Les incompatibilités professionnelles

✓ Elles impliquent l’interdiction par la loi du cumul de certaines professions avec

une activité commerciale afin de préserver l’indépendance de certaines
professions, la dignité de leur fonction et d’empêcher l’utilisation des informations
à des fins commerciales (fonctionnaires civils et militaires, officiers ministériels tels
que les notaires ou les huissiers, professions libérales telles que les médecins, les
avocats ou les expert-comptables).

B) L’immatriculation

L’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) fait présumer la qualité de

commerçant (alinéa 1 art. L123-7).

À noter : un tiers pourra renverser cette présomption en prouvant que l’intéressé n’a pas ou plus la
qualité de commerçant, ou qu’il n’a pas en agi en qualité de commerçant.

C) Le régime de preuve

Le régime probatoire est une autre particularité des actes commerciaux, en effet, ce régime
déroge au droit commun parce que dans l’art. L110-3 du Code de commerce, il est stipulé que
« à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous les les moyens
à moins qu’il ne soit disposer autrement dans la loi ».

En matière commerciale, la preuve est libre alors qu’elle est légale en matière civile.

• Entre commerçants
✓ Le régime probatoire est libre.

✓ La tenue d’une comptabilité constitue une obligation pour le commerçant.

 Le reflet de la loyauté, de la fidélité et de la durabilité de leur activité.

La tenue d’une comptabilité n’est pas dénuée d’intérêts concrets :

- la volonté de retracer les opérations et les mouvements

- la nécessité d’évaluer, à intervalles réguliers, le patrimoine du commerçant

(quantification des actifs du commerçant, contrôle physique de ses actifs
par un inventaire)

La comptabilité peut faire objet de preuve, dérogatoire au droit commun car il

peut être utilisé une preuve qui émane de soi contre la partie adverse.

Cass, 17 mars 1981 : Lahoucine vs Institut musulman de Paris

- utilisation des livres comptables comme moyen de preuve : l’association

n’était pas commerçante de droit mais de fait, en effet, elle avait un but
lucratif celui de l’achat et de la vente de viande

• En cas d’actes mixtes

Les actes mixtes mettent en relation des commerçants et des non-commerçants d’où la question
quant au régime applicable. Cet acte présente un caractère commercial pour l’une des parties
et un caractère civil pour l’autre partie. En principe, le régime juridique des actes mixtes se
caractérise par une application distributive des règles de droit civil et commercial. Néanmoins, les
règles de droit civil et commercial peuvent parfois s’appliquer de manière exclusive à certains
aspects des actes mixtes.

✓ Peuvent s’appliquer :

Le régime dualiste, c’est-à-dire appliquer à chacun le corps de règle qui lui

correspond.

À noter : régime souhaitable mais impossible dans le cadre de certaines

affaires.
Le régime unitaire qui implique le choix d’une seule compétence qui sera celle
du défendeur.

✓ Pour ce qui est de la preuve, le régime est dualiste. Ne sont ainsi pas appliquer les
mêmes règles aux deux parties.

Le régime dualiste favorise le non-commerçant qui a plusieurs options, en effet

apporter une preuve libre ou légale.

Le commerçant est soumis à un choix défini celui de la preuve légale.

En effet, s’applique les règles civiles au commerçant alors que la personne civile
a le choix entre les règles civiles ou commerciales.

D) Une juridiction spécifique en principe : le Tribunal de commerce

En 1563, les tribunaux de commerce sont créés sur proposition de Michel de l’Hospital,
chancelier de Charles IX. Leur compétence est prévue par l’art. 721-1 du Code commerce.

Les tribunaux de commerce sont composés de juges non-professionnels élus par leur paires,
c’est-à-dire par les commerçants. Se pose ainsi plusieurs problèmes et ce système fait l’objet de
plusieurs critiques en raison des conflits d’intérêts.

• Il existe néanmoins des garanties procédurales qui permettent que la justice soit
correctement rendue

Impartialité des juges

✓ Les juges des tribunaux de commerce prêtent serment (art. 722-7).

✓ La loi du 18 novembre 2016 supprime le serment «  religieusement  » qui était

dans la formule mais cela ne change pas le sens de l’engagement, de plus, elle
renforce la formation des juges.

✓ Si le juge est coupable d’un manque d’impartialité (art. 722-18), il peut être
récusé.

✓ Il existe des procédures disciplinaires.

✓ Le litige peut être renvoyé devant une autre juridiction en cas de doute vis-à-vis
du jugement.

 ✓ La décision peut faire l’objet d’un appel, ce qui implique un nouveau jugement
donc une probabilité moins élevée que l’erreur soit commise à deux reprises
consécutives.

Garantie réaffirmée ou renforcée

✓ Le président du tribunal de commerce a un pouvoir administratif de répartition des

affaires, il doit ainsi faire en sorte que l’affaire ne soit pas posée devant une
juridiction qui pourrait avoir des conflits d’intérêts.

E) L’exception au principe : l’arbitrage

La compétence des tribunaux de commerce est une compétence de principe, il est néanmoins
permis aux parties de recourir à l’arbitrage.

• Définition
L’arbitrage correspond à un mode de règlement des conflits par recours à une ou plusieurs
personnes privées, personnes physiques ou organismes appelés en arbitre.

Contrairement aux mode de règlement à l’amiable, les parties s’engagent à respecter la sentence
arbitrale, elle doit être exécutée, les parties ne peuvent s’y soustraire.

• Domaine

L’arbitrage ne peut être admis que pour les matières où les parties disposent de leurs droits.

Sont ainsi exclues l’ensemble des matières qui mettent en jeu l’ordre public (pénal, l’État et la
capacité des personnes, les procédures collectives).

✓ Caractère confidentiel de par le fait que les décisions ne sont pas publiées, cette pratique
est très appréciée dans le milieu des affaires.

✓ Elle permet également d’évacuer des problèmes de conflits de lois et de juridictions d’où
son succès dans le cadre des litiges internationaux.

✓ Rapidité

✓ Néanmoins, son coût est élevé et la procédure longue.

• Mise en oeuvre

Avant la naissance d’un litige

✓ L’arbitrage peut être mis en oeuvre par l’insertion d’une clause compromissoire
dans un contrat.

✓ Cette clause n’est néanmoins valable que dans les contrats entre professionnels,
elle est donc nulles pour les actes civiles mais aussi pour les actes mixtes.

À noter : permet ainsi d’éviter que des particuliers soient contraints

d’accepter de telles clauses dans des contrats d’adhésion.
Après la naissance d’un litige

✓ Les parties peuvent recourir à l’arbitrage en signant un acte écrit dit compromis et
cela même si l’affaire est déjà engagée devant une juridiction.

✓ Les parties peuvent demander aux arbitres de :

- juger en droit, en appliquant les mêmes règles de droit qu’un magistrat

professionnel.

- juger en équité, c’est-à-dire en recherchant une solution acceptable pour

les deux parties sans forcément appliquer les règles de droit qui auraient
des conséquences inéquitables pour l’une des deux parties. Ils jugent alors
en amiables compositeurs.

✓ La sentence arbitrale a l’autorité de la chose jugée mais ne dispose pas de la

force exécutoire.

- Pour la rendre exécutoire, les parties doivent recourir à la justice étatique

qui donne l’exequatur.

- En cas de contestation de la sentence, l’appel est possible uniquement si

les artistes n’ont pas appelés à juger en amiables compositeurs.