SUMA: Justifica incomparecencia y solicita diligenciamiento de

prueba

SR JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL DE 22º

TURNO.

Alberto SANES, en su calidad de abogado defensor del Sr. Alberto

FERNÁNDEZ, compareciendo en el expediente caratulado “BANCO DE
LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY. DENUNCIA” IUE 2-
37365/2016, al Señor Juez DIGO:

Que vengo a justificar la incomparecencia a la audiencia del día de la

fecha, a efectuar sendas consideraciones acerca del presente expediente,
a agregar prueba documental relevante y determinante para la presente
causa y a solicitar el diligenciamiento medios probatorios de vital
importancia para el mismo, previo a cualquier otra instrucción en
mérito a las siguientes consideraciones y fundamentos:

PRIMER CAPÍTULO

JUSTIFICACIÓN DE LA INCOMPARECENCIA

1.- Tal como surge de autos, mi defendido fue convocado para

audiencia el día de hoy a las 8:00, es decir a la primera hora hábil del
día.

2.- A su vez, dicha convocatoria fue ordenada en el día de ayer “de

mandato verbal” y fue enviada a mi correo electrónico judicial recién
a las 13:14 horas, es decir, luego de que hubiere cerrado el juzgado.
 3.- Así las cosas, este letrado recién tomó conocimiento de la referida
citación cuando compulsó su casilla de correo, esto es, en horas de la
tarde, aproximadamente a las 13.50 horas.

4.- Tal como surge de los documentos que se agregan, quién suscribe
este escrito el día de hoy tiene audiencia previamente fijada y
convocada por el Señor Juez de Familia de 6º Turno de Ciudad de la
Costa. (Documentos letra A)

5.- Por tal razón, le será imposible comparecer a la audiencia

señalada para hoy ya que, de hacerlo, le generaría una situación de
indefensión a su otro cliente, a quién debería haberle avisado con
pocas horas de anticipación que se consiguiera otro abogado, en un
asunto de extrema complejidad y donde también tiene por objeto
cuestiones de carácter social.

6.- Además, dejar de asistir a un cliente u otro atentaría seriamente

contra su derecho al trabajo.

7. - Por otro lado llama poderosamente la atención la premura con la

que se realizó la citación de autos, formulándose en un horario
inhábil, para el día siguiente y en el primer minuto hábil del mismo,
cuestión ésta que se ha repetido desde que intempestivamente la
señora Fiscal arremetió con su acto de imputación al indagado, como
ya se ha denunciado1.

8.- Por lo dicho -y por lo que se dirá- la Sede deberá fijar nueva fecha
de audiencia con la suficiente antelación para que tanto la parte como

1Al menos para este letrado en 27 años de trayectoria judicial, nunca le había ocurrido que en un
solo día se hayan dictado en horas resoluciones judiciales que son además ejecutadas en el mismo
día y en horas inhábiles, sin justificación, al menos en forma aparente.

2
su abogado estén debidamente citados y por todo se pueda ejercer un
derecho de defensa con las garantías debidas en a audiencia prevista
en el articulo 126 del CPP.

9.- Además, no existen razones de fondo ni de forma que ameriten

el proceder de la Sede. Para empezar, nuestro defendido se trata de
una persona de avanzada edad y que, como se sabe, con serios y
críticos problemas de salud.

10.- A su vez, como es sabido, tiene las fronteras cerradas y su centro

de intereses vitales en nuestro país.

11.- Por todas estas razones, no existe ni peligro de fuga, ni peligro

de frustración de medios probatorios ni peligro de que volviere a
delinquir.

12.- Piénsese que es imposible que se pudieran cometer los propios

delitos que se le imputan, aunque así se quisiera.

13. Por todas estas razones, la Sede deberá velar por el respeto a las
garantías procesales y, sobre todo, por el debido respeto al derecho a
la defensa.

14.- Así, deberá volver a convocarse a audiencia con la antelación

suficiente para que las partes estén notificadas y asesoradas, téngase
presente además que el indagado no esta en condiciones ni físicas ni
sicologías de responder a las preguntas que de rigor se debe realizar
conforme a lo establecido en el artículo 126 del CPP, que
asesoramiento podría recibir para formular sus respuestas en el

3
estado en que se encuentra? Ninguno por mas que asista a la
audiencia.

15.- Cualquier otro proceder no sólo sería ilegítimo, sino que no

tendría fundamento alguno.

PRECISIONES PREVIAS

1.- Si bien aún no se nos dio traslado formal de la requisitoria fiscal,

hemos tomado conocimiento que la misma ha solicitado el
procesamiento de mi defendido.

2.- Por tal razón, esta Defensa ya se encontraba preparando las

defensas que oportunamente se presentarían en la audiencia de
precepto que se fijaría una vez que el indagado estuviera en
condiciones cognitivas para hacerlo conforme informe médico
forense, y en tal instancia acceder a todo el expediente para articular
los detalles de dichos alegatos de la audiencia.

3.- Ante el hecho de la notificación que se cursó, de menos de un

minuto procesal, 13:14 de un día para las 08.00 del otro día, quién
suscribe se vio en la obligación de comparecer por escrito para
comunicar la imposibilidad de asistir, como ya se dijo.

4.- Por tal razón y teniendo en cuenta lo anterior y sin haber

completado el estudio del expediente (éste hace varios días que
permanece en el ITF) esta Defensa en este escrito realizará varias
consideraciones acerca de este proceso y a solicitará a la Sede que se
diligencien los medios probatorios que se dirán esperanzada en que
se tome el tiempo de reflexión necesario para no cometer un error

4
 irreparable con la medida que, conforme los hechos procesales, ya
estaría decidida.

5.- La razón de esta solicitud es fundamental: de la prueba de autos

no surge ni cerca la comisión de ningún delito por parte de nuestro
defendido.

6.- Pero más allá de ello, esta Defensa no intenta escudarse en la

presunción de inocencia sino que quiere ir más allá y asumir una
actitud proactiva a efectos de enseñarle a esta Sede -y a la propia
Fiscalía- acerca de la ausencia de responsabilidad penal por parte de
nuestro representado y sobre otras eventuales ilegalidades, las que se
deberán investigar en el foro que corresponda.

7.- Por todo lo dicho, es fundamental, necesario y carente de ningún

riesgo para este expediente que se tome en consideración lo que se
dirá y que se reciba la prueba ofrecida.

8.- Recién ahí esta Sede tendrá todos los elementos de hecho a su
disposición y podrá formarse un juicio cabal y objetivo sobre los
hechos denunciados.

9.- En tal sentido el documento que se acompaña2 y que ya fue

agregado en otras dos sedes judiciales, Juzgado Letrado de primera
Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado, IUE 474-
65/2016 (en adelante Juzgado de Crimn Organizado), y Juzgado

2 El documento es señalado con letra B, entre los documentos que fueron agregados a ese expediente
según copia del escrito presentado ante esa sede. Cabe señalar que esos documentos fueron enviados
también por la titular de la sede de Concursos a la Fiscalía General por oficio No para que fueran
investigados por la misma y desglosado del expediente de concursos. En ese expediente existen
explicaciones no claras respecto a la veracidad de esos documentos. Esos mismos documentos también
fueron recibidos anónimamente por familiares de mi cliente oportunamente.

5
 Letrado de Primera Instancia de Concursos de Primer turno, IUE No.
40-139/2015 (en adelante llamado Juzgado de Concurso), da cuenta
y acredita que mi defendido no participó en el hecho imputado
(documento letra B).

10.- El documento indica quienes sí participaron en el hecho que aquí

se debió investigar y por el cual se pretende procesar a mi cliente

DEL DELITO IMPUTADO

(I)
DE LOS HECHOS CONSIDERADOS POR LA FISCALÍA PARA
IMPUTAR AL INDAGADO DE LA COMISION DELICTUAL

La Fiscalía imputa a Alberto Fernández de la comisión del delito3 previsto

en el artículo 12 de la Ley 17.228 y fundamenta la misma en los
siguientes hechos:

1.- Que la sociedad anónima (FRIPUR) contrajo una deuda con una
entidad Bancaria acreedora (BROU).

2.- Que para garantizar el pago de dicha deuda, la deudora, prendó a

favor del acreedor, mercadería de su propiedad.

3.- Que el negocio de garantía acordado fue en la modalidad de prenda

flotante, regulado en la Ley 17.228.

4.- Que se suscribieron entre acreedor (BROU) y deudor (FRIPUR), dos

documentos que consignan la celebración de los contratos de prenda.

3En el petitorio refiere a dos delitos pero sólo subsume hechos o conductas correspondientes a un solo
delito, el de “disponer” de la cosa prendada en violación del artículo 10 de la Ley.

6
5.- Que el indagado, en su calidad de representante4 de la sociedad
anónima deudora suscribió5 los dos documentos que consignan
contratos de prenda6, los días 6 de junio de 2012 y 20 de agosto de 2013
respectivamente.

6.- Que el monto de la deuda a garantizar con prenda de 3.788 toneladas

de “pescado congelado”, fue de U$S 10.300.000.

7.- Que el día 18 de febrero del año 2016, se “detectó” que “no estaba”
en poder de la sociedad anónima dadora de la prenda “gran parte de la
mercadería”7, 1.383 toneladas de pescado8.

8.- Que el indagado era, uno de los tres Directores Estatutarios de la

sociedad anónima9, al momento de la celebración de los contratos, años
2012 y 1013.

9.- Que el indagado era uno de los Directores Estatutarios de la sociedad

anónima al momento que Fripur “habría” dispuesto de parte de ella10.

4 La representación de la sociedad según estatuto la ejercían dos directores indistintamente (negocio

base de la legitimación representativa). A su vez la sociedad había otorgado poderes de representación
a otras personas, las señoras Adriana Fernández y Laura Fernández que para actuar con eficacia
debían hacerlo junto a uno de los tres Directores (el otro negocio base de la legitimación
representativa).
5 En puridad suscribió el primer contrato, pero su calidad de integrante del órgano de representación

no le dio eficacia al acto, fue el acto de la representante convencional (Adriana Fernández). El

indagado, que por sí sólo, y aun actuando con la representante convencional no le pudo dar nunca
eficacia representativa al acto. En el segundo contrato actuó junto a otro de los integrantes del órgano
de representación de la sociedad.
6 Pescado congelado de diversas especies y diversas fechas de captura.
7 Ver punto 1 al final del capítulo hechos del escrito de imputación de Fiscalía.
8 Un 36% de la mercadería, tomada en medida peso y no en medida valor. El valor de la mercadería

no se encuentra consignada en el expediente principal y tampoco en la imputación. Este aspecto es

importante para determinar el perjuicio.
9 La sociedad anónima, era dirigida, conducida y administrada estatutariamente por un Directorio

integrado por los hermanos Máximo y Alberto y la esposa del primero, Magdalena Rodríguez.
10
No se especifica cuándo fue (en que fecha) que se “dispuso” de parte de la cosa prendada.

7
10.- Que el indagado era uno de los Directores Estatutarios de la
sociedad anónima al momento que se constató el faltante de 1.383
toneladas de pescado, el 18 de febrero de 2016.

11.- Que el indagado “participaba” en la “gestión” de la “empresa” que

llevaba adelante la “sociedad anónima” 11.

12.- Que el indagado “decidía”12 sobre “el destino de la mercadería” de

la empresa.

Por esos concluye que, el indagado decidió y consumó el acto de

disposición de parte de la cosa prendada.

(II)
ALCANCE DE LA FIGURA DELICTUAL DE LA IMPUTACIÓN
(CUESTIONES JURÍDICAS)
II.1
DE LA CONDUCTA DE DISPONER
CONFORME A LA LEY
(CUESTIÓN JURÍDICA)

11
Esta parte hace una distinción entre estos dos conceptos, dado que la Fiscalía no distingue entre
estas dos nociones en su análisis y esto es de vital importancia en el caso. Más cuando probaremos
que la sociedad anónima era uno de los soportes jurídicos utilizados para llevar adelante la empresa
familiar de la familia Fernández-Rodríguez, constituida hoy, entre otras sociedades soporte por la
sociedad anónima Kentilux S.A. entre otras. En tanto en la misma sede física de Fripur los integrantes
de la “empresa familiar Fernández-Rodríguez” que excluía a Alberto Fernández desviaban fondos y
recursos de FRIPUR en provecho y perjuicio del Estado y del accionista y socio minoritario de Fripur
S.A., todo con la anuencia del BROU. Estos hechos están siendo ventilados ante la sede de Penal de
Crimen Organizado y serán objeto de la acción civil que se ha iniciado contra los integrantes de la
Familia Fernández-Rodríguez y las penales si correspondiere.
12
Adviértase que la expresión empleada no es “decidió”.

8
1.- El artículo 12 de la ley indica que es punible criminalmente el acto
del dador13 que dispone14 de la cosa prendada hecha sin previo pago
total de la deuda o sin consentimiento del acreedor por escrito.

2.- El significado de disponer de la norma es el concepto civil del negocio

dispositivo, ese es el sentido que expresamente admite la norma y es por
ello que sólo el dueño de la cosa prendada puede incurrir en la conducta
criminal15.

3.- La figura legal prevé que solo el dueño al disponer de la totalidad de

la cosa prendada sin pagar la totalidad de la deuda al acreedor o sin su
consentimiento puede incurrir en el delito.

4.- Disponer de parte de la cosa prendada, que es otra hipótesis, no está

incluida en la figura penal cuando se trata de prenda flotante.

5.- El dueño puede disponer de parte de la cosa prendada siempre que

sea para reponer el stock del volumen de mercadería gravada16.

6.- También conforme a la ratio de la ley, el propietario, puede disponer

de parte de la cosa prendada si tiene consentimiento escrito del acreedor
para hacerlo.

13
La Ley usa el término dador, para el caso en tanto el dador es propietario a su vez utilizaremos
indistintamente, dueño, propietario, guardador, etc.
14
La Ley dice el dador que disponga, nos referimos al hecho como “disposición”, “disponer”,
dispositivo, etc.
15 Siempre que haga la efectiva entrega real o material con ánimo de transferir la propiedad, artículo

758 del Código Civil.

16
Los actos de disposición penados son los que hace el dador propietario con intención y propósito
distinto de restituirlo.

9
7.- Si el propietario dispone de la cosa prendada total o parcialmente
con consentimiento escrito del acreedor tampoco ingresa en conducta
criminal.

8.- También conforme a la Ley el propietario puede disponer del total de

la cosa prendada, si paga el total de la deuda al acreedor.

9.- En este caso, y es de extrema lógica el dueño que dispone de la cosa

prendada no es imputable penalmente dado que no existe perjuicio para
el derecho de propiedad del acreedor fin cardinal de la deposición
legal17.

10.- En caso de que el dueño de la cosa prendada este en situación de

concurso en el momento del acto de disposición, el Síndico interventor
y/o el Síndico, son agentes partícipes del acto, ya sea por actos de
autorización o por actos de efectiva participación de estos.

11.- Éstas diversas hipótesis del acto de disposición de la cosa prendada

por parte del dador son esenciales para determinar el hecho delictivo.

II.2
DE LA CONDUCTA DE DISPONER
A LA LUZ DE LOS DOS CONTRATOS DE ESTA CAUSA
(CUESTIÓN JURÍDICA)

17
Esto hace que sea absolutamente necesario en la etapa pre sumarial del proceso, indagar en el tipo
de disposición que se hizo y recién después en la conducta del disponente. Cual fue su intención o
propósito, en los casos que se haya dispuesto con intención de disponer para reponer, si existió
consumación real de dos hechos: la entrega y que el dinero recibido a cambio de parte de la cosa dada
no haya sido destinado a “reponer stock”.

10
.1.- En la modalidad de prenda flotante la autorización para disponer
dada por el acreedor, además de surgir de la ratio de la ley también surge
de lo pactado en los propios contratos que son objeto de análisis en este
caso.

2.- Las cláusulas escritas de los contratos asentaban el consentimiento o

autorización para la “disposición” hecha con la intención de reponer.

3.- Es connatural a la causa o función económica del negocio de garantía

pactado que este consentimiento estuviera previsto en forma escrita en
documento que consignó los términos del contrato.

4.- En las cláusulas de los contratos se autorizaba al dador a disponer y

así se consignó: “los bienes prendados serán utilizados de acuerdo a su
destino natural, estando autorizada a venderlos, con la condición de
mantener igual stock.”,. También rezaba en los contratos que se podía
usar la cosa “conforme al destino normal del mismo…en el giro de su
establecimiento”. Por otro lado se redactó que el dueño podía usar la cosa
prendada para “reforzar la garantía con el mismo número de animales
de su valor aproximadamente igual al de los desaparecidos”, Otra
disposición decía que se podía usar y vender “los bienes que ingresan al
patrimonio del deudor, sustituyendo o complementado a los designados
en el Anexo, por inutilización, desgaste o reformas de los mismos”,.

5.- Entonces, para cumplir con la causa objetiva de los contratos

celebrados entre las partes estaba establecido que el “dador” podía (o sea
tenía autorización o consentimiento) y debía vender y disponer de la cosa
con el fin antedicho de mantener el stock.

11
6.- Esto hace que no siempre el total del stock de mercadería prendada
estaría en poder del dador dado que la restitución (ya sea por ventas o
por deterioro) requería de varios actos seguidos después de la venta y
disposición con intención de mantener el stock; a saber recibir la paga o
sea el dinero, el de volcarlo a los costos de la actividad de captura
(salarios, combustible, tasas, impuestos, logística, etc., etc.).

7.- El realizar el acto material de captura de pescado y el de “reintegrar”

en el lugar de depósito designado el pescado capturado conforme a las
previsiones del contrato lleva un lapso de tiempo muchas veces incierto
y es por eso que se hace vital saber en que momento se produjo la
disposición y no tanto en que momento se constata el faltante 18.

8.- Este aspecto es central, dado que solo se consumaría el delito cuando
el propietario recibe el dinero y el mismo no se vuelca a los actos
referidos, y el stock, disminuye afectando la garantía del acreedor
(perjuicio al acreedor).

9 En ese lapso de tiempo que va entre la disposición y la captura del

pescado vendido, no se pueda configurar el delito establecido en el
artículo 12 de la ley.

10.- Es necesario conocer también si existió en ese lapso entre

disposición, captura y reposición, un hecho no imputable al propietario
que causara la no reposición en la forma prevista por el propietario19.

II.3

18
Sin perjuicio de considerar la diligencia que tuvo el acreedor en controlar que ese proceso se fuera
dando en los tiempos razonables, teniendo en cuenta el bien jurídico tutelado en la norma.
19
Como se verá si la declaración de concurso se produjo entre el acto de disposición y el proceso de
captura y reposición, esa declaración constituye un acto no imputable al propietario que constituye
causa extraña o como expresa el Profesor Gonzalo Fernández en autos.

12
 DE LA CONDUCTA DE DISPONER
HECHA POR REPRESENTANTE
SIN MANDATO EXPRESO DEL DUEÑO
¿HACE RESPONSABLE PENALMENTE AL DUEÑO DE LA COSA POR TAL
ACTO?
(CUESTIÓN JURÍDICA)

1.- La tradición o disposición no la puede hacer el representante del

dueño sino existe un mandato expreso de aquél para hacer tal negocio
jurídico.

2.- No existe duda que éste es un concepto inamovible y máxime cuando

el concepto de disposición de la norma es el del negocio dispositivo
tradición del derecho civil.

3.- El negocio dispositivo de entrega por quien no es dueño no

produce efectos, pero lo mas importante para el dogma penal, no le
puede ser imputable al dueño.

4.- Si el dueño de la cosa prendada es una sociedad anónima, sólo puede

decidir hacer el acto de disposición el órgano de administración o
decisión, o sea el Directorio de la sociedad20, en forma escrita y
consignando la decisión en sus actas, dada la trascendencia que tiene un
acto de disposición patrimonial de tal naturaleza.

5.- La forma escrita de la decisión del órgano que la adoptó se impone

cuando un acto trascendente y de magnitud para el patrimonio social y
mucho más si se trata de disponer de cosas prendadas con las

20
Y dependiendo de la trascendencia económica incluso de la Asamblea de accionistas.

13
consecuencias penales de hacerlo sin las notas que la ley exige para no
quedar incursos en el delito penal21.

6. De ese acto del órgano de administración o decisión, del Directorio

debe emanar con consignación escrita el mandato expreso a los
representantes estatutarios o aquellos que cuentan con poder (aún
cuando los instrumentos que recogen tales facultades (estatutos o
poderes si consignan amplios poderes para esos actos) para facultar al o
los actuantes que dispusieran de la cosa prendada.

7.- Se debe analizar si la disposición de la cosa prendada fue hecha

después de la declaración de concurso de la propietaria, dado que la Ley
18.387 dispone en sus artículos 45 y 46 que el inventor co-administra
los bienes con los órganos de decisión y gobierno efectivo de la sociedad
concursada22.

8.- A su vez es responsabilidad de los representantes del dueño de la cosa

prendada, que se aprestan a realizar el acto de disposición, exigir un
mandato expreso del órgano de decisión de la sociedad, o sea el
Directorio, para hacerlo, teniendo en cuenta las mismas consideraciones
que debe tener el órgano de decisión (la figura penal que esta en juego)23.

21
Adviértase que en el respeto a esta forma contribuye el comprador, quien debe exigir que los
órganos de decisión o de la voluntad del vendedor “disponente” sea quienes válidamente decidieran,
salvo que quien haya actuado, haya dado con autoridad, apariencia y confianza, por uso y costumbre
en su poder de decisión para actuar por la sociedad, o sea se hace vital conocer quien fue el comprador
y receptor de la mercadería prendada.
22
En el caso, esto es vital, dado que la Ley está imputándole responsabilidad al Síndico si se dispone
de la cosa predada.
23 Adviértase que estos órganos de la sociedad cuentan con un batallón de asesores jurídicos,

contables, financieros, etc. que no advirtieron la gravedad del acto y la necesidad de consignar por
escrito tales actos. Peor aun han comparecido en distintos expedientes ligeros de cuerpo sosteniendo
que esos actos, eran realizados por los directores reunidos, pero a ninguno se le ocurrió proponer que
dejaran tal Denison por escrito. Es realmente poco verosímil que estos actos no tengan la nota de
clandestinidad para lograr aprovechamientos ilegítimos. Véase la declaración de Adriana Fernández
realizadas con un desparpajo total violentando la inteligencia de todos los agentes del proceso en
cuanto a que le creyeran sus dichos, aunque la fiscalia si lo hizo y ni siquiera dispuso lo que ella
misma había dispuesto, un careo entre el imputado y aquella.

14
9.- Si no existe acta de Directorio que consigne la decisión y el
mandato expreso para vender y para que se disponga (entrega) la
mercadería prendada a los representantes estatutarios o convencionales,
no puede imputársele a los integrantes de ese Directorio ese acto o
negocio jurídico, por el solo hecho de ser integrantes del órgano. Su
responsabilidad criminal objetiva es ilegitima24.

10.- Si existe un Directorio plurisubjetivo, deberá además considerarse

la actuación en ese órgano de cada uno de sus integrantes en la decisión.

11.- Ya sea por su actuación directa en la formación de la voluntad,

como en la posibilidad real de que con su sola voluntad (mayoría) pueda
formar la voluntad del órgano decisor.

12.- La teoría del dominio del hecho ya explicitada y argumentada en

estos autos por el Profesor Gonzalo Fernández a es aplicable totalmente
al caso del Señor Alberto Fernández.

13.- Como dice Lanverde, el dominio del hecho o acto puede ser esta
teoría, no sólo es aplicable para analizar la conducta de los indagados
como partícipes de la voluntad del órgano societario que consumaron el
acto, sino además, para el caso de que la sociedad anónima, tenga
órganos de derecho y órganos de hecho que conducen los negocios
sociales de la sociedad y empresa.

14.-El indagado / imputado de realizar el acto criminal, debe haber

participado en la decisión y en el acto de disponer.

24 Por eso en la instrucción es trascendente contar con las actas de Directorio de la sociedad para
conocer si en la época de la disposición (que además no se sabe fehacientemente cuando fue) el
directorio decidió tal acto.

15
15.- Es fundamental conocer el estado de disponibilidad de la cosa que
tiene el propietario al momento de disponer por lo ya expresado a que si
éste se encontraba concursado intervenido o concurso sindicado, el acto
ya no se otorga con la estricta participación del dador.

16.- Pero más allá de estas cuestiones, el documento que se agrega con
este escrito indica en que momento se hizo la venta y quienes la hicieron
pero por sobre todo indica que el acto de disposición fue hecho entre el
17 de julio de 2014 y la fecha de presentación del escrito de solicitud de
concurso, días.

II.4
DEL GRADO DE PARTICIPACIÓN DEL IMPUTADO EN EL DELITO

1.- Con frecuencia el delito no es obra de una sola persona, ya que

existen supuestos en que concurren muchos sujetos activos en su
realización, lo cual ha llevado a la dogmática jurídica, a realizar una
distinción de los grados de participación de cada una de ellas, para
determinar su responsabilidad de conformidad al principio de
proporcionalidad, tratando de apreciar el aporte que hace cada sujeto al
injusto cometido.

2.- La Teoría del Dominio del Hecho es la que mejor explica las
diferencias en la participación de los actos.

3.- Con la concurrencia de varias personas como sujetos activos de un

ilícito, puede ser abordado por el derecho penal, sobre la base de dos

16
sistemas completamente diferenciados, a saber: el unitario y
diferenciador.

4.- Actualmente, los planteamientos de la teoría unitaria son utilizados

para los tipos culposos, siendo que cualquier participación en esta clase
de delitos, sea autoría culposa.

5.- Por su parte el sistema diferenciador, reclama un tratamiento

diferenciado de los distintos papeles cumplidos por quienes toman parte
en el delito y a las exigencias de una mayor seguridad jurídica.

6.- Una variedad de la teoría objetiva es la teoría del dominio del hecho,
que puede considerarse como una teoría material-objetiva. Para
ella, autor es quien tiene el dominio final del suceso, mientras los
partícipes por su parte carecen de esa posibilidad.

7.- Las principales consecuencias de la teoría del dominio del hecho es

que es responsable si el autor es quien ejecuta todos los elementos del
tipo, dominio de acción, y es el agente que tiene una relación interna con
el hecho, la cual se manifiesta en el “dominio conjunto del curso del
acontecer” y además tiene la capacidad de hacer, continuar y de impedir.

8.- Es así que el poder sobre el hecho que se deba analizar se debe atender
a las posibilidades físicas o habilidades técnicas del agente y conforme
con ello ver si dominan la dirección final del curso causal en la realidad.

9.- La argumentación ensayada por la defensa de Magdalena Rodríguez

en base a esta teoría es in totum aplicable a la imputación hecho por la
Fiscalía en el caso a Alberto Fernández, máxime cuando el documento
que se agrega lo saca de la escena del supuesto delito totalmente.

17
 II.5
DEL GRADO DE CULPABILIDAD DEL DELITO
EL DELITO SE PERSIGUE A TÍTULO DE DOLO

1.- El delito admite un solo grado de culpabilidad que es el dolo previsto

en los artículos 18 y 19 del Código Penal.

2.- Es claro que en estos casos se desiste ponderar si el resultado se ajusta

a la intención, que en el caso es eludir que el precio de la mercadería no
este dirigido a satisfacer el crédito del acreedor.

3.- A efectos de que exista juicio de tipicidad del delito se deberá

acreditar al menos individualmente que el imputado con conciencia y
voluntad, en un resultado ajustado a su intención, ha cometido la
conducta tachable.

II.6
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO CUANDO SE SANCIONA LA
DISPOSICIÓN DE LA COSA PRENDADA
(CUESTIÓN JURÍDICA)

1- Fijar del bien jurídico tutelado por la norma es relevante a la hora de

su interpretación.

2.- Con esa correcta determinación se precisa el sentido y alcance tanto

de la terminología empleada por el legislador, y con ello los elementos
del delito, así como su espíritu, sobre todo si tenemos una visión binaria
del fenómeno, considerando que existe una persona que “hace” u
“omite” un “algo” “penado” y otra, que soporta ese hacer o ese “algo”

18
afectándole un interés suyo tutelado en la ley. Sino se afecto el bien
jurídico tutelado no hay delito.

3.- El bien jurídico tutelado en las figuras delictivas de la ley 17.288

corresponden a la economía pública, dada la trascendencia que tiene la
protección del crédito para el funcionamiento de la economía de la
sociedad en su conjunto y que se traduce en la protección de los derechos
del acreedor.

4.- Si bien el interés económico de la población podría verse resentido si

la violación de las normas que regulan los institutos que alientan y
fomentan el crédito causan estado por imponerse en uso y costumbre, y
su desaplicación fáctica lesionarían seriamente la confianza en el
crédito, y por ello es necesario reprimir la conducta, el bien jurídico
ciertamente tutelado en la ley de prenda sin desplazamiento es el derecho
de propiedad del acreedor . Es decir si su crédito es afectado o no.

5.- Si se afecta este derecho, con la conducta imputada, se está colocando

la acción en el alcance de la ley de lo contrario no.

6.- Este aspecto es central a la hora del análisis de los hechos con
apariencia delictiva y en ello incide la conducta del acreedor que invoca
perjuicio por la disposición.

7.- Investigar y analizar la conducta del acreedor en los hechos se hace

imprescindible para tipificar la conducta de un eventual imputado25.

25 Como severá más adelante esta modalidad del delito “de disponer” en el contrato de prenda flotante
no pudo causar el perjuicio que la Fiscalía presume se provocó al acreedor de U$S 10.300.000.

19
8.- El perjuicio del acreedor en la modalidad delictual de disponer de
parte de la cosa prendada en el contrato de prenda flotante, se mide no
con el valor de la deuda, ni con el valor de la mercadería prendada
faltante, sino en la medida de valor que resulte de saber en cuanto la
disposición afectó la integridad de la mercadería dispuesta y alejada de
la posición del propietario y/o el tiempo de demora que tuvo el acreedor
para tener nuevamente a su alcance la cosa para su ejecución por no
estar en manos del dueño.

9.- Esto porque que en estos casos de negocio dispositivo ineficaz la

propiedad de la cosa nunca salió del patrimonio del propietario (nulidad
del negocio dispositivo por indisponibilidad) y el acreedor puede y debe
ejercer la acción de nulidad con la repristinación correspondiente de la
cosa prendada y así contribuir a no perjudicar26 en más su derecho.

(1.I.2)
DEL FORMATO DE LA DENUNCIA
DEL FORMATO DE LA INVESTIGACIÓN
DEL FORMATO DE LA IMPUTACIÓN
(CUESTIÓN PROCESAL)

1.- La imputación fiscal 27se ha ceñido estrictamente al formato de

denuncia planteado por el denunciante, en la que se señala al Juez que
las figuras penales de ocultación, abandono y/o disposición que

26 En el caso el acreedor con su omisión es el que, en todo caso perjudicó su propio interés.
27 La Fiscalía tipifica la comisión del delito basada solo en indicios, no en prueba idónea, de que el
indagado, con conciencia y voluntad, en un resultado ajustado a su intención, cometió el delito de
“disponer” de la cosa prendada con las notas ya referidas. Véase que el delito imputado admite un
solo grado de culpabilidad: el dolo previsto en los artículos 18 y 19 del Código Penal, o sea que el
resultado de la conducta del indagado se ajuste a la intención, esto es, que el indagado o autor del
acto haya tenido la especial finalidad de querer cometer el delito en cuestión conjugando los verbos
típicos que la figura exige.

20
criminaliza la ley debían aplicarse a la conducta de cuatro personas
determinadas, los directores estatutarios y la señora Adriana Fernández.

2.- El denunciante, denunció personas y no hechos.

3.- El denunciante no denunció hechos con apariencia delictiva para

que, en base a la investigación de los mismos, la Fiscalía y el Juez,
pudieran extraer el eventual comportamiento delictual de las personas
involucradas en ellos.

4.- Este aspecto es trascendente, dado que el formato de la instrucción se

centró en investigar la conducta de determinada persona28, y no en la
averiguación de los hechos que efectivamente eran necesarios investigar
y en los elementos (objetivos y subjetivos) del acto que finalmente imputó
al indagado: la “disposición”29de mercadería prendada (1383 toneladas
de pescado).

5.- De haberse investigado hechos y no personas, se habría llegado a la

averiguación de la verdad respecto a quienes decidieron vender la
mercadería prendada y quienes pretendieron realizar el acto de
disposición o tradición de esa mercadería en nombre de Fripur30.

6.- Tal es el error, que no está recolectado en el expediente la prueba

necesaria y excluyente de toda otra producción de prueba y los
documentos que consignan el acto punible, o sea la disposición de las
1383 toneladas de pescado o cantidad similar.

28 En la mayor parte de la investigación, desde que cambio el fiscal en hechos ajenos al del objeto
principal, la desaparición o disposición de mercadería prendada), se centro en conductas ajeas a los
hechos.
29 Si el denunciante entendió que la conducta penal, le correspondía solamente al dador propietario

de la cosa, sólo cabría denunciar a los “Directores” de la sociedad propietaria de la cosa “dispuesta”.
30 Como se probará quienes actuaron en esos actos fueron los integrantes de la Familia Fernández

21
7.- Esos documentos son absolutamente necesarios para conocer
quien dispuso de la mercadería31, es lo primero que el investigador debe
pedir y máxime cuando se trata, entendamos bien de 1383 toneladas de
pescado que no se vendieron en el mercado local sino que fueron
exportadas32.

8.- Esa documentación está en poder, entre otros33 del Síndico34. A

éste no se lo llamó a declarar y/o exigirle la entrega de la referida
documentación que está en su poder.

9.- Si se hubiera producido y diligenciado esta prueba se podría haber

conocido al comprador35.

10.- Pero no sólo por este elemento fundamental que aportaría el Síndico
sino porque si se llama a declarar al comprador es más que lógico que
éste aportará con que personas, de parte del vendedor, negoció la
compra, cómo pagó, qué personas estuvieron en los actos de entrega del
pescado vendido, etc. etc.36.

31 Tratándose de mercadería propiedad de la sociedad anónima, requerir los libros de comercio

(Código de Comercio) se hace inevitable para el instructor o la Fiscalía.
32
Estos documentos sumados a los que están en los acordonados, como ser el inventario de stock
(activos) de mercadería a junio de 2014 presentada en la solicitud de Fripur a concurso, Anexo F del
escrito, con el acta del 18 de febrero de 2016 (fs. 57 del expediente de ejecución) y la declaración del
Gerente General de la empresa Marcelo Molina que expresa, léase bien, que la mercadería faltante
fue vendida durante la liquidación o sea con el Síndico co gerenciando con las personas que
gerenciaban la empresa. Es claro, que el Síndico participó en el acto de disposición y el imputado no.
El imputado no estaba participando en la gestión de cualquier índole desde octubre de 2013.
33 Por ejemplo: a la DINATRA que llevaba el registro de la mercadería prendada con fechas precisas

de todos los movimientos de ésta; en el expediente de concurso, el inventario que hicieron los
concursados de la existencia y stock de pescado en frigorífico, del inventario que hizo el Síndico al
hacerse cargo de la empresa el 26 de agosto de 2015. Y así como éstos, otros medios de prueba que
arrojarán mediana certeza acerca de los hechos de apariencia delictiva.
34 Y también en el mismo expediente de Concurso.
35
Véase que de la nota aportada surge el comprador de la mercadería aportada.
36 El pescado prendado está perfectamente identificado en los contratos de prenda, está perfectamente

identificado en el inventario de stock presentado en julio de 2014 ante la sede concursal y el pescado
faltante está perfectamente identificado en toda la documentación que no se aportó a la causa.

22
11.- Con sólo esa indagatoria, la investigación hubiera tomado otro
curso y se hubiera arrojado luz acerca de los elementos centrales del
supuesto delito, y limitar en la “escena del crimen” a las personas
eventualmente responsables de los actos materiales e intelectuales,
independientemente de si la tipificación penal corresponde o no. El
imputado injustamente quedó involucrado sólo con declaraciones
testimoniales de sus evidentes “enemigos”.

12.- Investigar sobre el negocio jurídico tradición o entrega y el

precedente negocio obligacional, era y es sumamente sencillo en este
caso contando con esos documentos y testimonios, sin embargo lo que se
hizo fue una investigación anárquica acerca del comportamiento de la
persona denunciada e imputada y se dejó de lado la investigación del
comportamiento de quienes sí participaron en el acto de disposición,
eventualmente punible.

13.- Como no se requirió tales documentos no se determinó en la

investigación, la fecha en que se realizó el supuesto acto delictual, con la
consecuencia de que si el acto fue consumado en la fecha de la
constatación del faltante (febrero del 2016), la “empresa” estaba siendo
controlada y/o gestionada por el Síndico interventor o sindicatario -
dado que había existido desplazamiento de los administradores de
derecho y de hecho por orden judicial desde agosto del año 2013-
entonces, con el criterio de responsabilidad objetiva que adopta la
Fiscalía sería éste el responsable penalmente y en su caso como es una
persona jurídica las persona que integran el órgano de decisión de ese
ente.

23
14.- Pero si el acto fue realizado entre el 1 de agosto del año 2014 y
febrero de 2016, como la empresa estaba gestionada por la gerencia de
hecho de FRIPUR con el Síndico como Interventor, serían éstos los
responsables en distinto grado.

15.- Si la disposición fue antes del 1 de agosto de 2014, sería, el o los

administradores de derecho o los de hecho, según se probara si existía o
no una administración de hecho que decidía sobre los negocios sociales
por sobre la de derecho de la empresa, el Directorio y la Asamblea.

16.- Con el formato, de denuncia de personas y no hechos, quedó en

evidencia un hecho no menor, y es que desde el arranque la
investigación debió seguir como hilo conductor si la venta y disposición
de la cosa prendada se hizo antes del 1 de agosto de 2014, como parece
denunciar el BROU en todas sus intervenciones, y si existía una
administración de hecho y no una de derecho en la sociedad propietaria
de la mercadería37.

17.- Esto es así porque el BROU realizó una denuncia a determinadas

personas, entre ellas personas ajenas al Directorio y si así la formuló es
porque el denunciante tenía elementos para hacerla respecto a esas
personas ajenas al Directorio admitiendo que las personas que decidían
no eran sólo las integrantes del Directorio, habían otras o eran otras.

37 La sindicatura que no fue citada a declarar tiene esto muy claro, pero muy claro de quienes eran
las personas que administraban y gerencia Ban la empresa y en especial en este rubro objeto de autos,
véase que la Sindicatura vendió pescado prendado y lo hizo, autorización mediante conjuntamente
con los administradores de hecho de FRIPUR entre los que no estaba Alberto Fernández ni siquiera
desde el punta de vista formal, porque la Sindicatura vendió y entrego mercadería prendad sin acta
de directorio y menos con autorización de asamblea. Ver los libros de actas de Directorio y Asamblea,
prueba que no ha sido diligenciada. Lo que se debe investigar no es quien lo prendo sino quien lo
dispuso.

24
18.- ¿Qué elementos tenía el BROU para denunciar a las personas que
denunció como partícipes de la conducta punible?

19.- Uno, parece obvio y casi de rigor, los Directores estatutarios o

formales de la sociedad anónima que celebró el contrato y fue parte
dadora de la cosa prendada y luego “dispuesta”.

20.- ¿Y el otro?, y esto es importante, el BROU denuncia a una persona

que no era “Director” formal o estatutario, pero, a su entender y por su
conocimiento e información participó en el ocultamiento, desaparición
y/o disposición de la mercadería que denunciaba, y esa persona es
Adriana Fernández.

21.- Este es un elemento fundamental. Porque de haberse seguido la

línea de investigación con esa persona y sus hermanos, como lo denunció
el indagado en su primera respuesta ante esa Sede, personas que eran
ajenas al Directorio Estatutario y que participaban todos los días en la
marcha de la empresa, se hubiera advertido que existía una
administración de hecho y que el indagado no participaba en la gestión
diaria de la empresa38.

22.- Este hecho no es menor, porque si el BROU, tenía la información y

convicción de que sólo los Directores estatutarios de la sociedad habían
participado en la decisión de disponer, no habría señalado como autora

38
Véase en los acordonados que toda la defensa judicial en la ejecución de la prenda e hipoteca
iniciada por el BROU; ni siquiera se demandó al indagado, sin embargo los integrantes de la familia
Fernández-Rodríguez realizaron toda la actuación actuando sin Alberto Fernández, con la ama de
casa firmando los escritos y prescindiendo de un supuesto administrador y directos en actividad. No
tiene lógica no ?. Lo mismo ocurrió con la tramitación del concurso. La otra imputada en autos declaró
que era una mera secretaria y que solo firmaba actas

25
del delito a una simple “secretaria de Directorio” que no tenía poder y
posibilidades de hacer los actos que se denunciaban39.

23.- Esto demuestra que la sociedad anónima propietaria y dadora de

la cosa prendada no sólo tenía un Directorio “de derecho o formal” que
conducía la empresa, sino un llamado “Directorio” o “administración de
hecho” o “Gerencia”, que como el concepto mismo lo indica, no
necesariamente estaba integrado por los Directores o Administradores
estatutarios.40

24.- Otro aspecto, que demuestra lo defectuoso de la instrucción es que

no se investigó quién fue el sujeto que “compró” y “recibió” la
mercadería prendada (la otra parte del contrato de venta) y esto es básico
en el caso.

25.- Si tanto en la imputación se debe velar por la defensa de los valores

tutelados en que se inspira la norma para penar las conductas que en
ella se reprime, debió llamarse al sujeto que compró la mercadería
prendada, dado que también sería responsable penalmente sin embargo
no se hizo.

26.- A la altura de la instrucción en que la Fiscaliza imputaba el delito al

indagado no se sabía quién decidió la venta y disposición (el Directorio
estatutario no lo hizo según surge de las actas agregadas), quien compró

39
Confirma esto, lo que el BROU decía en este expediente a fojas 111, Adriana Fernández falta a la
verdad respecto a que no gerencia FRIPUR, denunciando incluso sus gestiones, como ser las relativas
al expediente IUE 112/2014 donde el ahora imputado, no tenía ni conocimiento ni participación
alguna.
40
En oportunidad del alegato de defensa previsto en el articulo 126 del CPP propondremos otros medios
de prueba que acreditan el pedido de Magdalena, Laura y Adriana Fernández al BROU, de ellas pagaban
la deuda y acordaban pero con la condición de que se siguiera contra su tío hasta verlo “preso”.
Increíblemente, como si estuviéramos en un asunto de derecho privado donde el acreedor puede
perseguir indistintamente a los deudores y remitir deuda total o parcial, aquí en sede penal se trato el
tema como si eso fuera posible.

26
la cosa prendada cuando se entregó, dónde están los documentos que
acreditan estos actos jurídicos y en qué fecha se configuraron esos
negocios jurídicos.

27.- Y si no se sabe esto, no se sabe si la disposición fue para cumplir con

el contrato (reposición), lo que haría descartar la figura delictual, dado
que si la disposición parcial fue hecha para reponer la mercadería, no
encuadra en dicha figura.

28.- Saber esto, debió llevar a descartar si operó una causa extraña no
imputable a los decisores que impidió completar la cadena de actos para
la reposición se stock41, también específicamente cuál fue el perjuicio del
acreedor, así como otros actos relevantes que llevarían a decidir si un
sujeto por el solo hecho de ser Director de la sociedad dueña de la
mercadería dispuesta, es responsable criminalmente.

29.- Otra falencia trascendente que tiene la instrucción y que cambió el

curso de la instrucción fue la incidencia que tuvo el acuerdo entre BROU
y la familia Fernández-Rodríguez para reparar el perjuicio.

30.- Esto es trascendente, dado que después que la familia Fernández-

Rodríguez pagó a la denunciante el crédito garantizado con la
mercadería, el perjuicio desapareció y el archivo de la investigación se
imponía.

31.- No es posible liberar a un criminal por paga, como sí se puede

liberar a un codeudor por su pago y seguir contra el otro por el resto de
la deuda.

41
Se debe tener en cuenta que esa es la argumentación de quienes “confesaron” que participaron en
la decisión y ejecución del acto punible que no fue el imputado.

27
32.- En un pedido insólito, váase el escrito de la defensa de Magdalena
Rodriguez y Adriana Fernández, los imputados que pagaron la deuda
garantizada con la prenda pidieron que se siguiera persiguiendo
criminalmente a Alberto Fernández por no pagar “su parte de la deuda”.

33.- La actitud no merece comentarios, como si el bien jurídico tutelado

fuera el de criminalizar el no pago de deudas comerciales y/o civiles.

34.- Es volver al “paleolítico jurídico”, “preso por deudas”, y no por

disponer de la cosa prendada, como instrumento de garantía para
proteger el cobro de la deuda.

35.- Tan erróneo es el concepto, que si existiera cuotas partes de la deuda

y unos pagaron y otros no, el delito o conductas delictivas se partirían en
proporción del monto de la deuda.

36.- Deuda además que es ajena a las personas indagadas, es una deuda
de otro patrimonio, es un crédito civil/comercial que el BROU tiene con
las personas físicas que denunció y tiene fuente en un contrato distinto
que es el de fianza y no el de prenda.

37.- Pedir tal tratamiento, califica la conducta de los involucrados o

indagados (familia Fernández-Rodríguez) en los hechos investigados, y
más que liberarlos de la imputación delictual los incrimina más, admiten
que cometieron el delito y por alguna razón repararon el perjuicio al
denunciante.

28
38.- Este análisis elemental debió conducir a la Fiscalía a solicitar el
archivo del expediente para todos, o en su caso liberar a mi representado
y continuar contra los confesos autores del acto criminal de disposición.

39.- Lo más grave aun es que el BROU, ante exigencias de los confeso
pagadores, se presto a colaborar en la persecución criminal de mi
representado.

40.- Así en la cuestión penal, el BROU cargó su actividad procesal con

saña contra el imputado, dejando afuera de la investigación a Adriana y
Laura Fernández y Magdalena Rodríguez sin ninguna razón sólida.

41.- Otro hecho irregular, es que ante la defensa del indagado de que se
le falsificaba su firma para demostrar que ni siquiera para eso se lo
llamaba a gestionar la empresa, el BROU y la Fiscalía dejaron casi de lado
la investigación de los hechos relacionados con la disposición de la
mercadería y se centraron en tratar de demostrar que el indagado
“mentía” como lo expresaban las co denunciadas.

42.- A partir de ese hecho, que giró la preocupación y celo de la Fiscalía

y la Sede, se siguió sin investigar en profundidad la disposición de la
mercadería, aun cuando el BROU había “confesado” que “sabía” que
quien había participado en la decisión y disposición de la mercadería era
la Sra. Adriana Fernández42.

43.- Lo cierto es que, repentinamente, después del acuerdo entre el

denunciado y el denunciante, al BROU no le interesó perseguir a aquella
presunta “delincuente”, Adriana Fernández.

42
La propia Adriana Fernández confesaba la autoría de la conducta junto a su padre. Véase
declaraciones de fojas 83 a 87 y escrito posterior.

29
44.- Otra falencia de la investigación es que en su defensa, el indagado,
con el propósito de demostrar que no participaba en la gestión de la
sociedad como se dijo, ya sea en su órgano de administración como el de
representación, ni en la gerencia, denunció que algunas de sus firmas se
las habían falsificado.

45.- Para acreditar sus dichos aportó una pericia caligráfica (efectuada
incluso antes de que se presentara esta denuncia) 43, que además nunca
se terminó de investigar, pero sí se lo investigó a el porque se denunció
que había mentido que le habían falsificado su firma (incluso con pericia
mediante ratificada por la perito en esta sede), realmente increíble. Así
como eso, se investigó si su hermano había fallecido y si esa persona era
efectivamente su hermano, o sí estaba mintiendo que lo han dejado
“insano”, etc., etc.

46.- Sin embargo a Adriana Fernández y a Laura Fernández se les creyó,

al BROU se le creyó, aportó fojas y fojas de recortes de diarios, pero no
aportó documentos en su poder, que tenía y tiene al respecto como
declaró el ex Gerente General en el expediente radicado ante el Juzgado
de Crimen Organizado expediente cuya remisión se solicitara como
prueba.

47.- Ante esta “defensa” del indagado, se alzaron todos los

“protagonistas” denunciando la falsedad de lo expresado y del hecho
mismo, habiendo incluso presentado denuncia una penal por simulación
de delito como se dijo.

43
Que hasta hoy no ha sido desvirtuada y repentinamente se cortó su investigación, incluso cuando
falta el pronunciamiento pericial del ITF en el expediente.

30
48.- Sin culminar la instrucción y restando producir pruebas relevantes
pedidas incluso por la misma Fiscalía (falta diligenciar careo entre
Adriana Fernández, Magdalena Rodriguez y Alberto Fernández,
declaración del Contador Molina, Gerente General de la empresa que
declaró que se hizo con la mercadería), véase pedido a fojas 323, la Fiscal
intempestivamente, irrumpe con su acto procesal de imputación el
pasado mes de noviembre. Tampoco se solicito el total diligenciamiento
de la prueba solicitada por esta defensa a fojas 423.

49.- Con este “panorama” de tratamiento procesal en la investigación

del hecho imputado la sede se apresta a pasar a la etapa prevista para el
día de hoy

(III)
DE LA INEXISTENCIA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE
DERECHO DE LA IMPUTACION

1.- Pero veamos el fundamento de la petición fiscal, aun con las

resultancias de autos hasta ahora, el indagado no fue parte del contrato
de prenda, la parte dadora de la cosa prendada fue la sociedad anónima
(Fripur), entonces nunca puede ser sujeto pasivo del delito 44.

2.- A su vez la decisión de realizar la operación económica de garantía

y el negocio jurídico de prenda del año 2012 y del año 2013, fue tomada
por las personas que desarrollaban y gestionaban los negocios sociales

44 En el caso, la nota especial es que el contrato de prenda no fue celebrado por el indagado, sino por
un tercero (una sociedad anónima). Que el contrato fue suscripto por éste como integrante del órgano
de representación. El primer contrato de prenda del año 2012, tampoco fue su actuación la que le dio
eficacia representativa al acto, dado que el órgano de representación de la sociedad anónima se
constituía con dos de los integrantes del Directorio y en este contrato acudió sólo él. Lo que le dio
eficacia representativa a la sociedad anónima fue la actuación de la apoderada que suscribió el acto,
o sea el contrato, Adriana Fernández.

31
de la empresa, los administradores de hecho en el seno de la sociedad y
no por los administradores de derecho de la sociedad, ni por el Directorio
ni por la Asamblea de accionistas, donde si participaba el indagado con
el porcentaje minoritario45.

3.- En los órganos de gobierno estatutarios de la sociedad anónima, tanto

en la Asamblea de Accionistas como en el Directorio, no se decidió la
celebración de estos contratos46, ni la venta y entrega o disposición de la
mercadería prendada.

4.- Dichos órganos tampoco fueron convocados para tomar la decisión.

Véase la prueba documental de actas de Asamblea y Directorio glosadas
en el acordonado

5.- El indagado, además no participaba en la gestación de la toma de las

decisiones económicas y financieras de la naturaleza de los actos en
cuestión en el seno de la sociedad con su hermano durante 40 años,
como ser: toma de créditos, forma de garantizarlos, etc. Su rol acordado
en la gestión de la empresa con su hermano fue tal como lo declaró, él
“el vendedor” y su hermano “el administrador”. Corroboran esta
asignación de responsabilidades las declaraciones vertidas por testigos
en el expediente radicado en la sede concursal cuya copia completa
deberá ser agregada en autos como medida para mejor proveer por la
sede antes del dictado de su resolución

45 Ssólo representaba un 33% de la voluntad en ambos órganos.

46
El “acto de disposición” criminal tampoco lo hizo éste. Primero, no lo pudo hacer nunca dado que
no era propietario de la cosa y por tanto el negocio jurídico dispositivo fue inexistente o ineficaz,
amén del vínculo de indisponibilidad que sobre la cosa pesaba en el propietario. Segundo, porque el
órgano de administración formal, que el indagado integraba en minoría, tampoco lo decidió. Véase
actas de Directorio. Y tercero, porque el órgano de decisión real y efectivo, la gerencia, no estaba
integrado por el indagado

32
6.- Tampoco integró la “gerencia de la empresa” en esas áreas de gestión
durante los 40 años de existencia, y menos después de octubre de 2013,
posterior a su alejamiento físico de la Sede.

7.- La empresa tenía una gerencia que no era integrada por todos los
integrantes del “Directorio”, y que era el órgano de hecho que decidía
en estos rubros, que estaba compuesta por los integrantes de la familia
Fernández – Rodríguez, junto con algunos funcionarios de extrema
confianza de éstos, como ser el Contador Molina, Gerente General de la
empresa47.

8.- Que existía una gerencia y que no fueron llamados a declarar sus
integrantes, surge probado de las actas de Asamblea de Accionistas,
donde en todas se consignó la aprobación de lo actuado por el Directorio
y esa “Gerencia”48. Especialmente se consignaba, y sin que esto sea de
estilo ni previsto en la Ley y el Estatuto.49

9.- Por otro lado y demostrativo, de la no participación del indagado,

aún en los “actos societarios” de la “empresa” y que son los que forman
la decisión del órgano o persiguen el interés del sujeto de derecho en
cuestión, surge de que en ningún acta de Asamblea está estampada su

47 Esas personas, no fueron indagadas, y son quienes integraban la gerencia durante el período de
sospecha de la ejecución de tradición (junio 2014 a febrero 2016): el gerente general de la empresa,
Sr. Molina, también Contador de la empresa; Laura Fernández; el integrante del Directorio que tenía
asignada esta tarea en la distribución de funciones entre los socios; Máximo Fernández; la gerente
“asistente” del Directorio, Adriana Fernández; el Síndico, la disposición aparentemente fue hecha
cuando el Síndico era interventor (junio 2014 a julio 2015) o se produjo cuando ya era el gerenciador
de la empresa.
48 No se le preguntó a Adriana Fernández quienes integraban la Gerencia, pero sí lo expresaron otros

testigos en expedientes cuya remisión se hace necesaria

49 En las actas de asamblea surge con claridad que existía una gerencia que gestionaba era responsable

por los actos de gestión y requería de la aprobación de el órgano máximo de la empresa.

33
firma, sino que están la de los dos socios mayoritarios que conformaban
el 66% del paquete accionario y de la gestión de la empresa50.

10.- Puede deducirse, producto de lo que surge de las mismas actas, que
el voto del indagado en esos órganos o sea su participación volitiva en
los actos de la sociedad (voluntad del indagado participando en la
voluntad de la sociedad) fue siempre minoritario y por tanto no era
necesario contar con ese voto para tomar las decisiones.

11.- Otro aspecto es que quienes efectivamente decidían el rumbo

“empresarial”, no necesitaban del pronunciamiento de la Asamblea de
Accionistas, es que la sociedad anónima operó con una Asamblea al año
tal como surge de los libros y recaudos obrantes en los acordonados. Es
claramente posible deducir que las decisiones de una empresa de tal
magnitud y en momento de crisis, no pasaban por la Asamblea o por el
Directorio, sino por otro ámbito de hecho o real que decidía el día a día.
Esas personas ante terceros se hacían pasar como “Directores” cuando
no lo eran, prueba de ello son las notas que se agregaran suscritas por el
integrante de la familia Fernández Rodríguez.

12.- Si se analiza si en el otro órgano de gobierno de la sociedad, el

Directorio, el indagado participó con su voto en la formación de la
voluntad de ese órgano, no surge de las actas del Directorio de la
sociedad que se haya decidido contraer el crédito, ni celebrar los
contratos de prenda, ni disponer de la cosa prendada51.

50 Esto es así, porque quienes gestionaban no sólo la sociedad anónima, sus libros y otros aspectos
formales de ésta, eran los “Rodríguez”. Estas actas, en su mayoría le fueron “traídas” al indagado para
su firma. Algunas veces varias juntas y otras cuando algún tercero exigía que la voluntad de la
sociedad estuviera consignada en los libros sociales. Véase que toda esta labor la realizaba Adriana
Fernández según sus propios dichos.
51
Al no estar el documento o los elementos de prueba que el indagado haya participado en ese “acto
formal” del “directorio”, del que emana la voluntad necesaria para configurar (intención y decisión
de realizar) el acto, no se le puede imputar el acto punible.

34
13.- Así, si los aspectos de forma desvinculan al indagado con la decisión
o con su contribución volitiva a la voluntad decidora (Asambleas y/o
Directorio) para los actos en cuestión, imperaba analizar al menos en
forma primaria si participó en la toma de la decisión de esos actos por
participar en la gestión o gerenciamiento.

14.- Cabe expresar, que las decisiones del “Directorio”, si éste órgano
hubiera actuado conforme a derecho convocando a su sesión para
decidir y realizar los actos referidos, el indagado, era minoría, en tanto
sólo ostentaba el 33,32% por ciento de la participación societaria, por lo
que el “Directorio” con la sola voluntad del Señor Máximo Fernández y
su cónyuge, hubieran igual logrado disponer de la mercadería.
Seguramente por esta razón prescindían permanentemente de la
voluntad de Alberto Fernández. Lo único que había que hacer después
de la decisión tomada sin su presencia era documentar su conformidad
en las actas que se redactaban con posterioridad al acto decisorio.

15.- Pero lo más trascendente de la sola lectura de las actas de Directorio,

es que en ellas no se adoptaban las decisiones del órgano de gestión. Se
comunicaba por parte del gestor de hecho, al socio minoritario de los
actos de manejo de la empresa. Reiteramos véanse las actas Nros. 208,
209 y 2010, previas a la solicitud de concurso y de la venta de la
mercadería si fue hecha en ese período. “El Presidente informa que …. y
comunica que ….”. Véase que los Directores del año 2013 y 2014 solo
fueron 4 o 5 y trataron temas en forma vaga y en algunos casos poco
trascendentes para la marcha de los negocios y por supuesto ni siquiera
se informó y comunicó por el gestor de hecho, el Presidente del
Directorio, de la venta y disposición de la mercadería prendada.

35
16.- Ha reconocido la Señora Adriana Fernandez y también la Señora
Magdalena Rodríguez que la práctica de su padre era la de tomar las
decisiones y luego redactar los documentos y llevárselos para la firma de
la otra integrante de la Asamblea y Directorio, su esposa, secretaria del
Directorio. Entonces, si esto era así, ¿Porque no dar por cierto que
también con el indagado se actuaba de igual forma, se decidía (además
él y su esposa eran mayoría en los órganos formales de decisión) y luego
le llevaban documentos para firmar o se le pedía firmar solo cuando era
imprescindible?

17.- Esto queda palmariamente demostrado con lo que surge por

ejemplo de las actas de Asamblea, nunca firmó el indagado. También de
las actuaciones judiciales en el expediente de Concursos donde se
ejecutaban las garantías por parte del BROU, IUE 40- 24/2015, y en las
actas de Directorio imprescindibles, como fue la de aprobar solicitar el
concurso y alguna otra más.

19.- No existe una sola declaración testimonial de las personas llamadas

a declarar en este expediente que le atribuya al indagado, en forma
categórica y explicita su participación directa en la gestión o
gerenciamiento de la empresa en el período 2013 a 2016 en los aspectos
crediticios y financieros, pero específicamente en la decisión de prendar
la mercadería y en la decisión de venderla. Salvo claro, las declaraciones
de aquellas personas que sí fueron quienes participaron en las
decisiones: Adriana Fernández, Laura Fernández, junto a su padre, y
quien hoy fallecido su padre y esposo pretenden hacer caer todas las
consecuencias de los actos de aquel en el imputado.

36
20.- Veamos las declaraciones de las personas que testimoniaron en este
expediente:

21.- El Señor Sanguinetti, quien preguntado si sabía quién daba las

órdenes de venta de mercadería vendida dijo el Directorio y
seguidamente Máximo y Alberto.

22.- El señor Galeano quien preguntado acerca de cómo identificaría o

describiría al que él llamaba “Directorio” dijo: se reunían dos o tres veces
al día, incluyendo a Alberto Fernández quien un año antes del concurso
ya no iba a la empresa y que siempre el acto de disposición del pescado
fue después de esa fecha

23.- En el acordonado 40-139/2015 a fojas 1699 declaró Gustavo

Gorostidi, jefe de electrónica de Fripur, quien estuvo trabajando “hasta
el último día” en la empresa, que declaró que el indagado “se fue y se
llevó todo de la oficina ….en octubre de 2013 …y no lo vimos
más…Alberto no iba a reuniones de Directorio, la telefonista me contaba
todo”. Subrayado nuestro.

24.- En ese sentido el testigo Fregossi, preguntado si veía a Alberto

Fernández dijo que un año antes del cierre, Fernández ya no concurría a
la empresa.

25.- Es más, el único elemento que aportan las Señoras Adriana

Fernández y Laura Fernández en este expediente para intentar probar
que el imputado participaba en la gestión de la empresa, es que “cobró
su sueldo hasta el último día”.

37
26.- Este argumento, es el que también utilizó la Sindicatura en el
expediente de calificación del concurso, al contestar la controversia del
imputado de que no participaba en la gestión de la empresa como se le
imputaba en aquel expediente. La Sindicatura actuó como interventora
de la empresa durante más de un año y como gestora hasta hoy, y no
aportó un solo documento que acreditara un hecho de participación del
indagado, salvo las actas de Directorio firmadas por él que consignan lo
contrario, que fue un mero agente destinatario de un acto de
información y comunicación por parte de el agente emisor de dichos
actos, que era el efectivo gerenciador de la sociedad –junto a sus hijos52-
, amen de que en ninguna de esas actas se consigno la decisión y
disposición que hoy es cuestionada en este expediente. Pero no se
consignó, no por omisión sino porque no se informo al socio minoritario
de los actos en cuestión.

27.- El referido expediente, del que está solicitada su agregación, y aún

no se ha diligenciado tal prueba, demostrará que el Síndico que intervino
en la gestión de la empresa desde el 1 de agosto de 2014, lo único que
pudo aportar para probar que el indagado participaba en la gestión, fue
que un día reclamó su sueldo. Ni siquiera invocó que un día se lo
consultó por algún acto de la gestión, que participó en una reunión,
nada.

28.- Reiteramos que no existe una sola Acta de Directorio en la que se

haya consignado la decisión de la venta y disposición.

52Adviértase que de la documentación letra A que se acompaña, surge que como Directores de
Fripur firmaban, no solo las hijas mujeres sino todos los hijos de Máximo Fernández, incluso
Ricardo (único dueño de KENTILUX SA según sus dichos).

38
29.- Pero lo más grave es que existe prueba documental que acredita
quien fue que vendió la mercadería, el acta de fs. 57 del acordonado IUE
40-201653.

30.- Sin embargo se le imputa el delito a Alberto Fernández, y suponemos

que por el solo indicio que surge de las forma de ser Director de la
sociedad, y por tanto suponer que era gestor y responsable.

31.- Surge entonces la contradicción de la imputación Fiscal: así como

por el sólo hecho de ser suscriptor del contrato de prenda y por ser uno
de los Directores de la sociedad anónima propietaria que dispuso de la
mercadería prendada, se le imputa la conducta delictual, ¿porque razón
no se aplicó el mismo criterio al otro Director de la sociedad (Magdalena
Rodríguez), que además era mayoritario en los órganos y firmaba
muchos más documentos que el imputado, actas de Asamblea, escritos
judiciales, convocatorias, etc.?

32.- Cabe preguntarse, ¿porque la Fiscalía, se apartó del criterio de

imputación objetivo aplicado al imputado y siguió el subjetivo para con
los otros denunciados y en base a sus propias declaraciones?

33.- La Fiscalía, da por acreditado que la instrucción arroja que el

indagado participó en esos actos sin hacer referencia a un solo elemento
de prueba idónea o eficaz (testimonial) y para el caso de los otros

53
Estos documentos sumados a los que están en los acordonados, como ser el inventario de stock
(activos) de mercadería a junio de 2014 presentada en la solicitud de Fripur a concurso, Anexo F del
escrito, con el acta de constatación de faltante de mercadería del 18 de febrero de 2016 (fs. 57 del
expediente de ejecución) y la declaración del Gerente General de la empresa Marcelo Molina que
expresa, léase bien, que la mercadería faltante fue vendida durante la liquidación o sea con el Síndico
co gerenciando con las personas que gerenciaban la empresa. Es claro, que el Síndico participó en el
acto de disposición y el imputado no. El imputado no estaba participando en la gestión de cualquier
índole desde octubre de 2013.

39
indagados con su sola declaración los consideró no partícipes de la
conducta típica del delito. Lacónicamente expresa que surge que “el
indagado y otros decidían el destino de la mercadería.”

Por lo expuesto se solicita:

DILIGENCIAMIENTO DE PRUEBA

1. Como viene de decirse en capítulos anteriores, esta Defensa tiene el

convencimiento de que el Sr. Alberto Fernández no tiene ningún tipo de
responsabilidad penal producto de este expediente. Además de ello,
siquiera participó en ninguno de los hechos que eventualmente podrían
llegar a considerarse delictivos. Otros actores se han beneficiado de su
ausencia en la empresa para operar a sus espaldas, con beneficios
propios indebidos y, lamentablemente, usando a nuestro defendido como
escudo.

2. De todo lo dicho queda claro que el estado actual de este expediente

no habilita a esta Sede a formarse una opinión sensata sobre los hechos
denunciados. Es por ello que esta Defensa propone que se diligencie de
inmediato la prueba que se dirá para luego sí, con todos los elementos a
disposición, se continúe con esta instrucción.

3. La prueba que se solicita que se diligencie, a efectos de acreditar

hechos sobre el fondo del asunto y con carácter urgente es la siguiente:

DOCUMENTAL

40
1.- Documentos letra B que fueron agregados por UTE en el expediente
en sede Concursal y luego por la Defensa de Alberto Fernández en el
expediente ante la sede de Crimen organizado.

TESTIMONIAL
- Se solicita que se reciba la declaración como testigo de Marcelo
Molina con domicilio en Ellauri 108154
- Se Solicite a la Sindicatura Rueda Abadie Pereira y Asociados, en
la persona del Doctor Francisco Cobas o a quien aquella designe
de personas que estuvieron a cargo de la Intervención y posterior
Administración de la Sociedad Fripur a efectos de que declaren
acerca de la mercadería prendada, quienes estaban en la
administración y gestión de hecho y de derecho de la empresa
durante su gestión, si tuvieron relacionamiento con el señor
Alberto Fernández durante su gestión y todo otro hecho que este a
su alcance respecto a como se controlo la existencia de la
mercadería prendada y la venta que surge del documento letra A
que se acompaña. Asimismo que se la intime a agregar
documentos en su poder donde conste la intervención de Alberto
Fernández en los actos que son objeto de esta investigación.
- Se solicita se reciba la aclaración de Ricardo Fernández, con
domicilio en Rambla Ghandi 111, acerca de su desempeño como
director según notas que habría enviado a terceros invocando tal
calidad incluso a autoridades del estado, embajador Seré, por
ejemplo y todo otro hecho que tenga relación a que personas
efectivamente realizaban la conducción y gerenciamiento de la
empresa y si disponen de documentos que acrediten sus dichos.

54
La declaración de esta persona es también de interés para la fiscalía que actúa en el expediente de
Crimen Organizado

41
 - Se solicita que se disponga la realización del careo solicitado por
la Fiscalía pedido a fojas 323.

TESTIMONIO DE EXPEDIENTES

1.- Se solicita asimismo que se libre oficio al Juzgado Letrado de primera

Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado, a efectos de
que remita testimonio del expediente IUE 474-65/2016. De dicho
expediente resultara probado quienes ejercían la gestión de la empresa
y muchos de los hechos que aquí denunciamos y las maniobras que
enseñan con claridad la falta de responsabilidad y decisión de nuestro
defendido en cualquier ilícito que se pudiere haber cometido.

2.- Se solicita asimismo que se libre oficio al Juzgado Letrado de primera

Instancia de Concurso a efectos de que remita testimonio del expediente
principal de concurso y la pieza IUE 40-139/2015. De dicho
expediente resultara probado quienes ejercían la gestión de la empresa
y muchos de los hechos que aquí denunciamos. En este expediente surge
que fueron agregados y luego desglosados a fs. 1579 a 1589 documentos
entre los que se encontraba el que se agrega con este escrito y que fuera
remitido a la Fiscalía Penal de Montevideo por Oficio 128/2018 de fecha
5 de junio de 2018 a los efectos de lo que pudiera corresponder.

3.- La prueba que aquí se ofrece es de vital importancia y de suma

necesidad para la correcta elucidación de los hechos aquí denunciados.
Si la Sede resuelve la requisitoria fiscal en esta instancia lo estará
haciendo a partir de una visión parcial, tendenciosa y desvirtuada de lo
que pasó.

42
4.- Como ya dijimos no existe ningún tipo de urgencia que amerite una
decisión urgente y apresurada. Decimos esto en razón de que no existe
ni riesgo de fuga de nuestro defendido, ni peligro de entorpecimiento de
la investigación ni, mucho menos, de cometer ilícito de ningún tipo.
Hasta ahora hemos comparecido todas las veces que hemos sido llamados
y así lo seguiremos haciendo.

5.- Resolver en esta instancia y diferir el diligenciamiento de prueba para

la etapa de sumario significaría atentar gravemente contra las garantías
de nuestro defendido, haciéndolo además como dijimos, sin ningún tipo
de fundamento para ello. Razones de urgencia no existen y no se amerita
a procesar a alguien cuando existe prueba pendiente que puede torcer
la decisión tomada. Sabemos que el procesamiento no es inocuo para
ninguna persona, menos para alguien de la edad de nuestro defendido y
que ya sabemos que ha sufrido serias secuelas de salud, muchas a causa
de esta propio expediente.

6.- Por tanto, no existiendo fundamentos para adoptarse una resolución

en forma inmediata, esta Defensa solicita que se tenga por justificada su
incomparecencia a la audiencia convocada en forma intempestiva para
el día de la fecha y que se ordene el diligenciamiento de la prueba aquí
ofrecida. Fecho y sumándole las consideraciones que aquí efectuamos
ahí sí esta Sede estará debidamente instruida para resolver lo que sea del
caso.

7.- Esta defensa ante el sorpresivo decreto de convocatoria a audiencia

no pudo aun procesar otra prueba que ha llegado de distintas persona
entre ellas anónimos a manos del indagado y sus familiares que
motivados por lo injusto que sería que aquel fuera criminalizado por un
hecho notorio para los allegados a FRIPUR que no son las personas que

43
de hecho administraban la empresa, es de manifiesta injusticia. Es por
ello que aportaremos antes o en la audiencia que se fije más prueba que
acredita, como lo es el documento que se agrgea, que Alberto Fernández
no participó ni formal ni informalmente en el supuesto hecho criminal.

Por lo expuesto al Señor Juez Pido:

1.- Que se tenga por justificada la incomparecencia a la audiencia fijada

a la última hora de ayer para la primera hora de hoy.

2.- Que se diligencie la prueba que aquí ofrecemos en forma urgente y

previo a cualquier otra medida.

3.- Fecho, si la Sede así lo entiende, se vuelva fijar fecha de audiencia.

44