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Id Cendoj: 28079370282010100058
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 211/2009
Nº de Resolución: 29/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ANGEL GALGO PECO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00029/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 211/2009

Materia: Acción social de responsabilidad administradores sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1

Autos de origen: Juicio ordinario nº 663/2006

Parte recurrente: D. Maximo

Parte recurrida: CARRIL DE LA TEJERA, S.L.

SENTENCIA NÚM. 29/2010

En Madrid, a 12 de febrero de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Angel Galgo Peco, D. Enrique García
García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 211/2009, los
autos del procedimiento nº 663/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1, el cual fue promovido
por CARRIL DE LA TEJERA, S.L. contra D. Maximo , sobre acción social de responsabilidad contra
administradores sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, por el apelante, D. Maximo , el Procurador D.
Francisco Abajo Abril y el Letrado D. Rafael Montero Braña, y por la demandada, CARRIL DE LA TEJERA,
S.L., la Procuradora Dña. Dolores Uroz Moreno y la Letrada Dña. Pilar Gallego Esteban.

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 7 de
diciembre de 2006 por la representación de CARRIL DE LA TEJERA, S.L., en la que, tras exponer los
hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su
pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia "por la que se declare responsable a D. Maximo por
los actos, omisiones e incumplimientos alegados en el cuerpo de esta demanda que se produjeron durante
el tiempo que ejerció el cargo de administrador de la sociedad "CARRIL DE LA TEJERA, S.L." y como
consecuencia se conde a D. Maximo a pagar a la sociedad "CARRIL DE LA TEJERA, S.L." la cuantía de

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SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE
CÉNTIMOS (74.887,99 Ñ), por los daños causados a la sociedad, más los intereses legales y expresamente
se le condene al pago de las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 1
dictó sentencia, con fecha 30 de octubre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando parcialmente
la demanda de Juicio Ordinario número 663/2006, seguidos a instancia de la Procuradora Doña Dolores
Uroz Moreno, en nombre y representación de CARRIL DE LA TEJERA, S.L., contra Don Francisco Abajo
Abril, DEBO CONDENAR Y CONDENO al citado demandado a que abone a la parte actora la cifra de
57.704 euros, más el interés legal devengado por dicha cantidad desde la fecha de interposición de la
demanda, ABSOLVIÉNDOLE del resto de peticiones de la demanda. Cada parte abonará sus costas siendo
las comunes por mitad.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D.
Maximo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal
forma, con oposición por parte de CARRIL DE LA TEJERA, S.L., ha dado lugar a la formación del presente
rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de
los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 11 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Angel Galgo Peco, que expresa el parecer del
tribunal.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.- La presente litis trae causa de la demanda formulada por CARRIL DE LA TEJERA, S.L.
en ejercicio de la acción social de responsabilidad contra D. Maximo , con fundamento en la conducta
contraria a los estatutos y comportamiento negligente de este último durante el periodo en que ostentó el
cargo de administrador único, en relación con las operaciones y situaciones que en el escrito iniciador del
procedimiento se describen. La sentencia de primera instancia acogió los pedimentos resarcitorios de la
actora relacionados con cierta operación de adquisición de ciertas acciones de Telefónica S.A.U. y su
ulterior venta, tachando dicha operación de contraria a los estatutos y a los parámetros de diligencia exigible
a los administradores sociales, cifrando los perjuicios causados a la sociedad, por una parte, en el importe
de la pérdida generada por la venta de las acciones a un precio inferior al de adquisición, y, por otra parte,
en el de los gastos financieros derivados de la póliza de crédito que debió contratarse para poder atender a
los gastos corrientes de la sociedad como consecuencia de la falta de tesorería provocada al destinarse la
que había a la adquisición de las mencionadas acciones. La sentencia rechazó los demás pedimentos
formulados por la actora. Contra la sentencia de instancia se alzó exclusivamente el demandado, quien
monta su recurso, básicamente, sobre la negación de la concurrencia de los requisitos precisos para la
afirmación de su responsabilidad, en los términos que en los apartados que siguen se detallan.

SEGUNDO.- El razonamiento que desemboca en el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de

instancia se asienta en primer y principal lugar en la afirmación del carácter contrario a los estatutos sociales
y a la diligencia exigible a un ordenado empresario de la operación de compra de acciones de Telefónica
S.A.U. por importe total de 228.736,16 euros decidida en los primeros días del mes de enero del año 2002
por el demandado, a la sazón administrador único de la sociedad demandante. Este, ahora en posición de
apelante, combate la apreciación de que su actuación resultó contraria a los estatutos sociales con una
batería de argumentos que, se adelanta, ninguna acogida merecen. (i) En primer lugar, se niega que toda
actuación que no se corresponda con ninguna de las comprendidas en el objeto social definido en los
estatutos deba ser considerada contraria a los mismos. No es esta, sin embargo, la cuestión que aquí se
suscita, sino la de si el apelante, en su actuar como administrador, se atuvo o no a los expresos límites
marcados a dicha actuación en los estatutos, los cuales, en este punto, resultan de claridad meridiana al
conferir en su artículo 28 las más amplias facultades al órgano de administración en relación con toda clase
de negocios y bienes de la sociedad "sin más excepción que la de aquellos asuntos que sean competencia
de otros órganos o no estén incluidos en el objeto social" (folio 60 vuelto), resultando igualmente evidente
del artículo 2 de los estatutos que define este último que operaciones como las aquí contempladas no
forman parte del mismo (folio 58 de las actuaciones). (ii) Aduce el apelante, en segundo lugar, que la
operación controvertida se ajustaba al objeto real de la sociedad, que no era otro que la administración de la
forma más eficiente y ventajosa posible desde el punto de vista fiscal del patrimonio de la abuela del
apelante (con el que se constituyó el de la sociedad), de modo que la operación en cuestión resultaría

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justificada por el intento de diversificar el patrimonio social en aras de aquellos fines. Dicho alegato emerge
sólo en esta alzada, apartándose de lo alegado al respecto en primera instancia, en la que la justificación
que se brindaba iba referida al intento de recomponer la cartera de valores de la abuela del apelante,
compensándola así de la merma sufrida con ocasión de las operaciones particionales subsiguientes al
fallecimiento de su esposo, justificación esta última a la que, con toda razón, ninguna virtualidad atribuyó el
juez a quo recordando en su sentencia a quien así argumentó que no es ese el cometido que, como
administrador societario, le incumbía. La formulación extemporánea del alegato comporta por sí sola el
rechazo del mismo, el cual, por otra parte, tampoco sirve para callificar la actuación del apelante como
ajustada a los estatutos según lo ya expuesto. (iii) Idéntica tacha cabe atribuir al siguiente argumento
utilizado por la parte impugnante, quien en su descargo alega que con anterioridad ya se habían realizado
con el beneplácito de todos los socios operaciones del mismo tipo que la que es objeto de censura,
invocando en su favor la teoría de los actos propios. Cabe recordar a este respecto que el recurso de
apelación, con independencia de la amplitud de las facultades revisorias atribuidas al tribunal ad quem, no
constituye un nuevo juicio, de modo que con ocasión del mismo no cabe plantear cuestiones nuevas ni
ejercitar pretensiones distintas de las

deducidas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil
innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero hay más. Como señala la sentencia impugnada, el actuar del apelante no sólo contravenía los
estatutos, sino que en modo alguno se ajustaba a los parámetros de diligencia exigibles a aquel en su
condición de administrador societario, toda vez que la operación en cuestión provocó, como evidencian los
extractos bancarios aportados con la demanda (documentos 20 a 22, obrantes a los folios 300 a 302 de las
actuaciones), que la sociedad se quedase prácticamente sin tesorería, precisamente en una época en que,
según lo alegado por el propio apelante, los gastos corrientes se estaban incrementando. El que la
operación discutida no se presentase como arriesgada, tanto por la solidez de los valores en que se invirtió,
como por el montante invertido en relación con los fondos propios, no desmonta la acertada argumentación
del juez a quo al respecto, pues no es dicho extremo lo que califica la operación en cuestión, sino el efecto
inmediato que la misma produjo sobre la tesorería de la sociedad en los términos señalados, haciendo
precisa la apertura de una línea de crédito para poder atender a los gastos corrientes. No se trata, por otra
parte, como en algún apartado del escrito de recurso se quiere hacer ver, de poner en tela de juicio el
recurso a la financiación externa como opción de estrategia empresarial; sin embargo, el hecho de que sin
los fondos proporcionados por la línea de crédito se hubiese carecido de liquidez para atender siquiera a los
gastos corrientes y el que aquella, inicialmente concertada por un importe de 12.000 euros, tuviese que ser
ampliada, primero a 60.000 euros y luego a 90.000 euros, llegando a registrarse un déficit de tesorería a
fecha de 30 de septiembre de 2003 de -115.591,24 euros, esto es, más del 50% del importe invertido en la
operación de compra de acciones, habla bien a las claras, cuando menos, de la falta de una mínima
previsión por parte del apelante

TERCERO.- Como ya se apuntó, sobre la base de la descalificación de la operación de adquisición

de acciones ya señalada como contraria a los estatutos y al deber de diligente administración, la sentencia
acoge los pedimentos resarcitorios de la demanda relativos, por una parte, a los gastos financieros
derivados de la línea de crédito que debió contratarse como consecuencia de la falta de tesorería provocada
por dicha operación para poder hacer frente a los gastos corrientes, y, por otra parte, a la pérdida resultante
de la diferencia entre el importe obtenido con la venta de las acciones, el 10 de diciembre de 2003, y el
precio que se había pagado por su adquisición. En cuanto al primero de esos pedimentos, los alegatos
impugnatorios del recurso se centran en la negación del nexo causal entre la conducta que constituye el
soporte fáctico de la reclamación deducida contra el apelante y los gastos en cuestión. En concreto alega el
apelante que la apertura de la línea de crédito que dio lugar a los gastos reclamados vino provocada no por
la operación de adquisición de acciones, sino por la creciente diferencia entre unos gastos corrientes en
aumento como consecuencia de la puesta en marcha de determinados proyectos (aumento de edificabilidad
de un edificio sito en San Lorenzo de El Escorial) y unos ingresos corrientes cada vez menores (por la
disminución de rentas arrendaticias a consecuencia del desalojo de los inquilinos del meritado edificio), así
como por la necesidad de disponer de fondos para acometer tales proyectos, los cuales, a la postre,
originaron sustanciales beneficios a la sociedad. En el mismo sentido señala el escrito del recurso que la
sentencia de instancia no proporciona ningún dato objetivo que permita establecer el nexo causal entre la
operación de adquisición de acciones y la contratación de la póliza de crédito.

Mal se compadecen tales alegatos con los datos que resultan de los extractos bancarios
anteriormente señalados, de los que se desprende que tras la compra de acciones quedó un saldo en
cuenta de 4.664,33 euros, llegando a registrarse a finales del mes siguiente, concretamente a fecha 28 de
febrero de 2002, un saldo negativo en la cuenta de la mercantil demandante de - 2.563,82 euros, siendo esa
precisamente la fecha en que se formalizó la apertura de crédito, por importe, primeramente, de 12.000

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euros, luego ampliado a 60.000 euros y posteriormente a 90.000 euros. Por otra parte, es evidente que, de
haberse dispuesto en cuenta del importe de la operación de compra de acciones, no hubiese sido preciso
recurrir, de conformidad con los datos suministrados, a la financiación externa, por lo que el nexo causal
discutido se presenta claro.

Por lo demás, como se apunta en la sentencia impugnada, no se trata aquí de valorar toda la gestión
social del administrador apelante, sino tan sólo de determinar si las actuaciones concretas sobre las que se
fundamentan los pedimentos de la demanda fueron perjudiciales para la sociedad y determinantes de
responsablidad para quien las llevó a cabo.

De cuanto antecede se desprende, en relación con la concreta reclamación en examen, la

concurrencia de los requisitos precisos para la afirmación de la responsabilidad del apelante, esto es,
utilizando la formulación de la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 20 de diciembre de 2002 : una
conducta del administrador, bien antijurídica por ser contraria a la Ley o a los Estatutos, bien culposa por no
haber observado la diligencia con que se debe desempeñar el cargo (que tiene su patrón objetivo en la
diligencia de un ordenado empresario), que el patrimonio social haya sufrido un daño, y que el daño sea una
consecuencia de la actuación objeto de reproche.

CUARTO.- En relación con la reclamación atinente a la pérdida derivada de la venta de las acciones,
aduce el apelante que su actuación al decidir la misma no es censurable desde el punto de vista de la
diligencia exigible a los administradores societarios, negando la posibilidad de fundar juicio de
responsabilidad alguno sobre lo que no pasa de ser el resultado del puro riesgo o ventura empresarial. Este
discurso argumentativo ignora que es la operación de adquisición de las acciones la conducta que, a partir
de su descalificación en el sentido ya indicado, sirve de sustento a la declaración de responsabilidad, de
modo que la venta ulterior únicamente incidiría sobre la apreciación de la existencia o no de daño, en este
caso evidente a la vista de sus resultas. Todo ello con independencia de que, como acertadamente hace ver
el juez a quo en su sentencia, las razones dadas para justificar dicha venta, en el sentido de que la misma
se realizó sin otro propósito declarado que el de facilitar, ante la inminencia de cambios en el órgano de
administración, la decisión del nuevo administrador sobre la política de inversiones que debía seguirse, no
resista la menor valoración crítica.

Ha de concluirse, pues, que también en este caso concurren los presupuestos determinantes de la
responsabilidad del apelante. Pretende este, sin embargo, una minoración del importe de la condena por
este concreto particular como consecuencia de los dividendos percibidos durante el tiempo en que las
acciones permanecieron en la titularidad de la sociedad, que vendrían a compensar, siquiera parcialmente,
la pérdida resultante de la venta a precio inferior al de compra. Nos encontramos, de nuevo, ante un
argumento novedoso, viéndonos en la tesitura de reiterar que no cabe plantear con ocasión del recurso de
apelación cuestiones nuevas ni ejercitar pretensiones distintas de las formuladas en la primera instancia,
habiendo señalado la jurisprudencia (entre las más recientes, SSTS. 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008,
de 30 de octubre ) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente
independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de
alteración o complementación de las mismas. Por todo ello no podemos entrar a valorar el alegato, por
cuanto entraña una efectiva modificación de los términos en que quedó planteada la litis.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de
conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo
cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

FALLO

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximo contra la

sentencia dictada el 30 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid en el juicio
ordinario nº 663/2006 del que este rollo dimana, por lo que confirmamos dicha resolución e imponemos a la
parte recurrente las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario

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certifico.