D. PENAL III Apuntes

APUNTES DE DERECHO PENAL III - Paralelo D Evelyn Doménica Barreno Bravo
Dr. Kleber Siguencia
Lunes, 13 de mayo del 2019

Clase #1
Del Derecho penal
El fundamento científico del D. penal, radica en el Derecho a castigar que tiene el Estado,
con el cual el Estado impone un control en la sociedad, se fundamenta en 2 objetivos
principales:
 Prevención de la Criminalidad
 Tutela de los Bienes Jurídicos
Este derecho conocido como el IUS PUNIENDI, tiene 3 ámbitos, aspectos a analizar:
1. Derecho de carácter subjetivo, porque el Estado es una persona jurídica que tiene la
capacidad para ejercer derechos, y este derecho que tiene el Estado, le da la atribución
para imponer una determinada condena a quien infringe el ordenamiento jurídico.
2. Este derecho también es una facultad, o potestad; Juan Bustos Ramírez, decía que este
ius puniendi es una facultad, potestad, porque el Estado se reserva para sí, establecer
que conductas va a sancionar y que no va a sancionar.
Por ejm. En el código penal anterior, si se giraba un cheque sin fondos, constituía un
delito con una pena de prisión de 6 meses a 2 años, al entrar en vigencia el COIP, y el
Estado dice, ya girar cheques sin fondos NO va a ser delito. Por tanto, se deroga, y se
excluye; de tal manera que si se gira un cheque sin fondos queda como una mera
obligación de carácter civil, porque no se tiene cómo determinar el dolo, en una conducta
que ya no es delito.
Otro ejemplo, es que El Estado también ejerce esta facultad de derecho potestad, de
tipificar conductas que no se tenía en el COIP, como por ejemplo el Femicidio, en el que
el Estado para reivindicar el derecho del género femenino, tipifica una conducta más
estructurada.
El Estado se reserva ese derecho de sancionar, y lo ejerce cuando el Estado mismo decide
qué delitos tiene que sancionar, y qué delitos puede decir que no continua por el principio
de oportunidad, o por decir que el delito que se cometió fue por estado de necesidad, y
entonces el Estado filtra su facultad de sancionar y se enfoca en la investigación de
delitos que ameritan un mayor desplazamiento de recursos, y que amerita mayor
delegación. Por ejemplo, el caso de una madre que sustrae comida para poder alimentar a
sus hijos vs un delito de corrupción vs delito de narcotráfico vs lavado de activos. En
donde el Estado hace una equivalencia de qué es lo que se tiene que investigar, hacia
donde se destina los recursos, y a qué conductas se debe aplicar el principio de
oportunidad, porque aparentemente no son lesivas, o no atenta contra los intereses del
Estado o porque se ha adecuado a una causal de justificación de la antijuricidad como en
el caso del estado de necesidad.
El Estado también tiene esa facultad que ejerce para poder establecer la inimputabilidad
de la criminalidad de los niños, niñas y adolescentes, inimputabilidad absoluta en el caso
de los niños y niñas, y una inimputabilidad de las penas en el coip en el caso de los
adolescentes, pero que si responden a las medidas socioeducativas establecidas en el
CONA.
3. A más de ser un derecho, facultad/potestad, es un poder; ¿Por qué es el poder a
sancionar, castigar por parte del Estado?
Porque las normas que dicta el Estado, con las que va a regular las conductas de los
individuos, necesitan de un factor coercitivo, que le permita hacer cumplir estas normas.
Y esto solamente viene dado por el poder que tiene el Estado para sancionar.
A través de este poder el Estado puede hacer uso de la fuerza para hacer cumplir sus
disposiciones, para perseguir a quien deba responder por un delito, también para exigir
cumplimiento de una orden dictada por autoridad competente.
Fundamentos del conocimiento epistemológico del Derecho penal

Radica en 4 aspectos fundamentales:
 Derecho penal positivo, Derecho penal neo ius positivista (Ferrajoli) vs Derecho penal
paleo ius positivismo (Kelsen). En donde la norma penal es el eje central del
ordenamiento jurídico sancionador, en donde el derecho penal positivo es el
fundamento de la actividad del Estado al momento de sancionar conductas.
 Protección de bienes jurídicos debidamente escogidos por su importancia y

trascendencia en la sociedad, no todas las conductas erróneas, equivocadas
necesariamente tienen que ser delito.
“No todo lo inmoral es ilícito, pero todo lo ilícito siempre será inmoral”
Esto es para evitar la obesidad normativa, y dar complejidad en un determinado
procedimiento.
Ya que lo que en verdad se busca es lograr una eficiencia de la aplicación de las normas
para obtener los resultados que se aspiran dentro de un sistema de Derecho.
 Limitar el poder del Estado, establecer parámetros que regulen el poder estatal, y que
impidan el abuso del poder. De tal manera que cuando el estado hago uso de esta
facultad, derecho/potestad, poder, lo haga respetando los derechos y garantías básicas
del procesado.
 Revalorización e importancia del principio de Legalidad como eje fundamental del

sistema garantista.
Garantismo Penal
Sistema de principios, normas, que tienen como objetivo, fundamento la aplicación de
normas penales alejadas de vicios, como normas abusivas, discriminatorias, que es lo opuesto
a corrientes occidentales en donde se aplican la teoría de Derecho penal del enemigo.
Por otro lado, en el derecho penal garantista, el individuo que comete el delito, es un humano,
a quien debo aplicar una ley para corregir esa conducta.
En otros sistemas extremistas, el delincuente no es persona, sino que es el enemigo, y por
tanto en este tipo de sistemas, se justifica la cadena perpetua, la pena de muerte, y las penas
de torturas.
No obstante, lo que el garantismo promueve es la aplicación efectiva de los principios y
normas, a fin de que ningún delito quede en la impunidad, y lo que se está es humanizando la
norma, para que así a la final quien es condenado no vaya a alegar algún tipo de nulidad o
vicio, es decir lo que se busca es la optimización de la aplicación de la norma para obtener
una condena que sea proporcional, merecida, basada en los fundamentos del Derecho penal.
Clase #2
Principio de materialidad
El derecho penal sanciona hechos concretos, es decir, hechos que puedo demostrar, no
suposiciones, no inmoralidades, no hechos subjetivos. Sino más bien, de hechos que puedan
comprobarse con los diferentes hechos de prueba
Facultad de constatación judicial
Principio de lesividad
Todos los hechos que deben ser conocidos por el derecho penal deben ser perjudiciales,
ocasionar un daño. Se sanciona lo que es lesivo.
Artículo 22.- Conductas penalmente relevantes.- Son penalmente relevantes las acciones u omisiones que ponen en
peligro o producen resultados lesivos, descriptibles y demostrables.
No se podrá sancionar a una persona por cuestiones de identidad, peligrosidad o características personales.
La lesividad entra en la conducta, viene en función de atentar contra un bien jurídico

protegido por el D. penal
Puede ser que ejecute una conducta lesiva, pero que no sea antijurídico, ejemplo de esto es si
asesino a alguien en estado de necesidad.
Zaffaroni menciona que la lesividad requiere de 3 elementos importantes:

 La existencia de un tipo penal que tutele, proteja un bien jurídico.
 Que la conducta que se encuentra bajo el análisis del juez, precisamente esté
directamente relacionada con el daño a este bien jurídico.
 Que este daño lo pueda comprobar, demostrar.
Principio de Responsabilidad personal de los delitos

Principio de culpabilidad según Zaffaroni es el mayor respeto a la persona en que solo me
será imputable de aquello que
Dentro del esquema garantista que plantea Ferrajoli es que la persona al ser juzgada esta
responda a las conductas imputables a ella.
2. Dosificación de la pena.
(min 18)
Teoría de
El principio de culpabilidad tiene 2 requisitos importantes:

1. La culpabilidad requiere que exista sanidad mental, lo cual es equivalente a voluntad
y conciencia.
2. Es necesario que no pueda acreditarse o alegarse causales de inimputabilidad
El cuarto principio de este diseño epistemológico garantista es la Presunción de inocencia

Es darle al procesado cierta tacha porque se deja en tela de duda si es o no inocente
Ha sido considerado el limite a los sistemas inquisitivas ya que en estos incurrían a la
culpabilidad de la persona.
Mas que el principio de presunción de inocencia, debería hablarse del principio de inocencia
Principio de Inocencia
Art. 76 CRE.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier
orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:
2.Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
Solo se puede tratar a la persona como culpable mientras no exista recurso pendiente.
“anticipar criterio”
Ejemplo los jueces que cometen prevaricato
Las resoluciones que dictan los jueces en sentencias deben tener legitimidad.
La sentencia debe ser coherente, lógica en su estructura.
Debe existir la suficiencia argumentativa en la función judicial.
Amado dice; que un argumento debe ser:
 Verdadero
 Válido
Arbitrariedad argumentativa
Principio de estricta legalidad

Crea un sistema de justicia penal unitario, coherente y consolidado en sus principios.
Está diseñado para establecer 2 condiciones fundamentales:
1. Carácter formal o legal de los criterios de desviación penal, significa que el sistema
legal debe establecer las definiciones de aquellas conductas que atentan contra los
bienes jurídicos. Es decir que toda conducta que el Estado considere como lesiva debe
estar previamente tipificada.
Roxin menciona que la estructura de los delitos, tipos penales debe establecer aquellas
conductas que el Estado sanciona, para evitar el abuso del poder del Estado. (min 44)
2. Carácter empírico o fáctico de las conductas sancionadas por el Estado. Se lo conoce
como definición de las realidades ónticas del delito
La ontología criminal recoger las realidades que se viven en la sociedad
En el ámbito formal de la estricta legalidad, Ferrajoli menciona que este tiene que ver con
el principio de reserva de ley y el sometimiento del juez a la ley penal
Art. 132.- La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés
común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una
ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes
casos:
3. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.
Que los delitos que el Estado va a sancionar tienen que estar previstos en la norma con rango
de ley.
Una ley con carácter orgánico es la única que puede definir cuáles son las que pueden
tipificar las infracciones (min 55)
El segundo criterio, el empírico dice Ferrajoli que es un criterio absoluto a la Reserva de ley,
porque al registrarse hechos que tienen que ser sancionados, no pueden quedar en el aire, las
realidades penales, delictivas para poder buscar la de esas conductas deben estar recogidas
La única forma en la que puedo llevar a la optimización de la normal penal es darle es min 58
Ferrajoli establece que la estricta legalidad es una técnica legislativa que debe ser tomada en
cuenta por el legislador, asambleísta en el proceso de formación de la ley, que estan dirigidas
a excluir cualquier condición de arbitrariedad, discriminación, en donde las normas penales
estén dirigidas a sancionar hechos y conductas, no a personas, no a la condición personal.
Lo que se busca es que no se sancione a una persona por su condición personal, social, etc. Es
decir, estereotipos, como lo hacía Lombroso.
El derecho penal se vuelve eminentemente regulativo, en donde la característica fundamental,

en que a partir de la prohibición o prohibiciones se establezcan los delitos. Porque las normas
tienes que regulativas o prohibitivas. (1h12min)
2 tipos de sistemas penales:

 Fundamentalistas, delito quia peccata (delito equivale a pecado) (moralista)
 Normativistas: delito quia prohibita (delito equivale a lo que está prohibido)
Se establece el principio máximo de que el juez es quien administra la ley y es quien la

aplica, y por ende, el juez debe estar sometido a la ley.
“convencionalismo penal” sometimiento del juez a la ley, que lo limita a aplicar e interpretar
la norma, únicamente al tenor literal de la ley; bajo el principio “Autoritas, non veritas facit
legem” “el juez debe estar sometido a la ley”, es decir que el juez no puede estar por encima
de la ley.
Este sometimiento del juez a la ley, establece 2 consecuencias:
1. Garantizar el principio de igualdad, igualdad que viene dada en el trato ante la ley;
esto es que el juez no debe tener preferencias al resolver, lo que garantiza la
imparcialidad, la independencia judicial.
2. Principio de libertad, el cual hace que el juez respete todos los derechos del individuo
Cuando a la estricta legalidad la paso al proceso ...se convierte en estricta jurisdiccionalidad,

porque el poder que ejercen los jueces es precisamente la jurisdicción; que también incluye el
cognoscitivismo procesal.
La estricta jurisdiccionalidad apunta a que el juez haya realizado todos los recaudos
investigativos, dispuesto todos los mecanismos pertinentes para poder esclarecer la verdad de
los hechos, y lo más importante, llegar a la verdad procesal.
Principios que regulan la estricta jurisdiccionalidad

 Principio de verificabilidad o refutabilidad, significa que, dentro del sistema garantista
del proceso, todo lo que se aporta o está en el proceso, debe ser cuestionado, refutado,
debe ser sometido al contradictorio. Esto porque de esa forma se garantiza de que
haya un contraste de verdades.
 Principio de la constatación de la prueba, a través de los procesos de contradicción
probatorio, así como también del sometimiento de la prueba a los filtros procesales.
“un proceso es una disputa, lucha de verdades” el meollo del asunto está en que cual de las
verdades va a convencer al juez.
La verificabilidad se da en 2 momentos:
1. Contradicción art 76 #7 h)
Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas:
7.El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se
crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecir las que se presenten en su contra.
2. Verificación del juez, que al momento de administrar justicia, tiene que constatar la
verdad de los hechos que se le presenta.
Esta verificabilidad tiene a su vez 2 capacidades:

 Denotación
 Connotación

Clase #3
¿Existe o no algún tipo de justificación para aquellas leyes que son represivas o abusivas?
Cuando se trata de castigar lo primero que debemos entender cuál es la finalidad de la
pena.
En un primer momento, saltan las siguientes interrogantes:
¿Cuándo y cómo castigar respecto al fundamento de la pena, como piedra angular del
derecho penal?
Estas 2 preguntas Ferrajoli las responde en base al principio de estricta legalidad, pero
también partiendo por justificaciones en el ejercicio que tiene el Estado para poder
castigar, prohibir y sancionar.
Cuando hablamos del cuándo castigar, desde el punto garantista, se castiga cuando existe
la necesidad de sancionar una conducta que ha defraudado la norma, que ha
defraudado los fines preventivos del Estado, es decir desde la prevención de la
criminalidad.
Para esto, Ferrajoli menciona 3 aspectos importantes del cuándo castigar:
1. Establecer las condiciones de justificación para la imposición de las penas, para lo
cual implica necesariamente conocer los motivos por el cual voy a imponer una
sanción, esta motivación surge cuando existe de por medio la capacidad
argumentativa por parte del Juez, para dotar de razonabilidad sus decisiones.
2. Intereses que justifican la tutela penal, mediante la prohibición de determinadas
situaciones en las que unas son consideradas como delito y otras que no son
consideradas como delito. Esto apunta hacia la lesividad de las infracciones, la
lesividad de determinadas conductas. Esto quiere decir, que hay conductas que, en
determinados estados, o sistemas jurídicos penales, son considerados delitos, pero que
en otros no. Esto se da por la facultad que tiene el Estado para poder decir qué
sanciona y que no. Facultad que también le permite al estado poder darle flexibilidad
al ordenamiento jurídico penal, en el sentido que no hay una sobrecarga normativa, y
finalmente nos permite demostrar que estamos frente a un Estado de libertades y no
de represiones.
3. Razones que justifican la procedibilidad, del activismo judicial. El juez es quien
materializa, o través de quien se va a realizar este sistema garantista, esto es que es el
Juez debe realizar un análisis minucioso, del razonamiento lógico de los argumentos
que se les presentan en el proceso, es decir, atar las premisas que se le presentan en
cada uno de los casos, para poder llegar a una decisión final que termine siendo
suficientemente legítima.
Riesgos que cometen el juez en la decisión de sentencia:
 Vicios de la argumentación, vienen dados por los prejuicios sociales, políticos,
económicos, esto contamina la decisión, el razonamiento del juez.
Riesgos extra sentencia:
 Corrupción.- En el ámbito de motivación de la sentencia, se le presenta algún
soborno, coima; el juez inclina la balanza hacia un lado donde no necesariamente
tiene razones para justificar esa decisión.
La constitucionalización de los derechos hace que exista una discusión entre el ser y el deber
ser, esta estructura nace a partir del reconocimiento de los derechos naturales que, al ser
positivizados en la constitución, hace que estos derechos sean optimizados, confiriéndoles
mayor tutela, protección.
Desde el punto de vista filosófico, hay una discrepancia entre el ser y el deber ser, porque las
normas aplican en sociedades que son imperfectas, el deber ser de la norma que es evitar el
cometimiento de determinados delitos no necesariamente se cumplen.
El ser se da cuando las realidades que se presentan en las sociedades deben ser cubiertas por
las normas.
“hay normas imperfectas, para sociedades imperfectas” esto significa la lucha del ser con el
deber ser en razón de las normas.
Si bien es verdad, que la estructura de las normas son producto de un análisis minucioso por
parte del legislativo, y a pesar de que aparentemente sean perfectas en su conformación, la
imperfección se da cuando la norma resulta ineficaz para el fin por el cual fue creada.
Elementos de las normas de un Estado Constitucional de Derecho:
 Legitimidad. - viene dada en función de la capacidad que tiene el juez para poder
resolver una determinada situación que se presenta. Para que la decisión del juez sea
legítima, el juez debe ostentar el poder de la jurisdicción, y le permite poder resolver,
oponiendo su decisión, sentencia hacia la sociedad.
 Validez. - implica coherencia de las normas respecto al ámbito sustancial. Ferrajoli

dice que la validez entendida en el neo ius positivismo, ya que previo a Ferrajoli
estaba Kelsen quien decía que la validez venía dada respecto a ciertos parámetros
normativos, sin embargo, en este nuevo ius positivismo, la validez va hacia la
sustancia de la norma, es decir, que la norma cumple con parámetros legales
normativos pero en su definición sustancial es decir, en el significado y contenido de

la norma, es decir que a más de que exista coherencia con el sistema, también debe de
existir el criterio lógico para poder establecer los contenidos de estas normas.
 Vigencia. - viene dada a través de una formalidad de aquellas normas que se

encuentran previstas en el ordenamiento jurídico, esto significa que solamente
aquellas normas que se encuentran publicadas en un órgano registro oficial son
aquellas que se deben aplicar.
 Efectividad. - dada en función del criterio de eficacia, permite establecer si la norma

cumple con el fin propuesto, sino también que luego de una evaluación de la norma,
esta haya dado resultados. Cuando no se ve la efectividad de una pena, se da el
endurecimiento de la pena.
En el Ámbito del sistema penal, en el cuándo castigar, nace el principio de retribución penal,
se estructura a partir del “Nulla poena sine crimen”, o “nulla poena sine delito”, este principio
es aplicable al monto que se ha producido una infracción que constituya causas suficientes
para poder justificar la imposición de penas; para Kelsen en la estructura de la sanción
punitiva, la pena debe de ser impuesta en contra de aquel que incurrió en la falta, infracción.
En el esquema garantista de Ferrajoli, la pena deber ser impuesta mediante la comprobación
de quien ha incurrido en la prohibición para justificar la imposición de la pena.
La retribución penal
La retribución penal, en palabras de Alf Ross, es definitivamente la prevención. Es decir,
cuando hablamos de retribución de la pena el concepto va enfocado en devolverle al
delincuente el daño que produjo en la sociedad.
Retribuir significa devolver, pero en el esquema actual, la retribución no puede quedarse en
una mera devolución del daño, sino que debe ir apuntando hacia la prevención de los delitos,
o la prevención de la criminalidad; y de la mano con Hobbes nos dice que respecto de todos
los castigos, la pena debe imponerse debidamente a quien ha transgredido la ley. Por lo tanto,
en un esquema garantista, se encuentra completamente eliminado cualquier tipo de castigo
para un inocente.
o Concepciones penales donde se establece diferencias entre los ilícitos penales y los
ilícitos jurídicos. Bajo el principio de la retribución, únicamente los delitos penales,
son objeto de esta retribución, porque son aquellos en donde se ha lesionado bienes
jurídicos. Cuando se habla de otras faltas jurídicas que no necesariamente son delitos,
estamos hablando de aquellas conductas como por ejemplo los cuasidelitos en materia
civil, por ejemplo, en el incumplimiento contractual, incurrir en la mora en el
incumplimiento de una obligación, esas conductas no están en la esfera del derecho

penal, siendo así que no puedo perseguir a una persona para que me pague a través de
una denuncia. Ya que se tuerce el principio de retribución:
Una de las situaciones que el Estado ha implementado para optimizar la aplicación de estos
principios son los mecanismos extrapenales, para la solución de controversias, en donde no se
comprometen bienes jurídicos, es la conciliación.
Artículo 663.- Conciliación.- La conciliación podrá presentarse hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción fiscal
en los siguientes casos:
1. Delitos sancionados con pena máxima privativa de libertad de hasta cinco años.
2. Delitos de tránsito que no tengan resultado de muerte.
3. Delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general.
Se excluye de este procedimiento las infracciones contra la eficiente administración pública o que afecten a los intereses del
Estado, delitos contra la inviolabilidad de la vida, integridad y libertad personal con resultado de muerte, delitos contra la
integridad sexual y reproductiva y delitos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar.
¿Cuándo se debe castigar?

 Cuando se ha existido una infracción a la norma,
 Cuando se ha incurrido en la prohibición normativa por parte del Estado,
 Cuando existe la plena necesidad justificada de sancionar una conducta.
¿Cómo vamos a castigar?

Ferrajoli propone hablar de los tipos de la pena, qué penas vamos a aplicar al momento de
sncionar a una persona
Dentro de este ámbito, hay que tomar en cuenta 2 principios:
 Principio de Necesidad de la pena
 Principio de Humanidad de la pena
En el análisis histórico evolutivo de la punición penal, aparecen las llamas “penas atroces o
feroces”, que en un primer momento Beccaria rechazó a través de los "delitos y de las penas".
en la evolución de la pena, es decir, del cómo castigo los delitos, han aparecido desde su
primer momento, penas que iban en contra de la integridad de las personas, penas capitales,
pena de muerte, torturas, mutilaciones por parte de la inquisición, que fueron en un primer
momento por así decirlo, aquellas penas legales con las cuales se pretendía sancionar
determinadas conductas.
Pero si nos vamos mucho más atrás, nos encontramos con la ley del talión, en donde su
sustento, más allá de hablar de proporcionalidad de la pena, era una equivalencia material de
la pena, porque en la ley del talio establece una tasa, una medida para poder sancionar, que
terminada siendo desproporcionada, abusiva, feroz, atroz al momento de establecer condena.
La única ventaja de esta ley de talión es que puso límite a la venganza privada, ya que con la
ley del talión se pretende establecer el primer limite, parámetro de hasta donde tiene que
llegar la sanción punitiva.
Una vez que se ha superado, esta imposición de aquellas penas de carácter corporal,
tendientes a atentar contra la integridad humana, empiezan a aparecer penas legales, en el
sentido de la restricción del segundo bien jurídico más preciado del hombre, esto es la
libertad.
La justificación de las penas privativas de libertad viene dada a restringir o limitar el ejercicio
de determinados derechos, para buscar la corrección y enmienda de la conducta del
transgresor.
Esta forma de sancionar a través de la privación de libertad, también termina fracasando. Y
este fracaso se da en sistemas donde la infraestructura para contener a toda esta población
carcelaria, termina siendo insuficiente.
Otro tipo de sanción que también se ha implementado como mecanismo para establecer algún
tipo de condena son las penas pecuniarias o también llamadas penas económicas, que tienen
fundamento en las multas o fideicomisos penales, las cuales permiten cuantificar en montos,
el daño, el prejuicio. Pero esta es una cuantificación únicamente de índole material, porque
no todos los delitos son susceptibles de ser compensados a través de una multa, o a través de
un comiso.
Este tipo de penas también tienen su fracaso cuando resultan insuficientes para poder reparar
el daño. Por ejemplo, todos los actos de corrupción que se han presenciado de todos los
gobiernos anteriores, difícilmente podrán compensársele al Estado, todo el dinero que se le
han llevado. Por ende, al final del día el Estado nunca se va a ver reparado.
O, por ejemplo, cuando el condenado es declarado insolvente.
¿Cuál es el quantum mínimo de la pena necesaria y el respeto a la persona?

Aquí tenemos lo que se conoce como las Penas informales, que son lo opuesto a las
concepciones garantistas, atentan contra la dignidad de la persona, tienen el sustento en el
terror, miedo que le infunden a las personas, es decir que más allá de ser disuasivas, esto es,
sancionar conductas, son penas con dedicatorias, que se conocen también como “castigos
dedicados”.
En contraposición a aquello, filósofos como Montesquieu, Beccaria, entre otros, dicen que las
penas deben ser necesarias y mínimas para la prevención de los delitos, es decir la ley no
debe establecer más pena de las que sean estrictamente necesarias. Esto debido a que se
respeta el principio de dignidad, integridad de la persona. La justificación de la pena en el
sistema garantista, viene dada en el respeto a la dignidad del hombre, ya que el hombre no es
un animal, ni una cosa; el hombre es una construcción social, que al tener dignidad, debe
imponérsele un castigo que se estrictamente necesario y proporcional
Para ello, ¿Qué tan justa tiene que ser una pena?
Este es un criterio muy subjetivo.
La pena viene dada en función de lo que yo pueda probar.
La rehabilitación en sistemas como el nuestro, no existe, ni va a existir nunca, mientras no se

cambie de sistema; lo que va a ocurrir, es que tengamos que apuntar hacia lo que ya no
depende del ser humano, sino que depende de la norma, y la prevención de la criminalidad.
Sin embargo, no se puede prevenir determinados delitos si no se educa a las personas, pero no
se puede educar a las personas si como Estado, no se llega a las personas.
Principio:“Poena debet commensurari delito”, lleva implícito el respeto al principio d
legalidad y retributilidad de las penas.
Para poder establecer cuando una pena es proporcional, sabemos que no podemos hablar de
que una pena es justa o injusta, no se puede asignar un criterio subjetivo, ya que a la final del
día la justicia es un criterio subjetivo, aunque en el momento en el que lo concibió Ulpiano,
como darle a cada quien lo que corresponde, y darle a cada quien lo que merece, no contaba
con todo lo que pasaría miles de años después. Por ende, el criterio de justicia, queda en un
ámbito filosófico, etéreo, como un ideal en el ejercicio de la abogacía
Pero cuando se habla de penas, se debe hablar de que las penas deben ser proporcionales.
Pero para poder establecer, cuando una pena es proporcional, Ferrajoli pondrá algunos
parámetros para saber si la pena impuesta, es realmente proporcional.
Criterios de la proporcionalidad:
 Primer principio. Legalidad de la pena. - implica que la condena cumpla con los
presupuestos mínimos o los requisitos necesarios para que la pena no pueda ser
cuestionada. Para esto, existen criterios de legalidad:
▫ Procesos formación de la ley, es decir que la ley, donde está contenida la pena,
sea producto de un proceso de formación.
▫ Esta pena tenga los presupuestos de validez, eficacia y evidencia. No se puede,
por ejemplo, aplicar penas que no estén previstas en el ordenamiento jurídico,
o que estén prescritas, o que no cumplan un fin determinado, es decir que no
tutele ningún bien jurídico.
 Segundo Principio. Certeza. - viene dada en función de la eliminación de las

incertidumbres, es decir cuando rompo con la presunción de inocencia, esto es cuando
estoy convencido de que una persona ha incurrido en una conducta y que es
responsable. Este criterio de certeza va atado con el principio “Indubio pro reo”.
Este principio automáticamente obliga al juzgador, a inclinar la balanza a favor del
procesado cuando existe una tela de duda, alguna inquietud. Lo que se denomina
como duda razonable.
Julio Mayer, establece que el estándar de la duda razonable la tengo que romper a
través de los argumentos de certeza, es decir aquellos argumentos que impiden que el
juez tenga dudas de un hecho. Lo ideal en un proceso penal, es que se tenga una
certeza absoluta para poder condenar a una persona, pero esta certeza absoluta no
existe. Porque el juez cuando conoce el caso probablemente ya haya pasado algún
tiempo después del hecho que ocurrió el delito, por ende, el juez tan solo recibe
información que debe ser contrastada por el principio de refutabilidad y

verificabilidad de los hechos. Frente a la imposibilidad de llegar a una certeza
absoluta, lo que plantea Mayer es que como el juez no puede llegar a una certeza
absoluta, que es la verdad histórica, se tiene que apuntar hacia la verdad procesal.
En esta verdad procesal se debe romper con el estándar mínimo de la duda razonable.
Entonces, si no se puede llegar al 100%, al menos se debe superar la duda razonable.
La condena no se la puede imponer si se tiene una inquietud, si se tiene duda, si no se
tiene certeza.
 Tercer Principio. Igualdad. - viene enfocada a la forma de cómo se sancionan las

conductas, es decir, que no debe existir preferencias al momento de imponer una
condena. La igualdad no viene dada en función de que todos somos iguales ante la
ley, sino más bien en el trato que recibimos ante la ley. Esto es que todos tenemos las
mismas condiciones frente a la ley. siendo así que todos sin distinción, ni
preferencias, ni discriminación, TODOS TIENEN QUE RESPONDER.
 Cuarto Principio. Mensurabilidad de la pena. - significa que la pena debe tener grados
que le permitan al juez poder medir el quantum de la pena. Beccaria en Los delitos y
las penas dice que debería existir una escala correspondiente a las penas que deben
graduarse, que vayan desde la menos grave hasta la más severa. (tener topes mínimos
y máximos).
Ejemplo: Artículo 144.- Homicidio.- La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad
de diez a trece años.
 Quinto Principio. Calculabilidad de la pena. - va encaminada hacia la determinación

cuantitativa, es decir el quantum de la pena expresado en un tiempo. Así sean las
cadenas perpetuas tienen que estar expresadas en un tiempo. Por ejemplo, “150 años
de cadena perpetua”.
03-06-2019
Clase #4
Los delitos generalmente provocan una sed de venganza, pero como estamos en un estado
de derecho, no se puede dejar de llevar de situaciones subjetivas, precisamente como
la respuesta luego de un delito es la venganza, se debe establecer determinados
presupuestos, y criterios en cuanto a la finalidad de la pena, siguiendo las tesis
contemporáneas, actuales; hay algunos en donde van hacia la tesis abolicionista d ela
pena, es decir que la pena al final del día la pena no sirve para nada
La pena al final del día “no sirve para nada”
Zaffaroni dice “ábranse las cárceles” porque las penas no sirven para nada
Ferrajoli dice que la pena está perdiendo la utilidad de la pena, como por ejemplo la
rehabilitación social, con esto la pena va perdiendo valor.
“La pena es un mal necesario” prácticamente porque todo lo que conlleva una pena, la
restricción de un derecho, la privación de libertad, las mutas, etc.
Es un mal, porque notoriamente causa un detrimento, pero es necesaria aun cuando estamos
en un sistema en donde las personas que receptan el sistema de mal, lo ciudadanos de bien,
no captan el mensaje de la pena.
Aun así, la pena es un mal necesario, es necesario porque el ser humano no capta, no obedece
sino a través de la coacción, amenaza, intimidación
La pena no debe tener un factor intimidatorio porque caso contrario estamos desconociendo
la reafirmación de la sociedad con la ley. Porque si decimos que la ley es legítima y si
nosotros aceptamos lo que dice la ley, entonces al desobedecer lo que dice la ley, le quita o
resta esa legitimidad, lo cual caería en una contradicción.
Las corrientes garantistas nos dan varios criterios sobre la finalidad de la pena
1. Le confieren a la pena una finalidad ejemplar, Ferrajoli nos dice que la pena debe ser
un mecanismo, medio para instruir al infractor con un significado simbólico, apuntar
hacia eliminar cualquier conducta que en el futuro pudiere cometerse nuevamente.
2. Efecto disciplinario, según Ferrajoli tiene varios beneficios, en primer lugar, la
enmienda del reo, esto es la corrección; y en segundo lugar el efecto de educación de
la personalidad del delincuente, a fin de que enmiende su conducta y pueda establecer
un compromiso frente al Estado de no incurrir nuevamente en la falta.
¿Cuándo prohibir?
 Falsas ideas de utilidad del derecho penal
 Las falsas ideas de garantía que pueda ofrecer el derecho penal
¿Cuándo prohibir?
Se presenta la Reprobación moral y represión penal. Esto es porque en una sociedad, el
contenido de las leyes se va formando, construyendo con base en la opinión de las mayorías
creando así una especia de ética legislativa, de tal manera que en un Estado se va a prohibir lo
que es desaprobado para una sociedad. Siendo así que, como decía Hobbes, los delitos son el
reflejo de lo reprochado de la sociedad.
Por ello se podría llegar a pensar
Como también decía Hobbes, todos los delitos son pecados, pero no todos los pecados son
delitos
Las leyes van a contener disposiciones que pueden ser arbitrarias, abusivas e inclusive
discriminatorias, para resolver esta disyuntiva en cuanto a la sociedad quiere, pero realmente
lo que la sociedad necesita, es el principio de separación de los jurídico de lo moral, esta
separación le da la garantía al ordenamiento jurídico de que las normas sean suficientemente
objetivas; y como decía Stuarta mile, la justicia como la moral no debe ser una cuestión de
mayorías, porque cuando creamos normas cuyo contenido viene en función de lo que dice la
mayoría, se cae en un error, porque no es lo que dice lo mayoría, sino más bien lo que
necesita la mayoría.
Imposibilidad de un derecho penal completamente justo y válido, esto se da precisamente por
la imperfección de la justicia, y esto hace de que pretender una idea absoluta de justicia se
vuelva un argumento totalitario, demagógico.
Uno de los vicios de la argumentación es la demagogia
La ética normativa viene dada por todos aquellos acontecimientos que informan el contenido
de la norma, así como también, los hechos sociales que justifican lo que las normas deben
prescribir, es decir, determinado fenómenos sociales son la fuente para que la norma regule
determinadas conductas, la forma de cómo se tutela y protege un bien jurídico
Cuál va a ser la sanción que se imponga cuando se incurra en estas sanciones
Ética prescriptiva, aquellos supuestos, valores jurídicos, son los que van a estar inherentes a
la norma
Hay elementos constitutivos para poder justificar garantías penales dentro del sistema
garantista:
 Resultado.- consecuencia inmediata de haber ejecutado una conducta considerada por
el ordenamiento jurídico como una conducta lesiva, el resultado puede ser producto
de una acción u omisión, en el que también incurrirá en el ejercicio de determinadas
funciones creadas por los roles asignados por la ley y sociedad, de ahí que se justifica
el axioma garantista “Nulla poena sine dagno” no hay pena sin daño
 Acción.- identificamos aquellas conductas que el individuo tiene prohibido ejecutar ,
aquellas conductas sancionadas por la ley. (las conductas son formas de
comportamiento, posturas que solo el hombre puede adoptar frente a una realidad
concreta); se justifica por el axioma “Nullum crimen, sine actio” No hay crimen, sin
acción
 Culpabilidad.- es la medula de todo el sistema procesal penal, en las corrientes
garantistas, la culpabilidad debe ser probada, no se presume, debe ser producto de una
construcción de elementos probabilísticos encaminados a demostrar la necesidad de la
imposición de una condena. Todo acto de autoridad de hombre que no justifique su
necesidad, resulta tiránico. la culpabilidad es la consagración máxima del respeto a la
persona, porque es la garantía, ya que la persona no puede ser condenada primero si
no se ha reprochado su conducta como dice Roxin el juicio de reprochabilidad; de
igual manera permite revelar la verdad procesal. Que justificado por el axioma
“Nullum poena sino culpa” “No hay pena sin culpa”
10-06-2019
Clase #5
Una persona ha adecuado su conducta a un tipo penal respecto del cual tiene que
establecerse una valoración típica, a través del juicio de imputación o juicio de
tipicidad.
*¿por qué la importancia de la imputación?
Porque toda conducta siempre genera un resultado, este resultado no necesariamente se
refiere a la consumación del delito, porque un resultado puede ser un delito tentado;
pero entre la conducta y este resultado hay un espacio que tiene que ser llenado por un
vínculo que una a esa conducta con ese resultado. Es decir, determinar si por ejemplo,
el resultado B es directamente atribuible a la conducta de A, y no el resultado C
atribuible a la conducta de A. En otras palabras, debe existir esa relación de
causalidad entre la conducta y el resultado.
En cambio, en la Imputación objetiva, se elimina cualquier tipo de causalidad relacionada

con la equivalencia de condiciones, con el finalismo, y se pasa a la adecuación de la
conducta, tal como lo encuentra descrito el propio tipo penal. Por eso la imputación
objetiva es uno de los mecanismos para sancionar delitos especiales, entre ellos,
delitos económicos, porque más allá de que el sujeto haya ejecutado una conducta
encaminada a un resultado, esa persona tiene que haber estado dentro de sus
competencias, para poder consumar esa infracción.
TEORIAS CAUSALISTAS
 Conditio sine cuanon o equivalencia de las condiciones
Aquella causa que mentalmente era suprimida, de todas las secuencias de conductas y
acontecimientos era causa directa imputable al resultado.
Ejemplo, cuando el adulterio era delito, todos los que se involucraban en el proceso de
realización de este delito, tenían cierta parte de responsabilidad. A tal punto de que se
decía por ejemplo, siguiendo la equivalencia de las condiciones, de que incluso quien
habría construido la cama, también tenía la responsabilidad de la participación dentro de
este delito, porque si no hubiese existido cama, no se hubiese consumado el adulterio.
Un ejemplo más actual de este es que, si por ejemplo A tiene programado un viaje a la
ciudad de Quito el día martes, y resulta que B al salir de la universidad, lo atropella con
un carro, quizá porque se distrajo con el teléfono y entonces esta persona ya no viaja el
día martes, porque debe estar en reposo, y por eso cambia su vuelo para viajar el día
viernes, y el día viernes ese avión que salía a las 8am, no llega a su destino sino que se
cae en pleno vuelo; entonces bajo esta teoría de la equivalencia de las condiciones,
diríamos que la persona que lo atropella tendría directamente responsabilidad en el
resultado, ya que viene la pregunta, ya que si no lo hubiese atropellado probablemente
hubiese viajado el día martes, y por ende esta persona no hubiese fallecido. Entonces aquí
no solo se pudiese determinar de que quien lo atropella tiene responsabilidad, sino
también quien reserva el avión, quienes dirigen la aerolínea, el piloto, y así de manera
infinita.
Es así que las críticas a esta teoría son:
o la falta de determinación de responsabilidades,
o desproporcionalidad y también,
o establece responsabilidades ilimitadas.
Como esta teoría presentaba demasiadas críticas, se crea una nueva tesis.
 Tesis de la Teoría más adecuada

No todas las condiciones son equivalentes, sino solo aquella que resulta más adecuada a
la naturaleza de la infracción, es decir que se imputa al resultado por su naturaleza.
Siguiendo el ejemplo del avión de la causa más adecuada, ya no respondería quien lo
atropella, porque no tiene nada que ver el accidente de tránsito con el accidente aéreo, ya
no respondería quien compra el vuelo, porque nada tiene que ver con su muerte.
Entonces la imputación de esta teoría iba dirigida hacia quien piloteaba el avión, la forma
de cómo lo estaba piloteando, y si incurrió o no en algún tipo de imprudencia.
No obstante, esta teoría también presentaba criticas respecto a que no se analizarían
ciertos detalles como por ejemplo, la intención de quien ejecuta la conducta, y es así que
aparece una tercera denominación de estas teorías causalistas denominada:
 Teoría de la causa preponderante

Establece que será causa imputable al resultado cuando el resultado ha sido producto de
un giro de los cursos causales, tomando en cuenta la intención de quien ejecuta la
conducta, así, por ejemplo, al tratar de analizar la conducta dolosa de un médico que
recibe un paciente en estado de gravedad y a quien, para tratarle de salvarle la vida, le
suministra un medicamento, mismo que le produce una reacción alérgica en el paciente.
y le ocasiona la muerte. Bajo este esquema, la imputación gira entorno a la reacción que
produce el medicamento en el paciente, y no a la intención del médico que no fue la de
matar, sino la de tratar de salvar la vida, y que, por ende, esa conducta bajo esta teoría no
sería directamente imputable.
Ya que como dice Roxin, se tiene que demostrar el dolo de matar, y como no hay
conducta dolosa, porque la intención del doctor es positiva por el querer de salvar vidas.
Con la ruptura del causalismo, porque se determinó que el causalismo no respondía a las
necesidades, ni a los requerimientos en materia penal, esto porque los delitos ya no solo
eran A mata a B, sino porque los delitos se fueron especializando los delitos, y entonces
por ejemplo en delitos económicos, patrimoniales, las tesis causalistas quedaban sin
sustento.
Es entonces que en Alemania se iría cuestionando la segunda corriente de imputación que
sería, la teoría finalista de la acción, la cual se encontraba desarrollada, por Hans Welzel,
el cual determinó que TODA CONDUCTA ES EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD
FINAL, el ser humano al ejecutar una conducta, esta iba encaminada a un fin, de tal
manera que ya no tenía relevancia preguntarnos por las causas, como así lo hizo el
causalismo, porque la intención la reflejaba en el resultado.
Para el análisis de esta teoría finalista Welzel propuso 3 parámetros a ser analizados:
1. Fin propuesto.- se debe analizar cuál es el elemento psicológico que se propuso el
sujeto para ejecutar la conducta. Es decir que el ser humano, previo a ejecutar una
conducta, primero se plantea un fin, un resultado. Siendo así que me permite
determinar hasta donde quiso llegar el sujeto.
2. Selección de los medios.- esta selección Welzel la denomina como el efecto de
retroceso, porque obligadamente tengo que retroceder al fin propuesto porque para
elegir los medios para llegar a este fin, necesito saber cuál es la naturaleza de la
finalidad.
Ejm: vamos a robar el Bco. Pichincha de la universidad, esta es la finalidad, pero la
pregunta es ¿cómo? O ¿con qué?, es decir cuáles son los medios que voy a emplear
para alcanzar ese fin.
3. Efectos concomitantes.- aquellos que se producen como producto del resultado
propuesto, así como también, aquellos acontecimientos accesorios.
El ejemplo que propuso Welzel en su momento fue: un sujeto que vive con su anciana
abuela, esta señora tiene una póliza de vida de X Millones de dólares, este sujeto a
sabiendas de esta póliza de la anciana abuela, se propone cobrar esta póliza de vida.
Pero al identificar el fin, es decir lo que él se ha propuesto que es cobrar la póliza de
vida, entonces el resultado que debe producirse para que pueda permitírsele cobrar la
póliza es la muerte de su anciana abuela. como tiene que retrotraerse, para saber cómo
lo hace, tiene que indudablemente hacerlo parecer como que, si se tratase de un
accidente, porque caso contrario, el seguro de vida no cubrirá ese acontecimiento.
Entonces, él dice que un acontecimiento que parece accidente, y que permite destruir
cualquier evidencia, es quemar la casa, y así a propósito mientras su abuela está
durmiendo, abre las vías de gas y suelta la llama, y comienza a hacer combustión, que
al sobrecalentarse las hornillas, así la casa se quema. Y muere la señora, resulta que al
día siguiente, luego de enterrar a la señora, el tipo se presenta en la compañía
aseguradora a cobrar el dinero.
Con el avance de la dogmática y de las teorías de la imputación de lo que se conoce como la

ruptura del finalismo, o el POST FINALISMO, el cual será desarrollado por las corrientes
funcionalistas en lo que se conoce como los desafíos del derecho penal; para la imputación de
los delitos. Es así que por ejemplo, Claus Roxin, es el tratadista a quien se le atribuye ser uno
de los precursores de la teoría de la imputación objetiva.
¿Qué es la Imputación objetiva?

La imputación objetiva es una técnica jurídica para resolver los cuestionamientos que se
presentan a la hora de imputar un resultado; cuestionamientos que se dan, por ejemplo, por la
complejidad del delito, por la naturaleza del sujeto, por la especialidad de la infracción, pero
también por los elementos subjetivos que tiene la conducta.
Roxin nos dice responde por el tipo objetivo aquel sujeto que haya creado, aumentado un
riesgo no permitido, o desaprobado por la norma. De tal manera que bajo la imputación
objetiva ya no solo necesito verificar el resultado en concreto, sino el resultado en abstracto
como los delitos de peligro o de riesgo.
Aquí se tiene 2 tipos de resultados, cuando en el art 22 dicen conductas penalmente

relevantes son aquellas que: 1. producen un riesgo, o 2. un resultado, porque el factor riesgo
es directamente imputado al resultado lesivo, es decir, a la lesión propiamente dicha, crear
una situación de riesgo o de peligro, también enerva la aplicación de la pena porque se
defrauda las expectativas de la norma.
La creación de un peligro cierto o real, también me hace objetivamente responsable.
Dentro de la imputación objetiva, el resultado se manifiesta por la creación de un riesgo o
peligro desaprobado o no permitido por la norma. De tal manera dice Roxin, que de manera
general será imputable al tipo objetivo, todas aquellas conductas que son producto de un
riesgo. Este riesgo debe ser humanamente previsible, porque toda creación de un riesgo
deberá ser producto de la anticipación al resultado; de tal manera que puede ocurrir que un
resultado quede impune si el riesgo no era humanamente previsible.
El ejemplo que propone Roxin: Juan invita a pedro a escalar el Himalaya con todos los
equipamientos de seguridad para escalar el himalaya, quién invita ya está creando una
situación de peligro, mientras están escalando ocurre un terremoto, fallece Pedro, desde el
punto de vista causalista, Juan tenía responsabilidad, objetivamente viene la pregunta de que,
¿Juan tenía la capacidad para poder prever que sucedería un terremoto? Objetivamente
hablando, el sujeto que me invita a escalar el Himalaya, que ha creado una situación de
riesgo, responde o no por homicidio; No responde porque el riesgo que se presentó fue un
riesgo imprevisto. NO debemos confundir ser precavidos con previsibilidad, porque la
previsibilidad es un condicionamiento en el que yo estoy seguro de que va a ocurrir; en
cambio, la precaución es otra cuestión completamente distinta.
Dentro de la imputación objetiva, hay determinados presupuestos para establecer cuando se
imputa el tipo objetivo:
Creación de un riesgo no permitido
Riesgo significa aquella situación que pone en peligro algún bien jurídico, partiendo de la
premisa de que toda actividad siempre tiene un riesgo, no hay actividad que sea inocua, es
decir que no tenga riesgo.
Toda actividad tiene un riesgo, desde levantarse de la cama, conducir, caminar, toda actividad
genera un riesgo, pero la diferencia es que hay riesgo que son permitidos y cubiertos por la
norma, y que hay riesgos que no están permitidos, sino que prohibidos por la norma.
Crear un riesgo significa que yo voy a ejecutar, realizar una conducta que por sí misma va a
generar un peligro.
Creo un riesgo no permitido por la norma, cuando se va a un lugar con un arma, y que no se
tiene el debido permiso para hacerlo.
Esto tiene excepciones o exclusiones:
 Ejecución de conductas que disminuyen el riesgo, como la razón de la imputación
quienes intervienen para reducir el riesgo, ejemplo.- Juan observa que Pedro le arroja
una piedra a Luis directamente en la cabeza, con el dolo de herirle, Juan interviene
desplazando al sujeto contra quien se dirigía la piedra, evitando que esta le impactara,
lo que ocurrió aquí es disminución del riesgo.
 Inexistencia, ausencia o falta de la creación de un peligro, así por ejemplo quedan

excluidas conductas normales como caminar, conducir, comer; tampoco existe
responsabilidad cuando previo a la conducta ya hubo un riesgo que provocó un
resultado. Ej. que propone Roxin, En una inundación, se rompen los diques de
abastecimiento de aguas, provocando la inundación total de un área de terreno. Pedro
morador del sector, para impedir que el agua ingrese a su domicilio, extrae material
pétreo de la estructura que se destruyó producto de las lluvias, terminándola de
destruir.
 Exclusión por conductas especializadas, también conocida como la teoría de los roles,
Gunter Jacobs, establece bajo el principio de la vigencia de la identidad normativa, la
ley y la sociedad asignan roles, papeles, funciones a sus integrantes. Así por ejemplo
la ley y sociedad le asignan al médico salvar vidas, etc; cada quien es responsable en
función de sus competencias, atribuciones, que según esta causal podría verse
excluida una conducta cuando esta no esté comprendida en su rol. Por ej, según lo
propone Jacobs, un estudiante de ciencias medica acude a la u por las mañanas,
mientras que por la tarde se dedica a asistir a un restaurante como mesero, resulta que
un comensal pide una bandeja de ostras acompañada de un vino, al tomar el pedido de
la cocina, nota que las ostras están descompuestas, sin embargo el cumple con su rol
de entregarlo al comensal, este al ingerirlo le ocasiona una fuerte digestión, según esta
teoría el mesero no ha creado una ocasión de riesgo.
 Exclusión de la imputación cuando se trate de conductas que se encuentran dentro del

riesgo permitido, Roxin dice que el riesgo permitido es la ejecución o realización de
aquellas conductas que se encuentran cubiertas por la norma, Roxin dice que el
prototipo del riesgo permitido es la conducción en el tránsito, cumpliendo las normas
técnicas para una prudente conducción.
17-06-2019
Clase #6
Requisitos para determinar cuándo hay responsabilidad respecto del tipo objetivo,
según Roxin:
1. Creación de un riesgo no permitido, es decir un acontecimiento que describa una
eventual puesta en riesgo del bien jurídico.
2. Realización de un riesgo no permitido. - significa llevar a ejecución una conducta que,
por su naturaleza, va encaminada a lesionar un bien jurídico, no solo se crea las
situaciones de riesgo, sino que ya se lo lleva a la ejecución, esta es la diferencia con el
anterior supuesto, es decir el sujeto activo de la infracción, conduce la ejecución de la
conducta, directamente encaminada hacia la realización del riesgo.
En este segundo requisito yo ya pongo en riesgo el bien jurídico de la persona afectada,
por ejemplo, en un delito de tentativa de asesinato, Juan con toda la intención, dolo de
matar, dispara sobre la integridad de Luis, con el objetivo de privarle la vida a Luis,
resulta que en el trayecto de la ejecución de la infracción el disparo que iba hacia la
cabeza de la víctima, le impacta en el pecho, no ocasionándole la muerte de manera
inmediata, pero sí poniendo en riesgo la vida de la víctima. Se produce un resultado
verificable, apreciable, demostrable, pero que no ha llegado a su resultado final que era
quitarle la vida, en estos delitos de tentativa, basta con haber ejecutado una conducta
encaminada a ocasionar un resultado lesivo, para que ya se haya creado esta situación de
peligro, riesgo.
Exclusiones del riesgo, según Roxin:

 Ausencia o falta de realización del riesgo, es decir no se ha evidenciado que el
autor de la conducta no ha realizado una situación de riesgo.
La explicación gira entorno al hecho de que, para que una persona sea
objetivamente responsable, debe ser autora, partícipe de una conducta que
produzca un riesgo de tal manera que, si en la ejecución del acto descriptivo mi
conducta no realizo un riesgo directamente imputable al resultado, yo quedo
exento de responsabilidad.
Por ejemplo, Juan con toda la intención de matar, dispara su arma de fuego,
directamente hacia la cabeza de Luis, y resulta que, por la intervención de un
tercero, el proyectil no impacta con el objetivo que había disparado el autor, sino
que le dispara en el pecho, ocasionándole graves lesiones, la víctima es trasladada
hacia una casa asistencial donde los médicos le suministran un medicamento que
le produce la muerte. Aquí se tiene que fraccionar la situación, porque bajo este
concepto de la realización de riesgo al resultado muerte, la pregunta es que, ¿si la
conducta de Juan que es quien le dispara a la víctima, es directamente imputable
al resultado muerte por mala práctica profesional? No, porque no tiene nada que
ver, por eso, lo que quedaría exento, se excluiría la responsabilidad del autor del
disparo hacia el resultado muerte, es decir al autor del disparo no le pueden
imputar el delito de asesinato, porque la víctima murió por otra cuestión, en la
imputación objetiva solo respondería por intento de asesinato, o simplemente por
lesiones.
 Aquella en la cual hay una falta o inexistencia de la realización de un riesgo
no permitido. También llamada teoría de los límites de permisibilidad.
Hay situaciones de riesgo que la ley permite,
Ej, conducir implica un riesgo, la permisibilidad del riesgo en la conducción va a
depender de los límites de velocidad. Entonces ocurre que van dos vehículos en la
carretera ambos transitando a una velocidad permitida por la ley, guardando las
respectivas distancias, y resulta que del vehículo que iba adelante, es arrojado de
manera imprevista un menor de edad, ocurre que el vehículo que iba detrás,
arrolla al menor, produciéndose un resultado lesivo, bajo este parámetro,
objetivamente esta persona que arrolló al menor, no tendría responsabilidad
porque no es usual que de un vehículo que vaya adelante me arrojen un menor,
además de que iba en el rango de velocidad permitida.
Segundo ej, resuelto por el tribunal supremo alemán, conocido como la fábrica de
pinceles, sentencia tomo 63 pg 11. En Alemania había una fábrica de pinceles,
para la elaboración de dichos pinceles se utilizaba pelo de fábrica, resulta que 4
trabajadores mueren infectados por una bacteria que se encontraba adherida a los
pelos de la cabra, por resultado de una contaminación. El propietario de la fábrica
es imputado por la muerte de estas 4 personas bajo el argumento de que él como
propietario de la fábrica debió haber esterilizado la materia prima de las telas. El

argumento del propietario fue que a todos los trabajadores se les había dotado de
los implementos de seguridad propios para la ejecución de ese trabajo,
mascarillas, desinfectantes, para impedir que los trabajadores se contaminen. Un
informe previo de un zootécnico determinaría que dicha bacteria no podía ser
prevista por el dueño de la fábrica, porque la bacteria en la región donde se
fabricaban los pinceles, era resistente a cualquier procedimiento de esterilización,
y que con los dictámenes científicos se pudo determinar que a la fecha en que las
personas fallecieron, no había un estudio técnico de salud del país donde prohíba
la fabricación de pinceles con los pelos de cabra. La pregunta que se hace el
tribunal alemán, es que si ¿el dueño de la fábrica tenía la posibilidad de saber que
los pelos de la cabra estaban contaminados?, 2. ¿había un dictamen técnico que le
corresponda al estado que advierta al dueño de la fábrica, para que previo a la
fabricación de los pinceles, este tuviere los mecanismos de seguridad o prevención
para evitar que sus trabajadores se contaminen? Y 3. ¿dentro de lo que le
correspondía al dueño de la fábrica, este cumplió o no con los mecanismos de
seguridad necesarios para evitar la contaminación del personal de la fábrica?
 Se da cuando el resultado no está cubierto por el fin protegido de la norma,

aquí se va a determinar si el riesgo que conllevó al resultado, estaba o no
cubierto por la norma, y si además se encontraba también dentro del fin de
protección de cuidado previsto por el ordenamiento jurídico.
Son las que me van a permitir determinar si el peligro o resultado que se verificó
estuvo o no dentro del fin protegido por la norma.
Ej. Caso del tribunal superior Alemán, un dentista somete a un procedimiento a la
paciente para la extracción de los terceros molares, conocidos como las muelas del
juicio. Resulta que el medico dentro del procedimiento, ha procurado, preparar a
la paciente con todos los parámetros necesarios que exige la normativa, habiendo
previsto cualquier situación de riesgo.
Resulta que, en el transcurso de la intervención quirúrgica, la paciente sufre un
infarto cerebro vascular producto de una aneurisma, que no había sido prevista en
ninguno de los exámenes de riesgo.
Es aquí que hay una situación, la cual sale del fin de protección de la norma
Preguntas:
 ¿la naturaleza de la aneurisma es siempre advertida? científicamente No.
 ¿Para el procedimiento de extracción de los terceros molares, siempre es
requisito, un examen de prevención de aneurisma?
 ¿El dentista había advertido en base a su experiencia, la presencia de una
aneurisma en la paciente que le causó la muerte?
 ¿Pudo haber desencadenado el procedimiento de extracción de los terceros
molares la aparición de la aneurisma?
Estas son circunstancias, que hacen que la persona quede excluida de la

responsabilidad.
Otro ejemplo, en una carretera completamente oscuras, van 2 bicicletas sin luces,
una detrás de otra, producto de la falta de iluminación, el ciclista que iba adelante
invade el carril contrario; y de manera intempestiva es arrollado por un vehículo
que venía en sentido contrario
Bajo esta suposición y para la exclusión de la responsabilidad, nos preguntamos:
¿podría imputársele el resultado muerte del ciclista a quien conducía la bicicleta
de atrás por el hecho de no tener luces?, podría pensarse que el accidente se
produjo porque el ciclista de atrás no tenía las luces, para que el ciclista de
adelante pueda observar que se está cambiando de carril, y que el otro vehículo
que venía en sentido contrario pudo haber advertido la presencia del ciclista a
quien atropelló.
¿quién tenía la responsabilidad de usar las luces? Los 2, pero el resultado se lo
imputo directamente al ciclista de adelante, porque al conducir de manera
irresponsable sin luces, es él quien se cambia sin luces, y el otro que viene en su
carril normal, no pudo advertir la presencia de este ciclista que no conducía con
luces apropiadas para poder ser visualizado.
 Cuarta, teoría alternativa ajustada a derecho, e incremento del riesgo. - la

responsabilidad de quien cometería posiblemente un delito, debe analizarse en
los supuestos de que si el resultado, se habría podido impedir con la aparición
de una conducta alternativa.
Por ej. En una carretera el conductor de un camión rebasa a una velocidad y
distancia prudencial a un ciclista, el mismo que se encontraba en completo estado de
ebriedad, y en virtud de dicho estado, realiza una maniobra brusca. Y termina debajo
de las ruedas del camión y fallece. Teniendo así un resultado lesivo, en el que el
ciclista se asusta por estar en estado etílico realiza una maniobra brusca y termina
debajo del camión y fallece producto de ser arrollado.
la conducta alternativa aparece cuando yo voy a pretender comparar otra conducta.
¿Qué conducta voy a comparar a la conducta del ciclista? La conducta alternativa de
un ciclista completamente sobrio.
Explica Roxin que la variante para poder determinar si hubo o no responsabilidad por
parte de quien conducía el camión es que:
 ¿Si el ciclista hubiese estado sobrio, habría reaccionado de manera brusca
como reaccionó el ciclista que pedaleaba en estado de ebriedad?
 ¿Si el ciclista, hubiese estado completamente sobrio, habría realizado la
maniobra brusca que lo llevó meterse debajo de las ruedas del camión, lo cual
le produjo la muerte?
 ¿Si el vehículo que rebasa a una velocidad y distancia prudencial,

técnicamente no tendría porqué haber producido la reacción por parte del
ciclista que se produjo en una maniobra brusca e imprudente producto de la
ingesta de alcohol, y en reacción de ellos el conductor del camión, sería o no
responsable de la infracción?
3. Hay conductas en las cuales el sujeto activo, actúa con la intención directa de
ocasionar un daño y aquellas circunstancias, una persona podría colocar a otra en
situación de riesgo o de peligro, que lo haga directamente imputable a un resultado.
Atribuyéndole a la persona, la colaboración de la puesta en peligro, así como también,
en aquellos casos, donde la persona a sabiendas, se pone en una situación de riesgo o
peligro.
Ejemplos:
o Primer caso. Una persona que obliga a otra a manipular un artefacto explosivo,
con la plena intención de por la ausencia del conocimiento para la
manipulación, provocarle la muerte con la explosión de dicho artefacto.
o Segundo caso. Cuando con la intención de ocasionarle un daño a la víctima, el
dueño de un vehículo obliga a su chofer en estado de ebriedad a que el mismo
conduzca a través de una ruta en la que estando sobrio, cualquier persona
tendría dificultad de manejar.
En qué casos se excluiría esta situación de peligro o riesgo:
a. Cuando ambas personas se autoponen en riesgo. Por eso se llama
“colaboración de autopuesta peligro doloso”:
i. Juan y Pedro, motociclistas en estado de ebriedad, se desafían a una
competencia. Ambos, aun conscientes, pero en estado de ebriedad.
Aceptan voluntariamente al duelo de competir y resultan que en un
trayecto de la vía conduciendo a 300 km/h, uno de ellos pierde el
control de la moto, se accidenta y fallece, la defensa del fallecido, le
imputan al sobreviviente la responsabilidad por la muerte del ciclismo.
Preguntas:
o ¿la competencia se produce obligadamente? No. Ambos acordaron
o ¿al momento del acuerdo, duelo; ambos aún estaban en la capacidad de
consentir? Si
o ¿Quién asume el riesgo, cualquiera de los dos motociclistas, estaban o no
prevenidos de que conducir un vehículo en estado de ebriedad podría ocurrir
un accidente?
ii. Segundo ejemplo, 2 consumidores de heroína, se drogan

voluntariamente, uno de ellos se encuentra infestado de VIH, pero no
lo habría advertido porque no había tenido relaciones sexuales. Le
transmite al otro el VIH por la jeringa que utilizó. Los sujetos

consumidores mutuamente deciden drogarse, el infestado de VIH le
transmite al otro que voluntariamente le pide la jeringuilla. él mismo se
autopone en riesgo. Por ende, la víctima no puede decir que, el amigo
lo contagió ya que él mismo decidió ponerse en riego.
b. El segundo caso de exclusión es la puesta en peligro con un resultado

previsivo, también llamada la teoría de la autorresponsabilidad, en esta teoría
se excluye aquellas situaciones en las que un sujeto sugiere a otro la
realización de una conducta que debe ser advertida, anticipada; inclusive con
la advertencia de quien le sugiere; la diferencia es que ya hay una advertencia:
i. Primer caso que resuelve el tribunal alemán, un banquero le sugiere al
empleado que cruce sobre la capa de hielo que se encuentra cubriendo
un río, advirtiéndole que lo haga con cuidado, porque por la
composición de la capa de hielo, a la vista es frágil. Que supone que no
soportaría el peso de una persona. La victima a sabiendas de estos
parámetros cruza el río, se quiebra la capa del hielo, cae al río y se
ahoga.
¿quién se autopone al riesgo? El que cruza porque sabe y le advierten del
peligro.
ii. Caso de una persona contagiada de vih a través de una persona
portadora. El sujeto contrata a una trabajadora sexual, este previo a la
relación, decide no usar preservativo. La trabajadora sexual le anuncia
que tiene vih, el sujeto a sabiendas de eso, la obliga aun así a tener las
relaciones sexuales, por lo cual queda contagiado. El sujeto le imputa
el resultado a la trabajadora, diciendo que ella debería de haberle
impedido que tenga las relaciones sexuales, porque si ella le hubiera
impedido, no estaría contagiado de VIH. Es así como el sujeto
voluntariamente decide autoponerse al riesgo.
Responsabilidad culposa
Debemos tomar en cuenta que, a diferencia de los casos anteriores, la intención de
lesionar está excluida, porque la persona...
Existe el deber objetivo de cuidado, este el supuesto necesario para una conducta
imprudente. Para esto es importante el ejemplo que propone Zaffaroni.
“rango de protección de la norma”
Artículo 146.- Homicidio culposo por mala práctica profesional.- La persona que al infringir un deber objetivo de
cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad
de uno a tres años.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la Ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias,
peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias
independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y
evitabilidad del hecho.
Artículo 377.- Muerte culposa.- La persona que ocasione un accidente de tránsito del que resulte la muerte de una o más
personas por infringir un deber objetivo de cuidado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años,
suspensión de la licencia de conducir por seis meses una vez cumplida la pena privativa de libertad.
Serán sancionados de tres a cinco años, cuando el resultado dañoso es producto de acciones innecesarias, peligrosas e
ilegítimas, tales como:
1. Exceso de velocidad.
2. Conocimiento de las malas condiciones mecánicas del vehículo.
3. Llantas lisas y desgastadas.
4. Haber conducido el vehículo más allá de las horas permitidas por la ley o malas condiciones físicas de la o el
conductor.
5. Inobservancia de leyes, reglamentos, regulaciones técnicas u órdenes legítimas de las autoridades o agentes de
tránsito.
En caso de que el vehículo con el cual se ocasionó el accidente preste un servicio público de transporte, será
solidariamente responsable de los daños civiles la operadora de transporte y la o el propietario del vehículo, sin perjuicio de
las acciones administrativas que sean ejecutadas por parte del organismo de transporte competente, respecto de la operadora.
La misma multa se impondrá a la o al empleador público o privado que haya exigido o permitido a la o al conductor trabajar
en dichas condiciones.
El deber objetivo de cuidado son el conjunto de deberes, obligaciones y

responsabilidades que toda persona en el ejercicio de los roles impuestos por la ley
normalmente debe cumplirlos para no incurrir en una lesión a un bien jurídico. De tal
manera, que no se defrauden las expectativas de la norma y se precautelen los bienes
jurídicos tutelados por el sistema jurídico.
En la responsabilidad culposa el deber objetivo de cuidado según la responsabilidad
objetiva, me permite hacer un análisis de todas las circunstancias que se presenten en
un acontecimiento delictivo,
Se falta al deber objetivo de cuidado por:
 Imprudencia
 Impericia
 Negligencia
 Inobservancia
Artículo 27.- Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le
corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en
este código.

D. PENAL III Apuntes

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APUNTES DE DERECHO PENAL III - Paralelo D Evelyn Doménica Barreno Bravo

Dr. Kleber Siguencia

Lunes, 13 de mayo del 2019

Dr. Kleber Siguencia

Fundamentos del conocimiento epistemológico del Derecho penal

 Protección de bienes jurídicos debidamente escogidos por su importancia y

 Revalorización e importancia del principio de Legalidad como eje fundamental del

Dr. Kleber Siguencia

Lunes, 20 de mayo del 2019

Facultad de constatación judicial

La lesividad entra en la conducta, viene en función de atentar contra un bien jurídico

Dr. Kleber Siguencia

Zaffaroni menciona que la lesividad requiere de 3 elementos importantes:

Principio de Responsabilidad personal de los delitos

El principio de culpabilidad tiene 2 requisitos importantes:

El cuarto principio de este diseño epistemológico garantista es la Presunción de inocencia

Dr. Kleber Siguencia

Principio de estricta legalidad

Dr. Kleber Siguencia

El derecho penal se vuelve eminentemente regulativo, en donde la característica fundamental,

2 tipos de sistemas penales:

Se establece el principio máximo de que el juez es quien administra la ley y es quien la

Dr. Kleber Siguencia

Cuando a la estricta legalidad la paso al proceso ...se convierte en estricta jurisdiccionalidad,

Principios que regulan la estricta jurisdiccionalidad

Dr. Kleber Siguencia

Esta verificabilidad tiene a su vez 2 capacidades:

Lunes, 27 de mayo del 2019

Dr. Kleber Siguencia

 Validez. - implica coherencia de las normas respecto al ámbito sustancial. Ferrajoli

Dr. Kleber Siguencia

normativos pero en su definición sustancial es decir, en el significado y contenido de

 Vigencia. - viene dada a través de una formalidad de aquellas normas que se

 Efectividad. - dada en función del criterio de eficacia, permite establecer si la norma

Dr. Kleber Siguencia

incumplimiento de una obligación, esas conductas no están en la esfera del derecho

¿Cuándo se debe castigar?

¿Cómo vamos a castigar?

Dr. Kleber Siguencia

¿Cuál es el quantum mínimo de la pena necesaria y el respeto a la persona?

Dr. Kleber Siguencia

La rehabilitación en sistemas como el nuestro, no existe, ni va a existir nunca, mientras no se

 Segundo Principio. Certeza. - viene dada en función de la eliminación de las

Dr. Kleber Siguencia

información que debe ser contrastada por el principio de refutabilidad y

 Tercer Principio. Igualdad. - viene enfocada a la forma de cómo se sancionan las

 Quinto Principio. Calculabilidad de la pena. - va encaminada hacia la determinación

Dr. Kleber Siguencia

Dr. Kleber Siguencia

Dr. Kleber Siguencia

En cambio, en la Imputación objetiva, se elimina cualquier tipo de causalidad relacionada

Dr. Kleber Siguencia

 Tesis de la Teoría más adecuada

 Teoría de la causa preponderante

Dr. Kleber Siguencia

Dr. Kleber Siguencia

Con el avance de la dogmática y de las teorías de la imputación de lo que se conoce como la

¿Qué es la Imputación objetiva?

Aquí se tiene 2 tipos de resultados, cuando en el art 22 dicen conductas penalmente

Dr. Kleber Siguencia

 Inexistencia, ausencia o falta de la creación de un peligro, así por ejemplo quedan

Dr. Kleber Siguencia

 Exclusión de la imputación cuando se trate de conductas que se encuentran dentro del