PARTE ESPECIAL

DELITOS COMUNES

DELITO DE PATROCINIO ILEGAL:

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO PENAL

Raúl Ernesto Martínez Huamán*

RESUMEN

El autor analiza los elementos constitutivos del delito de patrocinio ilegal previsto en el
artículo 385 del Código Penal, ello desde la perspectiva de la doctrina mayoritaria y la
jurisprudencia. Al respecto, refiere que la imparcialidad de la Administración Pública
no se ve afectada, pues el centro del injusto no gira en torno a la función ejercida por el
sujeto activo; en ese sentido, considera que el bien jurídico viene a ser la expectativa que
la sociedad tiene sobre el adecuado ejercicio del cargo por parte del funcionario o servi-
dor público.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 57, 363, 385 y 400.
• Código de Ejecución Penal: arts. 42, 46 y 50.
PALABRAS CLAVE: Patrocinio ilegal / Administra-
ción Pública / Calidad de funcionario / Servidor público
Recibido: 19/11/2019
Aprobado: 22/11/2019
La estructura típica del delito de patrocinio
ilegal ha generado, últimamente, interés por
parte de la doctrina y jurisprudencia, ello
debido a que los recientes casos –emblemáti-
cos– han sido subsumidos en el citado delito.
Cabe mencionar que el delito de patrocinio
ilegal tiene como fuente normativa extranjera
el artículo 321 del Código Penal brasileño1 y

* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Dere-
cho Penal en la Universidad de San Martín de Porres y Maestría de Derecho Penal de la Universidad de Huánuco.
Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga - España (Beca AUIP). Magíster por la
Universidad de San Martín de Porres. Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut für ausländis-
ches und internationales Strafrecht - Alemania (Beca Max-Planck-Institut). Fiscal Adjunto Provincial Penal Titu-
lar de Lima.
1 El mismo que se encuentra dentro del capítulo de delitos cometidos por funcionarios públicos contra la adminis-
tración en general del Código penal de Brasil, estableciendo sobre este delito:
“Artículo 321:
Patrocinar, directa o indirectamente, intereses privados ante la administración pública, valiéndose de la cua-
lidad de funcionario: Pena-detención, de 1 a 3 meses o multa.
Párrafo único. Si el interés es ilegitimo: pena-detención, de 3 meses a 1 año, además de multa”.

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el artículo 324 del Código Penal italiano de
19302. Se debe precisar que su regulación se
ubica en el artículo 385 del Código Penal (en
adelante, CP), que a la letra establece:
El que, valiéndose de su calidad de fun-
cionario o servidor público, patrocina
intereses de particulares ante la Admi-
nistración Pública, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de
dos años o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cuarenta jornadas
(El resaltado es nuestro).
II. Elementos constitutivos del delito
1. Bien jurídico
La doctrina mayoritaria considera que el bien
jurídico penalmente protegido es el pres-
tigio e imparcialidad de la Administración
Pública3, ello ante el posible uso indebido
por parte de los funcionarios o servidores
públicos de su investidura o cualidad para
generar posiciones de ventajas y privilegios
a favor de terceros. Otros autores señalan
que, además, se estaría protegiendo el decoro
de la Administración Pública4 o también la
integridad o probidad de los funcionarios
públicos5.
Sobre la protección del bien jurídico, la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en la sentencia de segunda
instancia del Expediente N° 00021-2011,
emitido el 31 de mayo de 2012, ha optado
por las posiciones antes mencionadas:
De manera general, es el normal y recto
desenvolvimiento de la Administración
Pública, en tanto que el bien jurídico
protegido específico lo constituye el
prestigio, la imparcialidad y el decoro
de la Administración Pública, tratando
que los poderes e investiduras que esta
otorga a sus funcionarios y servidores
públicos no sean empleados para generar
posiciones de ventaja y privilegios a usar
indebidamente en perjuicio de los demás
ciudadanos que no cuentan con tal apoyo,
así como también, procurando el normal
desempeño de funciones, imparcial y
libre de presiones de otros funciona-
rios. (El resaltado es nuestro).
No obstante, consideramos que la imparcia-
lidad no se ve afectada6, pues el tipo no exige
que el patrocinio genere una conducta concreta
del funcionario público competente del acto
administrativo o judicial que interesa al parti-
cular; además, el centro del injusto no se cir-
cunscribe en la función ejercida por el sujeto
activo. Por ello, lo que propiamente se protege
es la expectativa que la sociedad tiene sobre
el adecuado uso de la investidura o cargo por
parte del funcionario o servidor público, espe-
cíficamente no utilizarlo a favor de intereses
particulares ante la Administración Pública7.
Así, el bien jurídico se encuentra relacio-
nado al correcto empleo de las cualidades

2 Citado por Rojas Vargas (2007, p. 433).

3 Así lo indica, Rojas Vargas (2007, p. 434). Igualmente, Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018, p. 195); Preciado
Doménech (2015, p. 204); Reátegui Sánchez (2016, pp. 88-89) y Abanto Vásquez (2001, p. 274).
4 Al respecto, Salinas Siccha (2014, p. 299).
5 Véase: Peña Cabrera Freyre (2016, p. 328).
6 Acale Sánchez (2011, p. 184). Mantiene esta posición, Peña Cabrera Freyre (2016, p. 328).
7 Menciona el sentido de especulación, Manzini citado por Rojas Vargas (2007, p. 434). Henrique Pierangelli (2013,
p. 1179), quien señala que: “el artículo 321 tutela la regularidad de la Administración Pública contra los efectos
dañosos de la perniciosa actuación funcional de sus agentes”.

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funcionariales, no desviando sus actos hacía
la defensa de intereses particulares.
2. Sujeto activo
Nos encontramos ante un delito especial
propio, debido a que solo serán autores los
funcionarios o servidores públicos (alcalde,
fiscal, juez, ministro, director, etc.). El tipo
penal no específica que, además, de ser fun-
cionario, se deba contar con un determinado
ámbito de competencia8, como por ejemplo,
en los casos de colusión, donde el funciona-
rio debe poseer competencia sobre el desa-
rrollo del proceso de contratación pública.
Cabe precisar en este aspecto, que el funcio-
nario tendrá que poseer una cualidad especí-
fica idónea para valerse del mismo sobre el
funcionario ante el cual ha de patrocinar un
interés particular, por ejemplo, en el supuesto
de un alcalde sobre un funcionario de menor
jerarquía de otra institución.
De otro lado, debemos señalar que, para este
supuesto delictivo, el sujeto activo debe con-
tar –al momento de patrocinar– con la cua-
lidad o atributo de funcionario, incluyendo
en los mismos al funcionario de hecho9, no
resultando relevante que el agente se encuen-
tre en el ejercicio material (labor) de su
cargo. Así, en supuestos de suspensión del
ejercicio del cargo, el sujeto podrá cometer
el delito, aunque no se encuentre ejerciendo
funciones, o el supuesto de autoridad elegida
en las urnas que aún no reciba su credencial.
Asimismo, el sujeto activo no necesaria-
mente debe poseer un vínculo laboral o
8 Rojas Vargas (2007, p. 434).
9 Sujeto con la capacidad para vincular al Estado con las decisiones que toma, decisión consentida por la Adminis-
tración Pública. Véase: Martínez Huamán, (2019, p. 110).
10 En este sentido, Salinas Siccha (2014, p. 300). También, Abanto Vásquez (2001, p. 275).
11 Henrique Pierangelli (2013, p. 1179).
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Comentario relevante del autor
Consideramos que la imparcialidad
no se ve afectada, pues el centro del
injusto no se circunscribe en la fun-
ción ejercida por el sujeto activo. Por
ello, lo que propiamente se protege es
la expectativa que la sociedad tiene
sobre el adecuado uso de la investi-
dura o cargo por parte del funciona-
rio o servidor público.
competencial con el funcionario sobre el
cual ejercerá el patrocino10, solo debe hacer
valer su cualidad de funcionario11.
Por último, en el presente delito no nos
encontramos dentro del marco de la Ley de
gestión de intereses privados, Ley N° 28024,
pues como su nombre lo indica, dicha ges-
tión la realiza un particular, sin valerse de su
condición o cargo, tanto es así que el artículo
3 de la citada ley prohíbe de forma expresa
que los funcionarios públicos realicen actos
de gestión por intereses distintos a los institu-
cionales o estatales. Como señala el Juzgado
Supremo de Investigación Preparatoria de la
Corte Suprema de Justicia, en su Resolución
N° 02 del Expediente N° 00002-2019, del 23
de setiembre de 2019: “La figura delictiva de
patrocinio ilegal tipifica la calidad de gestor
de intereses particulares, no toda conducta
que se le parezca puede ser reputada como
delictiva”.
197
3. Sujeto pasivo
Al encontrarnos ante un bien jurídico colec-
tivo, se entiende que el sujeto pasivo del
mismo es la Administración Pública12, espe-
cíficamente la institución pública afectada
por el uso inadecuado de la cualidad del
funcionario o servidor público (Ministerio
de Justicia, Poder Judicial, Municipalidad
Distrital, etc.).
4. Configuración
El delito se configura cuando el sujeto activo
hace prevalecer su condición de funcionario
para favorecer, defender, apoyar o gestio-
nar, intereses particulares –legítimos o no–
ante un funcionario competente de un deter-
minado caso o acto administrativo (juez,
ministro, jefe de logística, etc). Debemos
precisar que dicho ámbito también abarca
los supuestos donde el funcionario realiza
actividades privadas ante la Administra-
ción Pública, como indica Abanto Vásquez,
engloba supuestos de infracción a la incom-
patibilidad de la función pública con activi-
dades privadas donde se patrocina un interés
privado, cuando por ejemplo “el juez, ejerce
como abogado ante otro juez de la misma
jurisdicción a favor de un privado”13.
Sin embargo, no entraría dentro del radio
de protección de la norma penal, aquellos
supuestos en los que el funcionario o ser-
vidor público realiza actividades privadas
vinculadas a intereses propios o familiar.
Tampoco, la conducta del funcionario que
patrocina intereses estatales, ni intereses par-
ticulares que debe realizarlo por el ejercicio
12 Al respecto: Rojas Vargas (2007, p. 435) y Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018, p. 196).
13 Abanto Vásquez (2001, p. 277).
14 Ídem.
15 Rojas Vargas (2016, p. 216).
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de su cargo14: defensor del pueblo, los defen-
sores públicos, etc.
Por otro lado, debe entenderse al patrocinio
como la defensa o mejora de un interés par-
ticular y ajeno15, ya sea entrevistándose o
reuniéndose con los encargados (funcionario
competente), a fin de incidir en la decisión
del caso, en un determinado sentido, pre-
tendiendo de esta manera que el funcionario
falte a su deber de imparcialidad en el desa-
rrollo de sus actividades. En tal sentido, la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia ha establecido en el
Recurso de Nulidad N° 666-2016-Áncash
que:
Este delito [patrocinio ilegal] solo
requiere que el agente sea un funcio-
nario o servidor público, sin ninguna
función específica en relación a inte-
rés particular alguno, y que patrocine
esos intereses ante la Administración.
El funcionario patrocina, es decir, pro-
mueve, favorecer, auspicia o reco-
mienda intereses particulares, ajenos a
la Administración.
Sobre el particular, el funcionario tiene
que velar por los intereses públicos, mas
no por un interés particular, conforme lo
ha señalado la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia en la Casación
N° 430-2013-Ayacucho, del 28 de marzo
de 2018: “(…) los funcionarios que forman
parte de la Administración Pública, deben
tomar en cuenta los intereses generales
de la Administración Pública, dejando de
lado cualquier otro interés particular”.

De la misma manera, los actos realizados
por el funcionario deben ser concretos, no de
meras recomendaciones genéricas e impreci-
sas16. En tal sentido, la defensa realizada por
el funcionario que utiliza su cualidad ha de
ser directa y puntual, por lo que recomenda-
ciones o sugerencias vagas no englobarían el
tipo penal. Así, en la ejecutoria suprema del
7 de mayo de 1998, recaído en el Expediente
N° 6315-97-Lima, la Corte Suprema señala
que:
Una carta de recomendación por sí
misma no reúne las características de
tipicidad exigidas por el artículo 385
del Código Penal, pues dicho tipo penal
requiere que el sujeto activo del delito
patrocine intereses de particulares ante la
Administración Pública, entendiéndose
ello como el asesoramiento o defensa tra-
ducidos en diversidad de actos que deno-
ten una intervención directa y concreta
en favor de intereses particulares que el
funcionario o servidor efectúe17 (el resal-
tado es nuestro).
No obstante, no debemos caer en el error de
considerar la participación de forma natura-
lística, en el sentido de que el funcionario
no puede actuar por intermedio de otro, lo
cual es totalmente aceptable; así, el funcio-
nario puede encomendar a alguien (persona
interpuesta) para que defienda intereses par-
ticulares –utilizando su nombre y cualidad
funcional– ante un funcionario18. El interme-
diario responderá como cómplice primario
(extraneus).
16 Al respecto, Rojas Vargas (2016, p. 218).
17 Ibídem, pp. 217-218.
18 Al respecto, véase: Salinas Siccha (2014, p. 293) y Acale Sánchez (2011, p. 185).
19 Cfr. Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018, p. 195).
20 Así, Rojas Vargas (2007, p. 435).
21 Salinas Siccha (2014, p. 298).
22 Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018, p. 194) y Reátegui Sánchez (2016, p. 94).
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De otro lado, no compartimos la posición
doctrinaria que considera que debería, de
lege ferenda, establecerse que la activi-
dad funcional sea a dedicación exclusiva o
tiempo completo19, debido a que más allá
de la dedicación exclusiva del funcionario
en su actividad, lo que se prohíbe con la
norma penal es que el funcionario o servidor
público se valga de su cualidad para obtener
beneficios a favor de terceros particulares,
por lo que si el funcionario realiza una acti-
vidad privada fuera de su horario laboral,
no debe utilizar su posición de funcionario
para gestionar intereses a favor de terceros.
A continuación, pasamos a detallar los ele-
mentos típicos del delito de patrocinio ilegal.
4.1. Intereses particulares
El elemento típico “intereses particulares”,
en inicio se enmarca a supuestos en los que
el Estado no tiene interés20 o forme parte del
conflicto judicial o administrativo21. Así, el
tipo penal señala que el interés patrocinado
debe ser de particular o privado22 (persona
natural o jurídica). En lo que respecta al
interés del particular, la Corte Suprema de
Justicia en la Casación N° 226-2012-Lima,
ha indicado: “por interés del particular se
hace referencia directa de todo aquello que
pueda ser pretendido por una persona
que no pertenezca a la Administración
Pública” (el resaltado es nuestro).
Además, el ámbito del elemento particular
tiene que ser entendido en relación con el
caso a cargo del funcionario sobre el que
va a recaer el acto de patrocinio, por lo que
199

Comentario relevante del autor
La norma penal prohíbe que el fun-
cionario o servidor público se valga
de su cualidad para obtener benefi-
cios a favor de terceros particulares,
por lo que si el funcionario realiza una
actividad privada fuera de su horario
laboral, no debe utilizar su posición
de funcionario para gestionar intere-
ses a favor de terceros.
perfectamente puede ser un funcionario el
particular interesado, no obstante, en el
caso a resolver es una parte entendida como
particular, no estatal. La Corte Suprema de
Justicia en la Casación N° 226-2012-Lima,
de fecha 23 de setiembre de 2013, ha indi-
cado que:
La condición de particular no depende de
si la persona es un funcionario público o
es una persona ajena a la Administración
Pública, sino que está en función directa
de la relación que ella tiene con el sec-
tor de la Administración Pública en la
que se le va a favorecer. (El resaltado es
nuestro).
Sin embargo, considera un sector de la doc-
trina que no interesa si el interés es ventajoso
o desventajoso para el Estado23, mencionando
el ejemplo de las empresas que solicitan una
intermediación a su favor ante los funcio-
narios competentes para una contratación
23 Salinas Siccha (2014, pp. 295-296).
24 Ibídem, p. 297.
25 Cfr. Rojas Vargas (2016, p. 218) y Salinas Siccha (2014, p. 297).
26 Al respecto, véase: Salinas Siccha (2014, p. 296).
27 Comparte esta posición, Rojas Vargas (2007, p. 435).
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pública, a pesar de brindar el mejor servicio,
a menor costo. Sobre el particular, conside-
ramos que, en inicio existe una confusión
sobre el interés, en el citado caso el benefi-
ciado con la participación del funcionario
que utiliza su cualidad es sin lugar a dudas
la empresa, en segundo lugar, el interés esta-
tal no se restringe a cuestiones económicas,
sino que previamente a ello se encuentran
los intereses vinculados al principio rector
en un proceso de contratación, finalmente, el
caso puesto en ejemplo no es propiamente un
delito de patrocinio ilegal, sino un delito de
colusión. También es de precisar que el fun-
cionario puede patrocinar intereses particula-
res, sin que previamente haya conversado o
acordado con el particular24.
Regresando al elemento interés particular, el
sujeto activo debe patrocinar intereses que
no sean propiamente la de ellos25, pues en
caso sea así no nos encontraríamos ante un
delito patrocinio ilegal, debido a que no se
estaría propiamente patrocinando, sino soli-
citando un beneficio propio, posiblemente
nos encontraríamos ante un delito de concu-
sión o cohecho activo, si es que se adicionan
algunos otros elementos (coaccionar o pro-
meter un beneficio).
No compartimos, además, el sentido esta-
blecido por algunos autores, al señalar que
el sujeto activo instrumentaliza sus fun-
ciones públicas 26, ya que lo propiamente
mediatiza, es su cualidad o indumentaria,
no sus ámbitos de competencia o potestades,
el funcionario no actúa en el marco de su
competencia (obligaciones y derechos)27. En
tal sentido, el agente realiza un abuso de su

cualidad de funcionario público, mas no de
sus funciones.
De otro lado, algunos autores consideran que
no se configurará el delito si el sujeto activo
realiza el patrocinio cuando se vale de su
profesión, y no de su cargo28, lo cual resulta
acertado, toda vez que el funcionario no ha
utilizado su cargo o investidura, elemento
central del tipo penal, pues a partir de ahí se
afecta el bien jurídico. Así, por ejemplo, la
persona que se dirige a un efectivo policial, a
fin de abogar por un amigo al cual se le está
imponiendo una multa de tránsito, expre-
sando al policía que es abogado, ello a fin de
que no se le imponga la multa, no obstante, la
mencionada persona no menciona que –ade-
más– ejerce función policial (General PNP);
en dicho supuesto, el funcionario no se vale
de su cargo de efectivo policial (condición
especial), sino de su calidad de abogado, por
lo que no se configura el delito de patrocinio
ilegal.
De igual modo, un problema a nivel jurispru-
dencial es establecer si el interés particular
puede ser para favorecer a un funcionario,
debiendo precisar que cabe dicha posibilidad,
siempre que el funcionario sea ajeno al ámbito
en el cual procura que el sujeto activo inter-
venga para favorecerlo a través de la defensa
de sus intereses, la Corte Suprema de Justicia
en la Casación N° 226-2012-Lima, de fecha
23 de setiembre de 2013 ha indicado:
En este sentido, el sujeto activo puede
pretender obtener información sobre
un proceso de adjudicaciones del
Estado (la compra de papel para una
dependencia del Ministerio de Transporte
y Comunicaciones) para un funciona-
rio público (un ejecutor coactivo de una
Municipalidad de provincia) que tiene
28 Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018, p. 191).
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una empresa proveedora, para lo cual se
vale de su cargo para que esta informa-
ción especial le sea dada por la persona
encargada del proceso. En este caso,
aparentemente no podría presentarse
un patrocinio de intereses de particular,
pues se trata de un funcionario público;
sin embargo, esta interpretación no es
correcta, pues –de acuerdo a lo antes
expresado– el favorecido es –en rela-
ción al subsector de la Administración
Pública– un particular, pues no tiene
ningún tipo de injerencia en él. Por lo
que pese a ser un funcionario público,
de cara a esta operación es considerado
un particular, pues carece de relación
directa con el sector de la Administra-
ción Pública en donde es favorecido (el
resaltado es nuestro).
Para determinar si el testigo Saba De
Andrea era o no un particular debe-
mos analizar si tenía o no un vínculo
con el sector de la administración donde
sus intereses eran patrocinados por el
recurrente. El sector donde se ejerció
el patrocinio del testigo fue el Poder
Judicial, en el marco del proceso que
se le siguió por complicidad primaria en
el delito de corrupción de funcionarios
y cohecho pasivo propio. El testigo no
guardaba ningún tipo de vínculo fun-
cional con el Poder Judicial. Él era
funcionario de Petroperú, mas no del
poder judicial. Por tanto, al no tener nin-
gún vínculo funcional con la institu-
ción en donde se produjo el patrocinio,
puede considerarse que estamos frente
a un particular. De ahí que sea correcto
afirmar que el recurrente se valió de su
cargo para patrocinar los intereses de un
particular (el resaltado es nuestro).
201
a. Interés legítimo e ilegítimo
Asimismo, el interés patrocinado puede ser
tanto lícito, como ilícito (fuera del ámbito
legal) 29, lo central es defender un interés
ante el funcionario público competente de
resolver la situación jurídica, valiéndose
de su calidad o cargo funcionarial 30, por
ejemplo, en el Código Penal brasileño, si el
interés patrocinado es ilegítimo, la pena se
agrava. Además, el acto de patrocinar inde-
bidamente no requiere que se encuentre pro-
hibido en alguna norma administrativa, pues
también puede entrar a tallar el elemento
ético31.
Empero, un sector doctrinal considera que
el interés particular debe ser ilegítimo, en
caso procure un acto legítimo, señala Abanto
Vásquez. Por ejemplo, que se cumplan los
plazos legales, que no prevarique, etc., no
sería delito, sino un acto propio del Derecho
Administrativo sancionador32. Sobre el par-
ticular, reiteramos que es indistinto si el acto
es legítimo o no, pues en ambos se afecta la
expectativa que pesa sobre el agente delic-
tivo de no interferir (patrocinar), utilizando
su cualidad especial, en las actividades del
funcionario que tiene en su ámbito resolver
la situación del particular interesado. Algo
muy similar al delito de cohecho propio e
impropio, lo primordial no es la licitud del
acto que se pretende, sino el acto de patroci-
nar indebidamente.
4.2. Valerse del cargo
El patrocinio ilegal tiene dos elementos cen-
trales dentro de su tipicidad objetiva: “valerse
del cargo” y “patrocinio de intereses de
29 Comparte esta posición, Henrique Pierangelli (2013, p. 1179).
30 Así, Salinas Siccha (2014, p. 296).
31 Rojas Vargas (2007, p. 436).
32 Abanto Vásquez (2001, p. 277).
33 Peña Cabrera Freyre (2016, p. 329); Abanto Vásquez (2001, p. 278) y Reátegui Sánchez (2016, p. 94).
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particulares”. El primer elemento se encuen-
tra relacionado al cargo o cualidad que posee
el sujeto activo, quien debe formar parte de
la Administración Pública, como funcionario
o servicio público. La cualidad que posee
lo coloca en una situación de privilegio o
ventaja al interior de la administración, a
partir de ahí hace prevalecer o preponderar
su cargo para presionar, influenciar o direc-
cionar la actividad del funcionario que tiene
a su cargo un caso de interés del particular33.
La Corte Suprema de Justicia en la Casa-
ción N° 226-2012-Lima, en su fundamento
jurídico décimo segundo, ha entendido por
este elemento a la posición privilegiada del
funcionario en la Administración Pública:
El primer elemento a valorar es el valerse
del cargo, que en el tipo penal ha sido
descrito como de la calidad de funciona-
rio o servidor público. El acceso de una
persona a la función o al servicio público
le da una serie de prerrogativas que lo
colocan –con relación a un particular–
en una posición privilegiada al interior
de la Administración Pública. Es gra-
cias a esa función que él puede ejercer
directamente el poder conferido a su
persona dentro de los límites de su fun-
ción. Asimismo, en razón del cargo, él
puede tener algún tipo de influencia,
directa o indirecta, sobre otro funcio-
nario (el resaltado es nuestro).
En tanto que, la Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en la
sentencia del Expediente N° 008-2001, ha
entendido por el elemento valerse del cargo
de la siguiente manera: “el funcionario se

aprovecha de su calidad de funcionario para
tener acceso y, eventualmente, influir o pre-
sionar a oros funcionarios”.
En tal sentido, como se puede apreciar, el
papel relevante del elemento valerse del
cargo es el privilegio que tiene el sujeto
activo dentro de la Administración Pública,
lo que le permite influenciar sobre otro
funcionario. Por ello, cuando se analiza el
elemento valerse del cargo, se tendrá que
contrastar la función desempeñada y la
importancia con el interés particular, indi-
cando la Corte Suprema de Justicia en la
Casación N° 226-2012-Lima:
Al analizarse este elemento tiene que ser
contrastada la función o servicio público
desempeñado y su importancia con el
interés particular que se desea patrocinar.
De esta forma, la idoneidad de la conducta
estará en relación con el nexo entre el
cargo desempeñado y el patrocinio del
interés. (El resaltado es nuestro).
Del mismo modo, el sujeto activo, con pleno
conocimiento de su cargo, se vale del mismo
para promover ante la Administración
Pública un interés particular. Cabe precisar
que es indiferente que dicha cualidad resulta
jerárquicamente inferior al del funcionario
ante el cual se trata de interceder, por ejem-
plo, un oficial de tránsito con un general de la
PNP, lo relevante es aprovecharse de la cua-
lidad de funcionario, el sujeto activo (oficial
de tránsito) al presentarse ante otro funciona-
rio (General PNP), lo hace valiéndose de su
cargo y lo que dicho cargo (parcela de poder)
representa ante el otro funcionario, situación
que no la puede realizar un ciudadano.
34 Ejecutoria suprema citada por Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018, p. 194).
35 Así, Henrique Pierangelli (2013, p. 1179).
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Finalmente, consideramos que el prevali-
miento del cargo no tiene que ser, necesa-
riamente, expreso, en el sentido de que el
sujeto activo mencione o afirme su cualidad
de funcionario o investidura, pues existirá
situaciones en las que por conocimiento
público (figuras públicas como los congre-
sistas, ministros, etc.) o por la misma indu-
mentaria (General PNP, etc.), generará en
el funcionario ante el cual se interviene
para favorecer a un tercero, el conocimiento
de que su interlocutor es un funcionario
público, por ello no compartimos la resolu-
ción emitida por la Corte Suprema en el R.N.
N° 1054-2001-Lima:
Que, respecto al delito de patrocinio
ilegal, la conducta del encausado no se
ajusta en forma precisa a la definición allí
establecida, pues se requiere expresa-
mente que el agente se haya valido de su
condición de regidor para patrocinar inte-
reses particulares, lo cual no ha sucedido
en autor. Jurisprudencia34. (El resaltado
es nuestro).
4.3. Patrocinar
Consideramos que el elemento “patrocinar”
se refiere a actos de defender, representar,
promover, pleitear, abogar o interceder35 por
un interés ajeno, por sí mismo o por interme-
dio de terceros, sea a través de un acto mate-
rial, de forma oral o escrita, de manera per-
sonal o cualquier medio (teléfono, mensaje,
documento, etc.). Sobre el particular, la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Lima, en la sentencia de segunda
instancia del Expediente N° 00021-2011, ha
señalado que:
203
 El término se refiere a actos de defender,
representar o interceder por sí mismo
o por intermedio de tercero, esto es, se
exige la verificación de actos concretos,
de manera personal o a través de cual-
quier medio (un tercero, por teléfono,
mediante un escrito, etc.), que implique
una intervención, no siendo suficiente
el simple asesoramiento sin interven-
ción ante la Administración Pública.
No se refiere al simple consejo, ilustra-
ción, ni parecer, sino al acto de defender,
favorecer, apoyar, amparar, gestionar,
representar o interceder. El verbo rector
“patrocinar” es sinónimo de defender,
asesorar o la acción de abogar, litigar. (El
resaltado es nuestro).
Los actos de amparar o patrocinar intere-
ses de particulares ante la Administración
Pública no se reducen a simples comentarios,
ilustración genéricas, discursos, artículos o
publicaciones no vinculantes, que puede muy
bien realizar cualquier funcionario o servidor
público36, sino por el contrario, se refiere a
actos de defender, aconsejar, asesorar, repre-
sentar o interceder por sí mismo o por inter-
medio de terceros, intereses debidos o inde-
bidos de particulares ante la administración,
propios de una gestión firme por hacer preva-
lecer el interés ajeno. Por ello, compartimos
la posición indicada por Abanto Vásquez que
comprende dentro del elemento patrocinio
actos de recomendación y presentaciones
(Abanto Vásquez, 2001, p. 276)37, siempre
que los mismos sean precisos y claros y se
encuentren dirigidos al favorecimiento del
interés particular. La Corte Suprema de Jus-
ticia en la Casación N° 226-2012-Lima ha
señalado que:
36 Rojas Vargas (2016, p. 218). También: Rojas Vargas (2007, p. 436); Reátegui Sánchez (2016, p. 96) y Peña Cabrera
Freyre (2016, p. 330).
37 Al respecto, véase también: Salinas Siccha (2014, p. 294).
204 pp. 195-210 • ISSN: 2075-6305 • DICIEMBRE 2019 • Nº 126 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
(…) La acción de patrocinar implica
todo suceso que permita la mejora de
una determinada situación jurídica, la
cual puede expresarse en el asesora-
miento o en la defensa. Dentro de los
actos de asesoramiento se encuentran
todas aquellas conductas que impli-
quen un consejo -de cualquier índole-
para mejorar la posición de una per-
sona o una situación. Es importante
resaltar que el consejo emitido implica
una opinión directa y concreta sobre
una acción a tomar que redunde en
el interés del particular ante la Admi-
nistración Pública. La defensa –acto de
patrocinio por excelencia– implica que
el sujeto activo haga suya la causa y
trate de que la postura asumida pre-
valezca frente a otras posturas, para
lo cual abogará por la misma de forma
necesariamente directa. (Fundamento
décimo tercero)
En el mismo sentido el Juzgado Supremo
de Investigación Preparatoria de la Corte
Suprema de Justicia, en su Resolución
N° 02 del Expediente N° 00002-2019, del 23
de setiembre de 2019, señala que:
La acción de patrocinar implica todo
suceso que permita la mejora de una
determinada situación jurídica, la cual
puede expresarse en el asesoramiento
o en la defensa. Dentro de los actos de
asesoramiento se encuentran todas
aquellas conductas que impliquen
un consejo –de cualquier índole– para
mejorar la posición de una persona o una
situación. Es importante resaltar que
el consejo emitido implica una opinión

directa y concreta sobre una acción a
tomar que redunde en el interés del
particular ante la Administración
Pública. (El resaltado es nuestro).
Así, el funcionario realiza un acto de defensa
sobre intereses que no le corresponde, debido
a que no se encuentra dentro de sus funcio-
nes realizar gestiones a favor de particulares.
Además, el patrocinio realizado debe estar
vinculado o conectado con el interés del ter-
cero particular. La Corte Suprema de Justicia
en la Casación N° 226-2012- Lima, señala
que: “el patrocinio al que se refiere este
artículo tiene una inmediata conexión con
un interés de un particular ante la Admi-
nistración Pública” (el resaltado es nuestro).
Cabe resaltar que una conducta de patroci-
nio ilegal se puede circunscribir a obtener
información, por lo que el marco de patroci-
nar intereses es para el caso amplio. Así, por
ejemplo, realizar una consulta ante un fun-
cionario sobre el estado de una investigación
penal38, el sentido de una resolución judicial
que aún no ha sido notificada o publicada,
ingresar a audiencias judiciales reservadas
o el supuesto de que un secretario general
de una institución pública que se vale de su
cargo para no concurrir a su centro laboral
para realizar actos de defensa (informes ora-
les, participar en diligencias, etc.), a favor
de tercero, encajarían dentro del delito de
patrocinio ilegal. Sobre el particular, nuestra
Corte Suprema de Justicia en la Casación
N° 226-2012-Lima, de fecha 23 de setiembre
de 2013 ha señalado que:
En primer lugar, el recurrente señala que
no se ha valido de su cargo para poder
patrocinar los intereses del Sr. Saba
De Andrea. Esta afirmación debe ser
38 Henrique Pierangelli (2013, p. 1180).
39 Sobre el esquema véase a Henrique Pierangelli (2013, p. 1180) y Rojas Vargas (2007, pp. 436-437).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 126 • DICIEMBRE 2019 • ISSN: 2075-6305 • pp. 195-210
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
En supuestos de suspensión del ejer-
cicio del cargo, el sujeto podrá come-
ter el delito, aunque no se encuentre
ejerciendo funciones, o el supuesto
de autoridad elegida en las urnas que
aún no reciba su credencial.
descartada si tomamos en consideración
la acción del recurrente. En su condición
de funcionario de Petroperú (Secretario
General) se valió de su cargo para poder
obtener permisos de salida, a efectos
de realizar las actividades de patrocino
del testigo Saba De Andrea. Entre las
actividades en las cuales participó se
encuentran: a) el deslacrado del CPU
de Rómulo León Alegría; b) el acudir
al Poder Judicial para ejercer defensa
del procesado Saba De Andrea, c) rea-
lizar informes orales a favor del men-
cionado procesado. Resulta evidente
que en todas estas actividades tuvo
que valerse de permisos otorgados por
su institución, a los cuales no hubiera
podido acceder de no tener el cargo
que ostentaba (Secretario General). (El
resaltado es nuestro).
De la misma forma, el patrocinio o la defensa
de intereses particulares puede ser explí-
cito39, cuando el agente exige, requiere u
ordena al funcionario público resolver de
forma tal que favorece al particular; en tanto
el patrocinio implícito, el agente acompaña
al tercero interesado o no menciona su posi-
ción de funcionario, sino que dicha cualidad
205
se puede colegir por ser una figura pública
(congresistas, jueces, ministros, etc.) o se
encuentra con la vestimenta pertinente de
su función pública (policía nacional, juez
con su medalla, etc.). También puede ser un
patrocinio formal, cuando el agente solicita
mediante escritos (por ejemplo, constituirse
como abogado) o participa de diligencias; e,
informal, cuando el sujeto activo no solicita
el pedido, formando parte del desarrollo del
proceso, sino lo hace externamente, teniendo
que el funcionario abusa de su cualidad para
que el funcionario emita una decisión a favor
del tercero interesado.
Así, el tercero actúa como intermediario
del funcionario o servidor público, el cual
conforme lo establecido en el concierto con
sujeto activo, realiza el acto de defensa ante
el funcionario a cargo del acto administra-
tivo, señalando que viene en representación
del agente o exhibiendo alguna documen-
tación o distintivo del funcionario a quien
representa. Nuevamente, no nos encontra-
mos ante un delito de propia mano, algo
fuera del contexto actual de nuestra socie-
dad, donde normalmente los funcionarios se
valen de terceros –cómplice– para la comi-
sión del hecho delictivo.

Cabe precisar que el patrocinio no se limita b. Patrocinio por omisión

a obtener un resultado sobre casos judicia-
les, sino que abarca el ámbito administra-
tivo y todo aquel donde se encuentre inmersa
la Administración Pública40, por ejemplo,
conocer sobre el desarrollo de un proceso de
licitación, etc.
a. Directa o indirectamente
La participación del agente que se vale de
su cualidad ante el funcionario responsable
de la causa o acto administrativo, puede ser
de forma personal o a través de un tercero41.
Si bien un sector, bajo parámetros naturalís-
ticos, considera que solo puede configurarse
el patrocinio de forma personal, empero no
por persona interpuesta42, consideramos que
dicha interpretación deja de lado fundamen-
tos de la parte general, respecto a la autoría
o a través de la colaboración con terceras
personas.
Gran parte de la doctrina considera que el
patrocinio solo puede realizarse de forma
comisiva (un hacer), debido a que abogar
o defender una causa o acto administrativo
resulta irrealizable mediante una omisión43.
Consideramos que, la diferencia entre omi-
sión y comisión resulta irrelevante penal-
mente, lo primordial es el ámbito de com-
petencia que pesa sobre una determinada
persona en un contexto social específico44,
en el presente caso valerse del cargo para
patrocinar favores particulares.
No obstante, es difícil que un patrocinio se
realice mediante una omisión45, pero con-
sideramos que en algunos supuestos del
patrocinio implícito pueden configurarse,
como por ejemplo, que el agente (congre-
sista, ministro) acompañe a una persona ante
un funcionario de su misma institución, a

40 Rojas Vargas (2007, p. 435) y Salinas Siccha (2014, p. 294).

41 También de este parecer es Abanto Vásquez (2001, pp. 276-277).
42 Así, Rojas Vargas (2007, pp. 436-437). Comparte esta posición, Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018, p. 191).
43 Salinas Siccha (2014, p. 297); Peña Cabrera Freyre (2016, p. 330); Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018,
p. 195) y Reátegui Sánchez (2016, p. 98).
44 Pawlik (2016, p. 106).
45 Abanto Vásquez (2001, p. 278).

206 pp. 195-210 • ISSN: 2075-6305 • DICIEMBRE 2019 • Nº 126 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

fin de que se obtenga una decisión a favor 5. Elemento subjetivo

del tercero. Ha establecido la Sala Penal de
Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Lima, en la sentencia de segunda instan-
cia del Expediente. N° 00021-2011 que: “el
patrocinio puede ser formal o explícito (ale-
gatos, peticiones) o disimulado (acompa-
ñando a los procesos, formulando pedidos
a los encargados de los despachos, tomando
conocimiento de medidas reservadas, etc.)”.
4.4. Contenido patrimonial
En lo que respecta al efecto patrimonial,
debemos precisar que, en primer lugar, sobre
el interés que patrocina el agente, no necesa-
riamente debe contener un sentido patrimo-
nial, el acto del funcionario competente que
busca el sujeto activo no forzosamente debe
vincularse a cuestiones patrimoniales, el tipo
penal no lo exige46. Así, el interés particular
puede ser laboral, político, judicial, etc.
De otro lado, tampoco exige el tipo penal
que la conducta realizada por el agente se
encuentre motivada por un fin económico47,
político, etc., es indistinta la finalidad que
estimula al sujeto activo, pues lo puede reali-
zar por razones amicales, sentimentales o por
venganza contra la institución pública.
De igual modo, el sujeto activo no debe brin-
dar una dádiva o beneficio al funcionario com-
petente, pues bajo dicho supuesto nos encon-
traríamos ante un delito de cohecho activo.
En lo que respecta al lado subjetivo, el agente
debe actuar de forma dolosa 48, teniendo
el deber de conocer que es ilícito abogar
o influir, a favor de intereses particulares,
sobre un funcionario competente de una
causa administrativa o judicial, en el marco
de la utilización de su investidura o cargo.
No cabe la posibilidad del dolo eventual49 e
imprudencia, tampoco de un elemento subje-
tivo especial50.
6. Consumación y tentativa
Nos encontramos ante un delito de mera
actividad, por lo que no se exige para su
configuración el resultado pretendido con el
acto de patrocinio, no se requiere del benefi-
cio para el particular, ni del efectivo acto del
funcionario público competente ante quien
el agente intercede. El delito se consuma
con el acto de patrocinar, defender o ges-
tionar51. De esta manera lo ha señalado la
Corte Suprema de Justicia en el Expediente
N° 477-97, que:
El injusto de patrocinio ilegal o incompa-
tible pertenece a los tipos penales de deli-
tos de peligro, por lo que no se requiere
un resultado material, es decir, no se
precisa que previamente se verifique el
resultado en contra de la Administración
Pública52.

46 Igualmente, Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018, p. 193) y Abanto Vásquez (2001, p. 278).
47 Al respecto: Henrique Pierangelli (2013, p. 1180); Peña Cabrera Freyre (2016, p. 331); Reátegui Sánchez (2016,
p. 99) y Salinas Siccha (2014, p. 295).
48 Al respecto: Rojas Vargas (2007, p. 438); Salinas Siccha (2014, p. 300) y Hugo Álvarez y Huarcaya Ramos (2018,
p. 194).
49 Abanto Vásquez (2001, p. 278). En sentido contrario, véase: Reátegui Sánchez (2016, p. 101).
50 Acale Sánchez (2011, p. 185).
51 Al respecto: Rojas Vargas (2007, p. 438); Salinas Siccha (2014, p. 301); Henrique Pierangelli (2013, p. 1180) y
Zárate Conde (2017, p. 789).
52 Citado por Reátegui Sánchez (2016, p. 101).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 126 • DICIEMBRE 2019 • ISSN: 2075-6305 • pp. 195-210 207

Comentario relevante del autor
La diferencia entre omisión y comi-
sión resulta irrelevante penalmente,
lo primordial es el ámbito de compe-
tencia que pesa sobre una determi-
nada persona en un contexto social
específico, en el presente caso valerse
del cargo para patrocinar favores par-
ticulares.
En tal sentido, opinamos que no se puede
constituir la tentativa en el presente caso53,
pues basta con el mero acto de patrocinar, sin
que efectivamente el funcionario competente
receptor tome en cuenta lo señalado por el
agente delictivo. A pesar de ello, algunos
autores consideran que puede configurarse
la tentativa cuando el acto aún no ingresa a
la esfera de la Administración Pública54; sin
embargo, si el acto de patrocinar no ingresa a
la esfera de la administración, es decir, no es
presentado ante el funcionario competente,
no se afectaría el bien jurídico penalmente
protegido, toda vez que no se realiza, pro-
piamente, el acto de defensa, por lo que no
podríamos hablar de tentativa del delito.
7. Penalidad
Desde su entrada en vigencia no ha exis-
tido modificación alguna sobre su redacción
típica, ello consideramos se debe a la poca
utilización por parte de la administración
de justicia. La pena privativa de libertad a
imponer puede ser impuesta desde los dos
días hasta los dos años o con prestación de
53 Al respecto: Preciado Doménech (2015, p. 205) y Abanto Vásquez (2001, p. 278).
54 Al respecto: Rojas Vargas (2007, p. 438) y Henrique Pierangelli (2013, p. 1180), aunque considera como difícil su
configuración
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servicio comunitario de veinte a cuarenta
jornadas. Como se puede observar el legisla-
dor no ha sido muy severo con este delito, a
diferencia de los otros delitos de corrupción.
El delito de patrocinio no se encuentra dentro
de lo establecido en la Ley N° 30710, que
modificaba el artículo 57 del CP, por lo que,
perfectamente, es aplicable la suspensión de
la ejecución de la pena, a comparación de
delitos como colusión, peculado, malversa-
ción de fondos, etc.
Con respecto a los beneficios penitenciarios,
a diferencia de los delitos como colusión,
concusión, cohecho, peculado, en el delito de
patrocinio, conforme al artículo 50 del Código
de Ejecución Penal, procede los beneficios de
semilibertad y liberación condicional. También
procede, de acuerdo al artículo 46 del citado
código, la redención de pena por trabajo o estu-
dio. Empero, podrán acceder al beneficio de la
redención de la pena por el trabajo o educación,
conforme al artículo 4 de la Ley N° 27770,
publicada el 28 de junio de 2002, a razón de
un día de pena por cinco días de labor efectiva
o de estudio debidamente comprobado. Tam-
bién, podrán acceder a la semilibertad cuando
se haya cumplido las dos terceras partes de la
pena y previo pago del íntegro de la cantidad
fijada en la sentencia como reparación civil
y de la multa o, en el caso del interno insol-
vente, la correspondiente fianza, para el caso
de la liberación condicional, cuando se hayan
cumplido las tres cuartas partes de la pena y
previo pago del íntegro de la cantidad fijada
en las sentencias como reparación civil y de
la multa. De otro lado no existen restricciones
a los otros beneficios penitenciarios señalados
en el artículo 42 del Código de Ejecución Penal
como son el permiso de salida y la visita íntima.

8. Autoría y participación
El único autor del delito es el funcionario
o servidor público que realiza la acción de
patrocinar (intraneus), existiendo la posi-
bilidad de realizarse en coautoría55 y auto-
ría mediata en el ámbito de la criminalidad
organizada56; por ejemplo, dos funcionarios
pueden valerse de su cargo para, de forma
conjunta y coordinada (uno puede estar con
el distintivo y el otro realizar la defensa),
presentarse ante el funcionario competente
de resolver la situación del particular intere-
sado y abogar por este último.
Igualmente, admite la complicidad primaria,
secundaria e instigación. Así, si el intere-
sado determina al funcionario público para
que haga valer su cargo ante otro funciona-
rio que tiene su caso, el interesado respon-
derá como instigador del delito de patrocinio
ilegal. Para los supuestos de complicidad,
el tercero tendrá que aportar un acto (docu-
mentos, transporte, coordinación de reunión,
etc.) que colabore con la concretización del
acto de patrocinar. Cabe precisar que el cóm-
plice o instigador puede ser tanto un particu-
lar como un funcionario que tiene una causa
ante la administración (por ejemplo, un pro-
ceso ante control interno).
De la misma manera, el cómplice puede
realizar el acto de patrocinio por delega-
ción del funcionario (intermediario), en
dicho supuesto el tercero intermediario será
cómplice primario del delito y el funcio-
nario autor del mismo, no siendo posible
la autoría mediata clásica, al no englobar
alguna de sus formas (error, coacción e
inimputable).
55 Comparte la posibilidad de coautoría, Peña Cabrera Freyre (2016, p. 329). También, Reátegui Sánchez (2016,
p. 92). Asumo la coautoría para los casos de funcionarios público, Martínez Huamán (2018, p. 353).
56 Considera que no es posible ningún tipo de autoría mediata: Arismendiz Amaya (2018, p. 462).
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
9. Concurso
La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia ha establecido en el
Recurso de Nulidad N° 666-2016-Áncash,
que no es posible un concurso aparente de
leyes entre el delito de patrocinio ilegal y
negociación incompatible o aprovechamiento
indebido del cargo –cuando se actúa como
cómplice–. Así, para un caso en el cual un
teniente alcalde fue favorecido a través de su
empresa por el comité especial de la institu-
ción donde trabajaba, que a su vez prestó auxi-
lio a su empresa para la obtención de la buena
pro, señala, en su fundamento décimo que:
(…)
Desde el suceso histórico global, el tipo
legal de negociación incompatible
abarca en su integridad, con exclusión
de la figura penal de patrocinio ilegal,
todo el injusto típico. La conducta desa-
rrolló en el marco de una contratación
pública; a título de autores se comprende
a los miembros del Comité Especial, y,
a título de cómplice primario, se incluye
al titular de la empresa indebidamente
beneficiada. El encausado Alcántara Tara-
zona, socio fundador de la empresa G&H
Contratista Generales SRL, no solo cono-
ció que la empresa no podía intervenir en
esa adjudicación directa, sino que, de uno
u otro modo, en razón de su cargo de
teniente alcalde, superior jerárquico de
sus coimputados, prestó auxilio o ayuda
para que tal participación de la empresa
tenga lugar e intervino en que se concrete
la obtención de la buena pro por los
autores (el resaltado es nuestro).
209
De otro lado, se considera que puede existir
concurso de delitos con el delito de ejercicio
ilegal de profesión (artículo 363) y con el
delito de tráfico de influencias (artículo 400)57.
No obstante, consideramos que, no cabe con-
curso con el delito de tráfico de influencias,
debido a que en el tráfico de influencias se
jacta ante el particular de contar con influen-
cias sobre un tercer funcionario y el solicitar
un beneficio por su promesa de interceder, en
tanto que en el delito de patrocinio ilegal no
se requiere de beneficio y mucho menos de
ufanarse de influenciar sobre un funcionario.
Nos encontraríamos ante un delito de cohecho
pasivo cuando el interés privado se corres-
ponde con la función del agente58.
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58 Henrique Pierangelli (2013, p. 1180).
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