O ônus da prova no CPP

Carlos Eduardo Vanin

Bacharel em Direito pela UNIC (Sinop/MT) Formação

extracurricular: Damásio - Direito tributário; Portal da
educação - Direito administrativo e internacional; World
Intellectual Property Organization (WIPO) - Propriedade
Intelectual. Ex-Estagiário da 5ª Vara Cível - TJ/MT Ex-
Estagiário da 3ª Vara Criminal - TJ/MT Ex-Estagiário do
Escritório Raneco Advocacia 📧 E-mail:
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O instituto da prova é o pilar para todo o ordenamento jurídico penal, a prova é

considerada a alma do processo, é utilizada para demonstrar os fatos alegados
pelas partes e será o instrumento pelo qual o juiz formará sua convicção. O
conceito de prova é amplo e tem inúmeras definições, Guilherme de Souza Nucci,
conceitua nestes termos:
“[...] o termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa ensaio,
verificação, inspeção, exame, argumentação ou confirmação. Dela
deriva o verbo provar –probare -, significando ensaiar, verificar,
examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com
algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.”
Na verdade, o ônus da prova deve ser entendido como encargo. Trata-se da
responsabilidade de provar a materialidade e a autoria do delito. Antonio Milton
de Barros explica essa distinção, esclarecendo que “a prova não constitui uma
obrigação ou um dever e sim um ônus, um encargo. (...) O ônus propicia a
alternativa ao titular, que poderá atendê-lo ou não; se não o fizer sofrerá o
prejuízo decorrente de sua inação; de outro lado, a obrigação emerge de um
comando legal que o obrigado tem o dever de cumprir. (...) A prova é, portanto,
um ônus processual.”

De acordo com Tourinho Filho, o ônus deve ser entendido como “um imperativo
que a lei estabelece em função do próprio interesse daquele a quem é imposto.”

Nesse mesmo sentido, é o entendimento de Nucci: “Deve-se compreender o ônus

da prova como a responsabilidade da parte, que possui o interesse em vencer a
demanda, na demonstração da verdade dos fatos alegados, de forma que, não o
fazendo, sofre a ‘sanção processual’, consistente em não atingir a sentença
favorável ao seu desiderato.”
Partindo desse pressuposto, fica evidente que ônus não pode ser erroneamente
interpretado como obrigação, pois o fato de não provar aquilo que se alega não
acarreta qualquer punição para o indivíduo. Há, no máximo, uma sanção
processual, que se resume a não atingir uma decisão judicial favorável.

É o encargo (opção ou faculdade) que a parte tem, por meio legalmente admitido
de provar a veracidade dos fatos. Temos dois tipos de ônus:

 ÔNUS DA PROVA OBJETIVO – o ônus da prova é encarrado como regra de

julgamento, ou seja, se ao final do processo não restar comprovado as
alegações por partes o Juiz decidirá contra quem tinha o dever de provar.
 ÔNUS DA PROVA SUBJETIVO – o ônus da prova é regra de atividade,
devendo o magistrado dar ciência a parte da sua incumbência
probatória (obrigação provar).
OBSERVE: Em razão da distribuição do Ônus da Prova (Segundo doutrina
moderna não há distribuição do ônus da prova). Se as partes não provarem o
alegado o Juiz decidirá pelo Princípio In Dubio Pro Reo.
Feitos estes primeiros esclarecimentos, é importante analisar como o nosso
ordenamento jurídico aborda o tema.

Infelizmente, o nosso Código de Processo Penal não trata da questão com maior
rigor. A temática relativa ao ônus da prova é reduzida ao texto do artigo 156, ao
dispor que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.
Da leitura do mencionado artigo é fácil constatar certa incoerência com
a Constituição Federal, mais especificamente, em relação à presunção de
inocência preconizada em seu artigo 5º, inciso LVII. De fato, é contraditório
imputar o ônus da prova a quem é presumidamente inocente.
Em razão desse aparente conflito com o texto constitucional, são crescentes as
discussões no âmbito doutrinário.
De um lado, entendem os doutrinadores que incumbe à acusação provar tudo o
que alegar, de forma ampla, incluindo o que o réu fez (crime praticado), bem
como a inexistência de qualquer causa excludente de tipicidade, ilicitude ou
culpabilidade, em nome do princípio da presunção de inocência. De outro lado,
estão os que entendem ser dever da acusação provar somente a existência do
delito e sua autoria, estando dispensada de demonstrar a inocorrência de
qualquer excludente.
Em que pese a previsão constitucional do estado de inocência do réu, o
pensamento majoritário é aquele segundo o qual incumbe à acusação provar
apenas os fatos constitutivos da pretensão punitiva (tipicidade e autoria),
cabendo à defesa a prova quanto aos eventuais fatos impeditivos ou extintivos.
Isso porque, segundo afirmam os defensores dessa corrente, “o contrário
transformaria a produção de prova judicial em algo interminável, já que todas as
causas de diminuição e todas as atenuantes deveriam ser igualmente rechaçadas
pela acusação.”
Dentre aqueles que defendem a perfeita compatibilidade do artigo 156
supracitado com a Constituição, está Pacelli, que assim aponta: “O nosso processo
penal, por qualquer ângulo que se lhe examine, deve estar atento à exigência
constitucional da inocência do réu, como valor fundante do sistema de provas.
Afirmar que ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em
julgado da sentença penal condenatória implica e deve implicar a transferência
de todo o ônus probatório ao órgão da acusação. A este caberá provar a
existência de um crime, bem como a sua autoria.(...) Cabe, assim, à acusação,
diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua
existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência
de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade. Por isso,
é perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do CPP, segundo a qual a
prova da alegação incumbirá a quem a fizer.”
Assim, pode-se afirmar que transferir o ônus da prova para o réu é, no mínimo,
incoerente, visto que sua inocência é presumida. Cabe à acusação romper com
essa presunção, fazendo prova de que ele é realmente autor do delito e que não
agiu sob qualquer causa excludente.

Como bem aponta Nucci: “O estado de inocência é indisponível e irrenunciável,

constituindo parte integrante da natureza humana, merecedor de absoluto
respeito, em homenagem ao princípio constitucional regente da dignidade da
pessoa humana. (...) Noutros termos, a inocência é a regra; a culpa, a exceção.
Portanto, a busca pelo estado excepcional do ser humano é ônus do Estado,
jamais do indivíduo. Por isso, caso o réu assuma a autoria do fato típico, mas
invoque a ocorrência de excludente de ilicitude ou culpabilidade, permanece o
ônus probatório da acusação em demonstrar ao magistrado a fragilidade da
excludente e, portanto, a consistência da prática do crime.” (NUCCI, Guilherme de
Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais, 2ª edição, São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 264/266).

Verifica-se, pois, que a condição de inocência do acusado deve reger todo o

sistema probatório, de modo que o ônus da prova deve permanecer
exclusivamente com a acusação.

Esse entendimento, embora minoritário, também é corroborado por Maria Lúcia

Karam, que assim assevera: “Quando se pretende aludir a um suposto ônus do
réu de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
alegado pelo autor, com isto pretendendo-se dizer que causas excludentes da
antijuridicidade ou da culpabilidade deveriam ser alegadas e provadas pelo réu,
ignora-se, antes de tudo, que a presunção de inocência implica que o réu não
tenha necessidade de construir sua inocência, já construída de antemão pela
presunção que o ampara, o que, naturalmente, conduz ao ônus da Acusação de
destruir completamente esta posição de inocência, afastando, através das provas
que lhe cabe cuidar que sejam produzidas, todas as dúvidas sobre a prática do
fato punível.” (KARAM, Maria Lúcia. Liberdade, presunção de inocência e direito à
defesa, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.21).
Resta evidente, portanto, que o ônus da prova deve recair sobre a acusação e
jamais sobre o réu, pois em relação a ele a inocência é presumida por força de
dispositivo constitucional.

Observa-se, então, que a lei 11.690/08, ao fazer alterações no artigo 156 do

Código Processual Penal, acabou por ignorar o princípio da presunção de
inocência determinando que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.
Com efeito, vislumbra-se que do referido princípio decorrem dois
desdobramentos:

“1) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar
sua culpa; 2) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que ele é o
responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua
culpa (in dubio pro reo)” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, 12ª edição,
São Paulo: Atlas, 2001, p. 41/42).

Desse mesmo entendimento corroboram outros penalistas: ou a acusação realiza

de forma satisfatória sua missão e apresenta um conjunto probatório de forma a
convencer o juiz da existência do fato e de sua autoria, ou não o faz, e o juiz deve
aplicar a máxima do in dubio pro reo e absolver o acusado.”

Ainda no tocante ao ônus da prova, há de se considerar o artigo 41 do Código de

Processo Penal que dispõe sobre o conteúdo da denúncia ou da queixa-crime. De
acordo com o referido dispositivo, compete à acusação expor o fato criminoso
com todas as suas circunstâncias. Depreende-se daí que a acusação está sujeita a
provar o alegado de forma minuciosa, uma vez que o código se refere a todas as
circunstâncias do crime. Partindo dessa análise, não é razoável transferir o ônus
ao acusado.
Nesse sentido, merece destaque a seguinte passagem: “Quem alega qualquer
coisa contra alguém é que deve provar que o que está dizendo corresponde ao
real. Quem é acusado, nada tem de provar. A quem é acusado cabe apenas se
defender, se quiser. Assim, obviamente, não é o réu quem tem de provar que não
cometeu o crime que lhe é atribuído, não é o réu quem tem de provar que a
acusação não é verdadeira, não é o réu quem tem de provar que é inocente. Sua
inocência, como visto, é presumida, como o é a inocência de qualquer indivíduo.”
(KARAM, Maria Lúcia. Liberdade, presunção de inocência e direito à defesa, Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.13).

Por todo o exposto, conclui-se que a previsão constitucional de que ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória
vem sendo distorcida no que concerne ao ônus da prova no processo penal.

Atualmente, prevalece o entendimento segundo o qual a acusação fica incumbida

de provar a autoria e a materialidade do fato, enquanto o réu se incumbe de
provar as causas excludentes do crime, em total afronta ao princípio da
presunção de inocência.

Considerar o artigo 156 do Código de Processo Penal como compatível com

o texto constitucional é aceitar pacificamente a relativização de um princípio de
tamanha importância para o mundo jurídico.
O correto seria que este artigo fosse interpretado à luz do princípio da presunção
de inocência que, proveniente do texto constitucional, tem o condão de embasar
todo o sistema processual, principalmente no que tange ao ônus da prova. Dessa
forma, embora minoritário, o posicionamento segundo o qual o ônus probatório é
exclusivo da acusação parece ser mais condizente com a Constituição Federal.
Assim, “o acusado deve apenas atuar no sentido de apresentar dúvida razoável
no espírito do julgador, e não de prova plena das excludentes” (GOMES, Luiz
Flávio, A prova no processo penal: comentários à Lei nº 11.690/08, São Paulo:
Editora Premier Máxima, 2008, p. 26).
Portanto, torna-se essencial romper com o entendimento equivocado de que à
acusação cabe provar tão somente o fato típico e que as demais alegações, como
causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, incumbiriam ao réu. Sob o ponto
de vista de respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, tal
entendimento é infundado.

É sobre a acusação que recai o ônus da prova. A ela cabe demonstrar que o
acusado é autor de fato típico, antijurídico e culpável. Isso não significa, todavia,
que a acusação precisa fazer prova negativa de todas as circunstâncias
suscitadas, como se possuísse o ônus de evidenciar o fato típico, associado à
inexistência de qualquer excludente. Na realidade, a acusação está incumbida de
provar a prática do crime e, caso seja alegada alguma excludente, fica também
incumbida de demonstrar ao juízo a sua inocorrência, fragilidade ou
inconsistência. Afinal, havendo dúvida, deve imperar a absolvição do acusado.

Por fim, não podemos confundir o ônus da prova com interesse em provar
determinada alegação, assim como leciona Gustavo Henrique Righi Ivahy
Badaró:
“Por fim, não pode confundir o ônus da prova com interesse em provar
determinado fato. O acusado não tem o ônus de provar a existência da excludente
de ilicitude, nem mesmo o ônus de gerar dúvida, mas tem interesse em provar a
sua ocorrência. Sendo o ônus da prova uma regra de julgamento, que somente
deve ser utilizado no momento decisório, ante a dúvida do juiz sobre fato
relevante, é evidente que o acusado tem interesse em provar que a excludente
efetivamente acorreu. Demonstrou a existência da excludente, a sentença será
absolutória, não sendo sequer necessário recorrer às regras sobre ônus da prova.
Este interesse, contudo, não se confunde com ônus de provar. Se o acusado,
embora interessado em provar plenamente a ocorrência da excludente, não
consegue levar ao juiz a certeza de sua ocorrência, mesmo assim, se surgir a
dúvida sobre sua ocorrência – o que significa que o acusador não conseguiu
desincumbir-se do seu ônus de provar plenamente a inocorrência da excludente -
, a conseqüência será absolvição. Em tal caso, fica claro, portanto, que o acusado
tinha interesse em provar, por exemplo, a legitima defesa, mas isto não significa
que tivesse o ônus de demonstrar a ocorrência da excludente de ilicitude.”
(BADARÓ, 2003, p. 324)

Desta forma, a primeira parte do art. 156 do CPP, deve ser lida à luz da
garantia constitucional da inocência. O dispositivo determina que a prova
da alegação incumbirá a quem fizer. Mas a primeira (e principal) alegação
feita é a que consta na denúncia e aponta para autoria e a materialidade;
logo, incumbe ao MP o ônus total e intransferível de provar existência do
delito. (LOPES JR., 2008, p.504)
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA DE ACORDO COM A DOUTRINA
CLÁSSICA
Segundo a Doutrina Clássica menciona que o ÔNUS DE PROVAR DA:
ACUSAÇÃO:
 O fato típico;
 A autoria e a participação;
 O nexo de causalidade; e o
 Elemento subjetivo.
DEFESA:
 Causas de excludentes da ilicitude,
 Causas de excludentes da culpabilidade e
 Causas extintivas de punibilidade.
OBSERVE: Para a doutrina Moderna (Auri Lopez, Lenio Streck), o ônus de provar
integralmente da acusação, não havendo se quer em distribuição do ônus da
prova. “A defesa não tem que provar nada.”
ÔNUS DA PROVA: CONSIDERAÇÕES CONCEITUAIS
A prova no processo penal tem como finalidade a reconstrução dos fatos que
guardam vínculo com o fato criminoso, influindo no convencimento do juiz. Mas,
a quem incumbe o ônus de provar?

O art. 156 do Código de Processo Penal estabelece que:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de

provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação
e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização

de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

Assim, do caput do artigo tem-se que o ônus da prova incumbe a quem alega. A
nova redação do art. 156 (modificado pela Lei n. 11.690/08 de 09 de junho de
2008) não alterou a regra sobre ônus da prova, ao contrário, manteve “a regra de
que o ônus de se provar o alegado compete a quem fizer a alegação. Trata-se de
regra em perfeita sintonia com os princípios gerais de direito, como a boa-fé, a
obrigação de dizer a verdade, o esforço para buscar a verdade real, entre outros”
(SILVA, 2008, p. 64). Todavia, o entendimento de que o ônus de provar o alegado
compete a quem fizer a alegação não é unânime na doutrina.
Para que se possa responder a esta e outras perguntas que surgirão no decorrer
do presente trabalho será necessário, primeiro, entender o conceito de ônus da
prova.

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FONTES PESQUISA:
http://barbarabrodrigues.jusbrasil.com.br/artigos/144997853/o-onus-da-
prova-no-processo-penal-brasileiro