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Contrat d’Etat

Introduction

Un « contrat d’État » est un contrat qui est conclu entre un État et une 
personne privée étrangère .
Origine

la protection diplomatique :

Mécanisme  par  lequel  l’État  d’origine  de  l’investisseur  va  « endosser »  la 
réclamation de son national et initier un contentieux l’opposant directement à 
l’État d’accueil de l’investissement.
Deux inconvénients

1. Avec la longueur des délais, l’exercice de la protection diplomatique impose


l’épuisement préalable des voies de recours internes.

2. l’État d’origine de l’investisseur n’est jamais contraint de l’exercer ; aux fins de ménager
ses propres relations avec l’État d’accueil, il peut préférer s’en abstenir.

Ces inconvénients expliquent en partie l’émergence du contrat d’État, lequel met en place
un mécanisme de protection directement invocable par l’investisseur à l’encontre de l’État
d’accueil incarné par le recours à l’arbitrage international.
Cependant, plusieurs aspects posent problème. 
En appliquant strictement les règles de rattachement en l’absence de droit désigné 
par les parties, il est évident que l’État avec lequel le contrat attache le plus de lien, 
est celui sur le territoire duquel se trouve l’activité d’investissement. 
il est également possible que l’investisseur souhaite l’application du droit de son 
État d’origine et se heurte à l’État hôte qui exigerait l’application de sa loi nationale. 
 La solution, alors, ne pouvait être trouvée que dans l’application d’un droit neutre 
vis-à-vis des deux parties.

La solution, alors, ne pouvait être trouvée que dans l’application d’un 
droit neutre vis-à-vis des deux parties.

il s’est avéré nécessaire de désétatiser le contrat d’État et l’intégrer dans 
le cadre du droit international  notamment par « l’internationalisation » 
des normes applicables à l’État en matière de pratique contractuelle et 
de soumission à l’arbitrage. 
Ainsi, il est fait appel au droit international, qui peut se présenter 
comme étant un droit plus neutre, avec notamment une accessibilité de 
tous les arbitres de toutes nationalités confondues, afin d’obtenir 
l’équilibre en conséquence. 
Les premières sentences illustrant ce phénomène sont apparues dans l’entre-deux-guerres. 
Mais  c’est  après  la  seconde  guerre  mondiale  que  le  phénomène  a  connu  son  plein  essor. 
Celui-ci fut amplifié par l’instauration sous les auspices de la Banque mondiale du Centre 
de  règlement  des  différends  relatifs  aux  investissements  (CIRDI)  à  la  faveur  de  la 
Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux 
investissements entre États et ressortissants d’autres États. Le recours à l’arbitrage pour les 
litiges entre États et investisseurs et devenu aujourd’hui le mode normal de règlement de ce 
type de litiges.


Dès lors, l’arbitrage en tant que mode contemporain de règlement de 
différends relatifs au « contrat d’État », constitue-il un outil adéquat 
voire efficace pour protéger la partie faible au contrat et assurer l’égalité 
des litigants ?
Plan
CHAPITRE 1 : Les spécificités du contrat d’État
Section 1 : Qualification du contrat d’État
A- La nature juridique du contrat d’État
B- L’internationalisation du contrat d’État
Section 2 : Les moyens de traitement égalitaire relatifs au contrat d’Etat
A- Les clauses contractuelles
B- Les clauses de médiation et de conciliation
CHAPITRE 2 : Le recours à l’arbitrage international
Section 1 : Les formes de l’arbitrage
A- L’arbitrage ad hoc
B- L’arbitrage institutionnel
Section 2 : Le particularisme de l’arbitrage
A- La détermination de la loi applicable
B- L’efficacité de l’arbitrage


CHAPITRE 1 : Les spécificités du
contrat d’État
Section 1 : Qualification du contrat d’État

La qualification juridique est  un  mécanisme  intellectuel  qui  permet 


l'application d'une règle de droit, en appréhendant des éléments de fait 
par  des  mécanismes juridiques.  La qualification est  à  la  fois  une 
opération intellectuelle et le résultat de cette opération
A- La nature juridique du contrat d’Etat 

ØLes parties au Contrat d’Etat :

L’Etat : L’investisseur
étranger

L’Etat souverain L’Etat administration

« jure imperri » « jure gestionis » 
Ø Lorsque le contrat comprend une clause compromissoire :

• L’affaire Eurodisney :  En 1986, la République française, la Région Ile de France, le 


département de la Seine-et Marne, d’un côté, et la société américaine Walt Disney 
Production, d'un autre côté, ont conclu un contrat pour la création et l'exploitation 
d’Eurodisney. 
• Cependant  selon  le  Conseil  d’Etat  la  haute  juridiction  administrative,  «  le  contrat 
relève  de  l’ordre  juridique  interne  français  et  n’entre  dans  le  champ  d’application 
d’aucune disposition législative autorisant exceptionnellement le recours à la clause 
compromissoire ». 
• Ce contrat présente toutes les caractéristiques d’un contrat d’Etat, raison pour laquelle 
une loi fut votée le 19 Aout 1986, et qui prévoit dans son article 9 que « l’Etat, les 
collectivités  territoriales  et  les  établissements  publics  sont  autorisés,  dans  les 
contrats  qu’ils  concluent conjointement  avec  des  sociétés  étrangères  pour  la 
réalisation d’opérations nationales, à souscrire des clauses compromissoires »
Ø L’objet du contrat d’Etat :
Ø

• Le  contrat  d’Etat  porte  sur  des  investissement  lourds  et  s’étalant  sur  le  long 
terme, nécessitant des frais financiers importants

• Les contrats d'investissement, comme dans le domaine pétrolier et gazier, les 
contrats  de  développement,  les  contrats  de  services  à  très  long  terme 
peuvent former des contrats d’Etat. 

l’article 40 de la convention de concession conclue entre la communauté urbaine de Casablanca 
(une collectivité publique) et la lyonnaise des Eaux, personne morale de droit privé de 
nationalité française, prévoit que : 

Ø les litiges afférents à la gestion des services publics seront de la compétence des tribunaux 
marocains

Ø  les différends liés à l’investissement effectivement réalisé et financée par la lyonnaise des 
eaux ou même liés à la résiliation de la convention de concession seront soumis au centre 
international pour le règlement des différends relatifs à l’investissement.


Mais à quel ordre juridique doit-on soumettre un contrat d’Etat ?

Ø
Ø la théorie du « contrat sans loi » :

• selon Pierre Mayer, le contrat d’Etat n’est soumis ni à un ordre juridique interne ni au 
droit  international  public,  mais  il  constitue  en  lui-même  un  ordre  juridique 
spécifique  crée  par  la  volonté  commune  des  parties  sur  le  fondement  du  principe 
pacta sunt servanda et d’autre principes généraux de droit régissant les contrats.

• la  sentence  Aramco de 1958, dans  laquelle  le  tribunal  arbitral  a  affirmé  « qu’un 
contrat quelconque ne peut exister in vacuo, mais doit reposer sur un droit  »

• B- L’internationalisation des contrats d’Etat : 

1- Assimiler les contrats  2- Soumettre les contrats d’Etats à un 
d’Etat à des traités  régime spécifique du droit 
internationaux  international : le droit international 
des contrats 
L’affaire Texaco Calasiatic
• Le  gouvernement  Libyen  ayant  procédé  à  des  mesures  de  nationalisation,  oppose  aux 
sociétés  Texaco  et  Calasiatic  en  1977;  avec  lesquels  il  a  conclut  un  contrat  de 
concession; le principe de souveraineté nationale sur les ressources naturelles, prévues 
par plusieurs résolutions des Nations-Unies

• L’arbitre  a  refusé  de  reconnaître,  au  principe  de  la  souveraineté  permanente  sur  les 
ressources naturelles le caractère de règle de jus cogens. 

• Toutefois, il a décidé que le contrat litigieux doit être soumis aux principes généraux du 
droit  international  des  contrats  :  Le  principe  pacta  sunt  servanda  et  l’exécution  des 
obligations contractuelles avec bonne foi
Section 2 : Les moyens de traitement égalitaire relatifs au contrat d’Etat

La  sagesse  des  nations  affirme  qu’un  mauvais  arrangement  est  toujours 
préférable  à  un  bon  procès.  Les  conventions  bilatérales  souscrivent  à  cette 
affirmation. En effet, lorsque surgit un différend entre investisseur et État, elles 
exigent les parties en différend qu’avant même l’introduction de toute requête, 
celles-ci  entrent  en  négociations  afin  de  conclure  l’arrangement  qui  leur 
permettra d’éviter le contentieux.


l’obligation de négociation

l’obligation  de  négociation  qui,  bien  qu’étant  une  obligation  de  moyen,  n’en  est 
pas  moins  obligatoire  pour  les  parties.  Elle  consiste  dans  le  fait  de  régler 
amiablement  tout  différend  préalablement  à  tout  recours  contentieux  afin  de 
préserver  aussi  bien  les  investissements  que  les  relations  entre  les  parties.  Cette 
obligation se retrouve dans l’ensemble des instruments conventionnels, même si la 
rédaction  des  clauses  prévoyant  cette  obligation  peut  varier  d’instrument  à 
instrument.

L’affaire Biloune
l’État défendeur soutenait que les dispositions de la  loi nationale, qui exigeaient 
des  parties  en  différend  qu’elles  s’efforcent  de  parvenir  à  un  accord  amiable 
avant  d’aller  à  l’arbitrage,  n’avaient  pas  été  respectées.  Le  tribunal  arbitral  a 
joint cette question au fond. Il a constaté qu’à plusieurs reprises les demandeurs 
avaient proposé à l’État défendeur d’entrer en négociation, mais que ce dernier 
n’avait à aucun moment réagi à cette proposition. Dès lors, le tribunal arbitral a 
considéré que l’exigence légale avait bien été satisfaite.


Conciliation
la conciliation n'est possible que d'un commun accord entre les parties en vue de 
l'intervention d'un tiers dit « conciliateur ». Ce dernier est chargé d'examiner tous 
les aspects du litige, d’écouter et proposer une solution qui n'est pas obligatoire 
pour  les  parties.  Celles-ci  sont  libres  d'accepter  ou  non  la  proposition,  voire  de 
l'aménager.  Le  conciliateur  se  différencie  ainsi  de  l'arbitre  à  plusieurs  titres.  En 
effet,  contrairement  au  conciliateur,  l'arbitre  a  un  pouvoir  juridictionnel  et  peut 
imposer  une  solution  aux  parties  dans  le  cadre  d'une  sentence  arbitrale  qui  a 
autorité de chose jugée et un caractère obligatoire après exequatur.

Médiation
La  médiation  est  la  manifestation  procédurale  d'un  accord  des  parties 
sur la résolution de leur différend. Elle présente trois critères : d’abord, 
l’existence d’un différend opposant deux parties, ensuite, l’intervention 
d’un  tiers  neutre  et  enfin,  le  rôle  pacificateur  de  ce  dernier  visant  à 
renouer  le  dialogue  entre  les  parties  et  à  faciliter  la  recherche  d'une 
solution au conflit.
CHAPITRE 2 : Le recours à
l’arbitrage international
la protection des investissements, après la Seconde Guerre mondiale, s’est formée autour de 
quatre piliers dont chacun offrait une meilleure sécurité aux investisseurs étrangers et à leurs 
avoirs.  Les  trois  premiers  sont  l’octroi  d’un  traitement  juste  et  équitable  (ou  de  la  norme 
minimale  de  traitement),  la  liberté  de  transfert  de  fonds  et  la  protection  contre  les 
expropriations illégales. Le quatrième pilier permet en outre aux investisseurs étrangers de 
saisir  un  tribunal  arbitral  international  d’une  plainte  à  l’égard  de  l’État  hôte  en  cas  de 
violation d’un engagement international pris par celui-ci. 
Section 1 : Les formes de l’arbitrage
L’application du droit du commerce international au contrat d’investissement n’est possible 
que  sous  certaines  conditions,    Si  le  droit  du  commerce  international  peut  trouver  à 
s’appliquer  à  un  contrat  d’investissement,  c’est  en  raison  de  la  soumission  du  différend 
contractuel  aux  tribunaux  arbitraux  internationaux  habituellement  compétents  en  matière 
commerciale.
la Convention de Washington sur le règlement des différends relatifs aux investissements

entre Etats et ressortissants d’autres Etats (Convention CIRDI), entrée en vigueur le 14

octobre 1966
Les formes d’arbitrage

Arbitrage Ad hoc Arbitrage institutionnel


1. Arbitrage Ad hoc :
Ø L'arbitrage  ad  hoc  est  un  arbitrage  qui  n'est  organisé  par  aucune  structure  préexistante.  Son 
organisation  et  son  fonctionnement  relèvent  de  la  liberté  contractuelle  des  parties  et  du  tribunal 
arbitral.  Les  parties  peuvent  soit  prévoir  elles-mêmes  les  règles  de  fonctionnement,  en  général 
dans la convention d'arbitrage, soit s'accorder sur l'application d'un règlement d'arbitrage modèle. 

Ø  Dans une procédure d’arbitrage ad hoc, les parties organisent le tribunal d’arbitrage et doivent 
préciser  les  règles  applicables    par  exemple  lorsqu’un  arbitre  doit  être  remplacé,  les  parties 
peuvent parfois solliciter l’intervention d’un tribunal pour leur porter assistance. 
2. L’arbitrage institutionnel :
L’arbitrage  institutionnel  implique  que  les  parties  choisissent  d’exécuter  leur 
procédure d’arbitrage en vertu des règles et avec l’aide d’une institution d’arbitrage. 
Ce  faisant,  elles  attendent  de  l’institution  d’arbitrage  certains  services 
d’organisation et de supervision de la procédure d’arbitrage.
le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) institué 
par  la  convention  pour  le  règlement  des  différends  relatifs  aux  investissement  entre  États  et 
ressortissants d'autres États conçue au début des années 1960 par le conseiller juridique de la BIRD 
(A. BROCHES) et négocié entre les administrateurs de la Banque mondiale, avec l'objectif principal 
d'établir  un  mécanisme  de  règlement  des  différends  offrant  aux  investisseurs  des  garanties 
d'indépendance, d'impartialité et d'efficacité
Ø Les critères d'application de la convention CIRDI :
L'article  25,  1  de  la  Convention  de  Washington  prévoit  les  critères  d'application  du  centre  en 
énonçant  que  «  La  compétence  du  Centre  s'étend  aux  différends  d'ordre  juridique  entre  un  État 
contractant [ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu'il désigne au Centre] 
et le ressortissant d'un autre État contractant qui sont en relation directe avec un investissement et 
que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre.
Øla présence un État contractant qui accueille l'investissement et un 
investisseur ressortissant d'un État qui lui aussi est un État 
contractant de la Convention de Washington est requise.

Øle litige oppose des parties dont l'une n'est pas un État contractant ou 
l'autre le ressortissant d'un État contractant
SECTION 2 : Le particularisme de
l’arbitrage internationale
A- La détermination de la loi applicable :

Au niveau procédurale :

L’article 327-42 du Code de


La convention de Genève 1961
Procédure civile marocain
• Au niveau du fond :

L'article 42, 1 de la Convention de Washington prévoit deux hypothèses, d'une part elle donne effet à la
loi d'autonomie de la volonté des parties en énonçant que « le tribunal statue sur le différend
conformément aux règles de droit adoptées par les parties » et d'autre part, en l'absence de choix par
les parties « le Tribunal applique le droit de l'État contractant partie au différend - y compris les règles
relatives aux conflits de lois - ainsi que les principes de droit international en la matière »
• Lorsque le litige est soumis au CIRDI, même si le contrat fait référence
à la loi de l’Etat contractant, le tribunal arbitrale applique la règle
résiduelle de la convention de Washington.

• Ce dernier applique également les règles du droit international, pour
ne pas porter atteinte à la logique internationaliste de ladite
convention.

• L’application exclusive de la loi interne de l’Etat contractant, à l’accord,
est de nature à interdire à l’investisseur et aux arbitres le droit de se
prévaloir des règles du droit international, en cas de confiscation de
biens ou d’un déni de justice de la part de ladite entité.

ØDans l’affaire Lena Goldfields, concernant un accord de concession minière par le biais
duquel l’Union Soviétique avait octroyé des droits d’exploration et d’exploitation exclusifs à
la société Lena Goldfields sur de vastes parties du territoire soviétique, les arbitres ont
franchi un pas important dans l’internationalisation du droit applicable au contrat. En effet,
le tribunal a accueilli l’argument du concessionnaire selon lequel les lois de l’Union
Soviétique gouvernent uniquement les matières qui relèvent de la compétence
domestique de l’URSS, pour toute autre matière, ce sont les principes généraux du droit tel
qu’énoncé par l’article 38 du statut de la Cour permanente de Justice Internationale qui
constituent la loi applicable au contrat.
Ø La loi de l’Etat hôte peut être considérer
comme intégrant les principes du droit
international
Le Comité ad hoc dans l'affaire Wena Hotels Limited contre Égypte :

« lorsqu'un tribunal fait application des dispositions d'un traité auquel


l'Égypte est partie, il n'applique pas des règles étrangères au droit
interne de ce pays… »
Ø L’existence d’un TBI (Traité de protection
d’investissement)

En l’absence d’un contrat d’Etat : En la présence d’un contrat d’Etat :



• Le tribunal peut déduire la volonté des • Les différends contractuels seront régis
• parties de se référer aux dispositions par les dispositions contenues dans le

du TBI avec l’éventualité d’appliquer contrat, et les différends liés à


les règles du droit international, de l’application du traité seront régis par
• l’Etat contractant ou celui de ce dernier.

l’investisseur étranger. • En cas de contradiction la prééminence
est donné à la clause contractuelle


• NB : Un traité bilatéral d'investissement (TBI), accord de promotion et de protection de
l'investissement étranger ou accord de protection des investissements, est un traité entre deux pays qui fixe
des protections légales pour les investissements étrangers.
• Dans l’affaire Klöckner c. Cameroun les arbitres, se basant sur le fait que
Klöckner avait omis de déclarer des informations pertinentes lors de la
conclusion du contrat et dans la mesure où il n’avait exécuté ses obligations
contractuelles que de manière partielle et imparfaite, ont jugé que le
Cameroun n’était plus lié par le contrat et qu’il ne devait donc plus rien à
l’investisseur.

• Le comité Ad hoc a bien constaté que l’arbitre avait identifié la bonne loi
applicable, soit le code civil napoléonien qui constituait la loi du Cameroun,
cependant ce dernier n’a fait aucune référence à des dispositions
spécifiques, servant pour régler le litige en question. De ce fait il a annulé
Ø Limiter le principe d’immunité de
juridiction:
• Dans l’affaire UNESCO, la Cour d’appel de Paris a considéré qu’un Etat ayant signé
une convention d’arbitrage prévoyant la désignation d’un arbitre ne pouvait
pas se prévaloir de son immunité.
• l’immunité de juridiction dont se prévaut l’UNESCO ne saurait permettre à cette
dernière de s’affranchir du principe pacta sunt servanda en refusant de
procéder à la désignation d’un arbitre conformément à la clause

compromissoire figurant dans le contrat la liant à [l’intimé…]

• NB : L'immunité de juridiction est un privilège de juridiction qui a pour effet de faire


échapper un État ou l'un de ses organes à la compétence des tribunaux d'un État étranger
• Les Etats-Unis ont adopté une législation spécifique à cet égard, le
Foreign Sovereign Immunities Act (1976). Ce texte autorise les
tribunaux américains à exercer leur compétence sur un Etat
étranger. Le FSIA pose le principe de l’immunité de juridiction des
Etats sous réserve de l’application d’exceptions limitativement
énumérées
Ø Au niveau de l’exécution des
jugements rendus par les arbitres :
• la convention de New-York du 10 juin 1958 , convention indispensable pour la
reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, signée par cent
cinquante-huit pays, est incontournable en matière d'arbitrage international.

• les pays signataires engagent à faire appliquer, après examen de certains principes
limitatifs, tels que le respect de l'ordre public, du principe du contradictoire, les
sentences arbitrales rendues, soit dans tous les pays du monde, soit dans les seuls
pays signataires, ce choix étant laissé au pays lors de la signature.
Ø Le principe compétence-compétence

• Conformément au principe d’autonomie de la convention d’arbitrage,


par rapport à toute loi nationale. Ainsi la Cour de cassation française
a rappelé le 12 octobre 2011, « [...] qu'il n'entrait pas dans les
pouvoirs du juge étatique français d'intervenir dans le déroulement
d'une instance arbitrale internationale »
Le juge étatique peut reprendre ses pouvoirs dans
certains cas :

• 1- L'aide à la mise en place du tribunal arbitral

• 2- La prise de mesures provisoires et conservatoires

• 3- Le contrôle de la sentence. La décision de l'arbitre demeure


soumise au contrôle a posteriori du juge lors de la validité de la
sentence
• La Cour de cassation française a ainsi jugé, le 6 janvier 1987, que « si la
mission de la cour d'appel, saisie en vertu des articles 1502 et 1504 du
nouveau code de procédure civile, est limitée à l'examen des vices
énumérés par ces textes, aucune limitation n'est apportée au pouvoir de
cette juridiction de rechercher en droit ou en fait tous les éléments
concernant les vices en question ; qu'en particulier, il lui appartient
d'interpréter le contrat pour apprécier elle-même si l'arbitre a statué
sans convention d'arbitrage »

Ø La reconnaissance et l'exequatur

l’article 327-46 du CPC prévoit que : « Les sentences arbitrales internationales sont
reconnues au Maroc si leur existence est établie par celui qui s'en prévaut et si
cette reconnaissance n'est pas contraire à l'ordre public national ou international.

Sous les mêmes conditions, elles sont déclarées reconnues et exécutoires au Maroc
par le président de la juridiction commerciale dans le ressort de laquelle elles ont
été rendues, ou par le président de la juridiction commerciale du lieu d'exécution si
le siège de l'arbitrage est situé à l'étranger. »

NB : L'ordre public international se définit comme « les principes de justice universelle


considérés comme dotés de valeur international absolue ».
Ø Les voies de recours :

• L’ordonnance d’exequatur peut faire l’objet d‘appel si la demande est


refusée

• un recours en annulation peut s’exercer contre une sentence rendue à


l’étranger, lorsque « la reconnaissance ou l’exécution de la sentence
sont contraires à l’ordre public international ou national ».