TEORIA IMPURA DEL DERECHO: LA TRANSFORMACIÓN DE LA CULTURA

JURÍDICA LATINOAMERICANA

AUTOR: Diego Eduardo López Medina en el libro será llamado L

PRÓLOGO

El libro ofrece tres contribuciones al conocimiento jurídico:

1. Proporciona una construcción metodológica de la historia de la teoría del

derecho en Colombia. (permite comprender a nivel local nuestra situación
constitucional y para quienes analizan bajo una comparación internacional
puedan entender en general la situación constitucional en Latinoamérica)
2. Establece en la historia colombiana cuales fueron las principales tendencias
en teoría jurídica en las naciones dominantes (las tendencias del siglo xix
hasta las más recientes)
3. Ofrece un nuevo paradigma para explorar la relación entre los sititos de
producción de teorías jurídicas y los países de recepción.

NOTA:
¿Qué son los llamados sitios de producción y sitios de recepción?
 Sitios de producción  Naciones dominantes donde nacen las teorías
jurídicas de mayor influencia ( Estados Unidos, Alemania, Francia y
otras) otro nombre que reciben son países prestigiosos.
 Sitios de recepción Naciones periféricas a quienes exportan las teorías
jurídica de las naciones dominantes.
¿a qué se refiere con teoría pop del derecho?
Es el tipo de teoría jurídica que penetra en los imaginarios efectivos de abogados,
jueces, estudiantes de derecho, burócratas estatales, etc.
El filosofar pop es mucho más ecléctico y sus temas, paradójicamente, tienen más
duración que las modas, generalmente pasajeras, de la alta teoría jurídica…”

-El libro permite determinar los modelos de influencia en la historia sobre los
pensamientos jurídicos o Teorías Transicionales del Derecho en Europa y
Latinoamérica.

¿Qué hacen los juristas de la periferia? Estudian las teorías transicionales del
derecho y producen teorías jurídicas locales de alcance nacional o regional 
diseñadas por otros teóricos locales, estudiantes de derecho y practicantes.en
donde involucran un proceso de transformación o de transmutación de la teorías
transicionales produciendo una influencia a la teoría pop del derecho dominante
local.

¿Cuáles son las herramientas que utilizan los juristas de la periferia?

1. La selección de los productos de las Teoría Transicional del Derecho de los

sitios de producción
 2. La selección de las lecturas de investigaciones o trabajos prestigiosos (como
por ejemplo las teorías del derecho de Aristóteles, la teoría de Kant, los
postulados de los pensadores del utilitarismo, las tesis de la escuela
histórica, la jurisprudencia sociológica, la teoría pura de Hans Kelsen, las
posturas del realismo jurídico y las tesis de los contemporáneos Hart y
Dworkin)
La crítica de L no se enfatizaba en la lectura incorrecta de estos textos canónico
sino en la ambigüedad de ellos, ante esta compleja situación L sugiere realizar
“lecturas transformadoras”, en otras palabras, hacer interpretaciones errónea que
procederían a dar a una acertada lectura de los textos canónicos y posteriormente,
compararlas con las lecturas vigentes de Latinoamérica, teniendo en cuenta el
momento de su recepción hasta la actualidad, pero esta idea no fue un concepto
propio.

La noción de lecturas transformadores proviene de un criterio literario de Harold

Bloom  quien establece que los procesos de transformación son esénciale para
la lectura dada la ambigüedad de estos textos jurídicos estas lectura
transformadoras se originan de una elección de lecturas posible y de ella se escoge
cierta interpretación, es decir, se direcciona la lectura según el sentir de los autores
sucesivos que utiliza esas lecturas magistrales para sus fines creativos.

Según el libro de L , los teóricos locales hicieron lecturas transformadoras en

sentido bloomiano, es decir, explican las obras canónica dentro de la variedad de
lecturas en el contexto local. De ahí que se podría decir que es primer trabajo en la
historia de la teoría jurídica que hace posible mostrar un nuevo sistema de
construcción por parte de los teóricos locales, pero que se mantienen fiel a los
iusteoristas europeos de prestigio.  nacen un tipo de teorías jurídicas con
tendencia objetiva a la necesidad local  el problema es que están revestida de
interés políticos que buscan influenciar a los jueces para que adopten ese modo de
teoría transicional del derecho y aumenten el prestigio del derecho local frente a
otros derechos.  por ello que L en su estudio busca que se reconozcan estos
productos que tienen valor en su contexto sociojuridico y el estudio de los modos de
transformación en la lectura local provee de valiosa información para profundizar y
comprender las TTD.

En el libro L hace hincapié en autores como Hart y Dworkin en razón de su

pensamiento progresista de control constitucional bajo las nuevas generaciones de
Constituciones que promulgaron en América Latina.

Hart ofrece mediante un nuevo vocablo jurídico “ textura abierta” como una
versión actualizada de “lagunas normativas” que había atribuido Gény y del “marco”
interpretativo abierto de Kelsen.
Dworkin ofrece una forma de llenar esos vacíos normativos o mejor decir
solucionar los casos difíciles. utiliza el razonamiento político y moral en la noción
de derechos que ejercen los jueces al interior del derecho.

Otras discusiones que menciona L

1. La crítica que hace a la Escuela Exegética  por ser un pensamiento jurídico

ambiguo que combina el formalismo conceptual y el textualismo
hermenéutico. No obstante, para la época en que esta escuela se introdujo
a nuestro sistema jurídico ya no se podría decir que existe una auto
representación oficial de este literalismo interpretativo lo que llama la
atención al autor es el surgimiento de un antiformalismo social como énfasis
al ambigüedad extrema.
2. La crítica hacia Kelsen radica en 2 lecturas: i) la visión positivista formalista
– que se introdujo en Colombia a finales del siglo xix fundando un iusteoría
neopositivista o neoclásica; y ii) una teoría de interpretación que hace critica
al interés del formalismo en la que Kelsen se combina con teorías
anglosajonas como las de Hart y Dworkin.
3. Frente al contexto periférico existe una hermenéutica pobre debido al poco
acceso de los autores locales a los trabajos de otros autores primarios y a la
exclusión de los intercambios orales por oposición a escritos, conferencias,
discusiones que defienden las figuras dominantes de los sitios de producción.
Así mismo estos juristas locales producen interpretaciones locales de canon
que son lecturas transformadas ajustada
4. El carente desarrollo de la relación entre el derecho local (producido por los
iusteoríco colombianos) y la teoría jurídica pop (Teoría jurídica implícita en
las masas de operadores del derecho).
5. L busca establecer los conceptos de TTD y lectura transformada o
transmutada, y la relación de ellas en su conjunto.
¿Cuál es la posición del libro?

1. Es participe de la teoría del sistema mundo (Para Wallerstein el sistema-

mundo es "una zona espaciotemporal que atraviesa múltiples unidades
políticas y culturales, una que representa una zona integrada de actividad e
instituciones que obedecen a ciertas reglas sistémicas.)
2. Las teorías jurídicas locales provenientes de la periferia son importante, pero
sin caer en la trampa del nativismo o el fetiche de autoridad local
3. Que el proceso de interpretación no solo se da en los sitios de recepción sino
también en los sitios de producción. (se tiene en cuenta en el proceso de
interpretación: i. establecer los conflictos entre escuelas jurídicas; ii. Las
peculiaridades de la cultura del sitio de producción o de receptación y iii. La
tendencia política que guían los autores canónicos y sus interpretaciones
prestigiosas.

CAPITULO I
 1. HACIA UNA IUSFILOSOFIA PERSONAL Y CONTEXTUALIZADA

En el estudio del derecho se establecían como lecturas primarias las teorias de los
jurídicos como Hans Kelsen, Herbert Hart, Jhon Rawls, Ronal Dworkin, Robert Alexy
o Jurgen Habermas; dichas lecturas se dedican a reflexionar sobre la filosofía o la
teoría del derecho que si bien es poco para la inmensidad de pensamientos jurídicos
que se desarrollaron en cada etapa de la historia. Sin embargo, ante el inminente
cambio del mundo surgen nuevas inquietudes como las que se expresan en el siglo
xxi  una renovada teoría legal contemporánea que destaca las importancia de
cómo se debía “interpretar el derecho” pues bajo la percepción de los
tradicionalistas la interpretación de los códigos y leyes se dan por una comprensión
formalista y contextualista.

Problema de la teoría tradicional de la interpretación

1. No reconoce que los textos de las leyes o los códigos no eran claros y
rotundos para su aplicación en casos difíciles, es decir, la textura abierta o
lagunas normativas.
2. Excesiva fidelidad a la legalidad como técnica de control social
3. La forma de gestionar dicha interpretación radicaba en una mezcla de
memorización de leyes, ejecución de demostraciones lógicas de
conclusiones jurídicas (silogismo), creencias acríticas en respuestas únicas
y correctas  todo bajo un ambiente de rigidez y jerarquización.
4. Formalismo dominante.
Con el nuevo énfasis en la teoría de la interpretación en el nuevos trasplantes de
las teorías del derecho se postula:

1. La argumentación jurídica en remplazo de la técnica formalista

“memorización”
2. La dialéctica sustituye a la poco confiable deducción logia
3. Se derrumba la idea de respuestas únicas y correctas en la ley
4. La interpretación es la llave para abrir las puertas cerradas del formalismo,
esto por cuanto la nueva teoría sirve de manera fundamental para el
trasplante de una nueva generación de constituciones políticas que
constituyen un poder normativo directo por encima del principio clásico
francés de soberanía legislativa y el sentido estricto de la interpretación de la
ley. con esta transición se destaca la textura abierta de las normas donde
la interpretación judicial debe completar por necesidad el sentido de sus
disipaciones generales. En las normas constitucionales de estas nuevas
cartas magnas se consagran conceptos jurídicos indeterminados
denominados posteriormente como principios constitucionales que cumple
fines civilizatorios del derecho contrayendo la base para los llamados
derechos fundamentales la interpretación que le debe dar a estos
conceptos es finalista y sistemática.
5. Ruptura de la unión europea y América Latina dado a la recepción de
materiales ius-teóricos y constitucionales anglosajonas.  estos nuevos
trasplantes de la teoría del derecho posibilitan una forma de critica
antiformalista de una visión positivista y formalista del derecho en América
Latina.  la importancia de la nueva crítica antiformalista proveyó de un
cuerpo teórico sólido a las dubitativas preocupaciones del formalismo
hegemónico.  reacciona a la conjunción de los fenómenos de globalización
y desnacionalización del derecho.
La filosofía del derecho que en este periodo de recepción del antiformalismo
lingüístico no apuntaba tanto a captar o a describir la cultura legal subyacente
como a transformarla. La teoría fungía, así como expresión de descontento
frente a una cultura formalista, dogmática y acrítica de sus teóricos
fundamentales.

Autores que desembocan esta nueva teoría del derecho ( Hart, Dworkin, Rawls
y Haberman) originan una versión de constitucionalismo liberal, progresista y
tolerante que se ubica por encima de la voluntad legislativa coyuntural que se
expresan en leyes formalmente validas  límites constitucionales (los limites
morales y políticos).

6. La lectura de la obra de Hart abre una ventana hermenéutica y finalística en

el Derecho, que no existía en el formalismo existente y dominante. Sin
embargo, con el tiempo, y después de imitar el patrón de interpretación
hartiana, me fui creando una posición más propia y particular, influenciada
por el contexto social y personal, pero aún basada en Hart.
7. Aunque en Colombia una teoría del Derecho basada en una interpretación
de carácter finalista parecía ser muy novedosa e incluso liberadora del
excesivo formalismo, en Estados Unidos (los profesores de L) no pensaban
lo mismo, pues, se basaba en el pensamiento de Hart, un pensamiento
demasiado formalista para ellos, pues aunque reconocía la existencia de
zonas de penumbra en la interpretación jurídica, lo hace a regaña dientes y
de forma muy tacaña, según ellos, con el ánimo de frenar el crecimiento y
avance de la corriente finalista. Para ellos, la idea de buscar liberarse del
formalismo legal y codificado en Latinoamérica es buena, pero hacerla
basándose en Hart es equivocada. Es ahí donde se evidencia las distintas
formas en las que una teoría transnacional de Derecho puede ser leída e
interpretada en distintos lugares (ya sea de producción o de recepción).
8. No es fácil una particularización (ideas propias) del discurso en el campo la
iusteoría, primero, porque ésta ha sido estructurada desde su inicio como
una empresa transnacional, pues los autores, argumentos y controversias
iusteóricos, ocupan un campo por encima de lo nacional, regional o local, en
donde cierto tipo de conocimiento abstracto puede ser compartido y utilizado
por personas con diferentes antecedentes y contextos.
El particularismo por su parte, es la aceptación de las diversas
interpretaciones que se le pueden hacer a un mismo objeto de conocimiento
en el plano local. La construcción de estos objetos de conocimiento se
 centraliza en unos pocos eruditos ubicados en países centrales que terminan
monopolizando la lectura estándar objetiva y universal de un campo jurídico.
Lo que puede hacer una teoría excepcionalista o particularista es hacer una
crítica del conocimiento etnocéntrico, eurocéntrico o anglocéntrico. La
iusfilosofía por su parte, acepta poco este perspectivismo y adopta un tono y
metodología transnacional, los países y autores que participan en la creación
de objetos epistémico son todavía más limitados.
En segundo lugar, como latinoamericanos no tenemos una posición
excepcionalista o particularista, más bien, hemos sido asimilacionistas,
asimilando lo local con lo universal o general, no poseemos una iusfilosofía
o un Derecho distintivos, que pudieran significar una contribución exótica o
alternativa. A la asimilación le subyace la imitación, sin embargo, nuestra
forma de imitación se asimila a la teoría de la caverna, éramos copias
europeas y ahora, quizás copias norteamericanas.
9. Dos caminos parecen abrirse para nosotros:
- es necesario ponerse al día, actualizar o estandarizar las lecturas y los
proyectos intelectuales, es decir las teorías transnacionales de Derecho.
- después de actualizarnos, se nos permite participar del debate
transnacional, aunque con algunas restricciones. Esto es, como promotores
o creando continuaciones de teorías trans nacionales, por cierto ya
hiperstructuradas.

“SITIOS DE PRODUCCIÓN Y SITIOS DE RECEPCIÓN EN LA TEORÍA

TRANSNACIONAL DEL DERECHO (TTD)”

TTD – Ocurre en los sitios de producción

Producción de discusiones iusteoricas con altos

Niveles de influencia transnacional sobre la naturaleza
Y las políticas del derecho.

Ambientes hermenéuticos ricos (acceso extra textual a

un rico bagaje de información) se da la comprensión En países prestigiosos
común de la educación jurídica y de las prácticas,
fuentes, instituciones, tradiciones y desafíos del derecho
dentro de un mismo sistema jurídico.

Las TTD interactúan con nuevas circunstancias materiales como instituciones o actores
locales. Incluye la masa de comentarios, lecturas y transformaciones del canon producidas
en los países prestigiosos enseñados en las facultades de Derecho e impuestas con fuerza
de autoridad por su calidad conforme a criterios consensuales de excelencia académica.

¿Sitios de recepción?
Estos sitios de recepción ocurren en países periféricos o semiperifericos donde hay
ambientes hermenéuticos pobres, que transplantan o usan ideas originadas en
jurisdicciones prestigiosas, y que nace como una reflexión abstracta sobre la naturaleza de
cualquier sistema legal posible.

¿Qué es la trasplantación o transmutación?

Es la parte esencial de toda lectura dada la ambigüedad inherente de los textos jurídicos
“harol Bloom” que es sometida a una práctica constante de selección.

¿Cómo se originan las mutaciones en el trasplante teórico?

Mediante la incersion de la teoría trasplantada en nuevos ambientes o contextos locales,

¿Por qué? Por la existencia de un derecho formalizado exige la estructuración implícita de
un conjunto de ideas operativas sobre el funcionamiento de un sistema jurídico.

La lectura materialista lleva consigo un análisis investigativo,

reconoce la extensión de una iusteoria europea o global y de
que las ideas jurídicas son apenas momentos históricos,
genera una devaluada práctica jurídica regional en la que se
supone no existe teoría valiosa.

ORIGINALIDAD- INFLUENCIA, COPIA Y TRANSMUTACION EN LA TEORIA DEL

DERECHO.

Comencemos por definir que la influencia consiste en un relación entre escuela- discípulo
donde la relación de superioridad recae en cabeza de los países prestigiosos y de donde
se supone el alumno simplemente acoge las enseñanzas que tiene a su alcance, por eso
se sostiene muchas veces que el sistema legal latinoamericano es el apéndice del
pensamiento jurídico europeo, pero el espacio entre producción y recepción de teorías es
mucho más interesante que lo que tienden a indicar los conceptos de influencia, copia y
plagio, la iusteoria particular latinoamericana es en sí misma una actividad de producción y
no de mera recepción ya que cambia y transforma todo lo que toca.

En los sitios de recepción iusfilosofica ocurren importantes transmutaciones de las ideas

provenientes de los sitios de producción.

Las lecturas transgiversadas no pueden ser reemplazadas

por lecturas normalizadas ya que las lecturas
transgiversadas producen dinámicas actuales y pasadas que
no pueden ser alteradas.

Mediante la transgiversacion local se abre paso

 A la posibilidad de variación, adaptación y verdadera
Creación lo cual sugiere un estudio sistematico de la
Produccion de transmutaicones y como dan forma a
Culturas jurídicas reales

3.2 “La angustia de influencia “y la

formación de canones de lectura
Shakespare participa en un aprisionamiento que tiene lugar mediante la “mala
lectura” , tergiversación o transmutación que el siguiente autor tiene que hacer
sobre sus predecesores para encontrar su propia vos.

Solo En el aprisionamiento y transmutación la creatividad es posible, porque tienen

valor literario que se construye al interior de las tradiciones.

Elizabeth Eisenstein los textos puestos, a circular por caminos insospechados, van
generando nuevos productos en distintos lugares. Conforme a esto el canon literario
debería ser la transmutación alcanzada en diversos lugares multiculturales

Harold Bloom
Los estudios literarios multiculturales es
La inserción de la individualidad
inapropiada por que termina
creativa por medio de la mala lectura,
reemplazando la lectura de los clásicos dentro de tradiciones textuales que son
canónicos universales por algunas de culturalmente inevitables dentro de
sus obras derivadas en distintos occidente. La tesis de Bloom muestra
lugares del mundo. El fraccionamiento que los nuevos creadores (novatos) no
del canon literario universal. Va pueden evitar la “angustia de la
deteriorando la lectura del verdadero influencia” .el enamoramiento y
patrimonio literario de la humanidad obsesión por trabajos anteriores. El ser
“influenciado” es importante para crear
su estudio de la transmutación nuevos productos culturales originales.
consiste en tratar de determinar cómo
los grandes imitan a los grandes y como Existen “angustias de influencia no
el hecho de convertirse en uno nuevo resueltas”. Denominados los resentidos
grande de estatura canónica exige , el que serían los críticos posmodernos
aprisionamiento o influencia por un que han emprendido la misión de
grande antecedente ( precursor) eliminar el canon occidental y la
estatura canónica de Shakespeare ,
La teoría de la influencia permitir que negando la angustia de influencia. esto
el escritor o poeta novato (efebos) se logra por medio de lecturas
 entre en contacto con las grades “contextuales” del escritor que terminan
influencias de la literatura universal mostrando un Shakespeare “amarrado
para que allí, en medio de esa tradición a la cultura por la historia y la sociedad”
literaria, potencialicen su originalidad.
Por otro lado se busca evitar que La estrategia de lectura de los
autores menos hábiles hagan una mala resentidos es la historizacion,
imitación que no mantendría la calidad politización y el afeminamiento de
de la tradición. Shakespeare convirtiéndose en un
autor que produce relaciones sociales
racistas. Bloom niega el valor de tal
forma critica
Bloom dice: la alta literatura es un logro estético y no una propaganda estatal aun
si la literatura es usada para servir los intereses de un estado, de blancos contra
negros, hombres contra mujeres

Los resentidos no son revolucionarios sociales, ni rebeldes culturales. Ellos apenas

sufren de las Angustias de la influencia que les genera Shakespeare

Teoría de la creación cultural de Bloom: es un paso en la revaloración de las

nociones de “influencia “y “tardanza” (son dos defectos). Esta última tiene que ver
con el hecho de como el autor periférico siempre llega tarde a trasplantar teorías,
ideas o autores centrales

Bloom abre la posibilidad de dejar de considerar la influencia y la tardanza como

defectos en la producción cultural para reapreciarlos como características internas
de cualquier tradición intelectual fuerte, incluyendo la tradición de las grandes
figuras literarias. Esto es importante para entender que un gran producto escritural
es aquel que está continuamente transmutando escritos anteriores. Este paso hacia
una teoría literaria de la poesía ayuda a entender las posibilidades de una teoría
comparada del derecho.

Para completar a Bloom no solo habría que rescatar la noción de influencia y

transmutación predicada respecto del lector fuerte , como Shakespeare , sino
también la influencia y transmutación que realizan lectores débiles , de altura
bastante menos canónica que el poeta de Stratford.

La teoría del derecho propia de “ambientes hermenéuticos pobres” se refiere a la

necesidad de rehabilitar la lectura hecha por el lector novato débil como una forma
de producción cultural valida. El lector fuerte es aquel quien, gracias a su poder
hermenéutico, puede compartir el canon escritural de occidente dentro de
ambientes hermenéuticos ricos y producir desde ahí la transmutación literaria. De
esta manera Bloom termina usando una estrategia correcta de análisis de
influencias y transmutaciones para reafirmar de manera incorrecta, la existencia
de una literatura transnacional (es un todo análoga a la TTD), o el canon occidental
contra los teóricos que afirman la presencia de interpretaciones particularistas del
canon universal
Según Bloom los verdaderos multiculturalistas en todo el globo aceptan a
Shakespeare como el autor indispensable. La red de conceptos, imágenes e ideas
que nosotros los occidentales hablamos. En cierto sentido somos hablados por el
idioma conceptual de Aristóteles y Shakespeare respectivamente crearon. Por lo
tanto no tiene mucho sentido historizarlos puesto que ya están presentes allí en las
palabras que usamos.

La autoridad escritural proviene de Shakespeare y no de la biblia. El problema no

tiene que ver con nuestra creencia sino con nuestra naturaleza humana

La ansiedad de influencia, como teoría general de la poesía tiene el propósito de

señalar la necesidad de reconstruir inter- textualmente tradiciones de escritura y
lectura, que están muy conectadas entre sí debido a procesos de influencia. Por
otro lado la ansiedad de la influencia muestra, contrario a las conclusiones que
Bloom llega, que no hay un espacio universal de literatura o de teoría del derecho
transnacional y general. Todos los espacios son específicos en todas partes se da
la deficiente lectura, la tardanza y la transmutación. La resolución de la angustia
depende de la pobre lectura poética creativa

La influencia marlowiana sobre Shakespeare es uno de los pocos puntos de acceso

a un autor de múltiples significaciones.

La angustia de ansiedad prueba que el nuevo trabajo creativo se realiza en casos

específicos de mala lectura, transmutación y aprisionamiento poético. La relevancia
de un poeta fuerte debe ser mostrada de una manera intertextual por el crítico caso
por caso.

PUNTOS CENTRALES INFLUENCIADOS POR BLOOM SOBRE EL

PROCESO DE INFUENCIA
1) La angustia de influencia es una
manera de analizar la
originalidad e influencia de una
obra. por lo tanto se puede
distinguir entre una comprensión
“cultural” e “intertextual”. De las
relaciones de influencia y
contexto y por el otro una
comprensión institucional y extra
textual de esas mismas
relaciones
La influencia extratextualidad
llevaría a la sociología de las
filosofías, sobre la formación de
redes intelectuales de relaciones
maestro- estudiante, pero sería
insuficiente. Porque la falta de
tradiciones intelectuales da paso
a variedad de discursos. la
influencia en los sitios de
recepción puede suceder o no
por que los autores y obras que
se leen son aquellas que están a
la mano
La intertextualidad obligatoria
según Bloom es la presencia
necesaria y obligatoria en un
escrito posterior de textos
anteriores del gran canon que
define el lenguaje en el que el
autor tardío escribe y comprende
su realidad
La teoría debe ser ordenada de
acuerdo a épocas y variaciones
regionales. se hace necesarias
las topografías ,( el lugar ) como
eje formal de construcción de
canones
La teoría del derecho puede ser
una actividad significativa e
importante para países con poca
tradición en el tema porque, una
cultura jurídica necesita tener
2) La angustia de influencia no se
relaciona tanto con el precursor
sino con la angustia que el
cuento, la novela. producen
La influencia tiene relación con la
presencia de una tradición en el
escrito tardío. Es entonces la
declaración o denuncia que hace
un texto en su estructura,
argumento, tema y estilo de las
cadenas traslaticias a las que
pertenece. Se parece entonces
al estilo de la decisión judicial
La noción tradicional de
influencia se ocupa de la
reconstruccion de las relaciones
maestro – estudiante
La teoría pop del derecho es el
estudio de presupuestos que
informan la práctica cotidiana del
derecho.
3) La angustia de la influencia es
entendida como una presencia
permanente que produce la
creatividad en el amor / odio que
uno siente por el precursor/
competidos más relevante y
cercano
4) El mapa de la transmutación de
Bloom propone una clasificación
de las principales formas de
transmutación y tergiversación
de los novatos despliegan como
formas de resolver la ansiedad
de influencia literaria.
relacionando la mala lectura con
el potencial significado
psicológico de las mismas como
mecanismos de defensa.
 explicaciones de como llego a
ser lo que es. Esto ha sido
incumplido por que bajo la idea
de una TTD, los autores locales
terminan por colaborar en la
comprensión e tradiciones
universales. Pero NO en la
comprensión de dinámicas del
derecho local.

Los escritores subordinados usualmente ´piensan y escriben sus propias obras

individuales en los modos de transformación más sencillos, ya sea mediante un
Clinamen (una desviación, una incomprensión del texto precedente) una tessera
(reordenación de los fragmentos de un mosaico) o una kenosis (una auto –
humillación frente al precursor)

El intelectual fuerte es aquel cuya reorganización es considerado como una obra de

arte de mayor estatura que los mosaicos que tuvo que destruir para extraer sus
materiales de trabajo. El intelectual débil es como un niño de manos torpes que
intenta copiar materiales que ha desorganizado por incomprensión de su
arquitectura interna

Respecto a la kenosis se pueden distinguir efebos fuertes (que escriben en

ambientes hermenéuticos ricos y efebos débiles que escribe en ambientes
hermenéuticos pobres).

La daimonizacion. Ofrece una necesaria despersonalización del análisis en que es

interpretada como una fuerza que trasciende contextos de producción y recepción,
tanto al precursor como al efebo. De esta forma permite situar al discurso más allá
de la propia agencia humana.
 3.3 LOS MODOS DE TRANSFORMACIÓN DE LOS
IUSTEÓRICOS LOCALES
Los modos de transformación que Bloom identifica mencionan la existencia de un
efebo fuerte donde la ansiedad de influencia termina siendo resuelta de una manera
exitosa. El panorama de una tradición periférica se presenta algo distinto: los efebos
teóricos débiles lidian, con la ansiedad de influencia. Sus maneras de manejarla son
consideradas falsas

El estudio de la transformación local de la TTD en América Latina ha concluido que

es preciso describir los detalles específicos de los modos de transformación del
precursor y de resolución de la ansiedad de influencia que son propios de efebos
débiles. Estos mecanismos específicos de la iusteoria local, ayudan a ampliar la
caracterización de la producción cultural en sitios de recepción y en ambientes
hermenéuticos pobres

La más fuerte forma de mala lectura es un clinamen débil. El efebo local se desvía
por que no capta o entiende una parte del argumento que un lector vería con relativa
facilidad. Esto es típico de un ambiente pobre

Ejemplo: la comprensión de casos difíciles del juez hércules cuando decide casos
constitucionales de derecho legislado common law. Los problemas empiezan
incluso para un traductor muy competente. Lo que importa es el argumento de
Dworkin que esta expresado en un lenguaje general y abstracto propio de la TTD.
El compartir con él esa práctica da comprensión al texto, el no hacerlo genera otro
punto de entrada a su argumentación

Ejemplo: supongamos que en la jurisdicción de Hércules hay una constitución

escrita que estipula que ninguna ley será válida si establece una religión .Esta
traducción procede de la original que sería correcta. Pero la comprensión del texto
en su sitio de producción y en sus sitios de recepción es diferente.

Un ciudadano demando la ley del estado de New jersey que estaba subsidiando,
dentro del amito de regla a las escuelas parroquiales católicas sin ánimo de lucro.
El argumento era que la norma terminaba estableciendo una religión en el sentido
de violar, de manera inconstitucional, la separación exigida entre estado e iglesia.
La teoría constitucional a la que se refiere Dworkin es un esfuerzo por comprender
el significado de la cláusula de establecimiento a la luz de propósitos y fines de la
ley de New Jersey.
El iusteorico local debe realizar piezas de mosaico. En ellas el efebo toma las piezas
que constituían el rompecabezas anterior y las arma en un nuevo patrón antes no
imaginado

La estrategia de lectura selectiva consiste en la capacidad, de desarticular

argumentos iusteoricos extensos para interpretarlos en su lugar como piezas
fragmentadas y aisladas
Kelsen argumenta que el derecho es una ciencia pura, que el derecho no es moral
ni justicia, que la estructura lógica de la norma encadena tipos jurídicos y sanciones
y finalmente describe la estructura jerárquica del sistema jurídico. Estos argumentos
reafirman convicciones tradicionales de la práctica sobre el sentido y naturaleza del
derecho.
Hart argumenta que en virtud de las características del lenguaje no puede haber un
respeto al derecho ya que este no tiene significados únicos
Las teorías del derecho son desmembradas por medio de
1) La lectura selectiva
2) La imposibilidad o baja frecuencia con las que se practica la metodología de
las ouveres completes

CAPITULO II

1. TEORÍA COMPARADA Y TEORÍA LOCAL DEL DERECHO

Los conceptos- Se han tomado en préstamo de (sitios de producción y recepción,

ambientes hermenéuticos, influencias, efectos y modos de transformación etc).
EN ESTE SENTIDO: se ha hecho una adaptación de ideas a circunstancias y
culturas locales lo que hace pensar en teorías del derecho local

productos de difusión y desviación frente a un canon trasnacional prestigioso.

Por esto resulta mas apropiado hablar de una “TEORÌA COMPARADA DE

DERECHO”

TEORÌA DEL DERECHO

No trato de comprender de manera hermenéutica ideas o teorías producidas por el

espacio ficticio de la teoría transnacional del derecho (T.T.D) o sitios de producción.
La teoría del derecho tiene misión científica comparada debe verse sobre los flujos
T.T.D en el mundo y como los abogados y académicos adoptan, adaptan y
transforman esas ideas para usarlas en sus propios Conceptos jurídicos vigentes.

TEORÌA COMPARADA DEL DERECHO

En su esfuerzo por tratar de reconstruir de manera significativa la autoestima y
relevancia iusteoríca de regiones y países que NO son fuente de T.T.D.

Los recuentos tradicionales apoyados por redes intelectuales locales y

transnacionales, han negado la existencia de las TEORÌAS DEL DERECHO LOCAL
utilizando los siguientes argumentos:
1. Las tradiciones jurídicas periféricas No tienen una teoría porque son percibidas
como expresas, profesionalitas, anti teóricas, formulistas y puramente
dogmáticas de educación y practica jurídica.
2. Se niega la existencia de diversidad local ya que se asume que la teoría
dominante nivel local son extensiones del proyecto universalista del T.T.D.
3. Si se llegara a reconocer alguna especificidad de iusteoría local, esta por lo
general es leída en contextos materiales, institucionales que la convierten en
historia intelectual o sociología jurídica.

Es decir que la TEORÌA LOCAL es invisible porque el derecho es una practica

profesional que NO tiene teoría o la teoría es una actividad transnacional que no
tiene ninguna particularidad local, o porque la teoría local si la hay solo puede
alimentar reflexiones sobre sociología o antropología del derecho.
Para DIEGO LOPEZ M- estamos sentados sobre un tesoro, La teoría local se debe
desenterrar, (es una teoría invisible con apegos a periodos y escuelas.) porque
constituye una perdida de conocimiento acerca de la naturaleza comparada del
derecho.

2. DERECHO COMPARADO Y TEORÍA COMPARADA DEL DERECHO

DERECHO COMPARADO
  ha sido ATEÓRICO- la misión hasta ahora ha sido comparar normas Y NO
teorías del derecho que sustenten la composición de normas de diferentes
jurisdicciones.
 Aunque el enfoque comparativo se ha centrado en normas ha sido rebatido
hace mas de un siglo porque los ABOGADOS insisten en ejecutar derecho
comparado en las reglas vigentes en distintas jurisdicciones.
 Este sistema fue denunciado por RENE DAVID porque confunde derecho
Comparado con legislación comparada.
 La critica consiste en que obstaculiza una verdadera comprensión del
sistema jurídico extranjero, ya que conocer sus normas no equivale a
comprenderlo

HISTORIA DEL DERECHO COMPARATIVO LUEGO DEL CONGRESO DE PARIS

1900:
Es una reflexión disciplinar sobre cómo superar los defectos de la legislación
comparada para estructurar un verdadero derecho comparado. En estos esfuerzos
de ampliación de la disciplina están: la visión culturalista de RENE DAVID, el
funcionalismo de ZWEIGERT YKÖTZ, el rescate del concepto de “tradición legal”.
Por H. PATRIK OLENN. su llamado principal es insistir que, para entender el
derecho extranjero, antes que normas, hay que entender los contextos culturales en
que ellos nacen y se desenvuelven.
Asi pues:

DAVID: Critica a los juristas que, sin conocer el sistema de fuentes de otros países,
dicen No encontrar leyes que regulen un tema, cuando debido a la diversa
estructuración de fuentes del derecho, la ley no es necesariamente el lugar primario
de resolución jurídica de conflictos.
LA METODOLOGIA DE LEGISLACIÓN COMPARADA: proyecta el prejuicio
legocéntrico francés a innumerables jurisdicciones (las mayorías en el mapa
mundial) que nunca han tenido sistemas de fuentes basados en la ley o en el
principio Rousseauniano de legalidad. Esta metodología proyecta el perjuicio
estatocéntrico según el cual el derecho es necesariamente un conjunto de
decisiones estatales, cuando de hecho múltiples jurisdicciones no son
estatocéntricas y legocéntricas en su forma de producción del derecho. ( sariah
musulmana, incluso cammon law británico).

Estos ensanchamientos del derecho comparado hacia la historia, la cultura, e

Incluso las religiónes de otas jurisdicciones han sido mas bien timdos a la hora de
esstablecer un vinculo fuerte entre metodo comparado e iusfilosofía.
WILLIAM EWALD: En su critica Resalta la importancia de practicar una “teoría
comparada del derecho” EWALD toma la expresión “comparative jurisprudence”
palabra que toma a préstamo de una decisión académica anglosajona del siglo
(XIX), cuando Henry Maine fue nombrado primer profesor de jurisprudencia histórica
y comparada en Oxford.
La expresión “jurisprudence” tiene una importante ambigüedad a su interior: sirve:
1. Que alguien estudia jurisprudencia. 2. Es palabra utilizada para designar las
materias e investigaciones de filosofía o teoría del derecho.
Dada esta antigüedad, la expresión “COMPARATIVE JURISPRUDENCE” es una
forma antigua de denominar “DERECHO COMPARADO”.
Algo similar ocurre con la expresión castellana “jurisprudencia comparada” que se
refiere de manera demoré(anticuada) al “derecho comparado” lo que lleva a hablar
de teoría comparada de derecho”.
La teoría comparada que propongo (Diego López). No se trata de comparar ideas
de tradiciones o autores bien establecidos en T.T.D, si no que busca es ayudar a
estructurar las particularidades de la teoría implícita en las practicas de sistemas
jurídicos periféricos.
La teoría comparada de derecho es un esfuerzo por toma seriamente la iusfilosofia
efectúa de países que aun no han avadando decididamente en la explicación de su
propia cultura jurídica. Es un esfuerzo por poner sobre la mesa la importancia y
significado del teórico (fenómeno del trasplante legal) en la estructura del sistema
jurídico periférico.

WILLIAN EWALD: dice que el derecho comparado tiene muchas fallas y estas
radican en que todo el conocimiento que los comparatistas acumulan no es
relevante para responder a la pregunta ¿que se siente cuando se juzga a un ratón?
En su primer articulo Ewald describe practicas jurídicas medievales extrañas a
nosotros, según el derecho comparado el estudioso podría contentarse con solo
una descripción de ese extraño juicio, ewarld, propone que el verdadero propósito
del derecho comparado no consiste tanto en describir las reglas o procesos formales
sino en entender los presupuestos epistemológicos, morales, y políticos que hacían
sensato para esa comunidad juzgar y castigar el ratón. esta visión desaconseja una
visión del derecho comparado basado y reglas o instituciones formales y
recomienda en su lugar una comprensión previa de las teorías o conceptos del
derecho que informan la practica de abogados y jueces de otras jurisdicciones.

 En primer lugar. La propuesta de EWALD considera que las prácticas

jurídicas foráneas nos permiten ser “sacados intempestivamente de nuestras
formas habituales de pensar, mas claramente qué se requiere al estudiar un
sistema jurídico extranjero “el propósito de todo buen ejercicio del derecho
es comparado se trata de comprender como era que pensaba el abogado
Chassenné, cuando defendía a los ratones del pueblo de AUTON que habían
sido acusados de haberse comido los depósitos de grano. La comprensión
de derecho foráneo tiene que ver No con acumular información sino con
cierto tipo de habilidad de pensar como un abogado extranjero. Estas son
dos clases de cometidos una aprender “que” y la otra aprender “cómo”.
La tarea de una teoría comparada del derecho significa entonces que el “principal
objetivo de estudio del derecho comparado deberían ser los principios filosóficos
que yacen tras la superficie de las reglas” (el derecho comparado y la filosofía están
interconectados) (se trata de conocer al otro).

 En segundo lugar. “enfermedad del derecho comparado” consecuencia de

prestarle inadecuada atención a las ideas, el derecho comparado tradicional
este fenómeno. Para entender un derecho extranjero, como por ejemplo el
alemán la tarea fundamental es entender su teoría del derecho y no
simplemente las normas del sistema.

Según EWALD el derecho comparado tal como se practica en la actualidad tiene 3

defectos:
 1. Enfoque limitado a la letra menuda de la ley
2. Omisión correlativa de la historia y a filosofía del derecho del sistema
extranjero
3. una preferencia por el estudio de las reglas substantivas del derecho privado
en completa desconexión con el derecho publico.
No es basta con aprender la letra menuda, sino que es necesario saber que piensa
la comunidad legal acerca de las reglas y como concibe el campo legal, esto solo
se puede lograr si se estudia la “estructura cognitiva” y la “cultura institucional” del
sistema jurídico extranjero.
La critica de EWALD termina con una reconstrucción de la filosofía jurídica Alemana
como su mejor forma de entender siguiendo su metáfora “que se siente al juzgar a
un ratón” antes de estudiar las reglas del derecho positivo Alemán, el comparatista
debe tratar de entender las ideas abstractas que dominan los imaginarios de un
iusprivatista Alemán, esto caen contravía a con la forma tradicional de estudiar
derecho comparado.

A los sistemas civiles se les han atribuido varias características comunes, en medida
en que participan en una misma “familia jurídica”.

1. Se afirma que sistema jurídico de derecho civil contemporáneo viene del

derecho Romano. Esto ha llevado a ALAN WATSON a plantear la
siguiente hipótesis: Su póngase que Rómulo (jurista romano aparece en
Alemania contemporánea) lee el código civil alemán y se sorprende al ver
que tan similares son reglas a las contenidas en el Digesto. El argumento
de EWALD consiste en dudar de las convergencias superficiales.
2. La exposición tradicional de la familia jurídica de derecho civil acepta de
manera apresurada el presunto abismo entre derecho privado y derecho
público. La familia del derecho civil será para protección de derechos
patrimoniales esta visión pasa por alto que el derecho privado alemán ha
sido reinterpretado en sus fundamentos filosóficos -políticos por el
desarrollo del ideal de SOZIALSTOAT
(ESTADO SOCIAL) que esta en proceso desde el siglo IXI inspirada en
Herder, gierke Y luego en el iussocialesta HELLER para terminar
formalizada en la clausula del sozialrechisstaat, primero presunta en la
constitución de WEIMAR de 1919 y luego en la ley de BONN 1949.

EWALD narra la separación de dos tradiciones iusfilofoficas en Alemania la

dominada por presupuestos positivistas e individualistas provenientes de KANT y la
otra por una comprensión órganica y finalista de la sociedad originada en HERDER.

Diego López M dice; sentir ambivalencia (Acuerdos y desacuerdos respecto a la

teoría comparada que propone Ewald:
Defectos teoría comparada (teocom)
 reforzar, el prejuicio según el cual las principales teorías del derecho
relevantes en el mundo son de Países centrales como Alemania.
 REFERZA LA IDEA DE QUE UNA completa y seria reconstrucción de una
teoría del derecho local involucra la reconstrucción de ideas en ambientes
hermenéuticos ricos en los que las teorías jurídicas de sitios de producción,
ignorando la influencia y la transmutación idénticas, fundamentales en las
tradiciones jurídicas subordinadas.
  Refuerza por medio de la posición central de Kant parece tener el análisis
iusfilosofico general, sin extraer con suficiente caridad que pertenece a la
teoría de derecho estricto sensu y que a la filosofía genérica.

Avances teoría comparada (teocom).

 Establece una distinción entre filosofía del derecho (alta teoría) y teoría del
derecho (parecida a la jurisprudencia pop).
Para EWALD l filosofía jurídica o del derecho, que se entiende como una
rama de la filosofía y no del derecho que se preocupa por situaciones que
trascienden al derecho positivo. EWALD argumenta que es esencial
reconstruir la teoría del derecho alemán, pero no necesariamente su filosofía
jurídica. Esta posición no le impide en su reconstrucción del derecho del
derecho alemán hacer depender la teoría del derecho de algunos fragmentos
d la filosofía alemana del derecho. Esto e una filosofía universalista del
derecho producida en Alemania y trasplantable a cualquier lugar del mundo.

Aciertos:
 el trabajo de Ewald acierta al presentar una distinción entre filosofía y teoría
del derecho, prestando atención particularmente a los contextos en los que
se mueve la iusteoría. En esta polémica de que tanto contextualismo soporta
la teoría del derecho en sentido genuino Ewald aporta su critica certera a lo
que llama “derecho comparado tradicional”. Este derecho se equivoca al
intentar tomar dos enfoques fallidos: el derecho es, o excesivamente
“formalista o excesivamente “contextualita”.
 Formalista: el derecho comparado ha sido textualista o literalista. en este
registro sus cultures que un conocimiento de letra de la ley es todo lo que se
necesita saber para entender el derecho practicado en otra jurisdicción
 Contextualita: ha sido interpretado como el medio material-sociológico en
que se desenvuelve el derecho extranjero. ¿que tanta investigación histórica
y contextual se requiere para desplegar una investigación comparativista
correcta? Ewald afirma que lo correcto nones hacer una historia universal de
la jurisdicción extranjera sino dar un paso hacia la construcción histórica
mucho mas focalizada, de su filosofía del derecho.
En esto Ewald siguiendo a Herder, resalta la importancia definitiva que tienen los
discursos tradiciones nacionales dentro de las que nacen sus particulares ideas
iusteoricas.

Ewald de forma sencilla invita al lector a que aprender más acerca de la iusteoría
dominante en otras culturas jurídicas en vez de proyectar la suya propia bajo la
ilusión del alcance universalista o generalista de la investigación en filosofía del
derecho.

Por las razones expuestas Ewald critica los programas de investigación en derecho
comparado que exageran el contextualismo e. En vez de contextos materiales
demasiado amplios, propone investigar “contextos intelectual” como un paso básico
hace la verdadera comprensión de un sistema jurídico dado: no se trata del
“derecho de los libros” como proponen los formalistas, ni del derecho en acción”
como lo defenderían los relistas, sino el “derecho en las mentes” esta posición
internalista es la única que le permite al investigador acercarse genuinamente a lo
que el otro entiende por derecho; en palabras de EWALD comprender desde el
punto de vista interno “lo que se siente al juzgar a un ratón” El derecho desde un
punto de vista iusteoríco puede ser interpretado como una red de teorías, textos, y
prácticas entrelazadas que pueden ser estudiadas con provecho de manera
autónoma ya que dicha red le da los imaginarios a abogados, jueces, profesores y
estudiantes de derecho.

La red de imaginarios tiene una influencia autónoma sobre las maneras en que la
gente entiende y usa el derecho. Este tipo de búsqueda en pos de las
interconexiones existentes entre textos e ideas puede ser vista como una forma de
“estudio cultural del derecho” o como ya se a denominado una comprensión una
comprensión intertextual o cultural de contexto iusteoríco. El argumento de Ewald
enfatiza correctamente el hecho de que una cierta concepción filosófica del derecho
(es una jurisdicción) precede todo esfuerzo de hacer investigaciones en derecho
comparado. Ewald afirma que la mejor forma de ver el derecho es, No como un
conjunto de reglas ni como un instrumento para maximizar la riqueza de una
sociedad, no como las ordenes del soberano ni como el reflejo de verdades
imperecederas acerca del universo sino como UN TIPO DE ACTIVIDAD MENTAL
CONSIENTE Y, POR SOBRE TODO COMO EL REGISTRO DE LOS ENSAYOS
ENCAMINADOS A ALCANZAR RESPUESTAS CORRECTAS A PROBLEMAS
JURÌDICOS POR PARTE DE LOS JURISTAS, A LA LUZ DE SU CONCEPCIÓN
DEL DERECHO.
 3.1 TEORIA GENERAL Y PARTICULAR DEL DERECHO

Los usos del estudio de la jurisprudencia de John Austin

Después de estudiar la teoría comparada del derecho, es importante dirigirnos a los

problemas que son también parte del marco teórico en el cual han de desenvolverse
nuestras reflexiones. Concluyendo que era necesario para un teórico
contemporáneo de forma crítica, explorar las teorías ya sean locales o particulares
del derecho de sitios de recepción.

Según el TTD (teoría transicional del derecho) el conocimiento se estructura de

forma transicional, circulable y abstracta.

Los desajustes que sufra la teoría en el sitio de recepción pueden disminuir su poder
descriptivo, prescriptivo y predictivo, corriendo hacia nuevas jurisdicciones, sin
embargo el nivel de abstracción de la teoría del derecho no es nuevo, ni lo es
tradición anglosajona ni la contemporánea según Hart.

Hart y William Twining han tenido como eje principal la diferencia entre las teorías
generales y teorías particulares del derecho y también la conveniencia de practicar
unas u otras en el sentido de revivir la importancia de una teoría general del derecho.

Explicando también que aunque cada sistema jurídico tenga sus diferencias y
características que lo definen, también existen principios, nociones y
distinciones comunes a varios sistemas, y analogías por medio de las cuales
hacen acercamiento a la misma. Estos principios mencionados suelen ser comunes
a todos los sistemas jurídicos como lo son los sistemas jurídicos insuficientes y
crudos de sociedades primitivas, y a los sistemas más prolijos de comunidades
refinadas (que son los que están asociados con analogías que se nutren
mutuamente), aquellos que operan entre ellos son la ciencia ( que se entiende
desde una oposición de una teoría nacional o particular en derecho por un lado y
por el otro desde la legislación, denominándolo teoría general (comparada del
derecho), a la filosofía (como principios) del derecho positivo.

Según John Austin la definición de TEORIA GENERAL Y COMPARADA es un

esfuerzo por marcar las fronteras de una empresa académica cuyo principal interés
era la reconstrucción científica de la teoría jurídica, en contra de los discursos
particularistas e idiosincrásicos (modo de ser que es característico de una persona
o cosa y la distingue de las demás) locales y particulares. Siendo así que Austin
declara la existencia de un circuito transnacional que produce con legitimidad
analítica los productos básicos de la teoría del derecho, fundamentándose en que
el conocimiento iusteorico debe ir de la mano de los principios comunes y
compartidos con los sistemas jurídicos maduros garantizando una amplia ciencia.

Austin afirma que la conexión analítica que hay entre sitios de producción cultural y
la producción de un discurso correcto sobre la naturaleza del derecho, ayudándonos
a definir el significado exacto en términos de producción y exclusión cultural de la
TTD.

El tema apropiado de una teoría general o universal del derecho para distinguirla
de la legislación es una descripción de los tópicos y fines del derecho que sean
comunes a todos los sistemas jurídicos, estos están necesariamente confinados a
los parecidos entre los sistemas jurídicos de algunas cuantas naciones, puesto que
es solo algunos sistemas con los que se ha logrado cierta familiarización aun de
manera imperfecta, como lo son: los escritos de los juristas romanos, las decisiones
de los jueces ingleses en tiempos modernos, las provisiones de los códigos
francés y prusiano en cuanto a la organización.

Si los principios desplegados merecen la denominación de universales o no, ello no

tiene importancia, la teoría del derecho puede ser universal respecto a sus
tópicos: no menos que la legislación.

Según Austin existe algo asi como la naturaleza general del derecho que esta
analíticamente anclada a la naturaleza del ser humano. La naturaleza del hombre
es simplemente la forma positiva en que se desenvuelven los principios generales
del derecho que se hallan en todos los sistemas jurídicos “prolijos y maduros”.

La teoría del derecho general y comparada es muy ambigua en Austin: al

enfatizar su comportamiento general, fundamentando que la teoría del derecho
versa sobre los principios necesarios de sistemas jurídicos y en cuanto a lo
comparado la teoría de derecho se parece bastante a una investigación empírica
del derecho. Austin también insiste en que la teoría del derecho debe ser práctica,
es decir, que debe servir como una buena introducción al derecho ingles evitando
cualquier tendencia hacia lo insignificante de anticuario o hacia la alocada filosofía
del derecho. La teoría general del derecho debe ser justificada en un terreno
práctico ya que la única teoría práctica del derecho es la particular.

La TTD según Austin, se debate entre ser:

1. Un discurso general abstracto sobre conceptos jurídicos analíticamente

necesarios.
2. Un circuito empírico y comparado de discusión entre académicos de unas
cuantas jurisdicciones europeas prestigiosas (los sitios de producción teórica
del XIX) ó
3. Una introducción práctica y profesionalizarte al derecho inglés.

En ese sentido la TTD fue justificada por Austin como una disciplina
independiente de investigación académica, pues que:

1. Brindaba una comprensión intima de la naturaleza del derecho desde y un

punto de vista no especulativo (no iusnaturalista).
2. Le ayudaba al estudiante a recorrer el derecho “más maduro” tal como se
manifiesta en la teoría jurídica subyacente de unas cuantas jurisdicciones.
 3. Constituía una introducción practica a una “teoría particular del derecho”.

En este contexto la teoría general del derecho es un paso anterior a la posibilidad

de hacer teoría particular (pero no parroquial) del derecho: se trata de verdadera
teoría jurídica, pero teoría existente en alguna parte, esa alguna parte es la
aceptación de Austin, de la existencia de un círculo de tradición jurídica y
académica.

3.2 La teoría local del derecho en Jeremy Bentham

Las ideas de Austin sirvieron de contrapunto teórico para que Hart presentara su
propia concepción positivista del derecho, superando así los marcados defectos de
la antigua teoría imperativista.

Bentham en todo caso también participa de la discusión anglosajona sobre las

posibilidades de construir una teoría universal del derecho. Su posición, a diferencia
de la de Austin, parte de una distinción entre las dos tareas fundamentales de la
jurisprudencia: de una parte, decía Bentham, debe existir una jurisprudencia
expositiva o descriptiva que se encarga de explicar que es el derecho, por el
contrario la teoría censoria o normativa del derecho no es explicar que no es el
derecho, si no lo que debe ser, distinguiendo entre jurisprudencia local y universal.

La detallada atención benthamita a las diferencias entre la jurisprudencia local y

universal se explicaba por su preocupación por los trasplantes jurídicos, él pensaba,
en general que los juristas expositores debían ceder el espacio a los juristas
censores ya que en el derecho había más cosas que mejorar que conservar. Sus
intereses por tanto se centraban especialmente en la jurisprudencia censoria,
teniendo en cuenta que el trabajo del jurista censor según Bentham era proponer
como cuestión de lex ferenda (significa "para una futura reforma de la ley", o "con
motivo de proponer una ley") el más coherente conjunto de normas en forma de
códigos.

En la terminología de Austin, la jurisprudencia censoria de Bentham correspondía a

la ciencia de la legislación , esto es, a lo que el derecho debe ser y no a lo que ya
es en sus normas actualmente vigentes.

Después de haber redactado códigos ideales con materia penal y civil, Bentham
atacó el asunto de como trasplantarlos a otras jurisdicciones.

En su ensayo sobre la influencia de los tiempos y luegares en materia de legislación,

Bentham propone contestar dos preguntas, la primera es ¿Cómo debe el legislador
modificar las leyes trasplantadas por las consideraciones temporales y locales del
sitio a donde deber ser aplicadas? Y la segunda es donde Bentham examina lo que
denomina los principios o máximas del trasplante, puesto que los códigos
benthamitas eran el resultado de una jurisprudencia censoria con valor universal
basada en el principio de la utilidad, un reformador consciente tenía que estudiar el
problema de como trasplantarlos y con que adecuaciones, a nuevos ambientes.

Diferenciando entre lo local y universal, lo local, en este caso, no imponía un

derecho sobre los códigos universales, tan solo forzaba una cierta adaptación o
aclimatación, por otra parte las universales: ya habían sido definidas en Inglaterra
mediante el desenvolvimiento por parte de iusteóricos centrales, del principio de
utilidad.

Alcance de la cartografía jurisprudencial Benthamita

La cartografía de Bentham termina con dos terrenos vedados:

1. El cuadrante 1: No hay jurisprudencia expositiva universal entendida como

un cuerpo de leyes vigentes que abarquen toda la tierra.
2. El cuadrante 4: No existe una jurisprudencia censoria local, entendida esta
como la articulación racional de una teoría política moral dirigida hacia la
reforma de la ley y la sociedad en clave utilitarista.

Estos dos critican a dos tipos posibles de abogados y iusteóricos que son el
abogado iusnaturalista clásico, que comparte la posibilidad de que existan
muchas normas en el cuadrante 1 y el reformador jurídico meramente local, quien
sin apoyarse en el poder censorio universal del utilitarismo, trate de hacer teoría con
poder normativo sin alcance general.

Es por ello que la TeoComp (teoría comparativa) consiste en el intento de explorar

y colonizar el territorio prohibido ubicado precisamente en dicho cuadrante 4: como
lema podría decirse que es imprescindible desarrollar jurisprudencias censorias
locales.
Tanto Austin como Bentham tratan de fundar un espacio vacío superior de
jurisprudencia general y universal a la vez, por oposición a jurisprudencia particular
y local, coincidiendo con la descripción de una TTD.

La jurisprudencia general, en tanto, no depende totalmente de los datos así

recogido ya que produce un tipo de conocimiento descriptivo que se ajusta a los
datos, pero que también los trasciende por su superioridad de penetración teórica ,
asi mismo opera en ejemplo el utilitarismo en Benthamo la jurisprudencia analítica
conceptual en Austin.

Lo único local que pertenece al mundo teórico de lo censorio es el derecho

comparado de algunas jurisprudencias nacionales prestigiosas (en el caso de
Austin), o el valor racional de los argumentos utilitaristas (en el caso de Bentham).

3.3 DESARROLLOS POSTERIORES: HOLLAND, BUCKLAND, DAVID Y

KELSEN.

La jurisprudencia analítica siguió preservando, a través de la obra de Thomas

Holland, la tesis de que una teoría particular del derecho era una imposibilidad.
Porque ¿Cómo puede hablarse de una ciencia que es simplemente nacional?
La agenda de los autores que hacían jurisprudencia analítica se concentraba en la
misma dirección que Austin, en los conceptos jurídicos básicos de cualquier sistema
jurídico “maduro”.

La universalidad empírica sin embargo era tan solo el reflejo de una comunidad de
carácter necesario ya que no parecía posible que existieran sistemas jurídicos
maduros sin poseer estos conceptos. Una jurisprudencia inglesa por consiguiente
será sencillamente “jurisprudencia” aun si analiza los “estratos” específicos del
derecho inglés. Se dice que será simplemente jurisprudencia porque estudia los
conceptos comunes y analíticamente primeros o más abstractos de sistemas
jurídicos más maduros.

Los autores analíticos empezaron a separarse poco a poco de la posición austiniana

a través de su énfasis en la importancia practica y profesionalizante del estudio de
los conceptos fundamentales, para entender como en efecto se hizo que lo que
Austin y Holland en verdad hicieron fue incentivar una jurisprudencia particular en
la que se explicaran conceptos fundamentales que se requerían en las materias del
resto del currículo de derecho para uso de una jurisdicción concreta.

La línea de ataque por parte de Buckland y David afirmaba que la universalidad

de una teoría analítica del derecho dependía de dos ideas falsas: la primera para
Buckland era claro que la mimsa existencia de una teoría general del derecho era
muy dudosa, puesto que lo que Austin concibió como conceptos lógicamente
necesarios eran, en el mejor de los casos conceptos empíricamente comunes, sin
embargo el derecho comparado tampoco aportaba distintos sistemas jurídicos,
teniendo en cuenta que Buckland era un gran comparatista con conocimientos
detallados sobre el sistema jurídico, lo cual le hacía difícil creer que distintos
sistemas y muchos menos culturas jurídicas compartieran los mismos conceptos
jurídicos.

El rigor científico extraído de la ciencia comparada señalaba la imposibilidad de una

jurisprudencia general, como el desarrollo de conceptos jurídicos transnacionales
en contra de la evidencia aportada por el derecho comparado.

En segundo lugar, aun aceptando la existencia de un núcleo de conceptos jurídicos

transnacionales, el proyecto de la jurisprudencia general se apoyaba en la ilusión
de que términos o conceptos superficialmente idénticos tuvieran en realidad, el
mismo significado o función en diferentes países o culturas jurídicas, muchos de
estos conceptos eran de Austin que en realidad significaban diferentes cosas en
diferentes jurisdicciones.

Hans Kelsen también milita a favor de la posibilidad y de la necesidad de tener una

teoría general del derecho, el argumento de Kelsen es más sutil que el de Austin:
para hacer una teoría general del derecho se necesita postular objetos abstractos
de estudio que sobrepasan fácilmente las fronteras de las jurisdicciones nacionales,
ya que para Kelsen a diferencia de Austin la jurisprudencia general no posee
contenidos sustantivos y que una teoría pura del derecho debe exponer esos
excesos políticos y concentrarse en las características verdaderamente necesarias
de los sistemas jurídicos, porque según Kelsen se concentra en la forma, el
funcionamiento y limites del derecho y no en los conceptos cuasi-substantivos de
la teoría austiniana del derecho.

Para Kelsen el generalista debe demostrar que:

1. Dichas nociones son empíricamente compartidas por la mayoría de

jurisdicciones ó
2. Adicionalmente debe demostrar que una vez probada la tesis 1, la comunidad
es mas que una sinonimia superficial que expresa genuinamente un mismo
concepto subyacente en varias jurisdicciones.

El objeto de la teoría general de Kelsen son construcciones aún más abstractas

que las de Austin: Kelsen no explica que es un derecho subjetivo, sino que disuelve
la pregunta en el análisis de la proposición jurídica (esto es, la forma lógica general
de las normas jurídicas) o en la construcción escalonada del orden jurídico (esto es,
una explicación dinámica del derecho como sistema).

La TTD es siempre la circulación de teorías del derecho que pretenden aun contra
sus propios deseos implícitos ser universales o generales, esta guía al estudiante a
través de diferentes tesis acerca de las limitaciones contextuales implícitas en esas
distintas teorías. El verdadero problema que genera concebir la teoría del derecho
como TTD es que tiende a negar la necesidad de teorizar y explicar la cultura jurídica
propia, sus prácticas y posibilidades.
Las teorías del derecho generales y universales creadas por generalistas, o
imaginadas por lo lectores inscritos en la TTD, son probablemente una mezcla
de varios factores:

1. Una proyección hacia la comunidad jurídica internacional de la auto

importancia que el generalista y su tradición iusfilosófica piensan tener.
2. 2. Dinámicas políticas de neo colonización que comprenden a la perfección
que la filiación de un sistema jurídico pasa por la filiación a una cierta
comprensión teórica del derecho
3. La dinámica de una producción cultural en circuitos transnacionales que
distinguen de manera tan rígida entre producción y recepción, entre agencia
y mimesis y que genera los espejismos epistemológicos de la TTD.

4. A MANERA DE RESUMEN: ENCUENTROS Y DESENCUENTROS ENTRE

TEORIAS COMPARADAS, GENERALES Y PARTICULARES DEL DERECHO.
En este capítulo habla sobre el TEOCOMP en sentido crítico que es un intento de
desarrollar filosofía jurídica y teorías del derecho desde sitios de recepción. Pone
en movimiento dos direcciones de las TTD que son los re direccionaré, primero para
construir una teoría particular del derecho, esto es una teoría jurídica de sistemas
jurídicos no prestigiosos y usualmente receptivos que no obstantes no son veras
invenciones, proyecciones o extensiones del proyecto iusteorico occidental. En el
segundo lugar la teoría particular del derecho si cumple con el requisito de ser
relevante y no meramente erudita, será una teoría comparada del derecho.
Para la construcción de TEOCOMP en sentido crítico, ocupando el campo de ‘teoría
comparada del derecho’. El teocomp en sentido crítico aboga por una ampliación de
los sitios a los que se les permite contribuir a la comprensión de la naturaleza del
derecho. Afirma como proporción fáctica, que toda teoría de proporción del derecho
relevante, así tenga pretensiones universalista, esta enraizadas en alguna parte y,
si es correcta ayuda a explicar el funcionamiento del derecho local.
Siguiendo la idea de este autor empieza hablar de las teorías
LATIONAMERICANAS DEL DERECHO podríamos señalar que se trata de una
falsa extrapolación, o incluso de una especie de teoría general para la región en
contravía de unos argumentos precedentes.
El objetivo mas ambicioso de esta metodología es el de inspirar y animar otros
iusteoricos periféricos a que construyan sus teorías nacionales o regionales e todo
caso particulares del derecho luego de años de invisibilidad en le TTD.

La teoría pop de derecho es el tipo de teoría jurídica que “penetra”. La filosofa pop
es mucho más ecléctico y sus temas paradójicamente tiene más duración que las
modas, generalmente pasajeras de las altas teorías jurídicas. La teoría pop es
generalmente más estable ya que genera un estilo clásico de iusteoria una manera
mas fácil y altamente durable de comprender el derecho y que se recrean una y otra
vez hasta el punto de conservar su primacía incluso durante y después de su
periodo de critica radical. La teoría hegemónica pop del derecho es en sentido
adaptiva, absorbe su interior, usualmente mediante neutralización y des
radicalización, los desafíos teóricos que de cuando en cuando se le enfrentan.
GRADO DE PENETRACION DE LA TEORIA DEL DERECHO.
En conclusión el TEOCOMP en sentido crítico podría ser definida en líneas gruesas,
primero como el intento por reconocer que existan teorías no prestigiosas del
derecho en los límites del mundo occidental cuyas ideas jurídicas han sido
construidas por medio del trasplante y la transmutación de partes del canon de la
TTD. Lo segundo que el TEOCOMP es un intento por reconocer que tales ideas, tal
como han sido transformadas en sitios de recepción y lectura en ambientes
hermenéuticos pobres han contribuido la existencia de una conciencia jurídica
efectuar tal como se manifiesta en la teoría pop del derecho y no en una
comprensión idealizada a la que he denominado alta teoría o teoría erudita.
5. LA AGENDA DE TEOCOMP EN SENTIDO CRÍTICO.
La iusteoria se ha dado cuenta de la existencia de una teoría comparada del
derecho como resultado de carreras académicas globalizadas que los han forzados
a entender las presiones teóricas de las nuevas audiencias. Sin embargo estas
carreras desarrollan cómodamente los sistemas jurídicos más maduros. La tesis
que aquí se sostiene es que el trabajo de la teoria del derecho en america latina
debe encaminarse primero a comprender como los operadores jurídicos entienden
de manera efectiva el derecho en la región.
6. LOS MAPAS DE TRANSFORMACION.

con esto se conforman un canon que tiene mas sentido para la reconstrucción de la
teoría particular del derecho.
Mapa de transformación del derecho privado:
La crítica anti formalista suministro la teoría del derecho necesaria para la
socialización, en el sentido estipulado, del derecho privado, sin embargo, este
derecho social habría también de buscar formas de expresión constitucionales en
la codificación de los derechos sociales. Este último acontecimiento fue de la
naturaleza política evidente y por eso a veces escúrese el hecho, fundamental que
el nacimiento del derecho social surgido de la positivización constitucional
Mapa de transformación para el derecho publico

La recepción y transformación de las nuevas teorías fue enérgica en sus primeros

años pero sin embargo no pudo consolidar un estilo de análisis jurídico practicable
que fuera un desafío permanente a la escuela clásica. Así, el antiformalismo local
de los años 30 fue prontamente absorbido de nuevo por el clasismo: su estrategia
no fue la eliminación completa de las nuevas metodologías , si no más una
incorporación donde parte de su significado político transformador fue neutralizado.