Vous êtes sur la page 1sur 13

Droit commercial international 2014/2015

I- Notions du droit du commerce international :

S’il est un domaine dans lequel la mondialisation s’est déployée dans toute sa puissance,
c’est bien celui de l’économie et particulièrement dans sa dimension commerciale. Certes,
depuis l’antiquité le commerce ne connaissait point de frontières, les producteurs de toutes
sortes cherchaient des débouchés à leurs produits partout où il était possible, néanmoins à
la fin du moyen âge et avec l’apparition des Etats Nations un processus inverse s’est
enclenché. Les Etats Nations se sont affirmés et ont mis en avant des législations nationales
qui prévalent dans le cadre de leurs frontières. Et si le droit international subsistait, il était
d’abord conçu comme un outil de coordination entre les droits nationaux.

Aujourd’hui, dans le sillage de la mondialisation avançant résolument dans le sens du


dépassement des Etats Nations, le droit du commerce international prend une nouvelle fois
son envol. Mais avant d’aller plus loin, il convient de définir le droit du commerce
international et de mettre en exergue son caractère à la fois composite et fonctionnel.

1-1 Définition du droit du commerce international

Le droit du commerce international peut être défini comme le droit des rapports
commerciaux internationaux. Mais le terme de commerce n’est pas entendu, n’a pas la
même acceptation que celle qui prévaut en droit interne. Son champ d’action n’est pas
limité, comme c’est le cas pour le droit commercial interne, à la matière commerciale au
sens étroit, à savoir les notions d’actes de commerce et de commerçants. Au niveau du droit
du commerce international, le commerce signifie activité économique et englobe donc aussi
les activités économiques de l’Etat et des personnes publiques.

En outre, contrairement au droit commercial interne, le droit du commerce international


dispose et utilise des règles qui lui sont propres. Les mêmes opérations commerciales n’ont
pas le même régime juridique en droit interne et en droit international.

S’agissant de l’internationalité, une opération de commerce est considérée comme


internationale quand elle renferme un élément d’extranéité ou lorsqu’elle met en jeu des
intérêts du commerce international et implique l’économie de plus d’un pays.

1-2 le droit du commerce international : une matière composite et fonctionnelle

Cette matière peut être considérée comme composite parce qu’elle met en branle des
éléments différents voire même parfois opposés : des sources internes comme des sources
internationales ; des sources publiques comme des sources privées ; des règles de conflit ou
des règles matérielles ; un juge ou un arbitre ; des opérateurs personnes privées ou
publiques.

1
Droit commercial international 2014/2015

En cela, c’est une discipline fondamentalement fonctionnelle orientée vers la satisfaction


des besoins et des intérêts du commerce international. Toute l’énergie qui est déployée vise
la réunion des principes et règles de différents horizons au profit de la promotion desdits
intérêts.

Cependant, certains auteurs critiques considèrent que la notion « besoins du commerce


international » est sans consistance1. Néanmoins, ces besoins peuvent s’exprimer par le biais
de deux notions fondamentales, la liberté et la sécurité :

- la liberté : cette notion ou condition est considérée comme primordiale dans le


domaine du commerce international. On pourra, à cet égard, remarquer que c’est là un
domaine où le mouvement de libéralisation et de déréglementation a pris un véritable essor.
L’OMC est l’outil international de promotion d’un tel mouvement considéré commerce
ferment de paix et de prospérité.

- La sécurité : c’est un besoin évident et il l’est d’autant plus en matière de commerce


international. Pour satisfaire un tel besoin les opérateurs procèdent eux-mêmes par le
recours aux contrats ou par le biais de ce mode de règlement des conflits qu’est l’arbitrage.
La pratique, devenue à ce niveau une véritable source du droit, a développé des mécanismes
ad’hoc. Les Etats, pour leurs parts, recourent à l’adoption de conventions multilatérales de
protection des investissements. A cet égard, les Etats africains ont mis en place une
organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires ( OHADA) dont l’objectif
est de garantir la sécurité juridique des affaires par le biais de l’adoption de règles
communes, simples et modernes. En somme un mouvement d’uniformisation du droit des
affaires est en cours à ce niveau.

Cependant, cet utilitarisme en matière de droit du commerce international est très critiqué
par une partie de la doctrine qui estime que le droit n’a pas pour seule fonction de répondre
aux seules finalités du commerce international. Ces auteurs mettent en avant des valeurs
supérieures relevant de l’éthique et de l’intérêt public. Ils saluent les prémisses d’un nouvel
ordre public accompagnant un droit économique mondialisé. Un tel effort est entrepris dans
le cadre d’un certain nombre d’institutions mondiales.

1-3 Le droit du commerce international et la dimension institutionnelle :

Ces institutions, œuvrant dans le domaine du commerce international sont principalement :

- Le FMI : le fonds monétaire international est pour sa part un organisme prêteur dont
la fonction est certes de financer les économies des Etats membres selon certaines
conditions mais il joue aussi un rôle de prescripteur dans la mesure où il édicte à
l’attention des Etats des règles de « bonne gouvernance ».

1
Vincent. Heuzé considère que « l’expression besoins du commerce international n’est rien d’autre qu’un
slogan qui traduit la désapprobation que les solutions du droit positif inspirent à ceux qui l’emploient ».
2
Droit commercial international 2014/2015

- L’OMC : l’organisation mondiale du commerce (héritière de l’ancien GATT, General


Agreement on tarifs and trade), née à Marrakech en 1994, a pour objectif de lever les
obstacles qui enfreignent les échanges commerciaux internationaux et promouvoir la
libéralisation du commerce international.
- La CNUDCI : La Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce
International, travaille à l’uniformisation des normes commerciales à l’échelle
internationale. A cet égard, elle a élaboré un certain nombre de conventions de loi-
types et de contrats-types. Ces textes sont mis à la disposition des Etats qui peuvent
les adopter ou s’en inspirer lors de l’élaboration de leur propre législation.
- UNIDROIT : c’est un institut international dont l’objectif est l’unification du droit
privé. A son crédit l’établissement d’un document très important intitulé « principes
relatifs au contrat du commerce international ».
- La CCI : la chambre de commerce internationale est l’organisme privé représentatif
du monde de l’entreprise au niveau international.
- L’OCDE : l’organisation de coopération et de développement économique est
également une organisation chargée d’observer les politiques économiques des Etats
membres et de proposer des améliorations.

Après présentation des notions générales relatives au droit du commerce international et


avant de passer au droit applicable en la matière, nous allons présenter des notions
générales du contrat du commerce international.

II- Notions relatives au contrat du commerce international

Dans le cursus suivi jusqu’à présent, les règles relatives aux contrats ont fait l’objet de cours :

- De droits des obligations et contrats : théorie générale des obligations en S2, la


responsabilité civile en S3) ;
- De droits des contrats spéciaux,

Notions fondamentales qu’il s’agit d’avoir toujours à l’esprit car constitutives du droit
commun des contrats et parce qu’il faudra s’y référer constamment dans le cadre de l’objet
de ce cours.

Dans le cadre du présent cours, nous allons nous intéresser à celles qui permettent la
qualification du contrat commercial international (2.1), président lors de sa formation (2.2)
et en déterminent le contenu (2.3).

2-1 Qualification du contrat commercial international

3
Droit commercial international 2014/2015

En droit, la qualification n’est pas une opération anodine. Elle conditionne presque tout le
temps la manière d’envisager son objet, désigne son régime juridique et par conséquent
détermine le droit qui lui est applicable. Autant dire qu’elle est fondamentale.

S’agissant du contrat, sa qualification en tant qu’interne ou international va avoir une


incidence sur la loi qui lui sera applicable de même que la liberté des parties prenantes au
contrat ne sera pas la même dans un cas ou dans l’autre. En effet, les règles matérielles
internationales ou les principes de la lex Mercatoria ne sont applicables qu’au contrat
international.

Cependant, une telle position est à tempérer car vu les dispositions de l’art 327-18 du CPC
prévoyant la possibilité pour l’arbitre de se référer aux usages professionnels, on peut
penser qu’il y a là une brèche à travers laquelle la Lex Mercatoria trouvera son chemin pour
l’application aux contrats internes également.

Alors quels sont les critères qui permettent de qualifier le contrat en tant que contrat
international ?

Dans ce cadre, il faut préciser que la volonté des parties n’est pas prise en considération
mais il existe des critères objectifs qui priment lors de la qualification ; les auteurs
s’accordent pour définir deux critères : un critère juridique et un autre économique.

Mais à côté de ces deux critères, il existe un troisième dont la particularité est d’utiliser les
éléments d’appréciation de ces deux critères pour aboutir à une qualification. On peut parler
à son propos d’un critère combiné.

 Le critère juridique :

Il désigne comme contrat international tout contrat rattaché à des normes juridiques
émanant de plusieurs systèmes juridiques, en d’autres termes les lois de deux ou plusieurs
Etats.

Le contrat international est donc un contrat comportant un ou plusieurs éléments


d’extranéité. Parmi ceux-ci il convient de prendre en compte des éléments, tels que le lieu
d’exécution du contrat, le domicile des parties, …

Ce critère est mis en œuvre par la convention de Rome du 19 juin 1980 relative à la loi
applicable aux obligations contractuelles et repris par le règlement dit « Rome 1 ».

 Le critère économique :

Le contrat commercial international est celui qui a pour effet de réaliser, au-delà de la
frontière, un flux de marchandise et un reflux de la valeur. Le critère retenu ici, reflète un
échange au-delà des frontières : cette définition est assez restrictive car elle parle
uniquement, de marchandise.

4
Droit commercial international 2014/2015

Selon le professeur Jaquet Martin Godel : « le critère économique, pour sa part, focalise son
attention sur la substance économique du contrat et, par conséquent, considère que ce sont
les flux, de marchandises ou de services, d’une part et de valeurs, d’autres part, à travers les
frontières qui déterminent la qualité international du contrat ».

Selon la célèbre définition de M. Paul Matter un contrat est international lorsqu’il « met en
jeu les intérêts du commerce international » cette définition représente un élargissement de
la notion du commerce international. Ce critère, plus libéral que le critère juridique, fait
référence à l’objet du contrat. Un contrat international est celui qui intéresse l’économie de
plusieurs pays. C’est le cas lorsque le contrat opère un transfert transfrontière de biens et de
valeurs.

Par exemple : deux individus de nationalité B et C concluent un contrat en pays A ayant leur
domicile en pays A.

Comment qualifier le contrat qui les lie ?

Le critère juridique pousse à considérer ce contrat comme « international » vu que la


nationalité des parties est un élément d’extranéité.

Le critère économique, quant à lui incite à qualifier le contrat comme « interne », car
n’impliquant pas de mouvement de biens et services ou de paiement à travers les frontières.

Mais, il existe, comme nous l’avons mentionné ci-dessus, un critère qui a tendance à
combiner les deux précédents.

 Le critère combiné « mixte » :

Une telle tendance doit beaucoup à la jurisprudence prompte à déceler tous les faisceaux
d’indices susceptibles de révéler le caractère international du contrat. Ce critère ne
s’embarrasse pas pour conforter l’internationalité d’un contrat à mêler des éléments utilisés
par les deux critères.

2-2 Conditions présidant lors de la formation d’un contrat commercial international

Comme pour le contrat interne, à la base du contrat international, il y a une offre et une
acceptation couronnant toute une phase de négociation dans laquelle des pourparlers entre
les parties ont lieu.

Ces pourparlers sont d’autant plus longs qu’ils portent sur des opérations économiques
complexes et aux enjeux importants. Néanmoins, les pourparlers sont libres et cette liberté
de négociation est érigée comme critère par les principes UNIDROIT relatifs au contrat du
commerce international. Ainsi, il est dit à l’article 2.1.15.1 que « les parties sont libres de

5
Droit commercial international 2014/2015

négocier et ne peuvent être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas à un


accord ».

En conséquence, qu’il s’agisse de la tenue de négociation, de leur conclusion voire même de


leur rupture, la liberté est garantie.

Néanmoins la mauvaise foi, dans le déroulement et la rupture des négociations, est là aussi
également reprouvée et sanctionnée. Les principes UNIDROIT stipulent dans la suite de
l’article susvisé, aux paragraphes 2 et 3, que « toutefois, la partie qui, dans la conduite ou la
rupture des négociations, agit de mauvaise foi est responsable du préjudice qu’elle cause à
l’autre partie ».

L’article poursuit précisant le sens de la mauvaise foi, « est notamment, de mauvaise foi la
partie qui entame ou poursuit des négociations sachant qu’elle n’a pas l’intention de
parvenir à un accord ».

Sont visées comme attitudes portant atteinte au principe de bonne foi, le fait de susciter de
faux espoirs, la dissimulation d’informations essentielles pour le partenaire ou encore la
divulgation d’informations confidentielles.

Cependant il convient de noter que la pratique tend à encadrer contractuellement les


pourparlers par le biais d’un certain nombre d’instruments à même de sécuriser les parties.
Les plus usités sont :

- Les gentelmen’s agreements ;

- Les déclarations d’intention ;

- Les accords de principe

- Ou encore les MEMORANDUM of Understanding

Ces différents accords de négociation font naitre l’obligation de négocier de bonne foi.

Ces accords comportent à titre d’exemple des clauses telles que :

 La clause de confidentialité interdisant aux parties de divulguer les éléments


entrant dans le cadre de leur négociation :

 La clause d’interdiction de négociations parallèles.

2-3 le contenu du contrat commercial international

Le propos, à ce niveau, est de présenter quelques caractéristiques du contenu des contrats


commerciaux internationaux. Ces caractéristiques découlent de l’inéluctable tendance à la
standardisation des contrats commerciaux internationaux.

6
Droit commercial international 2014/2015

Certes, sous réserve de respecter l’ordre public, les parties demeurent toujours libres de
prévoir les clauses qu’elles souhaitent figurer dans le contrat amené à les lier. Néanmoins, le
souci de sécuriser les opérations, chaque jour plus complexe, a conduit la pratique à
développer un savoir-faire devenu véritable ingénierie, dans la rédaction des contrats.
Pratique devenue, d’ailleurs, presque une source du droit à part entière.

Exemples de quelques clauses devenues habituelles dans les contrats CI :

Préambule :

Bien que n’étant pas une véritable clause, le préambule est cité ici vu son importance
pratique. En effet, avant de rentrer dans le vif du sujet, les parties vont y faire figurer un
certain nombre d’indications relatives à leur relation ainsi qu’aux objectifs poursuivis par eux
dans le cadre de ce contrat. Ce préambule peut se révéler comme un précieux outil quant à
l’interprétation de la volonté des parties. En principe on n’y fait figurer aucun élément
substantiel du contrat.

2.3.1 Clause de confidentialité :

Cette clause est très importante pour la préservation des intérêts des parties au cours de la
négociation et même pendant l’exécution du contrat. Elle est destinée à protéger les
données communiquées de la divulgation et même parfois contre leur utilisation.

Pour en assurer l’efficacité, encore faut-il préciser, notamment les informations à protéger
et les personnes qui y sont tenues.

2.3.2 Clause relative à la responsabilité :

Il s’agit de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité. De telles clauses


permettent aux parties de répartir la charge des risques dans le cadre de l’opération
envisagée.

Certaines clauses appartenant à cette catégorie sont utilisées dans des domaines particuliers
comme les contrats internationaux de distribution ou de construction, dites de best efforts,
reasonnable care ou due diligence, visent à définir l’intensité des obligations. Leur existence
pousse le juge ou le cas échéant l’arbitre à analyser plus finement les engagements du
débiteur comme des obligations de moyens.

2.3.3 Clause de Hardship :

C’est une stipulation « aux termes de laquelle les parties pourront demander un
réaménagement du contrat qui les lie si un changement intervenu dans les données initiales

7
Droit commercial international 2014/2015

au regard desquelles elles s’étaient engagées vient à modifier l’équilibre de ce contrat au


point de faire subir à l’une d’elles une rigueur (hardship) injuste »2.

Si un tel événement survient, la clause oblige les parties à renégocier leur contrat afin de
l’adapter aux changements de circonstances. Exemple de cette clause : « en cas d’évolutions
techniques, commerciales et/ou règlementaires rendant l’exécution du présent contrat
ruineuse pour l’une des parties, celles-ci conviennent expressément de négocier de bonne
foi une révision du contrat qui prendra la forme d’un avenant »3.

La clause peut permettre également à défaut d’accord des parties, l’intervention de l’arbitre,
pour qu’il fixe les nouvelles conditions du contrat. Cette clause assure aux parties un
mécanisme d’adaptation en vue d’assurer la survie et la pérennité de la relation
contractuelle. Les solutions sont moins certaines en l’absence de clause. A ce propos, voir les
articles 6.2.1 à 6.2.3 des principes d’UNIDROIT qui consacre le principe de réadaptation.

2.3.4 Clause de force majeure :

Les contrats internationaux de longue durée s’exposent au risque de connaître un


événement empêchant leur exécution. De nombreux systèmes juridiques étatiques
reconnaissent la force majeure qui aboutit à une exonération totale ou partielle de
responsabilité. Mais la pratique ressent souvent le besoin de rédiger une clause (les
principes d’UNIDROIT à l’article 7.1.7 consacrent le principe).

2.3.5 Clauses relatives au prix :

Les parties ont la possibilité de déterminer les modalités de fixation ou du paiement du prix
par des clauses appropriées. En la matière chaque clause correspond aux particularités du
contrat. Les contrats de longue durée prévoient souvent des clauses d’indexation afin de
faire évoluer le montant du prix sur la base d’un indice.

Par ailleurs, il convient de signaler l’existence de clauses qui survivent au contrat. Il existe
des clauses qui ne s’éteignent pas en même temps que le contrat. La fin du contrat n’est pas
nécessairement synonyme de cessation des obligations contractuelles. On mentionnera les
clauses de non concurrence, les clauses de confidentialité (citée ci-dessus) ou bien encore les
clauses d’arbitrage.

2.3.6 Clause de non concurrence

Prévue à l’article 109 du DOC, elle stipule :

2 B.OPPETIT « l’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances ;


la clause de hardship » journal du droit international (JDI) 1974. P 794 et svts, spéc. P 797.

3
Jean Baptiste RACINE. Cité par O.Azziman dans « le contrat commercial international » séminaire 2° C.E.S,
Droit des affaires,1997, Université Mohamed V, Rabat.
8
Droit commercial international 2014/2015

Al.1. : Est nulle et rend nulle l’obligation qui en dépend, toute condition ayant pour effet de
restreindre ou d’interdire l’exercice des droits et facultés appartenant à toute personne
humaine, telles que celles de se marier, d’exercer ses droits civils.

Al.2 : cette disposition ne s’applique pas au cas où une partie s’interdirait d’exercer une
certaine industrie, pendant un temps ou dans un rayon déterminé.

Il en ressort que la clause de non concurrence est valable dans la mesure ou elle serait
limitée dans le temps et dans l’espace.

2.3.7 La convention d’arbitrage :

Elle est l’acte fondateur de tout arbitrage, car c’est, d’abord et avant tout, la volonté
autonome des parties qui lui donne naissance, par une démarche contractuelle, à laquelle
l’état moderne donne désormais son appui par voie législative. Ainsi la nouvelle loi 08-05 la
définit, dans son article 307, comme l’engagement des parties à recourir à l’arbitrage pour
régler un litige né ou susceptible de naître concernant un rapport de droit déterminé.

2.3.8 La clause du droit applicable

La clause du droit applicable ou clause d’election juris est celle par laquelle les parties
choisissent le droit applicable à leur contrat.

La détermination par les parties d’une loi étatique ou autres normes leur garantie une
certaine prévisibilité du droit mis en œuvre en cas de litige. Cette liberté permet aux parties
de choisir une ou plusieurs lois, ou même des usages ou principes généraux, dont la teneur
convient à leur affaire.

La liste des clauses présentées n’est pas limitative car la pratique en matière de commerce
international est d’une grande créativité pour essayer de trouver des instruments toujours
plus novateurs pour concilier fluidité commerciale et sécurité juridique.

III- le Droit applicable


Dans le droit fil de son caractère composite, le droit du commerce international puise à des
multiples sources dont certaines sont publiques et d’autres privées.

Les opérateurs économiques, dans leurs rapports internationaux, appliquent le plus souvent
des règles qui ne sont ni nationales ni internationales. C’est là un constat sur lequel tant la
doctrine que la pratique se sont accordées.

La lex mercatoria a été, initialement, un système juridique utilisé par les marchands dans
l’Europe médiévale. Il n’était édicté par aucune autorité mais respecté par les marchands
eux même et servait à encadrer leurs relations contractuelles. Elle consistait en usages et
coutumes communes aux marchands avec des différences locales.

9
Droit commercial international 2014/2015

Dès les années 60, le professeur Goldman fervent défenseur de la lex mercatoria, constate la
formation d’un droit et d’un corps de règles issu de la pratique du commerce international.
En effet, les acteurs du commerce international n’appliquent pas seulement les règles
étatiques et non étatiques mais des règles issues de la pratique. Ces règles transnationales
sont des règles spontanément nées de la pratique des marchands et répondent à leurs
besoins. A leur sujet, on utilise parfois l’expression de droit transnational.

Certes les conventions internationales ont pour objet de jouer le rôle d’unification de la
règle. Cependant, si on s’en tient à la méthode des conflits des lois on ne sait pas quelle
règle sera appliquée mais si on conclut des conventions internationales et que celles-ci sont
ratifiées, cela devrait conférer cette sécurité juridique à laquelle les acteurs aspirent. Mais
ces conventions n’existent pas dans tous les domaines et leur domaine est souvent très
étroit. D’où le recours à la lex mercatoria.

On se contentera d’aborder à son sujet deux points : sa nature juridique (1) et son caractère
des règles issues de la pratique (2).

3.1. Nature juridique de la lex mercatoria

C’est une question fondamentale qui a longtemps mobilisé les auteurs et suscité beaucoup
de controverses. Elle implique un questionnement quant à sa juridicité ainsi que sa valeur
par rapport à la loi. Toujours est-il que pour le Professeur Goldman, la lex mercatoria devrait
être considérée un ordre juridique autonome, anational et donc, en d’autres termes sans
attache à un système juridique quelconque. Cette position, jugée excessive, signifie que les
Etats abandonnent leur souveraineté en matière de commerce international.

Pour parler à son propos de norme juridique, on doit s’interroger sur certaines
caractéristiques qui distinguent les règles de droit. Ainsi, est-elle générale ? Obligatoire ? Et
coercitive ?

Est-elle générale ??

Dire qu’elle est générale voudrait dire que les juges et les arbitres ont la possibilité de
l’appliquer dans un contexte interne et international.

L’article 327-18 du CPCM, dans son 3ème alinéa, prévoit le fait que l’arbitre « doit prendre en
considération les clauses du contrat objet du litige, les usages et coutumes commerciaux et
ce qui est habituellement d’usage entre les parties… ». Cet article se trouvant dans la section
réservée à l’arbitrage interne laisse supposer que la possibilité existe même sur le plan
interne.

Aussi, en matière d’arbitrage interne, peut-on dire, à présent, que la lex mercatoria ne peut
être appliquée pour la résolution d’un litige que sous la demande expresse des parties au
contrat ??

10
Droit commercial international 2014/2015

Toutefois, la lex mercatoria représente un complément juridique au droit interne qui n’est
pas complètement évincé.

Une règle est obligatoire quand elle permet la préservation de l’équilibre social et
économique d’un Etat. Or, la dimension transnationale de la lex mercatoria n’est pas là pour
régir des relations internes. On peut même avancer que la lex mercatoria n’est pas
obligatoire car elle n’émane pas d’une autorité publique, elle est juste l’œuvre d’une volonté
privée, mais permet la préservation des intérêts du commerce international.

Est-elle coercitive ?

Une règle de droit est obligatoirement munie d’un aspect coercitif. Dans le cas de la lex
mercatoria, on peut constater deux cas :

a) Si la lex mercatoria n’a pas été appliquée en premier lieu : la lex mercatoria n’ayant
pas un caractère obligatoire, il est impossible que le juge puisse procéder à la
sanction de quiconque sous prétexte d’omission de son application. Une règle de
droit est obligatoirement munie d’un aspect coercitif. Dans le cas de la lex
mercatoria, on peut constater deux cas :
b) Si elle n’a pas été respectée ou exécutée par les parties alors qu’elle est prévue dans
la convention d’arbitrage / droit applicable.
c) Au cas où les parties ont prévus dans leur contrat le recours à la lex mercatoria,
l’arbitre est tenu de s’y soumettre. Sa sentence, après exequatur, aura une force
exécutoire.
d) Donc, toute sentence qui ne respecterait pas le choix de parties pour l’application de
la lex mercatoria encourrait la nullité.

Cependant, la jurisprudence semble avoir pris une position consacrant la juridicité des règles
de la lex mercatoria et ce par le biais de la position prise dans le cadre de l’affaire dite
Valanciana 1991 ;

3.2 la lex mercatoria : un droit issu de la pratique

On constate la mise en œuvre de divers corps de règles qui vont être appliquées directement
par les acteurs du commerce international. Ces règles ont parfois été codifiées.

Exemples :

- association internationale des banques qui a élaboré une sorte de codification privée
que mettent en œuvre les banques dans les relations internationales.
- Textes de la CNUDCI comme le règlement d’arbitrage et de conciliation qui est
proposé aux acteurs du commerce international qui souhaitent voir leur litige réglé
par voie d’arbitrage.
- Les principes relatifs au contrat du commerce international par UNIDROIT.

11
Droit commercial international 2014/2015

Cela permet aux parties de s’extraire de tout ordre juridique étatique en stipulant une clause
compromissoire prévoyant l’amiable composition ou, en plus, une clause de droit applicable.

Le rôle de l’arbitre se trouve encore accentué si les parties n’ont pas déterminé le droit
applicable. En matière d’arbitrage, l’arbitre doit statuer selon les règles qu’il estome
appropriées (droit marocain 327-18). Il peut se fonder sur le droit étatique ou sur les usages
du commerce.

C’est également un droit prétorien dans lequel les arbitres privés et les juges étatiques
jouent un rôle important d’élaboration de règles.

L’arbitre :

Même quand il statue en équité, l’arbitre applique des principes de la lex mercatoria. Les
arbitres sont à la fois des interprètes (en présence de règles d’origine privée, ils sont amenés
à les interpréter) et des révélateurs (parfois un usage est inconnu et l’arbitre en l’appliquant
lui donne une force obligatoire) de la lex mercatoria

On a pu parler de droit spontané car son élaboration n’est pas faite par un organe législatif
et parce que l’application est spontanée et non obligatoire par les parties.

Il s’agit de références à des normes qui sont parfois d’origine privée ou publique mais qui
n’ont aucune valeur obligatoire sauf :

- Quand l’arbitre doit prendre en considération les clauses du contrat objet du litige,
les usages et coutumes commerciaux et ce qui est habituellement d’usage entre les
parties.
- Si les parties, investissent l’arbitre en tant qu’amiable compositeur et que celui-ci
décide de ne pas appliquer les règles de droit mais statue plutôt selon les règles de
justice et d’équité (article 327-18 du CPCM).

Parfois on constate que l’arbitre combine la lex mercatoria et le droit étatique. Il peut ainsi
par exemple faire subir à ses deux ensembles de normes un traitement égalitaire, c'est-à-
dire qu’il fera prévaloir l’un ou l’autre sans à priori de préférence, uniquement en fonction
de la volonté des parties.

Le juge étatique

Contrairement à ce qu’on peut penser, le juge étatique, en matière de commerce


international n’est pas hostile à la lex mercatoria. Quand on examine les décisions des
juridictions en la matière, on remarque que ces usages bénéficient d’une faveur qui ne s’est
jamais démentie.

Comment le juge participe-t-il à l’élaboration de ces usages ?

12
Droit commercial international 2014/2015

Il y participe en favorisant le développement de l’arbitrage. En effet, en allégeant son


contrôle sur les sentences arbitrales, le juge participe indirectement à l’émergence de la lex
mercatoria puisque dans la pratique, la seule vraie cause d’annulation est celle qui touche à
la question de l’ordre public (article 327-36 de la loi 08-05 du CPCM) : il suffit que la
sentence ne soit pas contraire à l’ordre public international du lieu d’exécution de la
sentence et c’est le juge qui apprécie cela.

Exemple : affaire Hilmarton 1994, sentence arbitrale rendue en Suisse mais par la suite
annulée par les juridictions suisses en raison d’une violation de l’ordre public international.
Cette sentence devait s’exécuter en France et la partie qui avait obtenu gain de cause
demanda l’exécution de cette sentence. La cour de cassation indique que la nullité de la
sentence prononcée en Suisse n’interdit pas l’exécution en France dès lors que l’ordre public
international français n’est pas contrarié.

Enfin, il y a une faveur du législateur lui-même à ce développement de la lex mercatoria.


L’article 327-18 du CPCM stipule que dans tous les cas, l’arbitre : « doit prendre en
considération…., les usages et coutumes commerciaux et ce qui est habituellement d’usage
entre les parties… ».

13