ACTUALIDAD JURÍDICA

INTERÉS LEGÍTIMO PARA IMPUGNAR

En su redacción actual, la Ley de Sociedades de Capital dispone que están legitimados para
impugnar los acuerdos sociales, además de cualquiera de los administradores y de los socios
que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo (siempre que
representen un concreto porcentaje del capital social), los “terceros que acrediten un interés
legítimo”.

Este concepto de “interés legítimo” es muy casuístico, y, precisamente por eso, para
comprenderlo es muy útil destacar los pronunciamientos judiciales que lo vienen aplicando a
casos particulares.

Entre ellos, destacamos la sentencia del Tribunal Supremo 73/2018, de 14 de febrero, que
resuelve un caso que, para lo que aquí interesa resumimos brevemente.

En una sociedad limitada, se concede a un tercero un derecho de opción de compra sobre unas
participaciones sociales que suponían el 60% del capital. El tercero ejercita conforme a lo
pactado su derecho de opción de compra y requiere a los socios para que otorguen escritura
de compraventa. Los socios, como reacción inmediata a ese requerimiento, acuerdan un
aumento de capital por compensación de créditos y con creación de nuevas participaciones
sociales; participaciones sociales que fueron asumidas por uno de los socios. Quedó así
desvirtuada la opción de compra del tercero, porque, tras el aumento de capital, la
participación que el tercero podría adquirir era inferior a la inicialmente pactada (el mencionado
60%) y no era la mayoría.

Fuera cual fuera la decisión sobre el fondo del asunto -que pasaba por decidir si existían
circunstancias “anormales” o “excepcionales” que habían determinado un abuso de derecho al
aprobarse el aumento del capital-, lo cierto es que el tribunal tiene que decidir primero sobre
la legitimación del tercero para demandar la nulidad del acuerdo social aprobatorio de la
ampliación.

En este caso, la respuesta del Tribunal Supremo fue muy clara. El tercero estaba legitimado
para impugnar, pues, pese a no ser un socio, alegó un “interés legítimo” para formular la
impugnación. Ese “interés legítimo” consistía en que era titular de un derecho de opción de
compra sobre unas participaciones sociales que constituían la mayoría del capital social; y el
acuerdo de la junta de socios en que se acordó́ y ejecutó la ampliación de capital le era
perjudicial porque impedía que el ejercicio de su opción de compra le atribuyera la mayoría
del capital social.
 ACTUALIDAD FISCAL

1. POSIBLES NOVEDADES TRIBUTARIAS PARA EL AÑO 2020

2. MÉTODO DE ESTIMACIÓN OBJETIVA DEL IRPF Y RÉGIMEN SIMPLIFICADO DEL

IVA PARA 2020

3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARA INCONSTITUCIONAL EL IIVTNU

(PLUSVALÍA) CUANDO LA CUOTA A PAGAR SUPERE EL INCREMENTO O
GANANCIA OBTENIDA

4. LA RENUNCIA A LOS DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE ES UNA

DONACIÓN A EFECTOS FISCALES

5. EL GASTO DE COTIZACIÓN A AUTÓNOMOS ES DEDUCIBLE AUNQUE EL CARGO DE

ADMINISTRADOR NO SEA RETRIBUIDO

6. IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS PARA

LA RECTIFICACIÓN “A LA BAJA” DE CUOTAS REPERCUTIDAS

1. POSIBLES NOVEDADES TRIBUTARIAS PARA EL AÑO 2020

El posible pacto PSOE/Podemos actualiza las propuestas de modificaciones fiscales que se

contemplaban en el proyecto de la LPGE 2019 y que sintetizamos a continuación. No es
descartable que las medidas que se aprueben pudieran entrar en vigor con carácter retroactivo
para el ejercicio 2019.

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

- Incremento en dos puntos sobre la base general de rentas superiores a 130.000 euros y a
cuatro puntos para la parte de base imponible que exceda de 300.000 euros.

- Incremento en cuatro puntos (hasta el 27 por 100) sobre las rentas de capital superiores a
140.000 euros.

Impuesto sobre Sociedades

- Régimen de tributación mínima del 15 por 100 en caso de cifra de negocios superior a 20
millones de euros o en Régimen de Consolidación Fiscal.

- Tributación mínima del 18 por 100 para las entidades de crédito/hidrocarburos.

- Tipo de gravamen reducido del 23 por 100 para las empresas con cifra de negocios inferior
1 un millón de euros.

- Gravamen del 5 por 100 de los dividendos de fuente extranjera y nacional.

Impuesto sobre el Patrimonio

- Aumento de 1 por 100 del último tramo para más de 10 millones de euros (en escala estatal
para las Comunidades Autónomas que no tengan su propia escala de gravamen).
SOCIMIS (Sociedades Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario)
- Gravamen especial del 15 por 100 sobre beneficios no distribuidos.

SICAV (Sociedades de Inversión de Capital Variable)

- Control por parte de la Administración Tributaria del número de accionistas. Comunicación a
la CNMV.

Impuesto para operaciones de la economía digital

- Implementación de las Tasas Google y Tobin.

Impuestos Ecológicos
- Aumento de la fiscalidad medioambiental, aunque no se menciona la subida del diésel para
equipararlo a la gasolina.

Anteproyecto de Ley Medidas Anti Fraude

El aspecto más llamativo se centra en un nuevo valor de referencia en los Impuestos sobre el
Patrimonio, Transmisiones Patrimoniales y Sucesiones y Donaciones que será el valor de
mercado. Para ello se utilizarán valores de la información suministrada en las escrituras
públicas de la ubicación de los inmuebles. No afectará a bienes inmuebles de sociedades.

Otro aspecto resaltable: en los pactos sucesorios, el adquirente se subroga en el valor y la

fecha de adquisición que tenía el causante, siempre que se transmita antes del fallecimiento.

Y por último, en los seguros de vida-ahorro (united link) se impondrá la tributación en el

Impuesto sobre el Patrimonio para los beneficiarios irrevocables o en caso de renuncia al
derecho de rescate.

2. MÉTODO DE ESTIMACIÓN OBJETIVA DEL IRPF Y RÉGIMEN SIMPLIFICADO DEL

IVA PARA 2020

Se ha publicado el Proyecto de Orden por la que se desarrollan para el año 2020 el método de
Estimación Objetiva del IRPF y el Régimen Especial Simplificado del IVA

Dicho proyecto de Orden mantiene la estructura de la Orden HAC/1264/2018 de 27 de

noviembre, por la que se desarrollan para el año 2019 el método de Estimación Objetiva del
IRPF y el Régimen Especial Simplificado del IVA.
En relación con el IRPF:

- Se mantienen para el ejercicio 2020 la cuantía de los signos, índices o módulos, así como
las instrucciones de aplicación.

- Se mantiene la reducción del 5 por ciento sobre el rendimiento neto de módulos derivada
de los acuerdos alcanzados en la Mesa del Trabajo Autónomo.

Por lo que se refiere al IVA:

- Se mantienen para 2020 los módulos, así como las instrucciones para su aplicación,
aplicables en el Régimen Especial Simplificado en el año inmediato anterior.

Por último, se mantiene para este período la reducción sobre el rendimiento neto calculado por
el método de estimación objetiva del IRPF y sobre la cuota devengada por operaciones
corrientes del régimen especial simplificado del IVA para las actividades económicas
desarrolladas en el término municipal de Lorca.

3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARA INCONSTITUCIONAL EL IIVTNU

(PLUSVALÍA) CUANDO LA CUOTA A PAGAR SUPERE EL INCREMENTO O
GANANCIA OBTENIDA

El Pleno del Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 31 de octubre de 2019, referida a la

cuestión de inconstitucionalidad 1020/2019 que fue planteada por el Auto del Juzgado
Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid que se estima por unanimidad y, en
consecuencia, ha declarado que el art. 107.4 del TRLHL, aprobado el 5 de marzo de 2004, es
inconstitucional, en los términos referidos en el Fundamento jurídico quinto apartado a).

En la sentencia, del Tribunal Constitucional, se argumenta que cuando existe un incremento

de la transmisión y la cuota que sale a pagar es mayor al incremento realmente obtenido por
el ciudadano, se estaría tributando por una renta inexistente, virtual o ficticia, produciendo un
exceso de tributación contrario a los principios constitucionales de capacidad económica y no
confiscatoriedad, vulnerando así el art. 31.1 de la Constitución Española.

4. LA RENUNCIA A LOS DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE ES UNA

DONACIÓN A EFECTOS FISCALES

La Audiencia Nacional ha dictado una nueva sentencia en la que se otorga el tratamiento de

transmisión lucrativa a la renuncia de uno de los socios (a favor de los otros socios) a su
derecho de suscripción preferente en una operación de ampliación de capital (o la renuncia de
todos los socios para la entrada de uno nuevo).

La sentencia, de 28 de marzo de 2019, recuerda que los derechos de suscripción preferente

suponen un mecanismo indirecto de protección del valor, que tienen un contenido económico
y que, por esto, en caso de que alguno de los socios renuncie a ese derecho que le corresponde
sin que medie una contraprestación ("nota de gratuidad"), se ha de considerar que se ha
producido una transmisión lucrativa (donación) hacia los otros socios que no han renunciado
o al nuevo que entra en el capital. La consecuencia prevista en nuestro ordenamiento tributario
para este tipo de transmisiones, tanto para personas jurídicas como para personas físicas, es
la de la aparición de un incremento de patrimonio (una renta o una ganancia patrimonial) en
sede del transmitente (el que renuncia), y otro incremento (una donación) para los
adquirentes (los otros socios que no renuncian o el nuevo socio que entra), considerando en
ambos casos el valor de mercado de los derechos de suscripción a los que se renuncia. Para
estos últimos, esto es, para los "donatarios", aunque no lo señale expresamente el Tribunal
en la citada sentencia, ese importe se debería computar como un mayor valor de las acciones
o participaciones adquiridas con la ampliación de cara a futuras transmisiones.

La Audiencia Nacional matiza que este tratamiento se aplica únicamente cuando la renuncia
sea traslativa y no abdicativa, es decir, cuando realmente haya existido un desplazamiento
patrimonial. Y, además, reconoce, remitiéndose a una Sentencia de 6 de febrero de 2019 del
Tribunal Supremo, ya que se habla de "un acto de liberalidad", que, en todo caso, deben
concurrir los elementos definitorios de una donación, como son "el empobrecimiento del
donante y el enriquecimiento del donatario, y finalmente, la causa de toda donación, es decir,
la intención de hacer una liberalidad (animus donandi)". Por esto, como indica la Audiencia
Nacional, deben examinarse las circunstancias de cada caso para determinar si estamos o no
verdaderamente ante una transmisión lucrativa, aunque en la práctica, en la mayoría de los
supuestos, aquellos en los que los derechos de suscripción preferente tienen valor, es muy
posible que esos elementos concurran.

5. EL GASTO DE COTIZACIÓN A AUTÓNOMOS ES DEDUCIBLE AUNQUE EL CARGO

DE ADMINISTRADOR NO SEA RETRIBUIDO

La Dirección General de Tributos en respuesta a la Consulta V1783-19, de 11 de julio de 2019,

establece que las cuotas satisfechas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos son
fiscalmente deducibles para la determinación del rendimiento neto del trabajo.

La consulta comentada hace referencia a una persona física consejera delegada y accionista
con más del 25% de las acciones de una sociedad inactiva, que no percibe rendimientos de la
entidad pero que a pesar de ello, la normativa reguladora de la Seguridad Social le obliga a
cotizar por el régimen de autónomos por el desempeño del cargo de consejero o
administrador.

Según la DGT, estas cotizaciones tendrán la consideración de gasto deducible para la

determinación de su rendimiento neto del trabajo, incluso generando rendimientos del trabajo
negativos si no se obtienen otros rendimientos de este tipo de otros empleadores que superen
las cuotas abonadas.
 6. IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO. FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS
PARA LA RECTIFICACIÓN “A LA BAJA” DE CUOTAS REPERCUTIDAS

El Tribunal Económico-Administrativo Central en su Resolución de 25 de junio de 2019 aclara

la forma de computar los plazos para la rectificación “a la baja” de cuotas repercutidas en el
Impuesto sobre el Valor Añadido.

En esta resolución, el TEAC analiza cuál es el plazo para la modificación de la base imponible
del IVA en los casos previstos en el artículo 80 de la Ley del impuesto. Para ello se remite al
plazo regulado en el artículo 89 para la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas.
En concreto, acogiendo el criterio del Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de febrero de
2018 (recurso 646/2017), concluye el TEAC lo siguiente:

(a) Para la modificación de la base imponible, el sujeto cuenta con el plazo general de cuatro
años desde el devengo de la operación o desde que se den las circunstancias del artículo 80
que dan lugar a la modificación.

(b) Si esa modificación supone una rectificación de las cuotas repercutidas “a la baja”,
entonces el contribuyente tendrá un plazo de un año para, una vez haya modificado la base
imponible en el referido plazo de cuatro años, regularizar su situación tributaria en la
correspondiente declaración-autoliquidación. Es decir, en estos casos, el plazo total es de 4+1
(cuatro años para modificar la base imponible y un año adicional para realizar la regularización
en la autoliquidación).

(c) Ello sin perjuicio de que opte por instar, alternativamente, un procedimiento de devolución
de ingresos indebidos (dentro del plazo de prescripción). En este caso el plazo total es de
cuatro años.

CALENDARIO FISCAL PARA EL MES DE DICIEMBRE DE 2019

MODELO 511. IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN

Relación mensual de notas de entrega de productos con el impuesto devengado a tipo
reducido, expedidos por el procedimiento de ventas en ruta: 5 días hábiles siguientes a la
finalización del mes al que corresponde la información.

HASTA EL DÍA 2

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

 Octubre 2019. Régimen General Autoliquidación. Modelo 303.
 Octubre 2019. Grupo de entidades, modelo individual. Modelo 322.
 Octubre 2019. Grupo de entidades, modelo agregado. Modelo 353.
 Solicitud de inscripción/baja. Registro de devolución mensual. Modelo 036.
 Solicitud aplicación régimen de deducción común para sectores diferenciados para 2019.
Sin modelo.
 SII. Opción o renuncia por la llevanza electrónica de los libros registro. Modelo 036.
 SII. Comunicación de la opción/renuncia por la facturación por los destinatarios de las
operaciones o terceros. Modelo 036.

DECLARACIÓN INFORMATIVA DE OPERACIONES VINCULADAS Y DE OPERACIONES Y

SITUACIONES RELACIONADAS CON PAÍSES O TERRITORIOS CALIFICADOS COMO
PARAÍSOS FISCALES
 Año 2018: Entidades cuyo periodo impositivo coincida con el año natural: Modelo 232
Resto de entidades: en el mes siguiente a los diez meses posteriores al fin del periodo
impositivo.

IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES
 Año 2018. Autoliquidación. Modelo 583.
 Año 2019: Autoliquidación anual por cese de actividad. Modelo 588.

HASTA EL DÍA 12
ESTADÍSTICA COMERCIO INTRACOMUNITARIO (INTRASTAT)
- Noviembre 2019. Modelos N-I, N-E, O-I, O-E

HASTA EL DÍA 20

RENTA Y SOCIEDADES
Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios
y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta, ganancias derivadas de
acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento
de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.

* Noviembre 2019. Grandes empresas. Modelos 111, 115, 117, 123, 124, 126, 128, 216,
230.

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

 Noviembre 2019. Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias. Mod. 349.
 Noviembre 2019. Operaciones asimiladas a las importaciones. Modelo 380.

IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN

 Septiembre 2019. Grandes Empresas. Modelos 553, 554, 555, 556, 557, 558.
 Septiembre 2019. Grandes Empresas. Modelos 561, 562, 563.
 Noviembre 2019. Modelos 548, 566, 581.
 Noviembre 2019. Modelos 570, 580.

Declaración de operaciones por los destinatarios registrados, representantes fiscales y

receptores autorizados. Modelo 510.

HASTA EL DÍA 30 DE DICIEMBRE

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

 Noviembre 2019. Régimen General. Autoliquidación. Modelo 303.
 Noviembre 2019. Grupo de entidades, modelo individual. Modelo 322.
 Noviembre 2019. Grupo de entidades, modelo agregado. Modelo 353.

HASTA EL DÍA 31 DE DICIEMBRE

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

 Renuncia o revocación Estimación Directa Simplificada y Estimación Objetiva para 2020 y
sucesivos. Modelo 036/037.

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

 Renuncia o revocación Regímenes Simplificado y Agricultura, Ganadería y Pesca para 2020
y sucesivos. Modelo 036/037.
 Opción o revocación por la determinación de la base imponible mediante el margen de
beneficio global en el régimen especial de los bienes usados, objetos de arte, antigüedades
y objetos de colección para 2020 y sucesivos. Modelo 036.
 Opción tributación en destino ventas a distancia a otros países de la U.E. para 2020 y 2021.
Modelo 036.
 Renuncia al Régimen de deducción común para sectores diferenciados para 2020. Sin
modelo.
 Comunicación de alta en el Régimen especial del grupo de entidades. Modelo 039.
 Opción o renuncia por la modalidad avanzada del Régimen especial del grupo de entidades.
Modelo 039.
 Comunicación anual relativa al Régimen especial del grupo de entidades. Modelo 039.
 Opción por el régimen especial del criterio de caja para 2020. Modelos 036/037.
 Renuncia al régimen especial del criterio de caja para 2020 y 2021 Y 2022. Modelo 036/037.
 ACTUALIDAD LABORAL

1. LAS INDEMNIZACIONES POR CESE DE ALTOS DIRECTIVOS ESTÁN

EXENTAS DE TRIBUTACIÓN EN EL IRPF.

2. RECOMENDACIÓN DEL CONSEJO DE 8 DE NOVIEMBRE DE 2019 RELATIVA

AL ACCESO A LA PROTECCIÓN SOCIAL PARA LOS TRABAJADORES POR
CUENTA AJENA Y POR CUENTA PROPIA.

3. RECONOCIMIENTO MÉDICO OBLIGATORIO PARA DETERMINADOS

PUESTOS DE TRABAJO.

4. CESIÓN DE LOS DERECHOS DE IMAGEN EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO.

5. EL DESPIDO POR AUSENCIAS JUSTIFICADAS ES CONSTITUCIONAL.

1. LAS INDEMNIZACIONES POR CESE DE ALTOS DIRECTIVOS ESTÁN EXENTAS

DE TRIBUTACIÓN EN EL IRPF.

La Sala Tercera, de los Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo (TS), en

sentencia del pasado 5 de noviembre, ha desestimado el recurso de casación interpuesto
por la Administración General del Estado contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de
la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, considerando exenta de
tributación en el IRPF la indemnización mínima obligatoria de 7 días de salario por año de
trabajo, en los supuestos de extinción del contrato de alta dirección por desistimiento del
empresario.

El artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación
laboral de carácter especial del personal de alta dirección, establece lo siguiente:

“1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado
por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto
directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a
falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año
de servicio con el límite de seis mensualidades.
…..”
La decisión adoptada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, especializada en
cuestiones fiscales, se sustenta en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de
22 de abril de 2014, a partir de la cual considera que la indemnización tenía carácter
obligatorio en la cuantía establecida por la norma laboral, esto es, por el Real Decreto
1382/1985.

En base a la doctrina establecida por mencionada sentencia de la Sala de lo Social, debe

considerar que en los supuestos de extinción del contrato de alta dirección por desistimiento
del empresario existe el derecho a una indemnización mínima obligatoria de 7 días de
salario por año de trabajo, con el límite de seis mensualidades y, por tanto, que esa cuantía
de la indemnización está exenta de tributación en el IRPF, al amparo del artículo 7.e) del
texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado
por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.

Con esta sentencia, el TS se adhiere a la interpretación de la Audiencia Nacional y entiende

que "no parece lógico interpretar que el legislador permita un pacto cuyo contenido no se
limite a fijar una cuantía diferente a esa subsidiaria sino que consista, lisa y llanamente, en
eliminar toda indemnización. Si fuera así, el legislador incurriría en una palmaria
contradicción con lo que él mismo establece en primer lugar y de manera terminante: el
alto directivo "tendrá derecho". Cabrán, pues, modulaciones varias de ese derecho pero no
su completa ablación".

2. RECOMENDACIÓN DEL CONSEJO DE 8 DE NOVIEMBRE DE 2019 RELATIVA

AL ACCESO A LA PROTECCIÓN SOCIAL PARA LOS TRABAJADORES POR
CUENTA AJENA Y POR CUENTA PROPIA.

De conformidad con el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea, los objetivos de la Unión
son, entre otras cosas, promover el bienestar de sus pueblos y trabajar en pro del desarrollo
sostenible de Europa basado en una economía social de mercado altamente competitiva,
tendente al pleno empleo y al progreso social. La Unión combate la exclusión social y la
discriminación y fomenta la justicia y la protección sociales, la igualdad entre las mujeres
y los hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del
niño.

El 27 de junio de 1992, mediante la Recomendación 92/442/CEE, el Consejo definió

objetivos comunes en el ámbito de la protección social e invitó a los Estados miembros a
examinar la posibilidad de instaurar y/o desarrollar una protección social apropiada para
los trabajadores por cuenta propia. Estos objetivos definidos en común han creado un cierto
margen para el método abierto de coordinación en el ámbito de la protección y la inclusión
sociales, instrumento esencial para apoyar la definición, ejecución y evaluación de los
marcos nacionales de protección social y fomentar la cooperación mutua entre los Estados
miembros en este ámbito.

El Consejo de la Unión Europea publica una serie de recomendaciones relativas al acceso a

la protección social para los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia que deben
considerarse sin perjuicio de las facultades de los Estados miembros para organizar sus
sistemas de protección social.

Se recomienda a los Estados miembros que:

a) Ofrezcan el acceso a una protección social adecuada a todos los trabajadores por cuenta
ajena y los trabajadores por cuenta propia en los Estados miembros, en consonancia
con la presente Recomendación y sin perjuicio de las facultades de los Estados miembros
para organizar sus sistemas de protección social.

b) Establezcan normas mínimas en el ámbito de la protección social de los trabajadores

por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia, en consonancia con la presente
Recomendación.
La protección social puede prestarse a través de una combinación de regímenes,
organizados por las autoridades públicas u organizados mediante delegación a los
interlocutores sociales u otras entidades a las que se haya encomendado dicha tarea,
de conformidad con los principios fundamentales de los sistemas de protección social
 nacionales. Los seguros privados quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente
Recomendación.

Se recomienda a los Estados miembros que garanticen lo siguiente a todos los trabajadores
por cuenta ajena y a los trabajadores por cuenta propia:
a) Cobertura formal.
b) Cobertura efectiva.
c) Adecuación.
d) Transparencia.

Esta Recomendación se aplica los trabajadores por cuenta ajena y a los trabajadores por
cuenta propia, incluidas las personas que transitan entre estas dos situaciones o que se
encuentran en ambas, así como a las personas cuyo trabajo se ve interrumpido debido a la
materialización de uno de los riesgos cubiertos por la protección social. Y a las siguientes
ramas de la protección social, en la medida en que existan en los Estados miembros:
a) Prestaciones de desempleo.
b) Prestaciones por enfermedad y de asistencia sanitaria.
c) Prestaciones de maternidad y de paternidad asimiladas.
d) Prestaciones de invalidez.
e) Prestaciones de vejez y supervivencia.
f) Prestaciones relacionadas con accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

Por el contrario, esta Recomendación no se aplica a la prestación de acceso a la asistencia

social y a los regímenes de renta mínima.

3. RECONOCIMIENTO MÉDICO OBLIGATORIO PARA DETERMINADOS PUESTOS

DE TRABAJO.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia del pasado 21 de enero, ha decidido
desestimar los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, reiterando
lo dispuesto en la sentencia del TSJ de Madrid que declaró que es legal y proporcionado
que se exija el reconocimiento médico a los conductores y el personal de mantenimiento
(que realiza trabajos en altura) del parque
móvil del Estado, no así el personal de taller.

La cuestión que debía resolver la Sala Cuarta era la de determinar si la empresa puede
imponer el reconocimiento médico obligatorio al personal afectado por el conflicto colectivo
objeto del presente procedimiento.

El Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid dictó sentencia, el 26 de noviembre de 2015,

desestimando la demanda interpuesta por los cuatro sindicatos accionantes, y declarando
conforme a derecho la decisión de la empresa de practicar reconocimientos médicos
obligatorios a los tres colectivos de trabajadores afectados. Esta sentencia fue recurrida en
suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que la revocó parcialmente,
declarando que los reconocimientos médicos no pueden imponerse obligatoriamente al
personal del taller, y desestimando el resto de las pretensiones.

Tras esta resolución se formalizó el recurso de casación para la unificación de doctrina que
ahora comentamos, en los que se utilizó el argumento jurídico sobre el derecho a la
intimidad de los trabajadores como elemento determinante para negar que estuviese
justificado en este caso la práctica de reconocimientos médicos obligatorios. Para el TS no
puede prevalecer la intimidad o la voluntariedad porque su actividad puede conllevar
riesgos para los pasajeros o para terceros. Aunque se realizan otros reconocimientos para
convalidar los permisos de conducción, no persiguen la misma finalidad. Ambos son
complementarios y no excluyentes.

El TS concluye que estos trabajadores no pueden negarse porque es una medida que
garantiza la seguridad y salud en el medio laboral que afecta no solo al trabajador sino a
terceros. Señalando la doctrina ya manifestada en anteriores sentencias, establece que: "El
derecho del trabajador afectado a negarse al reconocimiento cede y termina donde empieza
el riesgo grave para la vida, integridad y salud de terceros que no pueden verse afectados
por la indolencia del trabajador renuente".

Tal y como explica la Sala, el pilar sobre el que descansa esta doctrina, “no es otro que el
derecho a la integridad física de los trabajadores y a una adecuada política de prevención
de riesgos laborales, que el artículo 4.2 del ET consagra como uno de los derechos labores
básicos, como reitera el artículo 19.2 ET que impone al empresario la obligación de
garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”. En
cumplimiento de tal obligación, continúa, “el artículo 22.1 de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales (LPRL) dispone que el empresario garantizará a los trabajadores la
vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.”

Los sindicatos interpusieron recurso de casación para la unificación de doctrina, adjuntado

como sentencia de contraste una resolución del TSJ de la Comunidad Valenciana de 2013,
en la que se daba la razón a los conductores de autobús frente a la empresa municipal de
transporte. En este caso se entendió que la medida no era proporcional. “No concurre por
lo tanto proporcionalidad entre la medida propuesta y el riesgo; al existir medidas menos
injerentes que contribuyen al mismo fin y al no ser esta medida concluyente para la
evitación del citado riesgo”, concluye el TSJ, “no se aprecia por último un interés
preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad
objetivable como lo es el riesgo de enfermedad profesional o el riesgo especifico de
terceros, puesto que la conducción de vehículos de transporte colectivo urbano no es una
actividad de riesgo añadido sobre el riesgo ordinario de las personas implicadas en el tráfico
y la conducción de vehículos, actividad debidamente reglamentada por el legislador. Y que,
por otro lado, no evitaría”.

Como advierte el Tribunal Supremo, dado que la sentencia de contraste se refiere

únicamente al colectivo de conductores y nada se argumenta en el recurso respecto de
trabajadores de taller y aquellos que trabajan en altura, queda firme respecto a estos
grupos de empleados la sentencia del TSJ Madrid. La consecuencia de ello es que el
reconocimiento médico empresarial no es obligatorio para los trabajadores de taller, pero
sí para los que trabajan en altura, cuya caída puede afectar no sólo a ellos mismos.

Respecto del conflicto con los conductores del parque móvil estatal, el Supremo recuerda
la doctrina emanada de la Sala en otros casos similares, como el de los escoltas y vigilantes.
Partiendo de las sentencias del Tribunal Constitucional en las que se analiza el ámbito del
derecho a la intimidad del trabajador y cuando cede respecto del derecho a unas
condiciones de salud y seguridad en el medio laboral, que es, además un deber del
empresario (el artículo 22.1 de la LPRL establece que garantizará a los trabajadores la
vigilancia periódica de su estado de salud “en función de los riesgos inherentes al trabajo”.

Concluye la sentencia indicando que "la restricción del derecho resulta necesaria sin que
exista ninguna otra medida alternativa al reconocimiento médico para verificar el estado de
salud del trabajador y existe proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y el beneficio
que se pretende obtener (preservar la salud del propio trabajador; de sus compañeros de
trabajo y de terceros que se relacionen con el trabajador por motivo de su relación laboral".
4. CESIÓN DE LOS DERECHOS DE IMAGEN EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su sentencia 304/2019, de 10 de abril, ha

considerado lícita una cláusula de un contrato de trabajo en la que el empleado prestaba
su consentimiento para el uso de su imagen en la actividad de videollamadas, en el ámbito
del telemarketing.

La cláusula contractual cuya validez se cuestiona en la resolución disponía lo siguiente:

"El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD

1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de
mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio,
siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto,
con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente".

La Sala de lo Social del TS estima el recurso de casación interpuesto por la empresa, casa
sentencia de la Audiencia Nacional y entiende lícita la mencionada cláusula contractual por
la que el trabajador consiente que sea grabado en las videollamadas a clientes.

Para el TS es evidente e incluso así lo reconoce la sentencia recurrida de la Sala de lo Social

de la Audiencia Nacional, que la actividad de telemarketing (Contact-Center) incluye el uso
de videollamadas cuando ello sea necesario para la prestación de un mejor servicio o por
exigencias del cliente. Por tanto, tratándose de funciones propias del objeto del contrato
laboral formalizado, aunque no sean las habituales, lo cierto es que la cláusula controvertida
se limita a advertir al trabajador de la posibilidad de tener que realizar una de las funciones
propias del contrato que suscribe y, a la par que el mismo queda advertido de ello, presta,
expresamente, su consentimiento a la cesión de su imagen, pero con una salvaguarda:
"siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por
tanto, con el objeto del presente contrato", esto es que la cesión de la imagen, el dato,
venga condicionada a que su fin sea cumplir con el objeto del contrato.

Añade la sentencia que la nueva normativa de protección de datos es, en este sentido,
coincidente con la antigua, estableciendo que no es necesario el consentimiento del
interesado respecto del tratamiento de sus datos cuando ello sea necesario para la
ejecución de un contrato del que el interesado es parte. Por ello, la cláusula controvertida
no se puede considerar abusiva, ni calificar de nula, porque es lícita, dado que es
manifestación de un consentimiento expreso que el trabajador da a la cesión de su imagen,
cuando la actividad propia del telemarketing, la del convenio colectivo, la desarrolle por
videollamada y que está implícito en el objeto del contrato.

5. EL DESPIDO POR AUSENCIAS JUSTIFICADAS ES CONSTITUCIONAL.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC), de fecha de 16 de octubre de 2019,

en la que se declara que se avala la extinción de un contrato laboral por causas objetivas
si hay faltas de asistencia justificadas aunque sean intermitentes, están teniendo una gran
repercusión mediática y social.

Para el Pleno del TC, el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (ET) no vulnera los
derechos constitucionales a la integridad física (artículo 15 de la Constitución Española), al
trabajo (artículo 35.1) y a la protección de la salud (artículo 43.1). Recordemos que este
artículo del ET establece que un contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de
asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las
jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en
los doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles o el 25% en cuatro meses
discontinuos dentro de un periodo de 12 meses. No obstante, no se computarán como faltas
de asistencia las ausencias debidas a:
a) Huelga legal por el tiempo de duración de la misma.
b) El ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores
c) Accidente de trabajo.
d) Maternidad y paternidad
e) Riesgo durante el embarazo y la lactancia.
f) Enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia.
g) Licencias y vacaciones
h) Enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios
sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.
i) Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género,
acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
j) Tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Tras la comunicación de despido, la empleada decidió acudir a tribunales para obtener la

nulidad del mismo, bajo el precepto que el artículo 52.d) vulneraba los artículos 14 y 15 de
la Constitución Española, ya que implicaba una amenaza y coacción hacia el trabajador
enfermo, al disuadirle de permanecer en situación de incapacidad temporal por temor a ser
despedido.

El TC considera que la regulación del despido objetivo por absentismo reiterado responde
a la finalidad legítima de proteger la productividad de la empresa y la eficiencia en el
trabajo, atendiendo a la onerosidad que las bajas intermitentes y de corta duración suponen
para el empleador, aun cuando lo sean por causas justificadas. La sentencia cuenta con
votos particulares discrepantes.

Así, rechaza que el precepto resulte contrario a los derechos a la integridad física y a la
protección de la salud por cuanto no comporta una actuación susceptible de afectar a la
salud o recuperación del trabajador afectado, no siendo la causa del despido el mero hecho
de estar enfermo sino la reiteración intermitente de faltas de asistencia al trabajo y
habiendo excluido el legislador las bajas médicas prolongadas y las derivadas de
enfermedades graves, sin duda atendiendo a que en estos casos puede existir un riesgo
grave y cierto para la salud de los trabajadores afectados.

El fallo contiene el voto particular de cuatro de los doce magistrados, que han mostrado
clara disconformidad con la decisión tomada y se han inclinado por la protección del
trabajador.
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