LAAUTORÍAMEDIATA

EDITORES
KAIAMBOS IVÁNMEINI

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 ÍNDICE
KAI AMBOS ! Iv ÁN MEINI
Presentación . 13
EDITORES
Abreviaturas . 15

CLAUS ROXIN ! GONrnER J AI<OBS DE EICHMANN HASTA FUJIMORI.

F.-CH. 5cHROEDER! ROLF D. HERZBERG SoBRE LA RECEPCIÓN DEL DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN DESPUÉS DE LA
KAI AMBOS !THOMAS R<JTS,..r¡.j SENTENCIA DE LA SALA PENAL ESPECIAL
DINO CARLOS CARo CORIA ! PERCY GARdA CA VERO
DE LA CORTE SUPREMA DE PERÚ
IVÁNMEINI! RAÚLPARIONAARANA
THOMAS ROTSCH
HARMEN VAN DER WILT

1. Introducción 33
ARA Editores E.I.R.L. Il. Medio siglo de autoría por dominio de la organización 34
Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú 1. El año de nacimiento del dominio de la organización-
Telefax: (511) 522-8060 redacción fundamental de Roxin, en CA, 1963, 193...... 34
E-mail: araeditores@yahoo.com 2. La tesis doctoral de Schroeder de 1965............................. 36
Web site: http://www.araeditores.com
3. La decisión de principio del BGH28 en su fallo del
26/7/1994 - 5 StR 98/94 = BGHSt 40,218...................... 36
ISBN: 978-9972-238-91-8
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional 4. La jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo
alemán, en particular sobre Derecho Penal Económico. 37
del Perú N° 2010-07166
5. Doctrinas disidentes en Alemania..................................... 38
Diseño de Carátula: Rolando Bartolo Mesías 6. La recepción en el extranjero y en el Derecho Penal
Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas Internacional.. 38
7. La modificación de Roxin a su concepción original
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede en el año 2006.... 39
reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de 8. La condena de Alberto Fujimori por la Sala Penal
información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.
especial de la Corte Suprema de Perú del7j4/2009 40
IIl. Conclusión 41
Impreso en Perú 2010 Printed in Peru
7
 1. Introducción
Hace pocos meses, el ex presidente de Perú, Alberto Fujimori
Fujimori, fue condenado por la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema- corno autor mediato por dominio de la organización
en un aparato de poder'. Con ello, se alcanza un punto, cúlmine
de un proceso que incluso el spiritus rector Claus ROXIN-, no
hubiese podido prever'. La autoría mediata por dominio de la
organización fue desarrollada en la literatura jurídico-penal a
principios de los años 1960; 30 años más tarde fue aplicada y
expuesta a la luz de la realidad jurídica, por el Tribunal Federal
Supremo Alemán y es debatida en la doctrina alemana -en parte
muy intensamente- hasta nuestros días, mientras que su triunfo
en la literatura extranjera ya era irrefrenable. Ahora, una vez más,
una Corte Suprema extranjera le ha dado absolución a la autoría
mediata por dominio de la organización de un aparato de poder.
Según la clara declaración del Tribunal, Fujimori es jurídicamente
autor y no sólo partícipe por crímenes de responsabilidad política,
que incluyen asesinato y homicidio.
A continuación, no se trata de reanudar' las reflexiones ya
explicadas en otros lugares relacionadas con la sostenibilidad

2 Nota del traductor: A la SalaPenal Especial integrada por tres vocales supremos
le compete el juzgamiento de los altos funcionarios públicos cuando se les
imputa la comisión de delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones
(art. 100 de la Constitución, 34.4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica
del Poder Judicial y 17 del Código de Procedimientos Penales).
3 Para los pormenores, así como para los trasfondos políticos y legales,
cf. detalladamente AMBOS, Z15, 2009, 552.
4 Cf. ROXIN, ]Z, 1995,49.
5 En último lugar, en ROTSCH, «Einheitstúierschaít» statt Tatherrschaft, 2009,
pp. 316 Yss., 372 y ss., en cada caso con otras numerosas referencias.

33
 THOMAS
ROTSCH --------- DE EJCHMANN
HASTA
FUJIMORI---------

dogmática de la figura jurídica. La presente edición de la ZIS por dominio de la organización desarrollada por él". Es «la
11/2009, la cual está completamente dedicada a la Sentencia de estructura del aparato en funcionamiento, que no es perturbada
la Sala Penal especial de la Corte Suprema de Perú, cuenta con por la pérdida de algún miembro, la que diferencia el compor-
las contribuciones, tanto de Claus ROX1N6, Friedrich-Christian tamiento de los hombres de atrás de la instigación y lo trans-
SCHROEDERGünther
7 , JAKOBS,s Rolf Dietrich HERZBERC9cuatro
, de forma en autoría»!". Por lo tanto, para ROX1N,el establecimiento
los protagonistas nacionales eminentes de la discusión de de la autoría por dominio de la organización fue desde siempre
Derecho penal. así corno también de CAR010,GARCÍAll,ME1Nl12, una cuestión de delimitación entre la autoría mediata y
PARJONA 13 y VAN DERW1LT14cinco , colegas extranjeros, a quienes la instigación, cuestión que para él sólo podía decidirse en
quisiera agradecer calurosamente por su espontánea disposición favor de la autoría. «La pérdida de la proximidad al hecho del
a participar. De esta manera, también quisiera agradecer a Kai partícipe se compensa por la medida de dominio organizativo,
AMBOS,sin cuyos incansables esfuerzos en el sector internacional que va aumentando según asciende en la escala jerárquica del
de esta revista, este número especial no hubiera sido posible, y aparato»18. El empeño por poder condenar corno autor inte-
quien proporciona una vista general instructiva sobre los lectual 19al Hansiourst'? EICHMANN,que a la vez era considerado
trasfondos político-legales de esta sentencia". En este artículo se el «mayor criminal de aquel tiempo»?' se debió desde' un prin-
trata de resumir de manera general el desarrollo del dominio de cipio a su responsabilidad política. El elemento que fundamenta
la organización, desde su nacimiento literario hasta el fallo de el dominio del hecho para ROXINes «la fungibilidad» del ejecutor.
Fujimori. Con esto me limitaré a las principales etapas del desa- Un aparato está a disposición del hombre de atrás para la
rrollo, de un debate doctrinario y jurisprudencial que cuenta ya ejecución del hecho, el cual funciona «casi automáticamente»
casi con 50 años. independientemente de sus miembros. El hecho no depende
de la persona individual que 10 ejecuta, esta persona puede
II. Medio siglo de autoría por dominio de la organización
ser sustituida en todo momento; es decir, «fungible-". Además,
1. El año de nacimiento del dominio de la organización-redacción otro requisito era que el aparato de poder del que el hombre
fundamental de Roxin, en CA, 1963, 193 de atrás se haya servido para la ejecución del hecho debía encon-
trarse apartado o desvinculado del Derecho".
El proceso llevado a cabo, entre el 11 de abril y el 15 de
diciembre de 1961, ante el Juzgado del Distrito de Jerusalén,
contra el Teniente Coronel Adolf EICHMANN, fue para Claus ROX1N
el ejemplo práctico por antonomasia para la autoría mediata 16 ROXIN, CA, 1963, 193 (201 f.). Se trata de la versión escrita de su conferencia
inaugural de Hamburgo en febrero de 1963.
17 El texto original dice: «die Struktur des unbekümrnert um den Ausfall
6 ROXIN, ZI5, 2009,565. deseinzelnen weiterarbeitenden Apparates, die das Verhalten der
7 ScHROEDER, ZI5, 2009, 569. Hinterrnanner van der Anstiftung abhebt und zur Taterschaft "macht?».
8 JAKOBS,ZI5, 2009,572. ROXIN, CA, 1963, p. 201.
9 HERZBERG, ZJ5, 2009,576. 18 Ibidem, p 202.
10 CARO, ZJ5, 2009, 581. 19 ROXIN, jZ, 1995, P 49.
11 GARCíA, Z15, 2009,596. 20 ARENDT,Hannah, Eichmann in jerusatevn, 4. Aufl. 2009, p. 132. Nota del traductor:
12 MEINI, Z15, 2009,603 el término Hansuiurst puede llegar entenderse como bufón o arleguín.
13 PAR10NA, ZI5, 2009,609. 21 ARENDT, Hannah (nota al pie 17), p 57.
]; VAN DERWILT, ZJ5, 2009,615. 22 ROXIN, CA, 1963, P 200. Cfr. también ROTSCH,Z5tW1l2 (2000), 518 (522).
15 Véase nota al pie 1. 23 ROXIN, Tiiiersctia]! und Taíherrschajt, 83 ed., 2006, pp. 249 Y ss.

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ROTSCH --------- DE EICHMANNHASTA
FUJIMORI---------

2. La tesis doctoral de Schroeder de 1965 tanto al criterio de fungibilidad de ROXJN32como, al de determi-

nación de la comisión del hecho punible de SCHROEDER33el ,
Friedrich-Christian SCHROEDERtambién analiza al au tor Tribunal Supremo no había hecho sencilla la clasificación dogmá-
detrás del autor, en su tesis de 1965, basado en el famoso caso tica de su decisión". Sólo la manifestación franca del juez del
«Dchna»:". pero no considera la característica de «fungibilidad":»,
BGH, Armin NAcK, partícipe en la decisión, ha sido clara. En ella
sino más bien la «resolución condicional del hecho» como funda-
admitió expresamente que para el BGH se trataba de tener la
mento del dominio del hecho": Si bien SCHROEDER también hace posibilidad de condenar al jefe de un empresa económica por
hincapié en la secuencia automática y regular del acontecimiento,
delitos ocasionados por él como autor (mediato), aunque inde-
advierte el elemento constitutivo de esta regularidad, no como pendientemente de una buena o mala fe, -probablemente difícil
ROXlNen el intercambio voluntario del agente directo, sino en su
de probar- de los trabajadores de la empresa, que actuaron obede-
determinación del hecho, ya presente independientemente de la
ciendo instrucciones". Aun cuando se sigue discutiendo en la
influencia del respectivo hombre de atrás. Con ello, para él era
doctrina penal, si el dominio de la organización es transferible a
decisiva la falta de fuerzas de cohibición en el ejecutor, al
las empresas comerciales o económicas, es preciso señalar que el
momento de la ejecución del hecho".
Tribunal Supremo la ha desarrollado (al menos en su origen)
3. La decisión de principio del BGH28 en su fallo del precisamente para este ámbito. En consecuencia, la figura jurídica
26;7/1994 - 5 StR 98/94 = BGHSt 40, 218 del dominio de la organización desplazó en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo Alemán otros modelos de fundamentación
En su famosa decisión sobre la punibilidad de los miembros
de la responsabilidad individual" que competían con ella,
del Consejo de Defensa Nacional de la ex RDA, el 50 Senado (con-
incluso se ha dicho que el BGH habría desarrollado una forma
trariamente a la instancia previa 29y la postura de la apelación de la
independiente de autoría mediara".
fiscalía") acepta la autoría mediata. En el fallo, el BGH destaca
-al igual que ROXJNy SCHROEDER-la activación de los procesos 4. La jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo alemán,
reglados". Sin embargo, al recurrir en forma poco sistemática, en particular sobre Derecho Penal Económico
El BGH ha desarrollado entretanto su construcción de la autoría
mediata por dominio de la organización en un sinnúmero de
24 Véase ROTSCH,Z5tW1l2 (2000),523 en nota al pie 31.
25 Nota del traductor: es menester mencionar que si bien «fungibilidad» es la
decisiones" y la ha apartado de los enfoques, tanto de RoXJNcomo
traducción literal del término fimgibilitiit que se utiliza en la doctrina alemana de SCHROEDER. Para el Tribunal, se trata de una autoría mediata" a
significa que se consume con el uso y esa cualidad no es compatible con la
intervención del ejecutor ni con su condición de persona. Considero preferible
hablar de «sustituibilidad» o, en todo caso, de «intercambiabiJidad».
26 ScHROEDER,Der Tiiter hinter dem Tiiter, 1965, p. 152. 32 BCH5t40, 234.
27 ScHROEDER(nota al pie 23), p. 222. 33 BCH5t 40,236.
28 Nota del traductor: el BCH (Bundesgericlzls17of) es el Tribunal Federal Supremo 34 Cfr., por una parte, ROXIN,IZ, 1995,49, y, por otra, SCHROEDER, IR, 1995,179.
alemán. En general ROTSCH(nota al pie 3), pp. 373 Y ss.
29 El Tribunal había condenado a los acusados por la instigación y complici- 35 NACK, CA, 2006, p. 342 (343 Y ss.).
dad respectivamente al homicidio, cfr. BCH5t 40,219. 36 Cfr. BCHSt37, 106.
30 La fiscalía en la acusación expresaba la opinión de que los acusados eran 37 ROTSCH(nota al pie 3), pp. 376 Y ss., 384 Yss. Cfr. también ID., ZJS, 2008, 1 (3).
responsables ya que habrían actuado en coautoría (con los soldados fronte- 38 Para una vista general, cfr. ROTSCH(nota al pie 3), pp. 376 Y ss.
rizos), Cfr. BCH5t40, 230. 39 Cfr. especialmente BCH IR, 2004, 245, con observación de ROTSCH,IR, 2004,
31 BCHSI 40, 236. 248; BCHSt 45,270 (296 ff.); 48, 331 (342).
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través de la «creación y el aprovechamiento» de las «condiciones de los delitos cometidos en el marco de los sistemas estatales de
marco» creadas por las estructuras de la organización. Esta juris- no-derecho. Así, dos decisiones de la Cámara de Apelaciones y
prudencia se caracteriza por una flexibilidad claramente mayor de la Corte Suprema de Argentina, de los años 1985 y 1986
respecto de los distintos enfoques doctrinarios, porque no se respectivamente, ya se han basado en relación con la condena de
asienta únicamente sobre la fungibilidad o la determinación del la Junta Militar argentina sobre el criterio de la fungibilidad":
hecho, sino que también le es posible satisfacer el dominio del Esta construcción ha encontrado aceptación incluso en la litera-
hecho (tan esencial para esta construcción) a través de las circuns- tura extranjera y en la jurisprudencia de la Corte Penal Interna-
tancias particulares, que vuelven a renovarse en cada caso. cional en la Haya".
5. Doctrinas disidentes en Alemania 7. La modificación de Roxin a su concepción original en el año
En la doctrina alemana", se pueden reconocer dos corrientes 2006
principales entre los muchos críticos de la figura jurídica. En En Alemania ha tenido lugar entretanto una sorprendente
principio, algunos rechazan la construcción por razones dogmá- aproximación de ambas fundamentaciones de la autoría mediata
ticas en genera141, mientras que para otros es válido el concepto por dominio de la organización. En la publicación homenaje para
jurídico, pero se oponen a su transferencia a empresas econó- Friedrich-Christian SCHROEDER, ROXINhabía planteado, junto a los
micas". Hay quienes consideran que la figura correcta es la de criterios de fungibilidad y del apartamiento o desvinculación del
coautoría", mientras que otros sostienen la de instigación". Derecho", el criterio decisorio de la predisposición al hecho
mantenido (desde siempre) por 5cHROEDER. Áquel que, en un aparato
6. La recepción en el extranjero y en el Derecho Penal
organizado de poder apartado o desvinculado del Derecho"
Internacional
ejecuta el último acto que realiza el tipo penal estaría sometido
En la jurisprudencia extranjera, el dominio de la organi- (a diferencia del autor individual que depende de él mismo) a
zación, según ROXINfue acogido más rápido que en Alemania. un sinnúmero de influencias específicas de la organización, que
Mientras que en Alemania, su aplicación desempeña un papel si bien no elimina de ningún modo su responsabilidad, lo hacen,
importante particularmente en el Derecho Penal Económico, el sin embargo, más «predispuesto para el hecho» que otros poten-
que sin duda seguirá desempeñando en el futuro, su ámbito de ciales delincuentes, y en un panorama general, gracias a estas
aplicación en el extranjero se refiere principalmente a la superación influencias la probabilidad de éxito de una orden aumenta y
colabora a la autoría de los hombres de atrás.
No es de extrañar que SCHROEDERno se encuentre conforme
40 Cfr.. con mayor fundamentación ROXIN, 5trafrecht, Allge117einerTeil, torno 2,
2003, § 25, nrn 108. con la aproximación de ROXI~9. Realmente debe ser admitido
41 Cfr. primero ROTSCH, Z5tWl12 (2000), 512; ID. (nota al pie 3), S. 316 Y ss. para
mayores antecedentes.
42 Aquí también ROXIN, cfr. ID. (nota al pie 36), § 25 nm. 129 y ss., para mayores
antecedentes. 45 Cfr. AMBOS, GA, 1998, p. 238.
43 Cfr. con JAKOBS,Strafrechi, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1991, 21/103; ID., N5tZ, 46 Véanse las referencias en AMBOS, Z15, 2009, 564 en nota al pie 125, como
1995,26. también en SCI-!ROEDER,Z15, 2009,571 bajo IIl.
44 HERZBERG, en AMELUNG (ed .). 1ndividuel/e Veran/wortung und 4i ROXIN, en HOYER u.a. (ed.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder ZUI1170,
Beteiligungsverlziilh1isse bei Stmjtaten in búrokraiischen Organisationen des Staates, Geburtstag, 2006, p. 387 (397 Y ss.) = In.. Z15, 2006,293 (p. 298).
der Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000, p. 33; ROTSCH, NStZ, 1998, 491; 48 ROXIN, Z15, 2006,298.
DERS., Z5tVY, 112 (2000), 518. 49 SCHROEDER,Z15, 2009, 570.

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 THOMAS ROTSCH
---------DE EICHMANN HASTA FU)IMORJ ---------

que, por un lado, de esta manera ROXIN se ha alejado de su plan-
teamiento original teórico sobre la organización'", y, por otro lado,
(y a la inversa) la idea de SCHROEDER del aprovechamiento de la
ya existente determinación del hecho, no representa ninguna
característica típica que sea condicional de la organización. La
simpatía del BGH por la autoría mediata detrás del autor, en el
sentido de SCHROEDER, se explica en gran parte en contraste con el
enfoque original de ROXIN, tan arraigado a la idea de la organi-
zación. No carece de motivo que el caso «Dohna»'", originaria-
mente citado por SCHROEDER para su trabajo precisamente no
provenía de la bruma de la macrocriminalidad colectiva, sino
corno un ejemplo clásico de la didáctica de manuales académicos
sobre la conducta microcriminal'".
8. La condena de Alberto Fujimori por la Sala Penal especial
de la Corte Suprema de Perú del 7/4/2009
Con este trasfondo, se ha promulgado ahora, con la
sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Perú una
decisión de la mayor actualidad política y jurídica". No tiene
lugar aquí un análisis" profundo, sin embargo, podemos cons-
tatar que, en términos de dogmática penal, esta sentencia repre-
senta el mayor reconocimiento de la postura (modificada) de
ROXINsobre el dominio de la organización", que se haya dado
hasta ahora, donde junto con el original criterio de la fungibilidad
se presenta el de la determinación del hecho entendida corno
s6.
constitutiva para SCHROEDERAdemás, la decisión muestra clara-
mente que castigar a quienes tornan decisiones políticas no sólo
corno partícipes, sino más bien corno autores, es evidentemente
una necesidad no exclusivamente alemana. Los jueces han
fundamentado esta culpabilidad de Fujimori corno autor mediato
con gran detalle y mediante el estudio de la literatura, tanto
nacional corno internacional, en un nivel que satisface amplia-
mente las exigencias científicas, lo cual difícilmente pueda uno
ya animarse a esperar del Tribunal Supremo Alemán".
III. Conclusión
La autoría mediata por dominio de la organización ha dado
un «salto desde la teoría a la práctica-'", y con ello se ha estable-
cido definitivamente como instrumento viable para la atribución
de responsabilidad por autoría. Si se parte de que el Tribunal
Federal Alemán seguirá aplicando la figura con el fin de funda-
mentar la punibilidad individual en empresas económicas, y que,
por otro lado, en el Derecho extranjero y en el Derecho Penal
Internacional, la elaboración y superación de la macrocri-
minalidad, es decir, de la criminalidad que robustece al Estado
ietaateoerstarkíerv" estará en el centro de su aplicación; debe
concluirse, entonces, que la construcción de dominio de la orga-
nización crece y deviene en una fuerte herramienta para combatir
fenómenos criminales modernos. Ello no quiere decir que esta
herramienta sea convincente desde una perspectiva dogmática.

SO ROTScH,2IS, 2008,3.
51 Cfr. supra nota. 22.
52 Ya en ese sentido, ROTScH,215,2007,260 (261).
53 Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (esJ), Sala Penal Especial,
Exp. N° A V 19-2001 v. 7.4.2009 = 215, 2009, 622 Y ss.. para mayores detalles 57 La sección que interesa aquí del juicio se encuentra en el original y en la
AMBOS,215, 2009, 552.
traducción alemana en el apéndice del ZIs, edición 11/2009 (pp 622 Y ss..
54 Cfr. al detalle en nota al pie. 4-12 estas contribuciones.
658 y ss.).
55 La fungibilidad es sorprendentemente descrita como requisito subjetivo de 58 Cfr. con el título de la conferencia del BGHst 40,218 por SCHROEDER, en JR,
la autoria mediata, véase, Cfr. CS] (nota al pie. 49), nm. 737 = 215,2009,643.
1995, 177. .
56 CS] (nota al pie 49), nrn. 737 y ss. (739 Y ss.) = 215, 2009, 643 Y ss. (646 Y ss.). 59 NAUCKE, Die strajjurishsche Priinlegierung staatsverstiirkter Kriminaliiat, 1996.

40 41
-----------------------KAIAMBOS-----------------------

del injusto y de la culpa de su conducta. Por otro lado, los fallos

muestran cómo -a pesar de la incorporación inadecuada de los
crímenes internacionales corno los de lesa humanidad al
Derecho interno y los retos respecto a la cooperacion interna-
cional- pueden ser superados estos obstáculos normativos sin
violar principios fundamentales del Dercho penal y el Derecho
de extradición. En este sentido, los fallos pueden servir corno
ejemplo positivo para otros Tribunales penales, nacionales e
internacionales.

ApUNTES SOBRE LA SENTENCIA-FuJIMORI

DE LA CORTE SUPREMA DEL PERÚ'

Dr. Dr. h. c. mult. CLAUSROXIN

Catedrático Emérito de Derecho Penal
Universidad de Múnich

Traducción del alemán a cargo del Prof. Dr. Raúl Pariona Arana.

90
 1.Se trata de una sentencia de significado histórico. Pues sólo
raras veces un jefe de Estado destituido es enjuiciado penalmente
por los delitos que cometió durante su período de gobierno. Pero,
incluso, menos frecuente es, si acaso esto ocurre alguna vez, que
no se le siga un «proceso sumario» -para utilizar una palabra
figurativa-, sino que se investiguen ampliamente las circunstancias
que rodearon los hechos en una forma realmente mono gráfica y
que los mismos sean valorados jurídicamente.
La exposición del Tribunal tiene, de lejos, categoría científica.
En ésta se debe reconocer, de un modo especial, que el trata-
miento de las preguntas sobre autoría -a la cual se limita el
presente comentario- torna en consideración no sólo la literatura
nacional, sino también, en gran parte, la literatura internacional.
Así, p. ej., son considerados mis trabajos sobre el dominio por
organización, desde aquella expuesta en mi clase inaugural de
1963 que estuvo dedicada a este terna. Pero también son consi-
deradas, en la sentencia, otras concepciones que fundamentan la
autoría mediata y que se encuentran en la literatura alemana,
p. ej., en Fr.-Chr. SCHROEDERy Manfred HEINRlCH, las cuales, junto
con las opiniones de otros autores, son objeto de una valoración
científica independiente.
Se trata pues de un ejemplo logrado para la «dogmática penal
internacional» -la expresión procede de mi discípulo 5cHüNBv1ANN- que
he promovido y practicado y, que no se limita a hacer Derecho
comparado de estilo viejo, sino que se esfuerza por diseñar
reglas válidas supranacionalmente para todas las constelaciones
de casos que pueden presentarse en cada país. En el presente caso,
el recurso a la ciencia alemana efectuado por el Tribunal peruano
fue facilitado en razón a que los Códigos penales de ambos Estados

93
i ------------ CLAUS ROXIN -----
reconocen expresamente la autoría mediata como ejecución del
hecho punible «por medio de otro» idurch ~inen anderenv.
El breve comentario que sigue se limita a un análisis jurídico
de los problemas de autoría tratados en la sentencia. El trasfondo
real del caso, es decir, las relaciones entre Fujimori, su servicio
de inteligencia y el Grupo Colina son tratados más de cerca en
este libro por AMBos2, razón por la cual estos extremos son consi-
derados como presupuestos en mi comentario. Tampoco puede
ser examinada críticamente aquí la asunción hecha por el Tribunal,
basada en múltiples indicios, que considera que los crímenes
imputados a Fujimori fueron realmente de su responsabilidad,
más bien esta asunción se toma como base de la presente expo-
sición. Por 10 demás, esta asunción es plausible.
Il. La Sentencia se basa en la última versión de la teoría de la
autoría mediata en virtud de dominio por organización desarro-
llada por mí. En mi reciente trabajo sobre el tema ', mencioné
«cuatro factores» en los cuales se basa el dominio del hecho de
los hombres de atrás en organizaciones delictivas-: el poder de
mando de quienes tienen poder para impartir órdenes, el aparta-
miento del Derecho del aparato de poder que está a su disposición,
la fungibilidad del ejecutor inmediato y la alta disposición al
hecho del ejecutor. En el centro de las consideraciones del Tribunal
peruano, se encuentran exactamente estos cuatro presupuestos
sobre la autoría mediata en virtud de dominio por organización';
los cuales son afirmados después de un examen crítico respecto
a su justificación objetiva y se considera que concurren en el caso
bajo comentario.
El Tribunal no presenta estos presupuestos como producto
de su propia creación jurídica, sino que hace referencia a éstos,
mediante una reseña de la recepción internacional de mis trabajos,
Art. 23 del Código Penal peruano, Art. 25, primer párrafo del Código Penal
alemán.
2 AMBOS, Z1S, 2009, pp. 552 Y ss.
3 En la «Schweizerischen Zeitschrift für Strafrechb> (ZSfrR), 125 (2007) 1 Y ss.
ROXIN, ZStrR, 125 (2007), 1 (12).
5 Parte Il, Capítulo lI, n. marg. 727 de la Sentencia; Z1S 2009,622 (633).
94
_
-ApUNTES SOBRELA SENTENCIA-FU]IMORI DE LA CORTE SUPREMA DEL PERÚ-
señalando: «Fue el jurista alemán Claus ROX1N,quien a partir de
mil novecientos sesenta y tres comenzó a construir las bases
teóricas de una nueva forma de autoría mediata, a la que deno-
minó «autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos
de poder organizados-",
Al haber asumido mis tesis, la Corte Suprema del Perú se
encuentra, por decir así, en buena compañia; pues también los
tribunales penales internacionales, en forma creciente, han
recepcionado la teoría del dominio del hecho y, sobre todo, la
figura jurídica de la autoría mediata en virtud de dominio por
organización, que es especialmente importante para la jurispru-
dencia. Esto le ha sido facilitado al Tribunal Penal Internacional
debido a que en el Art. 25 In a) de su Estatuto no sólo reconoce la
autoría mediata como realización del hecho por medio de otro
(through anoiher persan), sino que expresamente añade: regardless
ofwhether ihai other person is criminallu responsable. Es decir, la posi-
bilidad de un autor detrás del autor (responsable) que en parte
es discutida en Alemania está aquí ya prevista legalmente.
El desarrollo de la jurisprudencia penal internacional no
puede ser profundizado aquí, pero sólo a manera de ejemplo se debe
mencionar la Decisión-Katanga del Tribunal Penal Internacional
del 30 de septiembre de 2008, donde se indica': «A concept has
developed in the legal doctrine that acknowledges the possibility
that the person who acts through another may be individually
crirninally responsible, regardless of whether the executor (the
direct perpetrator) is also responsible. This doctrine is based on
the early works of Claus Roxin ... »8. Este reconocimiento de la
teoría alcanza su punto más alto unas páginas más adelante, en
una cita literal de mi libro sobre Autoría y dominio de hecho",
donde el tribunal sigue la tesis ahí planteada: en el dominio por
6 Nota 5, n. marg. 723; ZJS 2009, 622 (628).
7 N° ICC-Ol/04 - 01/07, 167, 226.
B El Tribunal hace referencia aquí a mi primer artículo sobre el tema en CA,
1963, 193-207.
9 Primera edición 1963; octava edición 2006, p 245. Aquí cito la versión alemana
original, mientras que la referida Sentencia toma una traducción del inglés.
95
I ----------- CLAUS ROXIN ----------_
organización no falta «libertad y responsabilidad del ejecutor
inmediato, quien debe ser castigado corno autor culpable de
propia mano. Pero estas circunstancias. son irrelevantes para el
dominio del hombre de atrás, porque para él, desde su posición
en la cúspide, el ejecutor no se presenta como un individuo libre
y responsable, sino corno una figura anónima, intercambiable.
Pero al mismo tiempo, en la medida que puede ser retirado de
su dominio de la acción, el ejecutor es sólo una ruedecilla de la
maquinaria del aparato de poder, sustituible en cada momento;
luego, esta doble perspectiva lleva al hombre de atrás junto a él,
al centro de evento».
III. La carrera internacional de la figura jurídica desarrollada
por mí es sorprendente. Ella es especial porque esta teoría,
después de una inicial amplia aceptación y luego de ser asumida
por el Tribunal Supremo Federal'? -ciertamente con un ámbito de
aplicación más extenso- ha encontrado en Alemania también una fila
de, en parte, obstinados adversarios": ello, a pesar del reconoci-
miento ampliamente preponderante. Éste no es el lugar para
discutir en detalle con cada uno de los autores que consideran como
coautor o instigador a aquél que se sienta frente a la palanca del
poder y que utiliza el aparato organizado que está a su dispo-
sición para la comisión de delitos, en vez de considerarlo corno
autor mediato. Sobre estas opiniones discrepantes ya he tornado
posición (negándolas) en otras oportunidades". La Corte Suprema
del Perú trata estas opiniones sólo de paso y más bien desde-
ñosamente, haciendo referencia a «algunas posiciones discrepantes
entre los autores nacionales y extranjeros que la confunden con
supuestos de coautoría, instigación o cornplicidad..".
io BGHSt 40, 218. Sobre la expansión cfr. abajo V.
JJ Mayores alcances trae la 8" edición de 2006 de mi libro A u ioria y dominio del
hecho, pp. 704 Y ss.
12 De los últimos diez años: ROXIN, Grünwald-LH, 1999, p. 549; ln., en AMELUNG
(ed.). Individuelle Veranhuortung und Beteiligtenverhiiltnisse bei Straftaten in
bürokratischen Organisationen des Stantes usio., 2000, p. 52; ID., STRAFRECHT,
Allgeineiner Teil, tomo Il, 2003, pp 46 Y ss.; ID., Fr.-Chr. SCHROEDER-FS, 2006,
P 385; ID., ZStrR, 125 (2007), 1.
13 Nota 5, p. 627.
96
-ApUNTES SOBRELA SENTENCIA-FuJIMORI DE LA CORTE SUPREMA DEL PERÚ-
El hecho que estas concepciones (discrepantes) no se hayan
impuesto a nivel internacional se debe probablemente a que el
comportamiento de quien dirige un aparato de poder y lo
emplea para la comisión de delitos no se corresponde. en absoluto,
con los requerimientos jurídicos ni tampoco con las representa-
ciones que se derivan del uso del lenguaje común de coautoría e
instigación -ello, dejando de lado a la cornplicidad-. de tal modo,
que el rechazo de tales concepciones (que defienden la tesis de
la instigación y la coautoría) se basa casi en un juicio de evidencia.
Esto, incluso sin realizar una crítica detallada, se hace
contundentemente claro, ya en formulaciones más breves.
Para la admisión de una coautoría faltan todos los presu-
puestos generalmente reconocidos para esta forma de intervención.
No concurre ni un acuerdo criminal común ni una ejecución
común. También falta, completamente, la estructura horizontal
de la coautoría, es decir, la calidad de igual rango de las contri-
buciones hechas con división de trabajo. Aquél que da órdenes
desde la palanca del aparato y aquél que realiza el hecho, no
tienen, en la mayoría de los casos, ningún contacto personal y,
por lo general, ni siquiera se conocen mutuamente. La imagen
de una ejecución común, que el Art. 25, párrafo 2, del Código
penal prevé, no se corresponde de ninguna manera.
Lo mismo rige para la instigación. El instigador tiene que dejar
la decisión de la realización del hecho al autor; quien tiene el dominio
de la organización no tiene que hacer esto. El instigador tiene que
buscarse a un determinado autor individual; quien tiene poder de
mando en el marco de una organización delictiva tampoco tiene
que hacer esto, sino que puede confiarse en desarrollos casi automá-
ticos. El instigador permanece corno una figura secundaria de la
ejecución del evento criminal, cuya contribución es sancionada con
la misma pena que el autor solamente en razón a su carácter causal
y, por cierto, con dudosa justificación. Quien dirige la organización
es, por el contrario, la figura central del evento criminal, es, pues,
-corno 10 señala claramente la expresión popular- el autor de
escritorio (nadie hablaría de un instigador de escritorio).
La única razón para el rechazo de W1a autoría mediata, propa-
gada por algunos autores, es de tipo doctrinaria. La posibilidad
97
 ----------- CLAUS ROX1N ----------- -ApUNTES SOBRE LA SENTENC1A-FUjIMORl DE LA CORTE SUPREMA DEL PERÚ-

«conceptual» de un «autor detrás del autor (responsable)» es amplio de estos trabajos provenga de un griego, subraya una
negada porque si el ejecutor domina el hecho de manera impu- vez más el significado internacional de la problemática.
table, no se le podría imputar igualmente el dominio del hecho IV. El Tribunal peruano examina uno tras otro los cuatro
al hombre de atrás. Sin embargo, esto es equivocado porque hay criterios que considera como presupuestos del dominio por orga-
formas diferentes del dominio del hecho que pueden coexistir y nización en concordancia con mi teoría, entrando en discusión
darse sucesivamente. El dominio que radica en la ejecución de con voces críticas en la literatura peruana y extranjera. Lo que
propia mano del ejecutor no excluye el dominio que es procurado dice el Tribunal sobre los primeros tres elementos -el poder de
por el control del aparato. La creencia, según la cual, habría sola- mando del hombre de atrás, apartamiento del Derecho del apa-
mente una forma de dominio del hecho, elimina las claras dife- rato de poder y la fungibilidad del ejecutor inm.ediato-, merece
rencias que fueron realizadas en la intervención delictiva y se ser respaldado en lo esencial. A lo expresado en la sentencia
aleja del objetivo de una construcción de conceptos jurídicos apenas se puede añadir algo. Ella enriquece incluso la discusión
diferenciad ora que hace justicia a las estructuras reales. a través de algunas afirmaciones complementarias. Así, por
La asunción de una autoría «vertical», escalonada sucesiva- ejemplo, el tribunal diferencia entre fungibilidad negativa y
mente, tanto de quien da las órdenes corno del ejecutor, corres- fungibilidad positiva": la fungibilidad negativa, que corresponde
ponde ampliamente a la forma de funcionamiento de este tipo «al concepto clásico» de ROX1N,significa que la ausencia de un
de delincuencia estatal: sin el hombre en la cúspide del aparato ejecutor previsto inicialmente para la ejecución de la orden no
de poder, no serían posibles los crímenes. Pero tampoco serían impediría la ejecución, mientras que la fungibilidad positiva
posibles, si los mandatarios no tuvieran a su disposición revela la existencia de varios autores potenciales y la posibi-
ejecutores obedientes como esbirros. Quienes ordenan y quienes lidad de la selección del más adecuado.
ejecutan son por igual elementos centrales en la exitosa realización El Tribunal considera que es un elemento aún en discusión
de crímenes de Estado. el cuarto presupuesto = «elevada disposición al hecho del
Después de la amplia aceptación internacional de la figura ejecutor-."> que en los últimos años he añadido junto a los tres
del dominio por organización, a la cual la presente sentencia criterios iniciales, esto en conexión parcial con las concepciones
contribuye esencialmente, seguramente el número de sus adver- de Fr-Chr. SCHROEDER17 Manfred
, HE1NRICH18 y las tesis doctorales
sarios disminuirá poco a poco. Ejemplo de ello es que las cuatro de SCHLOSSER y URBAN . El tribunal resalta expresamente
19 esta
tesis doctorales, que se han dedicado hasta ahora al tema, reco- particularidad": «Los h-es presupuestos hasta ahora analizados:
nocen el dominio por organización como forma autónoma de poder de mando, apartamiento del Derecho y fungibilidad, cons-
autoría mediara". La circunstancia de que el más reciente y tituyeron por mucho tiempo los tres pilares básicos sobre los cuales
ROXINapoyó su tesis de la autoría mediata por dominio de la
voluntad en aparatos de poder organizados. Sin embargo, como
14 LANGNEFF, Die Betei/igtenstrajbarkeit von Hiniermdnnern innerñalb von
Organisatiol1sstrukturen bei uoltoerantuiortlich han delndem Werkzeug, 2000;
SCHLOSSER, Soziale Tatherrschaft. fin Beitrag zur Tdtersctm]i in orgnnisatorisclien
Madiiappavaten, 2004; URBAN, Mittelbare Tiiterschnft kmft Organisatlonsherrsclwjt, 15 Nota 5, n. marg. 738; 215, 2009,622 (645 Y s.).
2004; MOROZlNlS, Dogmatik del"Crganisationsdetikte - eine kritische Darstellung der ROXIN, 25trR ] 25 (2007),1 (15).
17 SCHROEDER, Del" Tater hinter dem Tiiter, 1965, p.150.
tiiterschajtiichen Zurechnungslehre in legalen U/1dillega/en Organisationssírukturen
18 HElNRJCH, Reclltsgutszllgl~ff und Enlsclleidungsfriigerscllfljt, 2002, pp. 271 Yss. (273).
aus strafrechísdogmatiscner und rechtstbeoretischer Sicht l./SW.,2009. Al momento
de redactar este artículo, la última de las mencionadas tesis, que es dirigida 19 Nota 14.
por SO-fÜNEMM'N, se encuentra en los trámites de doctorado. 20 Nota S, n. marg. 740; 215, 2009,622 (648).

98 99
 ----------- CLAUS ROXIN ----------_
se ha mencionado anteriormente, este autor, en sus últimos
estudios, ha considerado la inclusión e integración de un cuarto
presupuesto denominado: disponibilidad considerablemente elevada
del ejecutor al hecho». El Tribunal subraya que hasta ahora no se
habría alcanzado consenso sobre este presupuesto; sin embargo,
lo reconoce señalando" «que el ejecutor que realiza la conducta
delictiva desde una estructura de poder jerarquizada de natura-
leza u origen estatal, pero apartada del Derecho, actúa con una
motivación distinta de aquel otro autor que pueda intervenir en
la comisión particular de cualquier delito». La «fungibilidad y la
alta disposición al hecho no deben ser vistos pues como presu-
puestos contrapuestos que se cierran el uno al otro, o como
incompatibles, en absolutr».".
Concuerdo con esta postura; no obstante, después de una
renovada reflexión considero que si bien es cierto que la «elevada
disposición al hecho del ejecutor» puede ser empleada para la
fundamentación de la autoria mediata en el marco de un aparato
de poder organizado, sin embargo, no se trata aquí de un presu-
puesto autónomo, sino que éste debe ser derivado de los otros
elementos del dominio por organización.
Fueron múltiples y muy diversas razones las que he esgri-
mido a favor de la alta disposición al hecho del ejecutor en el
marco de una organización delictiva-'. En primer lugar, la orga-
nización jerárquica es adecuada, pues ya de por sí lleva a una
tendencia de adaptación. Después, el «poder de mando» de los
hombres de atrás, que si bien no alcanza el grado de una
coacción, sí se acerca bastante a ella: el ejecutor obediente temerá
a menudo, en caso se niegue a cumplir 10 ordenado, la pérdida de
su puesto, el desprecio de sus colegas u otras desventajas sociales;
de esta manera, será llevado hacia la elevada disposición al
hecho. El «apartamiento del Derecho» del aparato puede elevar
la disposición al hecho, en la medida que el ejecutor obedece a
sus aspiraciones de carrera profesional, su necesidad de recono-
2] Nota 5, n. marg 741; 215, 2009,622 (649).
22 Nota 5, n. marg 739 (4.); 215, 2009, 622 (648).
23 Últimamente en 2SlrR, tomo 125 (2007), 1 (16).
100
-ApUNTES SOBRELA SENTENCIA-FUjIMORI DE LA CORTE SUPREMA DEL PERÚ-
cimiento, obnubilación ideológica o incluso a motivos sádicos o
normalmente criminales, en la creencia que él no rendirá cuentas
a la justicia. Y, finalmente, incluso la misma fungibilidad del
individuo puede llevar hacia la disposición al hecho, en la medida
que alguien que por sí mismo nunca cometería tales hechos, toma
parte en los mismos porque él se dice: «Si no lo hago yo, lo reali-
zará otro de todas maneras».
En consecuencia, en el caso de la «alta disposición al hecho»,
se trata de un fenómeno, que si bien es logrado por los tres «pilares»
del dominio por organización -el poder de mando, aparta-
miento del Derecho, fungibilidad-, sin embargo, fortalece la
fundamentación para la afirmación del dominio del hecho del
hombre de atrás. Pues el dominio del hombre de atrás depende
de la seguridad con la cual ellos pueden llevar a cabo su orden.
Sin embargo, éste crece considerablemente si ellos pueden contar
con una considerable alta disposición al hecho del ejecutor en
razón a las condiciones específicas de la organización.
V. Al final de sus consideraciones sobre la teoría de la inter-
vención, el Tribunal peruano delimita de manera meritoria -en
amplia conexión con AMBos- el dominio por organización
respecto de la llamada responsabilidad del superior en el Derecho
internacional". Esta última no se basa en el dominio del hecho
del superior, sino en que él omite, infringiendo su deber, el
impedir hechos delictivos de sus subordinados. La distinción
estricta de las formas de imputación -corno el Tribunal observa
correctamente- puede ser constatada también en el Estatuto de
Roma para el Tribunal Penal Internacional de 1998. El Art. 25 III
a), ya mencionado del Estatuto, puede ser interpretado como un
reconocimiento expreso de la teoría del dominio por organización,
mientras que la responsabilidad del superior encuentra una
regulación independiente en el Art. 28 del Estatuto.
Aquí debe reparar con especial atención el lector alemán,
pues el Tribunal Federal Supremo emplea la figura del dominio
por organización también para superiores jerárquicos en las
24 Nota 5, n. marg 742 y SS.; 215, 2009,622 (650 Y ss.).
101
 ----------- CLAUS ROX1N -----------

empresas económicas que instigan a empleados a la comisión de

delitos o no impiden su comisión". Sin embargo, aquí no se trata
de casos de dominio por organización, sino de constelaciones
que son comparables con la responsabilidad del superior en el
Derecho penal internacional. Ella puede ser entendida como
«responsabilidad del gerente comercial», en el sentido de una
responsabilidad por el comportamiento ajeno y como forma inde-
pendiente de imputación del título de autoría, puede ser conec-
tada a las prescripciones sobre autoría directa, coautoría y autoría
mediata. Al respecto, existen ya diversos proyectos de ley", entre
otros, en el Art. 13 del Proyecto de un Corpus Juris para la protección
de los intereses financieros de la Unión Europea. Pero nada de
esto tiene que ver con el dominio por organización. La Sentencia
peruana merece reconocimiento por haber hecho referencia de
manera clara a la diferencia entre el dominio por organización y SOBRE LA AUTO RÍA DEL ACUSADO
\ la responsabilidad del superior. ALBERTO FUJIMORl FUJIMOR(
} VI. El significado histórico de la presente sentencia, del cual Dr. Dr. h. c. mult. GÜNTHER JAKOBS
hablé al principio de este comentario, tiene un aspecto político y Catedrático Emérito de Derecho Penal
un aspecto dogmático penal. Universidad de Bonn
Desde el punto de vista político, ella muestra que se puede
lograr juzgar los crímenes de un defenestrado dictador en un
proceso intachable en un Estado de Derecho -renunciando a la
inhumana pena de muerte-o Dado que no se procede a menudo
aSÍ, se puede asignar a la sentencia una función ejemplar.
Al mismo tiempo, ella muestra también la fertilidad de una
dogmática penal internacional que valora ampliamente la juris-
prudencia y ciencia del propio país, pero que también gana
conocimiento teniendo en consideración cuidadosa la literatura
extranjera que es capaz de lograr consenso internacional más allá
del propio país. También en este punto la sentencia tiene un
carácter ejemplar.

Cfr. al respecto mis observaciones en ZStrR 125 (2007), 1 (17 Y ss.).

por Miguel Polaino-Orts.
25
Traducción española
26 Al respecto y sobre otras propuestas ROXIN, ZSfrR 125, (2007),1 (21 Y ss.).

102
I
(

¡
¡
I
i
I
!
I. Fujirnori corno «organizador común»

i A) Organización a través de un aparato de poder

El Alto Tribunal centra sus manifestaciones sobre la autoría
de FU]IMORI en las aportaciones de éste como (co)organizador de
los delitos y, por ello, pasa por alto el intrincado problema de
cuándo una persona que actúa en el estadio previo de un delito
pueda -y deba- ser tratada como autor del mismo. El Tribunal
sigue la doctrina de ROXJN, según la cual. dicho sujeto también es
autor -y, más concretamente, autor mediato-, el cual, por su parte,
domina un aparato de poder desvinculado del Derecho cuyos
miembros realizan el tipo del delito de que se trate. No existe
motivo alguno para echar al Tribunal reprimenda alguna por
estas declaraciones ni por haber acogido la mencionada doctrina:
si la doctrina ha sido, en efecto, desarrollada hace entretanto
más de 45 años', y desde entonces no sólo ha sido discutida
intensarnente'', sino incluso acogida en algunas sentencias funda-
mentales sobre responsabilidad penal de cúpulas políticas";
entonces -en otras palabras-. ella constituye, en cierto modo, juna
doctrina a prueba de bomba! El Tribunal se mueve, pues, sobre
caminos ya trazados previamente y conocidos en aquel país', lo
cual, en la presente cause célebre podría ser, sin duda, W1aadecuada

ROXIN,Tdterschoft und Ttutterrschaft, 1 a ed.. 1963, pp. 242 Y SS.; ID., «Straftaten
irn Rahmen
organisatorischer Machtapparate», CA, 1963, pp. 193 Y ss.
2 Detallada información en ROXJN,Strafrecht Allgemeiller Teit, tomo 1I, Besondere
Erscheinungsformen der Straftat, 2003, 25/105 Y ss ..
3 BCH 40, pp. 232 Y SS., 236 Y ss.
4 Véase los datos en la Sentencia núm. 720 y ss.

105
I
\ ----------- GUNTHER]AKOBS ----- _
--- SOBRELA AUTORíA DEL ACUSADO ALBERTO FU]IMORJ FU]IMORI---
J
manera de proceder: la vestimenta dogmática no se ha confec- suposición de que nos encontramos ante un caso de autoría
cionado ad lioc para FU]JMORJ, antes bien 19 cataloga el Tribunal en mediata. A esta solución, el siguiente razonamiento prima facie le
un género de confección que ya había sido portado previamente confiere plausibilidad: también en organizaciones (jurídica o
por los organizadores de actos violen tos nacional socialistas y fácticamente) estructuradas de forma jerárquica, la orden de que
comunistas.
miembros de la organización (jurídica o fácticamente), subordi-
Sin embargo, los trajes no les sentaban demasiado bien ni nados, cometan delitos, puede conducir a una participación
siquiera a los antecesores criminales de FU]JMORJ, a propósito de accesoria. Pero si un mundo contrario se ha convertido en un
los cuales con sólo mencionar sus nombres se evita una repug- mundo jurídicamente constituiao y considerablemente estable,
nancia insoportable. y es que dichos delincuentes no dominaban de manera que -visto psicologizadamente- ya no depende de la
instrumento alguno en forma de ser humano, sino que traba- juridicidad de los sujetos obligados para los ejecutores, el desen-
jaban conjuntamente con personas responsables, aunque freno fáctico de los ejecutores se convierte en equivalente
corruptas -tan corruptas como ellos mismos- y, en todo caso, IUñCional del defecto de imputación de un instrumento". Lo
cuuniiiaiinamenie menos responsables. FU]JMORJ no dominaba antijurídico se explica ligeramente, corno si fuera adecuado a
tampoco sujetos que actuaban de manera irresponsable, esto es, Derecho. Desde el punto de vista fáctico, esta equivalencia no
no manipulaba a instrumentos, sino que actuaba conjuntamente puede ser puesta en duda, aunque únicamente desdeesepunto
con delincuentes responsables, de la misma manera que estos de vista: una persona, que pueda ser determinada para un
delinquían de forma conjunta con delincuentes responsables corno hecho, puede flcticamente suplir siempre el camino de un instru-
aquéllos. En lo que a la organización se refiere, en relación a -mento de una autoría mediata", pero a esta posición psicológica-
FU]JMORJ y las figuras comparables, se trata de un autor intelectual, mente determinada le falta per se un significado jurídico. El
figura perfectamente conocida desde antiguo en la doctrina", o poder jurídico de actuar presupone un influjo fáctico, pero no
-hablando en términos modernos- se trataría de partícipes que sólo lo refleja de nuevo, sino que se refiere a la responsabilidad por la
actúan como autores ampliamente antes de la realización del tipo, posición de peder". Los ejecutores en un aparato organizado de
más precisamente: nos encontramos ante coautores o, al menos,
ante inductores equiparables a los autores.
ROXJN ve en los organizadores de los delitos, más que una Sobre la adicional conexión efectuada por ROXIN acerca de la fungibilidad de
mera autoría intelectual, y también más que autores situados de los ejecutores (como en nota al pie 6), véase ]AKOBS, NStZ, 1995, pp. 26 Y ss.
8 y quien se halla determinado para el hecho, debe, por ello, según ScHROEDER
oiguna manera en una posición superior en relación a los subordi-
(Der Tiiter hinier dem Tiiier, 1965, pp. 143 Y ss.), admitir «detrás» a otro au tor
nados: antes bien, ve en ellos a dominadores de «aparatos situa- ulterior. Acertadamente contra la predominancia de lo fáctico, HERZBERG,
dos al margen del Derechos- y, de esa manera, fundamenta su «Mittelbare Taterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen», en
AMELUNG (cornp.). lndiuiduelle Vernntwortung und Beteiligungsverhd/tnisse bei
Straftnten in bürokratisdien Organisationen des Stnates, der Wirtschaft und der
V éase sólo FEUERBACH, Leh rbuch des genreinen in Deu isculand gú / ligen peinliclien Cesellschaft. 2000, pp 33 Y ss., 45 y ss., 47 y ss.
Rechts, 11" ed., 1832, §§ 44, 113; BERNER, Die Lelire uon dcr Teilnalnne am 9 AMBOS Y GRAMMER, Totherrsclia]! qun Crgnnisation, [ahrbucl: fúr [uristische
Verbrechen, 1847 (reimpresión 1996), pp. 269 Y ss.; sobre ello, EBRAHIM-NESB.AT, Zeitgeschichte, tomo 4 (2002/3), 2003, pp. 529 Y ss., 534, reconocen que la
Die Herausoilduno der strafredülichev: Te//nnhmefor/nen iin 19,jahrhundert, 2006, dinámica fáctica no debe ser lo único determinante, y pretenden «corregirla
pp. 125 Y ss. y, en general, sobre la auloría intelectual, passim. norrnativamente» mediante una «valoración fundamental orientada a la res-
b ROXIN, Tiitcrschnj! (como en nota 1), pp. 249 Yss. Al respecto, críticamente, 5cJílLD, ponsabilidad» de la consideración de la gravedad o «altura de las categorías
Toterscho]! nls Tntherrsehnft, 1994, pp. 22 Y ss.; AMBOS, Tatherrsctia]t durcli de órdenes». Éste parecer permuta acertadamente la medida [áciica de la
Willensherrsehn(t kmfl orgnnisntor/seher Mnehtnppnmte, GA, 1998, pp. 226)' ss. capacidad de influjo de los subordinados por la medida jllrídica de la compe-

106 1 () '7
 ----------------------GÜNTHER]AKOBS------
poder, precisamente porque actúan por su parte de manera
responsable, no constituyen instrumento,alguno, y -en conse-
cuencia- quien da la orden no es autor mediato, porque él -como
cualquier otro interviniente- no puede «intervenir enérgicamente»
(esto es, decidir de manera responsable en último lugar sobre la
realización del tipo penal), desde el punto de vista jurídico debido
a la responsabilidad de los-ejecutores.
B) Organización conjunta
Pero sólo con el rechazo de la autoría mediata no se ha
fundamentado aun la coautoría, y frente a esta solución se han
aducido algunas críticas, principalmente, que faltaría en el autor
intelectual, el do.minio sobre la ejecución del hecho (sobre la reali-
zación del tipo). Si se analiza este dominio de la ejecución con
más detenimiento, tampoco encaja especialmente bien ese
dominio en los casos claros de coautoría: por regla general, ese
-dominio se encuentra en toda su extensión únicamente .
en una
fracción dentro del colectivo de los ejecutores y de cada uno de los
coautores en particular. Pero como todo coautor no responde
únicamente por una parte, _~inopor toda la ejecución, se le debe
imputar lo no realizado de propia mano, de tal manera, que su
aporte parcial lo hace ea-responsable por la obra en su totalidad:
se trata de accesoriedad, nada diferente a 10 que acontece en la
participación, y -con ello- la «delimitación» entre autoría y parti-
cipación se convierte en una subdivisión caniidadeev Pero si no
tencia del superior. Con ello, se abandona claramente el pensamiento del
dominio del hecho en favor de la consideración del estatus jurídico (en vez de
un delito de organización o de dominio se trata de un delito de infracción de
deber; al respecto, en el texto bajo el epígrafe II). Una «alta» posición [áctica,
por ejemplo, el poder fáctico de ordenar de una renombrada estrella del Pop
o también del jefe de una banda es irrelevante sin un eslatus jurídico, porque
per se no fundamenta una obligatoriedad para la conducta de quien es
fácticamente objeto de la orden. Con otras palabras, si y cómo una organización
realmente desvinculada del Derecho influye en la imputación, 10 decide el
Derecho, y no la lógica de las organizaciones que actúan al margen del Derecho.
10 Tendencialmente, ya FEUERBACH (nota al pie 5), §§ 113 Yss. ¿Qué debe entonces
buscarse, si no cantidades de culpabilidad como base para cantidades de pena?
108
_ ----SOBRE LA AUTORIADELACUSADO
ALBERTOFUJIMORI
FUJIMORI---
se puede evitar la accesoriedad, falta todo fundamento de resaltar
la cooperación especial en la realización del tipo. La coautoría
puede, entonces, antes bien fundamentarse plenamente de una
manera accesoria; en otras palabras, el autor intelectual puede
convertirse en coautor de los autores físicos, esto es, ¡en ningún
caso sólo por el empleo de un aparato organizado de poder!
No debe pasarse por alto que el interviniente accesorio
continúa actuando en la ejecución, si bien, no de propia mano:
él, si realmente ha participado en el hecho, ha prefonnado de
.manera más o menos intensa la forma de la ejecución, y los
ejecutores, en tanto, se embarcan en la situación, actúan no sólo
para ellos, sino también para los intervinientes accesorios". Si el
ejecutor emplea el modelo ya formado previamente, entonces el
hecho porta -tanto en las obras buenas como en las malas- no
sólo su «sello» sino también el de los productores del modelo.
Ello no quiere decir que el ejecutor no responde por todo el
hecho: la activación del modelo es obra suya, pero haber sumi-
nistrado un modelo activable es obra de los lntervinientes.
Por 10 demás, en casos del estilo de los que aquí nos ocupan,
esto es, también entre otros en el caso Fujimori, se ha alegado
que falta una decisión de determinación común para el hecho". Pero
en ningún caso es algo decidido que la secuencia «X debe ser
asesinado por un subordinado» hasta «X será asesinado en
cumplimiento de una orden» no pueda ser suficiente como deter-
minación común para el hecho: no se trata, en efecto, de una comu-
nidad de corazones, sino ¡de división del trabajo! Ésta puede pro-
ducirse de manera puramente objetiva, sin que la persona que
alienta ~a si está incitando y, dado el caso, a quién está incitando.
Por ejemplo: si durante la ejecución del hecho o antes de la
misma (¡I), alguien se ocupa de que la víctima permanezca en el
~~gar.de los hechos, 10 que, sin embargo, quien actúa en último
lugar no ha registrado como prestación de otra persona, sino que
11 ]AKOBS, «Beteiligung», en DOLLlNGel al. (cornp.), Jus hW77nIlUI11. Grundlagen des
Rechts und des Strafredits, Festschriít für E.-]. Larnpe, 2003, pp. 561 Y ss., 566 Y ss.
12 ROXIN,Strafrecht (nota al pie 2),25/121.
·1
I 109
 _ SOBRELA AGTORiA DEL ACUSADOALBERTOFUJIMORIFU)IMORI
----------------------GUNTHER]AKOBS----------------------

-como fue expuesto anterioTlTlente- a ambos (a quien ordena y

antes bien lo concibe corno una coincidencia «feliz» de la natura- a quien ejecuta) se les puede considerar conjuntamente como
leza, el sujeto que eso procura responde -eventualmente, incluso determinación o acuerdo común para cometer el hecho (que,
corno coautor, si existe una prestación cuantitativa suficiente- no por otra parte, tampoco es obligatoriamente necesario para la
de manera diferente a si ha procurado una cita correspondiente.
Depende, pues, únicamente del significado social que tenga cada coautoría).
La solución esbozada -esto es: Fujimori como coautor junto
prestación, y ese significado puede consistir en que la ejecución
con sus esbirros y, en el caso presente, también oiceuersa- tiene
admita ser llevada a cabo éxitosamente, incluso sin una deter-
la poderosa ventaja de que pone de relieve la JEyaldad jurídica
minación común para el hecho". Qué trabajo pensaran los
de los partícipes en sus .fi111_~it.osde organización y no se queda
esbirros de Fujirnori llevar a caso con sus conductas ejecutivas
únicamente en la dinámica de fácticos, esto es, de los hechos
es, por eso, indiferente, en tanto que únicamente la prestación de
realizados. Las «ruedecitas intercambiables» en el «aparato de
FU]IMORJ incorpora el sentido de que pueda arribarse a la conducta
poder organizado» son, desde el punto de vista jurídico,
de ejecución.
p.~Es_on_asresponsables que actuaron conjuntamente con Fuji-
C) Resultado provisional mori. de la misma manera que éste actuó con ellas": los grandes
Quien presta un aporte con el sentido objetivo de que ~on grandes 1'10 sin los pequeños. La postura que defiende la autoría
pueda ser continuado delictivamente participa en dicha conti- de la autoría mediata mediante el uso de un aparato de poder
nuación, y quien parte de una prestación de este estilo (esto es: organizado soslaya esta, objetiva dependencia recíproca en delitos
una muestra o parte de muestra en forma de un delito) continúa de organización.
dicha prestación, incluso cuando se la tuviera que valorar como n. Fujimori como titular de la función pública
algo originado naturalmente. Esto designa únicamente los
Fujimori no era únicamente, ni siquiera principalmente, un
extremos: en el caso Fujimori. se manifiesta que para él era
jefe de la banda que, conjuntamente con otros miembros de la
evidente que personas responsables iban a anudar su compor-
misma organizaba delitos, sino que él poseía -a diferencia de lo
tamiento a sus órdenes y a los ejecutores no les quedaba
que sucede en una jerarquía externa jurídicamente, y en ese sentido
menos claro que un superior había ordenado su proceder, y
privadamente fundamentada- un estatus judicial: él eraJefe de
Gobierno y Jefe de Estado (además de comandante en Jefe de las
Fuerzas Armadas) y, en tanto titular de tales cargos,_~bligado
13 Al respecto, DERKSEN,«Heimliche Unterstützung fremder Tatbegehung als
Mittaterschaft». GA, 1993, pp.163 Y ss.; LEscH, «Die Begründung como garante a garantizar la completa adecuación a la legalidad
mittaterschaftlicher Haftung als Moment der objektiven Zurechnung». de todas las acciones del Estado (lo cual él mismo había prome-
ZStW 105, pp. 271 Y ss. Mi reducción de la determinación común para tido solemnemente en su discurso inaugural). Si Fujimori no
el hecho (Strafrecht Allgeme1J1er Teil. Die Gru ndt agen u n d die hubiera co-organizado los hechos en cuestión, pero a sabiendas los
Zuredmungslehre, 2" ed., 1991, 21 /41 y ss.) apunta a la dirección correcta,
hu biera tolerado; _entonces ya habría lesionado de esa manera los
pero no llega suficientemente lejos: La participación es UI1 ámbito de la
imputación objetiva como teoría de la conducta no permitida. Que mediante
una imputación objetiva no pueda establecerse una comunidad «como
(la) ... exige la ley» (ROXIN, «Problerne van Taterschaft und Teilnahme bei 14 La responsabilidad o no responsabilidad se coordina en BGH 43, pp 219 Y ss..
organisierter Kriminalitat». en SAMSONet al., [cornp.]. Festsclmft ftir G. 232, mediante una «contemplación valorativa» no funda'11entada más dete-
Grünuml d, 1999, pp. 549 Y ss.. 553; AMBOS y GRAMMER [nota al pie 9J, nidarnente (difícilmente puede rratarse en esta concepcion global de una
p 533), parte de la suposición no susceptible de ser fundamentada de
valoración jurídica).
que la ley reside en subjetivismos.
111
110

----------- GÜNTHER]AKOBS -----------
deberes inherentes a su cargo" y, además, como autor, debido a
que los deberes le competían a él de manera personaJísima y,
por tanto, es imposible cualquier participación de cualquier otro
1 sujeto en e~a infracción de deber.
Pero, además, Fujimori hizo algo más que «simplemente»
tolerar los hechos: él los coorganizó y esa organización en el ámbito
del ejercicio de la función pública constituye para el titular de la misma
un acto funcionarial, y no una cuestión privada. No se puede, pues,
imaginar que, junto a la persona privada, «Fujirnori» transita
accesoriamente la persona como titular de la función pública
(<<aparatos de poder desvinculados del Derecho» no pueden, al fin
y al cabo, generar una Administración pública adecuada a Derecho),
sino que es precisamente éste, el titular de la función pública,
quien concede el cuño jurídico a la totalidad de actos y asimismo,
quien hurta a lo organizado su independencia juridica incluyéndola
como parte de la actuación funcionaria1. Lo organizado pierde de
ese modo su autonomía (de la misma manera en que el Derecho a
una parte fundamental de una cosa origina el Derecho a la cosa
ex § 93 del Código civil alemán): el estatus de Fujirnori únicamente
permi te que el hecho de organizar sea entendido corno acto
funcionarial=.Ello se corresponde con la moderna concepción, según
Iacual, la titularidad de una función pública no cualifica un hecho
privado de manera aditiva (delito funcionarial impropio), sino que
lo muta absolutamente a «hecho funcionarial» (delito funcionarial
propio )17. El hecho que ese ~<-aét'ofünclorlariaf» no sea formulado
---- . _.. - _._-- - . - .
15 La Sentencia aborda (núms. 742 y ss.) la cuestión de que las ejecuciones
permanecen en cierto modo aisladas. En contra de la Sentencia (núm. 743) y
de una opinión difundida, el deber funcionarial resulta precisamente lesio-
nado, pero no sólo en la omisión: no debería generar duda alguna el hecho de
que la efectuada destrucción de las condiciones de un bienestar confiado
también constituye una forma (la más crasa de todas) de defraudación de la
confianza que debe actuarse, según el deber, en pro del bienestar.
16 Si, por el motivo que sea, la unidad jurídicamente abarcada deba eliminarse
como objeto de imputación -por ejemplo, porque el titular de la función
pública no pudo reconocer su cualidad de funcionario público- puede valo-
rarse de nuevo, autónomante, precisamente como delito de organización.
17 Así, primeramente, SÁ.NG/EZ- VERA, PfIid¡tdelikt und Beteiugung. Zugieid: ein Beitrag
zur Einheitlichkei! del' Zurecbnung bei TUI1 und Unteitassen, 1999, pp. J95yss.,
112
---SOBRE LA AUTORiA DEL.",CUSADOALBERTOFU)IMORI FUJl',10RI---
expresamente en la ley alemana (y presumiblemente también en la
peruana) no afecta a nada. El legislador, en su tendencia a la simplifi-
cación de todas las muertes antijurídicas, las engloba en los §§ 211 Yss.,
13, 25 Y ss. del Código penal alemán, sin poder distinguir en la
etiqueta del fenotipo (<<seha matado») la diferente naturaleza del
COlTespondiente deber lesionado. La denominación común es «infrac-
ción de deber», pero bajo dicho nombre se esconden diferentes
-mundos normativos: la lesión de los deberes de no dañar y la
lesión de los deberes de procurar un determinado bienestar; esto
es, la lesión de deberes negativos y de deberes positivos.
Con ello, no se está introduciendo un pensamiento extraño en
la ley. Los deberes positivos son conocidos en una parte de las
E9~iciones de garante (por ejemplo, en la de los padres) conocidos
desde antiguo; también la responsabilidad del superior (§ 357 del
Código penal alemán) es una de sus manifiestaciones, y la doctrina
de los delitos de infracción de deber desarrollada por ROXIN se basa
en la ?ingularidad de los deberes positivos". Por ello, FU}IMORJ no
únicamente se ha limitado aJ)Tganizar algo de alguna manera delictiva
-en tanto coautor o, según otra opinión, corno autor mediato
mediante el empleo de una aparato organizado de poder- sino que
ha actuado corno 91?!igadoespecial, como titular de un estatus especial,
yeso tiene un valor superior: fujimori no es solamente un caso capital
de delincuente común, sino un jefe de gobierno y de Estado criminal.
III. Resumen
¿Qué rendimiento se obtiene si un interviniente es identificado
como autor? En primer lugar, en relación a los delitos de organi-
zación o de dominio: la autoría es aquí una competencia jurí-
dico-penal de primer grado (cuantitativament~ el más alto). Esta
responsabilidad no puede ser designada con un único~!11º!_e.
Antes bien, como sucede en el Derecho vigente, debe conocerse una
inducción que fundamenta una responsabilidad completa (§ 26 del
y passiin, con una extensa fundamentación. La solución conduce en la interven-
ción en un hecho funcionarial a la aplicación del § 28 prírrafo 1 del Código Penal
alemán. Si el partícipe conoce la cualidad funcionarial. responde por participación
en un delito de organización (véase la nota al pie preceJente).
18 ROXIN, Tiifersclwjt (nota al pie 1), pp. 352 Yss.; ]AKOBS (nota al pie 13),7/60 Yss.,
21/115 y ss., entre otras: ahora, fundamental, SÁ!'':CHEZ- VCRA (nota al pie 17).
113
 -----------GüNTHm]AJ...OBs -----------
~
Código penal alemán), o como sucedía en la Dogmática de la primera
{ mitad del Siglo XIX, ~to a la física una autoría intelectual (que es

l idéntica a una inducción entendida correctamente de manera restric-

tiva'"). Nada cambia en este punto de vista cuantitativo cuando,
¡acertadamente!, se insiste en que el injusto es únicamente realización
de un hecho, entendida como realización del tipo penal. Con ello, no
( se ha convenido -ni puede convenirse- que esa realización deba
~ ejecutarse deE~opi.!!.~nqf}o,en tanto se está dispuesto a desprenderse
( de lo f~notípico, lo cual significa aquí: del paradigma del autor
1
( individual. La ejecución <pertenece» a cada persona que haya
(
realizado una prestación cuyo sentido resida en ser transmitido
1) hasta la ejecución y ello mismo será a su vez transmitido.
En la lesión de deberes positivos, esto es, en delitos de
~ infracción de deber, rigen otras reglas: en esos casos, y supuesta
la concurrencia de los presupuestos de la autoría, autor es todo
aquel obligado especial que conforma a su estatus no procura el 1
bienestar de los demás, y ~a irreversible lesión de deber rep:t::e- DISPOSICIÓN AL HECHO VERSUS FUNGIBILlDAD
senta ya el comienzo de la ejecución (los delitos de infracción de
Dr. Dr. h.c. FRIEDRICH-CHRISTIAN
SCHROEDER
deber no conocen para los obligados accesoriedad alguna).
Catedrático Emérito de Derecho Penal
Los delitos de organización -los delitos de dominio- son ataques Universidad de Regensburg
contra ámbitos de organización de una persona de..?_9~fuera, y por
el contrario los delitos de infracción de deber alteran la estructura
binaria del bienestar de una persona. Con otras palabras, los
primeros los cometen ~~so~él~ e: ()m().insti tuciones separ~ das 'por
§iJ,!l.isI!,l.~~.
de la persona dela víctiJIl...?_(por ello: lesión de deberes
negativos [¡no lesionar!]), los últimos en cambio los cometen
~.~~~n~.s 9.1:le ensíse identifi<;:_~I2_(por tanto: lesión de deberes
positivos [¡procurar el bienestar!]). FUJIMORI, mediante su compor-
tamiento, ya sea (como ha ocurrido aquí) mediante acción ya
mediante un omitir, ha des.truido esa relación positiva, Eso ya le
SQ.D~ie!.!.~_ enautorde los delít?~ iniciados por él (o, incluso, única-
mente tolerados por él). Las figuras-jurTclicasae la ~º-~ut'?!~~» o
de la «utilización de un aparato de poder desvinculado del
Derecho» no son necesarios para el enjuiciamiento de su conducta;
más aún: se desvían de sus lesiones al deber funcionarial. de
.Qlal!era que nlsiquieranos-slr·ven de· ayuda '. 1 Traducción del alemán del Prof. Dr. Iván Meini (Pontificia Universidad
Católica del Perú).
19 ]AKOBS
(nota al pie 13), 22/21 Y ss.

114
)

{
~
\
(

1. En mi disertación? «El autor detrás del autor», del año 1965,

analicé el célebre caso Dohna (A se entera que B prepara un aten-
tado contra C, y envía a su enemigo D al lugar donde el atentado
tendría lugar; en donde B, a causa de un error in persona, lo mata
de un tiro), ubicando el fundamento decisivo de la autoría de A,
no en la provocación del error (como ROXIN con su impreciso
«engaño sobre el concreto sentido del cornportamiento-") ni en
el motivo fraudulento (de engaño) de D para colocarse él mismo
en peligro, sino en el aprovechamiento de la firme y dispuesta
( decisión al hecho por parte de A, para alcanzar los objetivos
¡ previstos. Aquí. lo relevante es que la realización de la resolución
\

de cometer el hecho se desencadena. Esto rige también para la

! explicación de toda predisposición presente en cada predisposición

al hecho. La explicación «¡líder ordena, nosotros te seguimos!»,
ofrece la aludida calibración del aprovechamiento como autor
de la materialización de las órdenes. y falta para la clásica insti-

¡ gación en donde el resultado no es seguro". El criterio de la utili-

zación de la resolución de cometer el hecho o de la disposición
al hecho lo prefiero para la composición de la autoría del personal

I de dirección de una organización, por encima del elemento,

definido por ROXlN, como fungibilidad del ejecutor por «dominio
de la voluntad en los aparatos de poder organizados-". Yo me

2 Tesis de doctorado titulada, publicada como Del' Tiiter hinter deni Tdier,
Berlín, 1965 (N. de T.)
De manera crítica: SCHROEDER, Del' Taler hinter dem tsi», 1965, p. 146; ROXIN,
Tdterscho]t und Tatherrectiaft, 8a ed., 2006, pp. 700 Y ss.
4 P. 145 Y ss.. Y 152.
5 ROXIN, GA, 1963, pp 193 Yss; lo., Ttiterschafi und Tatherrsduijt, 1963, pp. 242 Yss.

117
 _------ DISPOSICIÓNALHECHOVERSUS FUNGIBJUDAD
--------FRlEDRJCH-CHRlSTLAN SCHROEDER--------

ello, sin embargo, no pudo ser encontrado el núcleo de la cuestión.

{ había opuesto a ello debido al arduo esfuerzo que representa
Según ROXIN,no es obvio que el «Minus» del aprovechamiento
iniciarse (al interior de una organización) y a la necesaria espe-
de la disposición al hecho pueda hacer de la instigación una
cialización que se requiere, así como a la frecuente imposibilidad
autoría1J; no hay ningún motivo por el cual los especialistas del
de remp1azar (a los ejecutores) ya su lento acomodo a este tipo
servicio secreto que no son reemplazables, deban ser vistos en
de organizaciones. La fungibilidad posibilita sólo la provisión
general como autores mediatosJ . SPENDELpensó que el control
2
de los instrumentos dispuestos al hecho, ella es tan sólo un medio
de la decisión de cometer el hecho que se ejerce sobre una
para la obtención del dominio del hecho, pero no su fundamento.
persona concreta no puede constituir ninguna autoría mediata.
También para la realización del hecho a través de la utilización
pues también en la instigación se requiere el mismo punto de
de aparatos organizados, la utilización de la resolución al hecho,
vista+'. Jakobs rechazó una «competencia superior» 14. HERZBERG
de la disposición al hecho por parte del ejecutor, es el elemento
dedujo del caso de la utilización de la disposición al hecho, el
esencial, el único «constituyente» que se necesita".
rechazo a la típica inseguridad del resultado del instigador; yo
Esta opinión fue vista en un principio -junto a la concepción quería dejar la decisión sobre la auto ría al criterio del «grado de
de ROXIN- básicamente como una objeción frente al «autor seguridad del resultado»15. BLOYsostuvo en contra su «derecho
detrás del autor-". Mi disertación tuvo dificultades para impo- fundado normativamente a confiar en que el omnímodo [acturus
nerse frente a la habilitación de ROXIN8,sobre todo, porque ella puede todavía cambiar de parecer en el último momento>".
fue difundida en numerosas ediciones que incorporaron inme-
Il. Esto cambió de manera completamente inesperada -¡casi
diatas refutaciones a las opiniones contrarias. SCHMIDHAuSER
30 años después+ con el juicio penal seguido al personal de
reconoció inmediatamente mi utilización de la resolución al hecho
dirección de la DDR (República Democrática Alemana) por las
como también el planteamiento de ROXINde «dejar la suerte de
muertes en la frontera y el fraude electoral. En el juicio contra
la víctima» al subordinado fungible, para lo cual él asumió el
los integrantes del Consejo Nacional de Seguridad de la DDR
fundamento que yo mencionara de la «resolución a cometer el
(BGHSt 40,218 ss.), el BGH17 mencionó, apoyándose en ROXIN,el
acto-". BAUMANN me secundó en el rechazo de la norrnativización
criterio determinante para el fundamento de la autoría mediata
de la fungibilidad'". Objeto de crítica fue un sólo punto, y con
(párrafo B 1 b bb Y cc); es decir, la fungibilidad del ejecutor, sin
detallar una sola palabra, explicándola en su lugar en el «apro-
vechamiento de la disposición incondicional del agente inme-
6 P.168. diato para llevar a cabo el hecho» (BGHSt 40, 236). Cuando el
7 ]ESCHECK, Strajrecln, Allgemeiner Teil, 2a ed., 1972, pp. 495 Y S.; SAMSON,en BGH expone luego: «el hombre de atrás tiene en estos casos el
RUDOLPHIu. a. (editor), Systematischer K0111111entarzum Strajgesetzbucn, Bd. 1, medio decisivo para controlar la voluntad y alcanzar el dominio
1975, § 25 n.m. 36.
B La habilitación es la investigación que se presenta para habilitado como
profesor. La habilitación de ROXINfue Tdierscha]i und Tatherrschufi, traducida
11 ROXIN,ZStW78, 1966, 222 (228).
al español como Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal, por Coello
Contreras y Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid, 2000 (N. de T.)
12 ROXIN,Tiiterschnft und Tntherrschnft, z-.
ed.. 1967, p. 623.
13 SPENDEL,en WARDAu.a. (Hrsg.). Festscilrift fiAr Richard Lnnge ZWl1 70, Geburtstag,
9 ScHMIDHAUSER, Strofrecht. Allgemeiner Teil, 1970, §14 n.m. 64 (65); 2a ed.,
1975, §14 n.m.. 50 (59). En el «Studienbuch», z- ed., 1984, aclara él, sin embar- 1976, pp. 147 Y ss., 170.
14 Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, §21 n.rn. 102.
]Al<OBS,
go, que «se prefiere la nueva terminología a la supuesta fungibilidad» (§10
15 HERZBERG, Tiitersc/wft und Teiinohme. 1977, p. 48.
n.m. 95). Pero, también «el subordinado fungible, cuya disposición al hecho 16 BLOY,Die Beleiligungsfor71l n/s Zurec/mul1gstypus im Strafrecht, 1985, p. 363.
puede desplegarse libremente».
17 BundesgericillslJOf o Tribunal Federal Alemán (N de. T.)
10 BAUMANN, Strafredü, Allgemeiner Teil, 4a 4d., 1966, pp. 452 Y ss.

118
 .1
{, I
_ DISPOSICIÓNAL HECHOVERSUS FUNGJBlLIDAD
-------
--------FRIEDRICH-CHRISTIAN SCHROEDER
--------
t cuenta que el § 30, 2 párrafo StGB es clara la interpretación en el
~ del hecho, cuando él sabe que las condiciones marco favorecen sentido de que aquí no existe ninguna tentativa de instigación,
~ la decisión contra el derecho y no repre?entan ningún obstáculo sino una tentativa de autoría. Por lo demás, no llegó en absoluto
1 para la realización del resultado deseado» (BGHSt 40,237), acoge a la disposición incondicional al hecho; lo especial del dominio
el criterio propuesto por mí de la típica inseguridad del instigador de la organización radica precisamente en el funcionamiento
de alcanzar el resultado. Finalmente, el BGH cita mi observación
al juicio llevado a cabo por el Juzgado de primera instancia de \ i
independiente de la existencia o inexistencia de la disposición
incondicional al hecho de cada quien". ROTSCHquiso determinar
Jerusalén, en el sentido de que con frecuencia la responsabilidad la fungibilidad para el BGH -junto al aprovechamiento de la
aumenta y no decrece cuando es grande la distancia qu~ s~E~~a 1 disposición incondicional al hecho- con el empleo de la fórmula
al sujeto del lugar de los hechos. La fórmula del «aprovecha- j «el comienzo casi automático del resultado» inahezu automatíscher
miento de la disposición incondicional del autor a la obediencia» Erfolgseintrítt) y de un vasto y perspicaz análisis del texto: el22BGH
se encuentra también en el juicio seguido contra el Primer Secre- se había confundido con dos opiniones contrapuestas .
tario de la SED-Administración de distrito de Dresden, MODROW, SCHÜNEMANN dedujo el reconocimiento de la fungibilidad de la
con motivo del fraude electoral (BGH 40, 307, 270, 296) Y contra indicación sobre los «cursos regulares» 23. Ya antes SCHÜNEMANN
los miembros del Buró Político del Comité Central de la SED / había caracterizado a la autoría mediata como typus en el sentido
BGHSt 45, 270, [296]). de la nueva teoría jurídica, en la cual la debilidad de la
En la interpretación de esta sentencia, se extiende la lucha acuñación de un elemento podría compensarse con la fortaleza
entre ambas opiniones. Para ello, se diferenció entre el reconoci- especial de otro, así, el elemento de ROXINde la fungibilidad y el
miento del dominio de la organización y el criterio de la mío de la resolución al hecho del hombre de delante no serían
24
fungibilidad. Naturalmente, que el BGH aceptó corno talla figura contradictorios e inconrnensurables .
del dominio de la organización propuesta por ROXIN.Por lo En el año 2002 el discípulo de ROXIN,Manfred HEINRICH,
demás, siguió la discusión entre la fungibilidad y el aprovecha- explicó en su escrito de habilitación, y valiéndose de un peculiar
miento de la disposición al hecho. En tal sentido, pude anotar la añadido: «(no obstante, aunque de manera limitada) se sigue a
sentencia como un punto para la interpretación que yo postulaba", SCHROEDER en lo decisivo que es la inclinación al hecho para la
También URBANconstató que el BHG, en contra de ROXIN,no hizo tipología de la organización» 25. Esta formulación fue acoplada
valer la ajenidad al derecho del aparato de poder ni la por ROXINjunto a mi formulación, dando como resultado la «pre-
fungibilidad del ejecutor, sino su incondicional disposición al disposición al hecho específica en la organización», ganando con
hecho, y con ello se apoyó fuertemente en la concepción de
SCHROEDER19 Por
. el contrario, ROXINintentó atribuirse el reconoci-
miento de la fungibilidad como elemento esencial de la sentencia 21 ROXIN en SAMSON u.a. (Hrsg.). Festsclzrift für Gerald Grünwald, 1999,
del BGHSt 40, 218, Y refutó que la disposición incondicional al pp. 549 Y ss., 551.
hecho ofreciera el motivo del dominio del hecho". Cuando él 22 ROTSCH,NStZ, 1998, pp. 491 Y ss., 492; ID., ZStW112, 2000, pp. 518 Y 55.,540;
LANGNEFF, Die Beteiliglenstrajbarkeit von J-lintermannern innerhalb von
indica al respecto que el supuesto de ofrecimiento (Anna17me eines
Organisatiol1sstrukturel1 bei vollverant-¡)}ort/ich Iwndell1dcm Werkzeug, 2000, p. 77.
Eroietens¡ es instigación y no autoría mediata, hay que tener en 23 5cHüNEMANN, en HOYER u.a. (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder
ZU111 70. Geburtstag, 2006, pp 401 Y 55.,407.
24 ScHÜNEMANN, en CANARIS u.a. (editor.), 50 Jnhre BundesgericiJtsllOf Bd. IV.
18 BGH JR 1995, 177{f. Strafrecht, Strafprozessrecht, 2000, pp. 621 Y ss., 629 y S.
19 UR6AN, Mittelbnrc Tatevscha]! kra]! Organisctionsherrschoft, 2004, p. 129. 25 HEINRICH, Rechtsgulszugri!fund EntsciJeidungstriigerschajt, p. 274.
20 ROXIN, ]Z, 1995, 49 Y ss.
1? 1
120
 ---------FRIEDRJCH-CHRJSTJAN SCHROEDER
ello claridad y contundencia. Con este significado de «las condiciones
marco» participó él en el Libro Homenaje por mis 70 años, reco-
nociendo -después de 41 años del comienzo de nuestra contro-
versia- el valor jurídico de la disposición al hecho. Se tuvo que
asimilar los conceptos de fungibilidad y ajenidad al derecho del
aparato de poder", se tuvo que integrar en su concepto 10 que para
mí y 10 que, probablemente, para HElNRlcHera tomado en cuenta-",
Actualmente ROXIN habla de una «considerablemente elevada
disponibilidad al hecho por parte del ejecutors-". Este gesto de
reconocer mi concepción por mis 70 años me ha conmovido, por
10 que me siendo satisfecho. Al igual que el hecho que la
fungibilidad no fuera considerada un elemento esencial de la
comisión de delitos en los aparatos de poder organizados. Así,
además, se ha restringido fuertemente la autoría mediata. Ella es
incierta para el último miembro de la cadena, y falta con especial
frecuencia para el segundo a mando y para los miembros inter-
medios. Esto se aprecia en el caso de autos: el juicio consiste en
que Fujimori, el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, copó el
servicio de inteligencia y la Policía valiéndose de personal de
confianza. El personal de confianza, difícilmente es fungible.
Por lo demás, el Juez Federal Nack. quien intervino en la
decisión BGHSt 40, 218, ha explicado en un CUadelTIOde celebración
de la GA con motivo del cumpleaños 75 de ROXIN, que el criterio
de la fungibilidad suele no convenir, por 10 que conscientemente
se eligió una definición de autoría mediata distinta a la propuesta
por ROXIN29.
En la interpretación de esta declaración se plasma una vez
más la controversia fundamental. ROXIN entiende que con ello se
amplía la fungibilidad y se incluye en ella los comportamientos
conforme a las instrucciones30. ROTSCHaclara que él es de la idea
26 ROXIN, «Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit», en FS-SCHROEDER,
pp. 387 Y SS., 397 Y s.
27 ROXIN (nota 3), p. 207.
2B ROXIN, ZStrR Bd. 125,1 Y 55.,17.
29 NACK, GA, 2006, 342 Y s.
30 ROXJN, ZStR 125, 2007, p. 17.
122
_
------- DISPOSICIÓNAL HECHOVERSUS FUNGIBILlDAD
de que a partir de esta torna de postura, ya no podrá mantener su
opinión anterior, y que con la decisión BGHSt 40,218, el BGH ha
dejado solo a ROXIN3J. Según mi interpretación, la declaración de
NAcK no significa otra que la fungibilidad del ejecutor no es
determinante, no debe, pues, ser considerada ni suficiente ni
necesaria. El resto de implicancias que se derivan de la conducción
(de personas) por medio de órdenes no pueden ser aquí discutidas,
dado que no se basan en mi propuesta.
Hl. En el Perú, se han afiliado a mi opinión de la disposición
al hecho, la Sala Penal Nacional en la sentencia del caso Guzmán
Reynoso, de fecha 13 de octubre de 200632, así como en la literatura
PARIONAARANA33 y MEINI MÉNDEZ34; FARALDOCABANAse ubica
cerca cuando indica que, para la fungibilidad en la ejecución de
órdenes, tiene que existir personas dispuestas". FERNÁNDEZ IBÁÑEz
admite a la disposición al hecho como presupuesto cumulativo.
Uno solo puede comprobar maravillado cómo la discusión
alemana es seguida en la ciencia jurídica peruana y en la
jurisprudencia.
En el presente caso, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema
ha mantenido y afirmado corno necesarios ambos elementos: el
de la fungibilidad y el de la disposición al hecho. Ella ha deter-
minado la autoría mediata mediante aparatos de poder organi-
zados sobre la base de cuatro presupuestos, y los ha dividido en
dos grupos, a saber: condiciones marcos con características obje-
I
tivas y subjetivas (N. 728). Dentro de las últimas se encuentran,
tanto la fungibilidad como la disposición al hecho. El Tribunal
define a esta opinión como «integradora» (N. 739, línea 4). Cuando
la sentencia indica, con respecto al carácter condicional o incon-
3J ROTSCH, «Einheitsuiiersctiaft» statt Tatherrschoft, 2009, p. 374. Esto sólo puede
ser relacionado con el reconocimiento del dominio de la organización.
32 www.gacetajuridica.com.pe.
33 PARIONA ARANA, La doctrina de la «disposición al hecho», 2008, S. 42; ID.,
Autoría mediato por organización, Lima, 2009, p. 54f.
34 MEINI MtNOEZ, El dominio de la organización en Derecho Fenal, 2008, p. 64f.
35 FARALDA CABANA, Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas,
2003, p. 230.
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 --------FRlEDRICH-CHRISTlAN SCHROEDER
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dicional de la resolución al hecho o de la disposición al hecho,

I que hasta ahora no se ha llegado a ningún acuerdo (N. 741), puedo
(
indicar que he establecido claramente que con la «condicio-
~ nalidad» sólo se hace referencia a disposición positiva al hecho".
Hubiera sido interesante que la idoneidad de ambos criterios
hubiese sido sometida a prueba por medio de la subsunción en
el caso en concreto. Lamentablemente, las apreciaciones del
Tribunal al respecto resultan pobres, frente a su excelente trabajo
dogmático (N. 745).

LA SENTENCIA-FuJIMORI:
SOBRE LA INTERVENCIÓN DEL SUPERIOR
EN LOS CRÍMENES DE SU APARATO DE PODER·

DI. ROLFD. HERZBERG

Catedrático Emérito de Derecho Penal
Universidad de Bochum

Traducción del alemán a cargo del Dr. Raúl Pariona Arana.

36 ScHROEDER, JR, 1995, pp. 177y SS., 179; s. a. ROXJN, en FS-ScHROEDER, p. 388.

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