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Chapitre : Les immunités de juridiction et d’exécution

Selon la définition proposée par des auteurs, immunités de juridiction et d'exécution ne sont
que des aspects particuliers des immunités diplomatiques, celles-ci recouvrant un «
ensemble de privilèges ou de prérogatives ayant pour but ou obligations, comme
l'inviolabilité personnelle dont jouissent les agents diplomatiques et consulaires, la franchise
des locaux d'ambassade ou de consulat, les exemptions fiscales. Plus précisément, les
immunités de juridiction et d'exécution visent la protection qui est accordée sur le terrain de
la compétence judiciaire et de la procédure dans l'ordre juridictionnel. La première a pour
effet de soustraire cens qui en bénéficient à la compétence des tribunaux nationaux. La
seconde fait échec à la réalisation du droit reconnu par une juridiction ».
Ainsi, les immunités trouvent leurs sources dans les principes coutumiers de droit
international et leurs sanctions devant les juridictions nationales par le refus de connaître du
différend impliquant une personne ou des biens protégés, ou par le refus de l'exécution et
des mesures provisoires. L'examen des sources du droit des immunités appelle quelques
précisions. Aux principes d'égalité des Etats (Par in parem non habet jurisdictionem) et de
courtoisie internationale, au principe d'indépendance des organisations internationales, il
faut ajouter les conventions internationales qui formalisent et codifient le droit des
immunités. Il en va ainsi de la Convention de Vienne du 18 avril 19612 relative aux
immunités des agents diplomatiques. Il en va encore ainsi de la Convention européenne sur
l'immunité des États signée le 16 mai 1972. Enfin, une Convention sur les immunités
juridictionnelles des Etats et de leurs biens, ouverte à la signature jusqu'au 17 janvier 2007,
entrera en vigueur à la trentième ratification. Mais les sources du droit des immunités ne
sont pas internationales. Dans les pays de Common Law, les immunités sont régies par la loi.
Et dans tous les systèmes juridiques, la jurisprudence joue un rôle capital dans la définition
de l'étendue des immunités et de leur régime.
Les immunités sont invoquées quand la responsabilité de l'Etat ou d'une personne protégée
est recherchée. Cela recouvre une grande variété de situations : action pénale contre un
chef d’Etat étranger ou un diplomate, action contre un Etat ou des entreprises pour violation
des droits fondamentaux, action consécutive au licenciement d'un concierge d'ambassade,
action contre la Malta Maritime Authority ayant délivré le certificat de navigabilité d'un
navire et considérée comme une émanation de l'État maltais, ou encore action consécutive à
un marché de fournitures ou de travaux. Si l'on considère le bénéficiaire de la protection, ces
immunités appartiennent à trois grandes catégories : les immunités diplomatiques et
consulaires attachées à l'exercice des fonctions de représentation, les immunités des
organisations internationales et les immunités des États souverains ou de leurs émanations.
En droit du commerce international, les immunités de juridiction on une importance
considérable à partir du moment où l'Etat est devenu opérateur, actionnaire ou
commerçant. L'intervention de l'Etat est rarement directe et réalise soit par les entreprises
publiques, soit par des agences de commerce extérieur, soit encore par des organisations ad
hoc. Puisque l'Etat n'assume plus seulement des missions régaliennes, la détermination de
l'étendue des immunités devient capitale afin de protéger ses cocontractants privés, Il
ressort de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme que les immunités
de juridiction ne restreignent pas indûment l'accès à la justice. Dès lors, les cocontractants
privés de 'Etat essayeront d'obtenir par la négociation une renonciation de l'Etat à ses
privilèges ou défendront en justice une interprétation étroite des immunités. C'est sous cet
angle particulier que nous traiterons des immunités dans les litiges du commerce
international.
Une question préalable doit être encore abordée : les immunités de juridiction et
d'exécution répondent-elles aux mêmes exigences et doivent-elles être soumises au même
régime ? Les réponses divergent sur ce point, en doctrine et en droit comparé. Ainsi, le
Tribunal fédéral suisse décide que « ce qui vaut pour l'immunité de juridiction vaut en
principe aussi pour l'immunité d’exécution, la seconde n'étant qu'une simple conséquence
de la première sous la seule réserve que les mesures d'exécution ne concernent pas des
biens destinés à l'accomplissement d'actes de souveraineté 13 . Telle n'est pas l'opinion de la
jurisprudence française qui distingue bien immunité de juridiction et immunité d’exécution,
la seconde étant mieux défendue que la première.
L'étude de I ‘étendue des immunités (section l) devancera celle de son régime (section II).

Section 1 : Étendue des immunités

Nous délimiterons I ‘étendue de l'immunité de juridiction (§1) avant de délimiter cette de


l'immunité d'exécution (§2).

§I. Etendue de l'immunité de juridiction


L'immunité de juridiction, qui prive les tribunaux du pouvoir de juger, ne saurait être
absolue. S'agissant de l'exercice des missions régaliennes, il faut déterminer les personnes
pouvant sen prévaloir. Quant à l'exercice d'activités commerciales ou de gestion, il ne saurait
être couvert par l'immunité de juridiction. Le critère des personnes protégés (A) et celui des
actes couverts (B), apparus successivement, sont aujourd'hui combinés par la jurisprudence.

A - Les personnes protégées


La qualité de l'auteur de l'acte querellé est le premier critère de définition de l'étendue de
l'immunité de juridiction. Puisant sa source dans le droit international public, immunité a
pour vocation de protéger les Etats et les organisations dotés de la personnalité
internationale, dans l'exercice de leur souveraineté et de leurs prérogatives. Les États
étrangers souverains sont donc les premiers bénéficiaires de l'immunité, quand bien même
ils ne seraient pas reconnus de jure par l'Etat du for 15, Aux États proprement dits, il faut
d'abord ajouter leurs émanations : en effet, l'extension du domaine des activités de l'État et
la complexité de la vie économique conduit des services de l'Etat, voire même des autorités
dotées de la personnalité morale, à agir en son nom et pour son compte. On les tient alors
pour des émanations du pouvoir central, de sorte qu'ils bénéficient de l'immunité, ll faut
ensuite ajouter les souverains, chef d'État étrangers et agents diplomatiques qui
représentent l'État étranger. La notion d'agent diplomatique est largement entendue
puisqu'elle couvre les membres de la famille du diplomate et les membres du personnel
administratif et technique selon article 37 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961.

B- Les actes couverts


Ainsi définies, les personnes protégées peuvent-elles se prévaloir du bouclier de l'immunité
de juridiction pour mettre à l'abri des poursuites tous leurs actes ? La thèse de l'immunité
absolue n'a plus guère de défenseurs ni de manifestation. Certes, les diplomates bénéficient
encore de cette immunité, y compris dans des litiges « ordinaires », en tout cas étrangers à
leurs fonctions (par ex. une demande en divorce). Mais les souverains et chefs d'État
étrangers bénéficient d'une immunité pour les seuls actes accomplis en cette qualité : de
plus, strictement personnelle, cette indemnité ne peut être invoquée que durant I ‘exercice
de leurs fonctions. Pour ce qui concerne l'activité des États étrangers proprement dits, deux
critères peuvent être utilisés de façon alternative afin de limiter l'immunité. Le premier est
un critère formaliste, retenant que les actes ont été accomplis dans les formes du droit
public manifestant l'exercice de la puissance publique 16 ou dans les formes du droit privé,
manifestant de simples actes de gestion. Le second est un critère finaliste, inspiré du droit
administratif, qui retient le but poursuivi par l'Etat : si l'acte a été accompli dans l'intérêt du
service public, son auteur bénéficie de l'immunité. Il en va ainsi des actes ayant le caractère
d'actes administratifs comme les actes de réquisition, les marché publics ou les émissions
d'emprunt. Au contraire, un acte commercial ne serait pas couvert par l'immunité.
Cependant, dans un arrêt récent à propos de l'affaire de 'École saoudienne de Paris, dans un
contentieux de droit social. la Cour de cassation a abandonné le critère formaliste et lui a
substitué le critère de la «participation de l'acte à la souveraineté de l 'Etat étranger ».

§2. Etendue de l’immunité d’exécution

L’immunité d‘exécution protège les Etats étrangers contre le dessaisissement de leurs biens,
qu‘il soit définitif au titre d’une mesure d'exécution forcée, ou qu’il soit simplement
provisoire au titre d‘une mesure conservatoire. Cependant l‘exequatur d'un jugement
étranger ne constitue pas une mesure d‘exécution : l’Etat étranger devrait donc lui opposer
l'immunité de juridiction plutôt que l’immunité d'exécution. Quant aux mesures d'astreintes
et d‘injonction, elles ne constitueraient pas encore une mesure d’exécution 19. La question
est toutefois discutée dans les pays de Common law où l’étendue des mesures d‘exécution
et d’administration judiciaire est très large : Mareva injunctions. discovery orders... Toujours
est-il que l‘immunité d'exécution n’est pas absolue. Mais adhérent à l'idée d'une distinction
des immunités d’exécution et de juridiction, la jurisprudence française retient des critères
différents : « l’immunité d'exécution n'est pas fonction des actes qui sont à I ‘origine de la
dette, mais des biens couverts par la mesure d'exécution ».

A- L’affectation des biens


L’affectation des biens visés par une mesure de dessaisissement détermine s’ils sont
protégés par une immunité de juridiction. Affectés à une « activité économique ou
commerciale relevant du droit privé qui donne lieu a la demande en justice, ils ne sont pas
couverts par l’immunité. Affectés au contraire à l'exercice des prérogatives régaliennes de I
‘Etat souverain, ils bénéficient alors de l'immunité. Ainsi, les navires d‘Etat affectés à un
service public « gouvernemental et non commercial » sont protégés par la Convention de
Bruxelles du 10 avril 1926 sur les immunités des navires d 'Etat. Mais la distinction n’est pas
toujours aisée, y compris pour navires comme l’illustre l'affaire du Sedov. Ce voilier école
russe avait fait l'objet d’une saisie conservatoire dans le port de Brest à l'occasion d’une
manifestation nautique, à la demande d’un créancier suisse de l'Etat russe. Une première
question consistait à déterminer si le navire appartenait bien à l'Etat russe. La Cour d’appel,
prononçant la mainlevée de la saisie, invite alors à « se référer à la loi du pavillon, loi réelle
seule apte pour rechercher dans quel patrimoine se trouve le Sedov ». Une seconde
question consistait à savoir si le navire, faisant l’objet d’un affrètement commercial, pouvait
malgré tout être considéré comme participant a une activité de représentation dc l’Etat
russe. Le juge de l’exécution, prenant en compte l'affrètement commercial, ne l’a pas
considéré.
L’affectation des biens est beaucoup plus délicate à établir quand il s’agit de fonds déposés
ou de titres inscrits en compte dans un établissement bancaire. Si l’on s’attache à l’origine
des fonds et à leur placement au nom de la personne protégée, l’immunité d’exécution
devrait recevoir application. Mais si l'on s'attache à a leur affectation effective à une mission
relevant de la souveraineté, l’immunité ne saurait toujours jouer. La question s’est posée
dans le cadre particulier de l’exception diplomatique (Ne impeditur legatio), à propos des
comptes bancaires détenus par les ambassades. Ainsi, dans le litige commercial l‘opposant
au Qatar. Creighton avait fait procéder à la saisie attribution des sommes détenues en
France au nom du Qatar par la Qatar National Bank et par la Banque de France. La cour
d‘appel de Paris décide que « sont saisissables les biens affectés par l'États à la satisfaction
de la réclamation en question ou réservés par lui à cette fin, à défaut, tous autres biens de I
'Etat situés sur le territoire de l'Etat du for et utilisés ou prévus pour être utilisés à des fins
commerciales ». Pourraient donc être saisis les biens explicitement affectés à I ‘opération
litigieuse et, de façon plus générale, les biens utilisés a des fins commerciales. Mais comme
le relève M. Knoepfler, subsiste la difficulté de la preuve que ces biens sont destinés à un
usage commercial : « l'obstacle est particulièrement difficile à vaincre lorsque l'Etat place ses
fonds sur un compte bancaire au nom de sa mission diplomatique ou auprès d'une
succursale a l'étranger de sa banque centrale ».
B- Liens entre ls biens visés, la cause et le for

Les biens visés par une mesure de dessaisissement doivent-ils présenter un lien avec la cause
ou ces mesures peuvent-elles concerner tout le patrimoine de I ‘Etat débiteur ou de
l'organisation internationale poursuivie ? La jurisprudence de la Cour de Paris dans l'affaire
Creighton laisse entendre que ce lien n'est plus exigé comme il l’était auparavant : sur ce
point, elle est plus libérale que la jurisprudence américaine.

Les biens visés doivent-ils ensuite présenter un lien avec I ‘État du lieu où ils peuvent faire
l'objet d‘une mesure de dessaisissement ? Cette condition admise en droit suisse est de
nature à réduire les hypothèses de levée de l'immunité d‘exécution. Pour lever l'immunité
de juridiction, le Tribunal fédéral suisse exige un rattachement suffisant entre les faits à
l'origine du différend et la Suisse. Cette jurisprudence, qui fait application

Section 2 : Régime procédural des immunités

L’étude du régime procédural des immunités suppose de définir les conditions renonciation
au bénéfice des immunités (§ 1).

§1. Renonciation au bénéfice des immunités


La possibilité de renoncer au bénéfice de l'immunité de juridiction (A) et d‘exécution (B)
constitue le second trait distinctif du régime procédural des immunités.

La renonciation à l'immunité de juridiction


L‘immunité de juridiction est un privilège consenti à son bénéficiaire : il lui est toujours
possible d‘y renoncer. La renonciation a l'immunité de juridiction de l‘Etat étranger peut
d'abord s'opérer au profit du juge du for. Elle est expresse, résultant d‘une déclaration
clairement exprimée par le renonçant lorsqu‘un texte spécial l'exige, ou bien tacite. La
stipulation d‘une clause attributive de juridiction ou l‘absence d'invocation de l'immunité in
limine Iitis constituent des formes de renonciation.
De même doit-on conclure que l‘acceptation d‘une clause d‘arbitrage par un Etat ou par le
bénéficiaire d‘une immunité de juridiction contredit directement cette dernière. La clause «
s'analyse nécessairement comme une renonciation par I ‘Etat ou par l'organisme concerné à
son immunité de juridiction. La bonne foi interdit en effet à I ‘Etat de se prévaloir de son
immunité de juridiction, comme elle lui interdit de se prévaloir des textes internes le
déclarant incapable de compromettre. Le voudrait-il qu'il ne le pourrait pas car, dans toute
la rigueur du concept, l‘immunité protège son bénéficiaire contre les autres États étrangers
et non contre les arbitres. De retour devant le juge étatique, au stade du contrôle de la
sentence on du prononcé des mesures conservatoires, le bénéficiaire ne pourra plus
invoquer l‘immunité de juridiction. Il y aura renoncé en acceptant la clause d'arbitrage.

La renonciation à l’immunité d’exécution


L'acceptation d‘une clause de juridiction ou d’une clause d‘arbitrage emporte-t-elle
nécessairement renonciation à l'immunité d‘exécution ? La réponse généralement avancée
en doctrine est négative : il faudrait rechercher des indices supplémentaires pour conclure à
une renonciation à l’immunité d‘exécution. Cette sévérité s'explique d’habitude par
l’atteinte grave à la souveraineté de l'Etat étranger résultant des mesures de
dessaisissement ordonnées sur ses biens.

« Malgré cela, on peut cependant admettre que l'exécution est un corallaire important et
naturel de la compétence juridictionnelle. Admettre la compétence des tribunaux internes
sur les États étrangers (en se fondant sur une loi, un traité, des principes non écrits ou une
déclaration de renonciation du bénéficiaire) sans en même temps reconnaître que les
décisions à venir doivent être au besoin exécutées avec I ‘aide de la force publique procède
souvent d'un raisonnement ambigu ou à tout le moins largement hypocrite, et surtout
politique ».

La position traditionnelle, qui distingue immunité de juridiction et immunité d’exécution est


consacrée à l’article 23 de la Convention européenne de 1972 exigeant un accord express de
l’Etat étranger, accord donné par écrit afin d’autoriser des mesures conservatoires ou des
mesures d’exécution forcée sur ses biens. Cette proposition traditionnelle a longtemps été
adoptée par la jurisprudence française qui décidait que le consentement à une clause
compromissoire et à un règlement d’arbitrage formulant l’obligation d’exécution de bonne
foi ne constituait pas un signe clair de renonciation à l’immunité d’exécution. Après un
audacieux arrêt de la Cour d’appel de Rouen voyant dans la souscription d’une clause
compromissoire une renonciation à l’immunité de juridiction et à l’immunité d’exécution. La
jurisprudence paraît avoir trouvé son point d’équilibre.
En effet, dans un important arrêt rendu le 6 juillet 2000, la Cour de cassation décide que
« l’engagement pris par l’Etat signataire de la clause d’arbitrage d’exécuter la séance dans
les termes de l’article 24 (ancien) du règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce
internationale impliquait une renonciation à cette immunité d’exécution ». En l’occurrence,
la société américaine Creighton, chargée de construire un hôpital au Qatar, put saisir des
sommes détenues au du Qatar sur des comptes domiciliés en France. Les auteurs
considèrent désormais que la stipulation d’une clause compromissoire renvoyant à un
règlement d’arbitrage faisant état de l’obligation d’exécution, la sentence emporte
renonciation à l’immunité d’exécution. Cela ne serait pas le cas s’agissant d’une clause
d’arbitrage ad hoc faute de règlement comportant pareil engagement.