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INTRODUÇÃO
A proposta deste artigo é expor a visão dos doutrinadores quanto à possibilidade do
nascituro possuir personalidade jurídica.
Nesse diapasão, primeiramente serão analisados os dispositivos que tratam da tutela da
personalidade jurídica, tais como o seu conceito (art. 1º, CC) e sua natureza (art. 2º, CC).
Após, serão tratadas, através do método comparativo, as divergências doutrinárias que
explicam a natureza jurídica do nascituro, tais como: a teoria natalista, a teoria concepcionista
(verdadeiramente concepcionista e concepcionista da personalidade condicional) e teoria pré-
concepcionista.
Para a escolha da teoria que melhor se enquadra na análise da natureza jurídica do
nascituro, deve ser analisada a legislação brasileira, notadamente o Código Civil, a fim de
concluir se o nascituro tem respaldo legal e se é dotado de personalidade jurídica.
Por fim, será apresentada a Lei 11.804/08 (Lei de Alimentos Gravídicos) com o intuito
de apresentar sua importância e finalidade, e apresentar o ponto de maior discussão, pois para
1 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil: Alguns aspectos de sua evolução. Rio de Janeiro: Forense,
2001 apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do Nascituro
à Luz da Constituição Federal. Maio, 2007. Disponível em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
Vale dizer que a corrente natalista apresenta como principais argumentos favoráveis: a
não existência de direito subjetivo, pois não há titular (da mesma forma que acontece com a
personalidade jurídica); e o nascimento como um fato concreto, necessário para que o ser
adquira a personalidade. César Fiúza, citado por Flora Soares Guimarães e outros2, assegura:
Por fim, Venosa, citado por Flora Soares Guimarães e outros3, define o nascituro, para esta
teoria, como um mero expectador de direitos, justamente porque não é considerado pessoa.
Por outro lado, a teoria concepcionista é influenciada pelo direito francês, tendo como
adeptos os doutrinadores Teixeira de Freitas, Clóvis Carlos de Carvalho, Maria Helena Diniz,
Clóvis Bevilácqua, entre outros. A idéia defendida é que os direitos do nascituro passam a
existir a partir do momento da sua concepção. Ou seja, o nascituro tem personalidade jurídica,
de modo que desde a concepção, pode figurar como sujeito de direitos e obrigações,
possuindo a mesma natureza que a pessoa natural. Não obstante, Fiúza (2004, p.117)
propugna que “a personalidade começa desde a concepção da vida no útero materno”.
2 FIÚZA, César. Direito civil: curso complementar. 8ª ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004
apud GUIMARÃES, Flora Soares; GUEDES, Leonardo Alves; MAIA, Lívia Gueiros; SOUZA Michel
Alves de; LESSA, Paola Teixeira. O início da personalidade e a situação do nascituro no ordenamento
jurídico brasileiro. Disponível em:
<<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao2/Art02200505.pdf>>.
Acesso realizado em 20 de novembro de 2009.
3 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral, v. 1. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005 apud
GUIMARÃES, Flora Soares; GUEDES, Leonardo Alves; MAIA, Lívia Gueiros; SOUZA Michel Alves de;
LESSA, Paola Teixeira. O início da personalidade e a situação do nascituro no ordenamento jurídico
brasileiro.. Disponível em:
<<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao2/Art02200505.pdf>>.
Acesso realizado em 20 de novembro de 2009.
4 ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e Almeida. Tutela Civil do Nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000 apud
PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do Nascituro à Luz da
Constituição Federal. Maio, 2007. Disponível em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
5 PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do Nascituro à Luz da
Constituição Federal. Maio, 2007. Disponível em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
Arnold Wald, citado por Rodolfo Pamplona Filho e Ana Thereza Meirelles Araújo6,
complementa:
O nascituro não é sujeito de direito, embora mereça a proteção legal, tanto no
plano civil como no plano criminal. A proteção do nascituro explica-se, pois
há nele uma personalidade condicional que surge, na sua plenitude, com o
nascimento com vida e se extingue no caso de não chegar o feto a viver.
Sob esse liame, durante a gestação, o nascituro é tutelado pela lei (o curador ou seu
representante legal será responsável pelo zelo de seus direitos), que lhe garante direitos
personalíssimos e patrimoniais sujeitos à condição suspensiva: nascimento com vida.
Por fim, sobre a teoria pré-concepcionista, tem-se que esta disserta sobre
considerações inovadoras que dominam as últimas décadas. Contudo, a doutrina e o sistema
jurídico ainda não sofreram transformações que possibilitassem o acompanhamento deste
raciocínio. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, citado por Flora Soares Guimarães e outros7, “desde
o momento em que o espermatozoide fecunda o óvulo, seja in vitro ou in utero, estariam
preenchidas todas as condições para se considerar existente um novo ser”. Ou seja, a
existência da capacidade de direito se dá antes da nidação. Vale destacar que nidação é a
implantação do zigoto ou ovo no útero materno, conforme preceitua De Plácido e Silva (2007,
p. 952). Deverá haver uma grande mudança no ordenamento jurídico e nos preceitos sociais
para a efetivação dessa teoria. Porém, mais difícil do que isso é saber o exato momento em
6 WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito Civil Introdução e Parte Geral. 9ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2002 apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do
Nascituro à Luz da Constituição Federal. Maio, 2007. Disponível em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
7 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Civil, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003 apud GUIMARÃES, Flora
Soares; GUEDES, Leonardo Alves; MAIA, Lívia Gueiros; SOUZA Michel Alves de; LESSA, Paola
Teixeira. O início da personalidade e a situação do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro..
Disponível em:
<<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao2/Art02200505.pdf>>.
Como visto, a doutrina tem várias acepções a respeito do nascituro, embora os termos
da legislação em vigor, inclusive o Código Civil, adote os princípios da teoria concepcionista
condicional, de modo que o nascituro, mesmo que não seja considerado pessoa, tem a
proteção legal de seus direitos (tidos como fundamentais) desde a concepção. Dessa maneira
posicionou-se o ordenamento jurídico ao proibir qualquer prática atentatória contra a vida do
nascituro, criminalizando o aborto, independente do estágio de desenvolvimento em que ele
se encontre, e também resguardando o respeito a sua integridade física e moral. Finalmente, o
direito do não nascido fica sob condição suspensiva (aguarda evento futuro e incerto), visto
que ainda não existem todos os requisitos da personalidade, conforme explica Venosa9, citado
por Flora Soares Guimarães e outros: “embora haja quem sufrague o contrário, trata-se uma
situação que somente se aproxima da personalidade, mas com esta não se equipara; a
8 PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica do Nascituro à
Luz da Constituição Federal. Maio, 2007. Disponível em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
9 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral, v. 1. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005 apud
GUIMARÃES, Flora Soares; GUEDES, Leonardo Alves; MAIA, Lívia Gueiros; SOUZA Michel Alves de;
LESSA, Paola Teixeira. O início da personalidade e a situação do nascituro no ordenamento jurídico
brasileiro.. Disponível em:
<<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao2/Art02200505.pdf>>.
1 0 PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, v.
01: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
1 3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direito Civil: Alguns aspectos de sua evolução. Rio de
Janeiro: Forense, 2001 apud PAMPLONA FILHO, Rodolfo; ARAÚJO, Ana Thereza Meirelles. Tutela Jurídica
do Nascituro à Luz da Constituição Federal. Maio, 2007. Disponível em:
<<http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_maio2007/docente/doc1.doc>>. Acesso realizado em 21 de
novembro de 2009.
Portanto, o veto deste artigo fez com que a Lei nº 11.804/08 adotasse a posição consagrada na
doutrina, na jurisprudência e na lei: do Juiz despachar os alimentos juntamente com a inicial,
claro que desde que convencido dos indícios da paternidade.
Por fim, o último veto foi para o art. 10 que assim previa: “em caso de resultado
negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos
materiais e morais causados ao réu”. Ao criar a possibilidade da responsabilidade objetiva,
conforme explica a mensagem de veto24, o exercício regular de um direito é intimidado,
[…] a autora responder pela indenização cabível desde que verificada a sua
culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada
de causar prejuízo) ou culpa em sentido estrito (negligência ou imprudência)
ao promover a ação de dano moral e material.
Isso porque a falta de cautela para pleitear algo em juízo que traga prejuízo financeiro
(material) ou emocional (moral) a alguém, deve ser reparado, a fim de uma solução plausível.
CONCLUSÃO
Ante tal exposto, constata-se pela comparação das teorias que a que melhor explica a
natureza jurídica do nascituro é a teoria concepcionista da personalidade condicional, pois
para esta, existe a personalidade jurídica do nascituro a partir da concepção, desde que ele
nasça com vida.
A garantia de maior estabilidade e proteção ao nascituro, amparada pela teoria
concepcionista da personalidade condicional, tem por base o art. 2º do Código Civil, o qual
dispõe que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a
salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
Destarte, conclui-se que o nascituro não tem personalidade jurídica, mas tem seus
direitos garantidos e preservados desde a concepção, tendo em vista a condição de que ele
nascerá com vida. Tanto é verdade que foi criada a Lei de Alimentos Gravídicos (Lei nº
11.804/08), a qual garante a gestante o direito de receber do suposto pai pensão alimentícia.
Contudo, a condenação do réu sem a existência de prova material é o ponto polêmico desta
Lei; o Juiz condena o suposto pai a prestar alimentos à gestante, apenas com base nos indícios
de paternidade. Entretanto, ponderando o bem maior a ser protegido, principalmente o direito
à vida, a dignidade e a integridade a que faz jus o nascituro, há a sua prevalência ante o direito
que o suposto pai tem de ser considerado inocente, até o julgamento final.
BRASIL. Código Civil. Organização dos textos, notas remissivas e índices pela Equipe RT. 1ª
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
GUIMARÃES, Flora Soares; GUEDES, Leonardo Alves; MAIA, Lívia Gueiros; SOUZA
Michel Alves de; LESSA, Paola Teixeira. O início da personalidade e a situação do nascituro
no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em:
<<http://www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao2/Art0220
0505.pdf>>. Acesso realizado em 20 de novembro de 2009.
GARCIA, Hélio. A nova Lei dos Alimentos Gravídicos. Dezembro, 2008. Disponível em:
<<http://ubisocietas-ibijus.blogspot.com/2008/12/alimentos-gravidicos.html>>. Acesso
realizado em 16 de novembro de 2009.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo; GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, v.
01: parte geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.