Vous êtes sur la page 1sur 32

LES APPORTS EN SOCIETE

profiter de l'économie qui pourra en résulter Les associés s'engagent à contribuer aux pertes ».
C'est donc seulement le domaine du contrat de société qui change en 1978: le but légal s'élargit,
De plus, ce présupposé plus ou moins bien accepté par les associés qu'est la contribution aux
pertes est affirmé au cour même de la définition de la société, ce qui renvoie à la jurisprudence
relative aux sociétés créées de fait (v. infra, n" 1383 et s.). Mais la nature fondamentale de la
société reste, pour le législateur, contractuelle. Le dernier Age débute en 1985, avec l'entrée de la
société unipersonnelle dans la normalité.
SECTION 2 ... A L'ACTE JURIDIQUE
149 Renouvellement ambitieux.--La version actuelle de l’arti- cle 1832 apparaît avec la loi n
85-597 du 11 juillet 1985, relative à l'entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. Depuis
cette loi:
-la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter
à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de
profiter de l'économie qui pourra en résulter ».

Le nouveau texte comprend un alinéa deux ainsi conçu: «elle peut être instituée, dans les cas
prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une personne ». Enfin, l'alinéa 3 dispose que: « les
associés s'engagent à contribuer aux pertes». Le dernier état de l'article 1832 ne modifie pas les
apports mis en commun pour constituer le capital social; il reprend l'innovation de 1978 relative
au profit d'une économie »
150 Les notions nouvelles. Quatre nouveautés, à fort contenu symbolique, apparaissent
dans la rédaction de 1985.
 L'institution fait son entrée, comme commun dénominateur aux sociétés créées par contrat et
aux sociétés créées par acte unilatéral. L'idée selon laquelle le contrat sert à qualifier l'acte
fondateur est consacrée; mais il appert également que l'opposition faite entre contrat et
institution n'est pas aussi tranchée pour le législateur que pour beaucoup d'auteurs: les deux
notions ne se situent pas au même niveau et peuvent se compléter.
 L'affectation des biens ou de l'industrie des associés montre que la société est bien,
principalement, une technique patrimoniale. L'EURL en est un signe évident, mais avant elle,
les sociétés plurales ont toujours servi à affecter à une personne morale dotée d'un
patrimoine propre les apports que les associés réalisent (sauf, bien sûr, dans les sociétés sans
personnalité).
 L'entreprise apparaît enfin dans un texte fondamental du droit des sociétés. Le fait mérite
d'être salué, puisque jusqu'alors, cette notion était absente des textes normatifs dans ce
domaine, tout en étant omniprésente dans la pratique et dans les autres branches du droit
(droit social et fiscal notamment), Dans l'article 1832, le sens du mot entreprise est celui d'une
exploitation, d'une activité économique- très largement entendue. On peut en déduire,
78
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

semble-t-il, que la société devrait pouvoir toujours être considérée comme une « personne
morale ayant une activité économique », ce qui éclaire l'interprétation de la loi du 1" mars
1984 (v. mainte nant les art. L. 612-1 et suiv. C. com.). Toutefois, le rôle patrimonial des
sociétés leur donne aussi la possibilité d'être des structures sans activité, qui se contentent
par exemple de posséder (un portefeuille de valeurs mobilières, d'autres instruments
financiers, un fonds de commerce en location-gérance...). Par ailleurs, l'entreprise est qualifiée
de « commune », ce qui est à rapprocher de « l'intérêt commun » de l'article 1833, et de la
recherche de l'intérêt social, et sert notamment d'assiette au principe d'égalité entre associés-
dont les effets sont multiples dans les textes, ainsi que.. les exceptions.
 L'acte unilatéral fait son entrée dans le domaine de la création d'une société Le droit des
sociétés donnait déjà de très nombreux exemples d'actes unilatéraux (décisions des organes
sociaux, encore que, pour les organes délibératifs, on puisse penser à l'acte collectif; mais
l'acte collectif peut être unilatéral). Tous étaient des actes dérivés de l'acte originaire que sont
les statuts. Jusqu'en 1985, la création d'une société par une seule personne restait impossible
L'acte unilatéral désormais consacré est doté d'une plus grande puissance juridique (2). En
effet, la très grande majorité des actes unilatéraux connus ne sont pas, comme lui, initiateurs
d'une situation juridique totalement nouvelle: par exemple, un congé, l'exercice d'une faculté
d'option, ou l'accomplissement d'une formalité de publicité, viennent s'inscrire dans un
processus juridique dont ils ne sont qu'un élément d'exécution. L'acte unilatéral créant une
EURL ou une EARL se suffit à lui-meme et enclenche un processus où les actes unilatéraux
d'exécution vont foisonner. On remarquera que la loi française n'estime pas nécessaire de
faire allusion à la personnalité morale dans ce texte fondamental (comp. art. 1832, C. civ.
belge). II est vrai que toutes Jes sociétés ne sont pas des personnes morales, ou du moins pas
appelées à le devenir; cet élément est sans doute trop négligé par les bâtisseurs de théories,
et augmente encore la richesse et la complexité de la construction. De plus, les autres « sujets
» de l'entreprise (3), notamment les salariés, n'ont pas leur place au coeur des sociétés, même
si les lois récentes ont renforcé considérablement la (2) La dualité d'actes génératcurs de
sociéié est également adoptée en droit belge; selon l'arti- cle 1832 du C.cIV. du Royaume de
Belgiquc, une société est constituée soit par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs
personnes mettent quelque chose en commun, soit, dans les cas prévus par la loi, par un acte
juridique d'affectation de bicns émanant de la volonté d'une seule personne. Elle a pour but
de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect, à moins que, dans les cas
prévus par la loi, l'acte de sociéié n'en dispose autrement. Une sociéte a pour objet d'exercer
une ou plusicurs activités déterminées».

 (3) V. sur cette notion, G. FARJAT, Les "sujels" de l'entreprise », Mélanges Champaud, 1997 p. 317
LES APPORTS EN SOCIETE

place de leurs représentants dans la structure des sociétés, et notamment les sociétés
anonymes.
151 Portée idéologique et politique de l'article 1832.-Un texte aussi fondamen tal,
destiné à définir les acteurs principaux de l'économie privée ne peut pas être privé d'impact
idéologique. Certes, il est issu d'une formulation purement juridi- que: qu'importe aux
politiques que la société soit un contrat ou une institution 7 En réalité, la question n'est pas
sans importance. La fin du vingtième siècle montre une grande sensibilité au contrat (v.
supra, n° 38 et s.). On peut y voir le souci des acteurs économiques de s'émanciper d'une
tutelle trop étroite de l'État. Le plus important est sans doute dans le but que la loi fixe aux
sociétés: le partage des résultats s'adresse en effet dans ce texte aux seuls associés. De plus,
ce sont cux qui créent la structure et y exercent le pouvoir. A sa façon, l'art. 1832 est un texte
essentiel du capitalisme libéral, à peine érodé par les lois sociales ou fiscales. Ni le comité
d'entreprise, ni les clients, ni les consommateurs, ni les fournisseurs, ni le fisc, ni la sécurité
sociale, n'ont de place au cceur des sociétés. Ils interviennent en quelque sorte à sa
périphérie: la société est la chose du ou des associés. On pourrait penser atrenent, ce qui ne
veut pas dire que le résultat serait meilleur. Naturellement, l'art. 1832 pose un principe dont
la mise en ruvre peut délaisser la philosophie: les associés ont le pouvoir, mais il est rare
qu'ils l'exercent eux-mêmes; le plus souvent, ils le délèguent aux dirigeants de la société,
pour des raisons d'efficacité économique. Le courant d'idées connu sous le nom de corporate
gouvernance souligne ce phénomène, en visant à restaurer le pouvoir des associés, et, plus
largement, des investisseurs
152 Conception formelle des sociétés. O peut douter aujourd'hui que l'art. 1832
fournisse encore une conception unitaire de la société, et qu'il puisse s'appliquer
effectivement à toutes les structures qui portent ce nom. Ce texte est en effet trop tourné
vers la constitution de la société, et ne prend guère en compte son évolution- comme si le
législateur laissait cette question à la théorie de la personnalité morale. Mais toutes les
sociétés ne sont pas personnalisées, et beaucoup d'associés n'effectuent aucun apport (tous
ceux qui aquièrent des parts ou des actions à un associé). L'application jurisprudentielle
directe de l'art. 1832 se concentre sur les sociétés qui ne sont pas immatriculées, et surtout
aux sociétés créées de fait, qui posent des problèmes de qualification. Le plus souvent, pour
les autres sociétés, le formalisme l'existence de la société, ou celle de ses associés. L'article
48 du Traité de Rome (ex-article 58) adopte d'ailleurs, pour la coordination du droit des
sociétés, une démarche différente. Selon ses dispositions, « par sociétés, on entend les
sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres
personnes morales relevant du droit public ou privé, à l'exception des sociétés qui ne
poursuivent pas de but lucratif ». Par conséquent, si les sociétés au sens français du terme
sont aussi des sociétés au sens du droit communautaire-sauf si elles ne poursuivent pas un
but lucratif-, d'autres personnes morales », qui ne sont pas des sociétés pour le droit

80
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

français, peuvent être considérées comme des sociétés au sens du droit communautaire.
Mais l'article 48 n'indique pas clairement ce qui caractérise les «personnes morales » ainsi
visées-si ce n'est qu'elles doivent poursuivre un but lucratif. La doctrine enseigne que ces
personnes morales doivent avoir une capacité d'action et d'expression, ainsi qu'un
patrimoine propre (4). Et le droit dérivé prend généralement soin de préciser quelles formes
de société, dans chaque Etat-membre, sont visées par les règles qu'il édicte.
LES APPORTS EN SOCIETE

82
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

TITRE 2
CARACT2RISTIQUES
DE L’ACTE DE SOCIETE

153 Quatre éléments. L’ordonnancement de l'article 1832 du code civil montre à côté des
notions fondamentales d'institution, de contrat ou d'entreprise, des éléments plus concrets qui
servent à spécifier la société par rapport aux organismes ou aux contrats voisins, et à fixer les
conditions de validité propres à la société Quatre types d'éléments discriminants peuvent être mis
en relief:
-le ou les associés.
- les apports
- l'objet social
-la participation aux résultats.
Il s'agit en quelque sorte, des parties, des termes de l'échange (apports et résultats) et du
programme d'activité. On retrouve peu ou prou trois ou quatre éléments comparables dans les
groupements non sociétaires, ce qui permet de situer les distinctions. Ces éléments sont
normalement indiqués, voire détaillés, dans les statuts, et donc connus des tiers dans les sociétés
immatriculées. Ils existent aussi dans les sociétés non immatriculées; si ce n'est l'objet, ils servent
d'ailleurs à qualifier les sociétés créées de fait (v. n° 1383 et s.).
LES APPORTS EN SOCIETE

84
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

CHAPITRE 1
LE OU LES ASSOCIES

154 Principes controversés. --- Les crises de la notion de société retentissent sur les
éléments essentiels de celle-ci, et notamment sur la notion d'associé (Section 1). Toutefois, que la
société soit composée d'un seul associé, de deux ou de plusieurs, chaque associé prend un
engagement individuel dont il convient d'analyser la nature (Section 2).

SECTION 1 NOTION D'ASSOCIE

155 Origine. Le terme « associé » vient de socius, qui peut signifier compagnon, allié, ami.
Bel idéal: il s'agit de changer l'altérité en amitié, d'agir en commun, de créer ensemble...
Cependant il faut aussi, sur cette route, surmonter les différends et s'adapter à de multiples
évolutions. La technique juridique, comme toujours, transforme ce donné, pour aller jusqu'à
permettre l'associé unique, qui laisse aisément percevoir une abstraction du concept.
156 Intérêts de la notion.- En droit positif, certains droits et obligations sont attachés
indissolublement à la qualité d'associé: notamment, tout associé a le droit de participer aux
décisions collectives (art. 1844, al. 1e), ainsi qu'aux résultats de la société (art. 1832 et 1844-1).
Chacun doit effectuer un apport et respecter Il'intérêt social et les droits légitimes des autres
associés. Et diverses obligations pèsent sur les associés en fonction du type de société.
LES APPORTS EN SOCIETE

1. PRINCIPES
157 Controverse. -Pour un courant que l'on peut qualifier de « subjectiviste », l'associé
doit non seulement faire un apport, mais aussi avoir l'intention de collaborer activement et sur un
pied d'égalité à la gestion des affaires sociales et aux aléas communs (affectio societatis) (A). La
jurisprudence, encore aujourd'hui, accorde une préférence à cette théorie, lorsqu'elle a l'occasion
de le faire, c'est-à-dire dans des sociétés à deux ou plusieurs associés (1). Mais une partie de plus
en plus importante de la doctrine conteste le caractère essentiel de l'affectio societatis (B).
A T AFFECTIO SOCIETATIS
158 La notion d'affectio societatis semble aujourd'bui stabilisée (1): son rôle est, il est
vrai, bien délimité (II).
1. Notion d'affectio societatis

Élément implicite.- Sorte d'élément intentionnel du contrat de société, 159 l'affectio societatis ne
trouve pas d'écho direct dans les textes (2); on peut cependant y rattacher « l'entreprise
commune » de l'article 1832 et «l'intérêt commun » de l'article 1833. Il est défini par la
jurisprudence comme la volonté, pour un associé, de collaborer activement, sur un pied d'égalité,
à la gestion des affaires sociales, ou comme la volonté d'union et l'acceptation d'aléas communs
(3). La preuve de l'existence de l'affectio societatis peut résulter de divers indices ; mais l'aspect
psychologique de la notion est critiqué par une partie de la doctrine.

2. Rôles de l'affectio societatis


159 Rôles principaux. --- L’affectio societatis remplit aujourd'hui, pour l'essentiel, une
double fonction à l'égard de la société, lorsque celle-ci compte au moins deux
associés. Il sert: de condition de validité du contrat de société (a); d'élément
distinctif du contrat de société (b).

 (1)V. de façon significative, Cas. com. 21 juin 1994: RJDA 1994, n 943, p. 749
 (2) V., deja, J. Hamel, L’affectio societatis: RTD com. 1925, 761.
 (3) Cass.. com. 19 février 1991, arrêt n 353: «Mais attendu qu'après avoir analysé les conditions dans lesquelles M.
Barthélémy avait commencé & travailler au sien de l'Institut Pariset, le rôle qu'il y avait joué et la façon dont cet institut
était géré, l'arrêt retient que M. Barthélémy ne rapportait la preuve ni de la réalité de l'apport en industrie qu'il prétendait
avoir effectué, ni du partage des bénéfices et des perles avec M. Pariset, ni enfin de l'affectio societatis entendue comme
la volonté d'union et l’acceptation d'aléas communs ; que la cour d'appel a ainsi procédé & la recherche qu'il lui est
reproché d'avoir omise : que le moyen' est pas fondé par ces motifs: rejette le pourvoi ».

86
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

a) Condition de validité de la société


161 Nullité des sociétés fictives. -Le défaut d'affectio societatis peut, selon la jurisprudence
française, entrafner la nullité d'une société. En effet, une société dont les associés n'ont pas
l'intention de se comporter en associés est fictive, ou peut cacher une société unipersonnelle
prohibée. La crainte des sociétés unipersonnelles étant moins forte aujourd'hui, les cas
d'annulation devraient s'amenuiser. D'ailleurs, plusieurs autres raisons contribuent à raréfier de
telles actions en nullité (4). D'abord, il est bien difficile de prouver l'intention réelle des associés;
le plus souvent. on ne fait que In déduire du caractère fictif ou dérisoire de l'apport, ou de la
rémunération de l'apport prétendu (le prétendu apporteur s'est contenté d'autre chose que de
droits sociaux). Voila un bon argument pour les objectivistes. Ensuite, l'affectio societatis connaît
des degrés très divers suivant les sociétés (ce qui le rapproche d'une notion voisine, mais
différente l'intuitus personae). Très fort dans certaines petites sociétés, il est beaucoup moins
intense dans les grandes où beaucoup d'associés se contentent de faire un placement; il tend
alors à se confondre avec le désir de rester dans la société, ou plutôt, de conserver ses titres.
Techniquement, la pluralité d'associés pose le problème de la sanction applicable lorsque certains
seulement- voire un seul- n'ont pas d'affectio societatis. Dans les sociétés où cet élément est
moins important, le défaut d'affectio societatis ne devrait pas menacer l'ensemble de la société,
mais seulement l'engagement de l'intéressé (ef. art. L. 235-1, al. 1 et L. 235-6, par analogie).
Autrement dit, il s'agit d'une application à la société de la théorie des nullités partielles. IBans les
autres sociétés, le défaut d'affectio societatis menace le pacte social lui-même (5), car
l'engagement des uns est bien la cause de l'engagement des autres ce qui manifeste les rapports
entre l'affectio societatis et l'intuitus personae (6). Un défaut total d'affectio societatis peut
même, selon un arrêt isolé (7), entraîner l'inexistence de la société, sanction beaucoup plus
radicale que la nullité (8). Cependant la jurisprudence la plus récente se montre parfaitement
hostile à l'application de la théorie de l'inexistence aux sociétés, et décide qu'une « société fictive
est une société nulle et non pas inexistante» (9). Toutefois, même cette position est critiquable au
regard de la première directive communau- taire de droit des sociétés; en effet, la fictivité de
l'intention de s'associer, ou la fictivité des apports, ne constituent pas, pour cette directive, une
cause de mullité (ni d'ailleurs, d'inexis-
 (4) V. cependant C. BAILLY-MASSON, «La fictivité, une épée de Damoclès disparue ? Petites Affiches, 24 janv. 2000, n° 16.p. 4
 (5) CA Paris, 25 ch. B, 7 juill. 1995: Juris-Data n° 023106; Dr. sociétés, févr. 1996, n° 26, obs. Th. Bonneau
 (6) L'intuitu personae répond à la question : avec qui faire une société ? L'affectio societatis répond plutót à la question: dans
quelle intention faire une société ?
 (7) Cass. com. 22 juin 1976: D. 1977, 619, note P. Diener.
 (8) Par rapportà la nullité, l'inexistence présente des avantages echniques considérables, si on admet la tolalité de ses effets.
L'incxistence n'est est déclaratif, et non constitutif: llprescriptible ; elle peut être constatée en justice, mais le Cst opposable
aux tiers de bonne foi
 (9), Cass. Com. 16 juin 1992, Dir. gén. imp, c. Lumale : D. 1993, 508, note L. Collet; Bull Joly 1992, C6) aout-sept. 1992, n° 178,
note Th. Bonneau; V. P. Le Cannu, Bull Joly 1992 875. 274; P.Diener, D. 1993, chr. 17; D. Hurstel, D. 1993, chr. 239. V. aussi
Cass.com. 22 juin 1999: Bull Joly oct. 1999, p. 978, note A. Couret; Rev sociétés 1999, 824, note A. Constantin; DMF, 2000
535 note P.Bonassies. v. L. COMANGES,« Le dangereux paradoxe de la nullité des sociétés fictives» Bull. Joly, 2003, 2
LES APPORTS EN SOCIETE

tence). Or l'arrêt Marleasing a souligné le caractère limitatif des nullités de société dans cette
première directive (10).
Dans les sociétés non visées par la 1e directive, il est concevable de conserver la nullité et de
penser autrement la fictivité; le droit fiscal montre l'exemple, en se fondant sur l'absence totale
d'activité propre d'une société pour la déclarer fictive dans le cadre d'une poursuite pour abus de
droit (11).
Enfin, certains cas de fictivité sont en réalité des cas de simulation, lorsqu'il existe, derrière une
société de façade, un accord occulte d'une antre nature. Ce sont alors les sanctions de la
simulation qui sont applicables, c'est-à-dire l'inopposabilité aux tiers de l'acte secret (art. 1321 C.
civ.), et non la nullité de la société (12). La simulation peut également s'appliquer au prête-nom
qui accepte de prendre la qualité d'associé pour le compte d'une autre personne. Ce prête-nom
est alors personnellement engagé, mais les tiers peuvent aussi invoquer la simulation contre
l'associé occulte, et contre les ayants-cause universels de celui-ci (par exemple une société
absorbante de la société associée cachée).
b) Elément qualificatif du contrat de société
162 Requalification.----L'affectio societatis permet aussi, et c'est même son rôle le plus
fréquent, de distinguer le contrat de société des contrats voisins:
-soit pour dire qu'un prétendu contrat de société est en réalité un autre contrat;
-soit qualifier une situation contractuelle de société créée de fait;
-soit pour qualifier le type d'engagement pris par rapport à une société (13).
Cette fonction de re-qualification constitue une limite supplémentaire de la sanction de l'absence
d'affectio societatis: à chaque fois que c'est possible, les juges, au lieu d'annuler le contrat dont
l'affectio societatis est absent, cherchent à lui donner une autre nature pour lui attribuer les effets
de droit qui conviennent à ce qu'ils estiment être la commune intention des parties.
L'affectio societatis est une notion propre au contrat de société, mais des notions très proches de
lui peuvent exister pour les GIE (intention de se grouper et de se comporter comme des membres
de GIE) et les associations (intention de collaborer à égalité sans partager les bénéfices)
a) Distinction avec les contrats comportant une participation aux bénéfices
163 Volonté d'intervenir dans les affaires sociales. --Un contrat comme la vente, la
location, le prêt ou le dépôt peut être assorti d'une clause de participation du vendeur, du loueur,
du prêteur ou du déposant, aux bénéfices produits par la chose objet du contrat. Cette situation
semble proche de celle de l'associé qui, après avoir
 (10) CJCE 13 nov. 1990: Rev 30ciétés 1991. 532, note Y. Chaput; JCP 1991. II. 21658, note P. Level; Bull. Joly 1991, 190 et
l'article de M. B. Saintourens, ibid. 1991, 123. s
 (11) CE, 29 avr. 2002, Moitié: Bull. Joly, 2002, p. 808, 5182, note J.-C. Parot
 (12) V. P.ROUAST-BEKTHIER, Société fictive et simulation : Rev 3ociétés 1993, 725.
 (13) Y.GUYON Souligne L’intérêt de la distinction& l'égard des 8ociétés du secteur public: elles peuvent recevoir des
apports,, mais non des prêts, qui seraient considérés comme des aides d'Etat prohibées par l'article 87 du Traité
d'Amsterdam (Y. GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, 5 éd.,n°236).

88
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

apporté un bien, participe aux résultats de l'activité sociale. La différence réside dans l'affectio
societatis, car le vendeur, le prêteur, etc. n'ont ni la volonté ni le droit d'intervenir dans la gestion
du bien ou des deniers (principe de non-ingérence) (14) Ils ne désirent pas non plus participer aux
pertes, c'est-à-dire, comme le dit la Cour de cassation, accepter les aléas communs», du moins
dans leur aspect négatif.

B) Distinction avec le contrat de travail

164 Égalité et subordination.-----Le salarié est caractérisé par sa subordination 164


envers l'employeur. Au contraire, un associé n'est pas subordonné, il jouit d'une condition
égalitaire par rapport aux autres associés, et ne peut, en tant qu'associé, recevoir d'ordres de la
direction de la société; cela se vérifie dans les conditions effectives d'accomplissement des tâches
concernées (15). Ces principes permettent de distinguer comprend une clause de participation
aux bénéfices (16). Toutefois, les formes nouvelles de travail salarié ont conduit à relativiser la
notion de subordination, et à reconnaître aux salariés une marge de liberté de plus en plus
grande, ce qui rend le critère de plus en plus incertain.

165 Cumul.--- Le problème peut encore s'obscurcir soit du fait qu'un associé peut cumuler
avec cette qualité un contrat de travail, soit parce que l'associé doit effectuer un apport en
industrie. La réponse logique au problème du cumul réside dans la distinction des tâches salariées
et des fonctions d'associé; mais il peut arriver que cette distinction soit difficile à caractériser
(associé égalitaire ou majoritaire).

166 Apport en industrie. peut être entièrement subordonné; il doit, comme un


mandataire, conserver la Quant à l'apport en industrie, celui qui l'accomplit ne liberté du choix
des moyens d'accomplir sa mission. Seulement, il est nécessaire que l'apporteur respecte les
décisions sociales dans l'exercice de sa tâche. Or ces décisions sont prises et mises en euvre par la
direction de la société. Le problème se présente surtout lorsqu'il est question de société créée de
fait. Il apparaît aussi dans les sociétés professionnelles, par exemple d'acteurs de cinéma, lorsque,
pour accomplir leur travail, les associés se placent sous la direction d'une personne déterminée
(dans l'exemple, le metteur en scène, lui-même associé). Il se peut aussi que l'apporteur se voie
confier des tâches de gestion; le fait qu'elles ne soient pas rémunérées autrement que par des
parts sociales signe alors l'apport en indus- trie (17). L'apporteur en industrie, quoique légalement
mal placé dans la répartition

 (14) Cass. com. 12 octobre 1993 Bull Joly, déc. 1993, p. 1265, $381, note M. Jeantin; Rev sociétés 1994, 283, note F. Bénac-
Schmidt. 2
 (15) Cass. soc. 17 avril 1991: Juridisque Lamy. 4
 (16) Cass. sac. 17 décembre 1991: Juridisque Lamy
 (17) Cass. civ 3, 24 février 1998: Juridisque Lamy.
LES APPORTS EN SOCIETE

des bénéfices (art. 1844-1, al. 1". code civil), profite du principe d'égalité entre associes,
contrairement au salarié, placé dans un état de subordination (cf. infra, n° 216). Certes, cette
présentation des choses peut être assez théorique, dans la mesure oû un associé minoritaire jouit
d'un pouvoir effectif moindre que celui d'un dirigeant salarié. Toutefois, si le prétendu associé
n'accomplit que des tâches d'exécution, sans participer à la gestion de la société, son activité ne
revêt pas les traits de l'apport en industrie (18).
B. CONCEPTION OBJECTIVE
167 Critiques de la conception traditionnelle. ---D'abord, des auteurs comme M.
Viandier relèvent les faiblesses de l'aspect psychologique de la notion, étranger aux éléments
objectifs que sont les apports et la répartition des résultats: ils suggèrent que ces éléments
objectifs devraient à eux seuls caractériser la société. Ensuite, ils remarquent que beaucoup
d'associés sont totalement passifs, ce qui est surtout vrai dans les sociétés soumises à la loi de la
majorité, donc, légalement, les sociétés de capitaux (des mécanismes majoritaires peuvent aussi
être stipulés dans les statuts des 5Ociétés de personnes, mais ils sont rares, car trop dangereux)
(19). Enfin, l'affectio societatis ne peut servir à définir la société, puisqu'il est lui-même la volonté
d'entrer en société : il s'agit d'un cercle vicieux (20). Toutefois, l'expression affectio societatis»
continue d'être employée par la majorité de la doc- trine (21) et par la jurisprudence, pour
laquelle elle joue un rôle effectif (22), bien que limité aux sociétés plurales.
En outre, beaucoup font valoir que le critère de l'affectio societatis n'est guère opératoire
pour qualifier l'actionnaire dormant d'une société par actions cotée, qui fait seulement une
opération financière; certains parlent, pour cette raison, de contrat d'investissement (23) entre
une société qui émet des actions dans le public, et ceux qui les souscrivent ou qui les achètent.
Par ailleurs, certains arrêts, statuant sur de prétendues sociétés créées de fait, se fondent sur la
contrepartie

 (18) CA Paris, 2 ch. A, 9 BOY. 1992: D. 1993, IR, 47: < I ‘apport en industrie ne saurait être ramené à de simples tâches
d'exécution matérielle et il exige que son anteur participe non seulement aux activités productives de la société, mais aussi
&sa direction effective .
 (19) F.-X Lucas, «Les actionnaires onf-ils tous la qualité d'associé 7 Brefs propos discursifs autour du thème de l'associé et
de l'investisscur : Rev dr. bancaire 2002, 216.
 (20) A. Vlandier, La nation d’associé LGDJ, 1978 p. 77 ; P.DIDIER et B.SAINT-ALARY, « Société » Encyclopédie Dalloz
Sociétés, n" 68 et s. 20
 (21) D. VIDAL, «Afectio societatis et partage du risque d'entreprise : Rev. huiss. 1993, 3.
 (22) Notamment l'apport ne suffit pas; v.. pour une société créée de fait, Cass com. 8 févt. 2000: Bull. Joly, juin 2000, p.
661, 5 151, note R. Baillod.
 (23) M. CozIAN, A. VIANDIER et F.DEBIOSSY , Droit des sociétés, Litec, 15°éd., n°1091 : « L’examen des modes de
financement de la société anonyme fait toucher du doigt l'absence de différence profonde entre l'actionnaire d'une grande
société et l'obligataire »,« Aussi bien aurait-on peut-étre intérêt à cesser de penser en termes de contrat de société et d'y
substituer le contrat d''investissement v. aussi F-X. LUCAS, art. précité, Rev. dr. bancaire 2002, 216 .
90
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

acceptée par le prétendu associé (24), De plus, la création, pour les sociétés par actions, de titres
intermédiaires dissociant les éléments traditionnellement unis dans les actions (certificats
d'investissement, certificats de droit de vote, actions sans droits de vote, titres donnant droit à
des actions, etc.), prive certains porteurs de droits d'intervention dans la marche de la société et
rend nécessaires des précisions qui n'existent pas dans les textes. Enfin, l'affectio societatis ne
peut plus aujourd'hui servir de critère général pour une autre raison définitive : dans les sociétés
qui n'ont qu’un seul associé, cet élément n'a guère de sens (y a-t-il des sociétés unipersonnel- les
fictives ?).
168 Contenu de la conception objective. C’est pourquoi un fort courant de doctrine et
certains arrêts se sont orientés vers un critère plus objectif de la qualité d'associé. Pour la théorie
objectiviste (25), l'associé est celui qui a fait un apport à la société et jouit de droits « politiques ».
Certains arrêts se contentent même du fait que l'intéressé ait effectué un apport en capital et qu'il
ait reçu contrepartie des droits sociaux (26), ce qui tient compte des titres sans droit de vote. Il
faut ajouter que les cessionnaires de parts ou d'actions, qui n'ont pas fourni d'apport, se
substituent, à des titres divers (achat, succession, fusion...) à ceux qui ont effectué des apports à
la constitution ou en cours de vie sociale, lors d'une augmentation de capital.
Il en résulte que ceux qui n'ont pas fait d'apport, et qui ne sont pas les ayants-cause, à
titre universel ou à titre particulier, d'apporteurs (cas des cessionnaire- res), ne peuvent obtenir la
reconnaissance de la qualité d'associé, ni être tenus aux obligations de l'associé. De même, ceux
qui n'ont pas reçu, en contrepartie d'une prestation faite à la société, des droits sociaux, ne sont
pas non plus des associés- à moins qu'ils n'établissent que leur prestation constituait un véritable
apport et devait être rémunérée en parts ou actions. Ils doivent alors prouver, par les statuts de la
société, ou par un acte postérieur, que les autres associés les ont acceptés comme tels dans leur
collectivité
$ 2. PROBLEMES D'APPLICATION
169 Décompte des associés, -Le décompte des associés est un 691 problème qui dépasse celui
de la vérification du minimum requis de deux associés.

 (24) Cass civ Ire. 18 décembre 1990: « l'affectio societatis était établie par la volonté de M.Dezobry de ne pas percevoir de
somme en rapport avec sa compétence et par l'exercice de chacun des époux de responsabilités dans l'exploitation et de
fonctions syndicales ».
 (25) A. VIANDIER, La notion d'associé, LGDJ, coll. Bib. dr. privé, L. 156, préf. F Terré.
 (26) Cf. pour la distinction entre l'apport en société et le prêt: Cass com. 15 juillet 1982: Bull Joly 1982, p. 968, 411; Rev
sociétés 1982, p. 308; 18 novembre 1986: Bull Joly 1986, p. 1147, $349; Rev sociétés 1987, p. 581, note L Urbain-Parléani;
15 juin 1993: Bull, Joly, déc. 1993, 380, note Y. Chaput; 24 juin 1997, Bull. Joly 1997, p. 871, 5314, note B.Saintourens; pour
la preuve de l'existence d'une société créée de fait: CA Paris, I" ch., sect. C, 26 juin 1992: Bull Joly, oct. 1992, $ 361, Dote J.-J.
Daigre.

On le retrouve à chaque fois que le seuil d'application d'une règle est défini nombre d'associés
(exemple : 50 associés maximum dans une SARL; détention de la moitié au moins du capital par
LES APPORTS EN SOCIETE

des associés diplômés dans une société professionnelle etc..). Pour ce qui concerne le minimum
d'associés, celui-ci est en principe de deux à la création des sociétés (SNC, commandite simple,
société civile), sauf la SA (7 actionnaires, art. L. 225-247, ex-art. 240, L.) (27), la commandite par
actions (un commandité et trois commanditaires), et la SARL et la SAS (possibilité de ne compter
qu'un seul associé, art. L. 223-1 et L. 227-1). par le Trop ou trop peu. essentiellement deux types
de difficultés. 170 Le décompte et la pluralité d'associés rencontrent dans certaines situations, il
est délicat d'attribuer la qualité d'associé (situations de concours); seront évoquées ici les
situations les plus générales (indivision, communauté entre époux, usufruit, mais aussi tontine); le
principe de pluralité rejette dans l'exception les sociétés « unipersonnel- les », c'est-à-dire celles
qui n'ont qu'un seul associé, art L. 223-1 et L.227-1).
170 Trop ou trop peu. Essentiellement deux types de difficultés.
-Le décompte et la pluralité d'associés rencontrent dans certaines situations, il est délicat
d'attribuer la qualité d'associé (situations de concours); seront évoquées ici les situations les plus
générales (indivision, communauté entre époux, usufruit, mais aussi tontine);
- le principe de pluralité rejette dans l'exception les sociétés « unipersonnel- les », c'est-à-
dire celles qui n'ont qu'un seul associé.
A SITUATIONS DE CONCOURS
1. Concours horizontal
171 Droits sociaux indivis. ---Comme les autres biens, les parts ou les actions peuvent
être l'objet d'une copropriété. On considère le plus souvent que les indivisaires ont tous la qualité
d'associé (l'indivision n'ayant pas la personnalité morale) quand ils sont ensemble copropriétaires
de parts sociales ou d'actions. La Cour de cassation a adopté ce point de vue (28). Chaque
indivisaire est titulaire non pas d'une partie de part ou d'action, mais d'une « quote-part idéale »
d'une part ou action, ou d'un bloc de parts ou d'actions (29).
Les parts ou les actions soient indivisibles (art. L. 228-5, ex-art. 266, Le fait que L.) Ne s'oppose pas
à la situation d'indivision, puisque, précisément, les parts ou

 (27) Signalons que le droit allemand a abandonné, par la loi du 2 août 1994, le minimum de 5 actionnaires; il est possible
de créer une AktienGesellschaft (AG) avec « un ou plusieurs actionnaires ».
 (28) Cass. civ. 1e, 6 févr. 1980: Rev. sociétés 1980, 521, note A. Viandier ; RTD com. 1980, 383, obs. R.Houin; D. 1981, IR,
36, obs. J.-CI. Bousquet; selon cet arrêt, « si les héritiers d'un associé décédé ont, lorsqu'il a été stipulé que la société
continuerait avec eux, la qualité d'associé, il n'en résulte pas pour autant que, tant que dure l'indivision entre ces héritiers,
chacun d'eux puisse librement exercer les droits attachés à cette qualité; que cet exercice demeure limité en vertu des
règles propres au régime des indivisions». L'arrêt en déduit que les héritiers, avant le partage, ne sauraient demander la
dissolution de la société. La jurisprudence antérieure adoptait une autre position: v. CA Douai, 3 juill. 1970: Rev. Sociétés
1970, 635; Cass. com. 9 oct. 1972 : D. 1973, 273, note Burst; Rev. sociétés 1973, 475, note Guyepol
 (29) Le problème de l'indivision portant sur des droits sociaux ne doit pas être confondu avec celui de l'indivision portant
sur une entreprise, qui amène à distinguer l'indivision et la société; v. not. sur ce ujet: F. DEB0ISSY et G. WICKER, « La
distinction de l'indivision et la société et ses enjeux fiscaux »: RTD civ. 2000, 225.

92
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

actions indivises ne sont pas divisées (30). Toutefois, elles se trouvent avec plusieurs titulaires, et
les indivisaires ne peuvent en principe exercer isolément des droits d'associé (31), comme
l'affirment les articles 1844, alinéa 2, du code civil et I'art L. 225-110 du code de commerce (ex-
art. 163, L.). S'agissant du droit de vote, les indivisaires doivent passer pour un seul votant, dans
la mesure où ils s'expriment par un mandataire commun. Cette solution relativise la conception
traditionnelle qui attribue à chaque indivisaire la qualité d'associé, sans toutefois l'anéantir, car la
qualité d'associé peut être conservée alors que l'exercice du droit de vote est réglementé (32).
Les statuts peuvent déroger à l'alinéa 2 de 'article 1844, mais pas à l'alinéa 2 de l'article L.
225-110. La portée de cette dérogation est difficile à mesurer, car il est nécessaire de respecter
les règles de l'indivision, même si celles du droit des sociétés acceptent de s'effacer.
Il existe des droits non pécuniaires que les indivisaires peuvent exercer individuellement
sans porter atteinte- au contraire même à l'intérêt collectif; il en est ainsi du droit à l'information,
voire du droit de préemption. Quant aux obligations des associés, elles ne s'appliquent pas à
l'indivision elle-même, qui n'a pas la personnalité morale, mais à chacun des indivisaires (33).
Les parts en indivision ne peuvent être cédées sans l'accord de tous les indivisaires, sauf
autorisation judiciaire, sous peine d'inopposabilité de la ces- sion (34), sauf si les parts et actions
sont attribuées au cédant en pleine propriété lors d'un partage postérieur (35). Cette cession ne
donne pas lieu à l'exercice du droit de préemption légal des indivisaires (art. 815-14, C. civ.),
puisque ce droit concerne la cession d'une quote-part de droit indivis, et non la cession du bien

 3 (30) Y.FLOUR, La qualité d'actionnaire et l'indivision: Rev. sociétés 1999, 569.


 (31) V., à propos d'une demande d'expertise de gestion, CA Aix-en-Provence, 29 avril 1980: D. 1983, IR, 69, obs. J.-Cl.
Bousquet; comp. cependant, à propos d'une demande en nullité pour fraude d'une cession de parts consentie par leur
auteur, Cass. civ. I", 25 mai 1992 Bull Joly, sept. 1992, § 311, note F. Delhay et J.-M. Goetghebeur: « Attendu cependant
qu'en demandant la nullité pour fraude de la cession intervenue, les indivisaires n'agissaient pas en qualité de titulaires des
parts sociales recueillies dans la succession de Jean-Thibaud, mais en leur qualité de successeurs universels de celui-ci, de
sorte qu'ils pouvaient agir conformément aux dispositions de l'article 815-3 du C. civ.; qu'en statuant comme elle a fait, la
cour d'appel a donc violé l'article 815-3 du C. civ. ».
 (32) L'attribution de la qualité d'associé a des conséquences spécialement importantes pour les associés qui garantissent le
passif social (associés en nom, commandités); cet élément n'est pas sans importance sur la question de savoir si le
mandataire commun peut émettre des votes différents avec les droits sociaux qu'il représente; mais on doit relever que
chaque indivisaire a des droits sur chaque part, et non pas seulement sur une partie des parts.
 (33) CA Versailles, 12° ch., 9 octobre 1997: Bull. Joly, janv. 1998, § 12, note C. Prieto. La convention conclue entre une SARL
et une personne détenant en indivision des parts sociales est soumises aux dispositions de l'art. 50, L. (devenu art. L. 223-19).
 (34) Cass. civ. 1, 15 juin 1994: Bull civ. I, n° 208.
 (35) Comp., méconnaissant la règle de l'effet déclaratif du partage: CA Paris, 5 ch. C, 15 février 1990: D. 1990, IR, 74; Rev
sociétés 1990, 293, obs. Y. Guyon ; RTD com. 1990, 417, obs. Y. Reinhard.
LES APPORTS EN SOCIETE

indivis lui-même (36). La même idée peut s'appliquer aux époux lorsqu'ils ont tous deux la qualité
d'associés.
172 Époux associés. ---- Le problème des époux associés a été renouvelé depuis l'abandon
de la règle selon laquelle le droit des sociétés ne devait pas porter atteinte au principe de
l'immutabilité du régime matrimonial. Cet abandon s'est réalisé principalement en deux temps.
--- D'abord, la loi du 10 juillet 1982 a permis à deux époux d'être associés dans la même société,
même s'ils n'apportent que des biens communs (37). Cette possibilité était alors réservée aux
époux qui n'étaient pas tous deux indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales.
--- Ensuite, la solution a été étendue aux autres époux (associés en nom, commandités, ou
associés de certaines sociétés civiles) par la loi du 23 décembre 1985, qui a supprimé de ce fait la
dernière limitation aux sociétés entre époux (article 1832-1 du code civil).
La loi actuelle distingue deux situations:
1. ---- Quand un époux emploie des biens communs (38) pour devenir associé d'une société
dont les parts ne sont pas négociables, il doit, à peine de nullité de l'acquisition (39), en avertir
son conjoint (article 1832-2 du code civil, qui impose d'en justifier « dans l'acte ») (40). Le défaut
d'avertissement est sanctionné par la nullité de l'acte qui entraîne l'acquisition d'associé (41),
l'article 1832-2 renvoyant

 (36) Y. FLOUR, art. précité, n° 14.


 (37) Il existe toutefois des exceptions ; var ex. les époux ne peuvent être les deux seuls associés d'un GAEC: il en va de
même des concubins, depuis la loi n° 95-95 du 1er févT. 1995 (RM agric. et pêche, JOAN Q, 6 mars 1995, p. 1233 ; Bull. Joly,
avr. 1995, p. 345,§ 111)
 (38) Ce n'est pas le cas s'il acquiert... pour 1 franc; v. Cass. civ I, 17 janv. 1995, Bull. civ. I, n 33; Bull Joly, juill. 1995, p. 655, §
229, note A. Couret; Dr. sociétés 1995, n° 90, obs. Th. Bonneau; D. 1995, 401, note D.-R. Martin; Dr et patrimoine, juin
1995, p. 35, note F. Dekeuwer-Defossez; JCP 1995. L. 3869, obs. Ph. Simler, n° 12; Defrénois, 1995, 1313, obs. J. Honorat;
1480, obs. G. Champen- ois. Sur la preuve du caractère commun et l'emploi de la présomption de communauté, v. Cass. civ.
1", 11 juin 1996, Dr sociétés 1996, n° 160, obs. Th. Bonneau; Bull. Joly, déc. 1996, p. 1034, § 377, note J.Derruppé. Il faut en
revanche respecter la règle particulière posée par l'art. 1424 du code civil, qui exige l'accord des époux pour toute
aliénation de certains biens communs; par conséquent, l'apport en nature (et en pleine propriété) d'immeubles, de fonds
de commerce ou d'exploitations dépendant de la communauté, de droits sociaux non négociables et de meubles corporels
dont l'aliénation est soumise à publicité doit être consenti par les deux conjoints, à peine de nullité.
 (39) L'art. 1832-2 renvoie en effet à l'at. 1427 C. civ. ; pour la nullité d'une acquisition et d'une Souscription à une
augmentation de capital, l'époux souscripteur n'établissant pas qu'il a délivré l'avertissement préalable à son conjoint: CA
Versailles, 14 oct. 1999: Bull. Joly, févr. 2000, p. 164, § 30, note B. Saintourens.
 (40) V. J. DERRUPPE,« Les droits sociaux acquis avec des biens communs selon la loi du 10 juillet 1982»: Defrénois, 1983, p.
521 ; F. VIALLA, « Autonomie professionnelle en régime communautaire et droit des sociétés: des conftits d'intérêts ?» RTD
civ. 1996, 841; F. PASQUALINI et V. PASQUALINI SALERNO,&Les sociétés entre époux »: JCPN, 2000, 499.
 (41) CA Versailles, 12° ch., 1te sect., 14 octobre 1999: Bull. Joly, févr. 2000, § 30, note B. Saintou- rens, qui critique le fait
que le conjoint acteur de l'opération illicite s'était joint à la demande, alors que l'action de l'art. 1427 ne protège que les
intérêts de l'époux qui n'a pas reçu I'avertissement. Selon amre, l'acquisition des parts sociales et la souscription à
l'augmentation de capital d'une SARL d'un

94
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

à l'article 1427 du même code. Concrètement, il est donc prudent pour les autres associés ou le
cédant d'exiger la présence de l'autre époux à l'acte d'acquisition ou a la souscription de
l'augmentation de capital. En principe, l'époux apporteur ou acquéreur obtient seul la qualité
d'associé, sauf si l'autre conjoint notifie à la société son intention d'être lui aussi
personnellement associé (42); dans ce cas, chaque conjoint devient associé pour la moitié des
parts souscrites ou acquises. Le conjoint non associé bénéficie alors du contrat d'acquisition
conclu par son époux ou épouse, ou de l'augmentation de capital à laquelle ce dernier a souscrit.
II ne devient pas pour autant co-contractant du cédant: c'est en vertu des règles du régime
matrimo- nial communautaire (qui le rendent aussi débiteur du prix sur les biens communs) qu'il
peut s'introduire dans le rapport de droit créé par son conjoint.
Le droit de revendiquer la qualité d'associé existe jusqu'à la dissolution de la communauté
conjugale, c'est-à-dire, selon la jurisprudence, jusqu'à ce qu'un jugement de divorce passé en
force de chose jugée soit intervenu (43). Toutefois, ce droit ne peut pas s'exercer dans certaines
sociétés, comme les sociétés civiles professionnelles, si le conjoint n'a pas les qualités requises
pour exercer la profession (44). De plus, dans les sociétés à objet professionnel, on peut penser
que l'article 1421, alinéa 2, du code civil, qui affirme l'autonomie professionnelle des époux (45),
l'emporte sur les dispositions de l'article 1832-2 (46). Ce dernier texte serait également écarté,
selon une analyse (47), au cas où la revendication aurait pour effet de faire dépasser le nombre
maximum d'associés (dans les SARL, 50).
Le conjoint de l'associé peut renoncer à la faculté de devenir lui-même associé (48) ce qui
est pratiquement devenu une clause de style. De plus, les associés peuvent lui opposer un refus
d'agrément (49) lorsque la notification est

 époux marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts doivent être annulées pour défaut d'avertissement au
conjoint.
 (42) M. TCHENDJOU, Le conjoint de l'associé » : RTD com. 1996, 409.
 (43) Cass. com. 18 novembre 1997: Bull. Joly 1998, p. 221, § 85, note J. Derruppé; Petites Affiches 1998, n° 78, note D.
Ponsot; Dr. Sociétés 1998, n° 22, obs. Th. Bonneau; JCP éd. N, 1998, 789, note S.Rouxel; JCP éd. E, 1998, 517, note D. Vidal;
D. 1998, somm. 394, obs. J.-CL. Hallouin; D. 1999, somm. 238, obs. V. Brémond.
 (44) F. VIALLA, précité, n° 63.
 (45) «L'époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d'accomplir les actes d' adminis- tration et de disposition
nécessaires à celle-ci ».
 (46) En ce sens: J. REVEL, « Droit des sociétés et régime matrimonial: préséance et discrétion », D. 1993, Chron. 37; F.
VIALLA, art. précité. Mais l'art. 1421, alinéa 3, réserve notamment l'application de l'art. 1424. (47) F. DEKEUWER-DÉPOSSEZ,
« Mariage et sociétés », Etudes Roblot, p. 272; comp. F. VIALLA, précité, n° 65.
 (48) Cass , com. 12 janv. 1993, Bull Joly 1993, 364, § 99, note J. Derruppé ; Defrénois 1993, 508, obs. P.Le Cannu; Dr.
sociétés mars 1993, n° 45, obs. Th. Bonneau; JCP éd N, 1993, jp. 301, note D. Randoux; Rev. sociétés 1994, 55, note J.
Honorat.
 (49) L'art. 1832-2 vise « les clauses d'agrément prévues à cet effet dans les statuts »; l'expression est Restrictive, puisque
les sociétés visées comprennent par nature un mécanisme d'agrément fixé par la loi; mais celui-ci n'est pas toujours
applicable au conjoint (par ex. dans le cas de la SARL, art. L. 223-13). I semble donc nécessaire, pour opposer un refus
d'agrément, de stipuler une clause propre à l'hypothèse de la revendication du conjoint.
LES APPORTS EN SOCIETE

postérieure à l'apport ou à l'acquisition; dans ce cas, l'article 1832-2 interdit à l'époux déjà
associé de participer au vote sur l'agrément. S'il ne devient pas associé, le conjoint ne peut tirer
du régime matrimonial le droit d'intervenir dans la Société, et, par exemple, de faire fonctionner
le compte courant d'associé de son époux (50).
Lorsque des droits sociaux non négociables sont communs, ils ne peuvent, aux termes de
l'art. 1424 du code civil, être aliénés ou grevés de droits réels que du commun accord des époux
(51); un conjoint ne peut, sans l'accord de l'autre, percevoir les capitaux provenant de cette
opération. Les dettes nées de la participa- tion d'un époux commun en biens à une société à
risque illimité font partie du passif commun, mais cela ne signifie pas que l'époux responsable du
passif social (52).
2. --- Lorsque les droits sociaux sont négociables, c'est-à-dire pour les actions de société,
anonyme, de SAS ou de société en commandite par actions, chacun des époux communs en
biens peut les souscrire (53) ou les acquérir avec des biens communs sans que l'autre puisse
revendiquer la qualité d'associé (54). Seule la « finance » (les droits pécuniaires) des actions
entre en communauté; le « titre » (la qualité d'actionnaire) reste à celui qui fait l'apport ou qui
acquiert les actions. Le conjoint de l'apporteur ne peut donc exercer les droits de l'actionnaire,
mais les versements opérés par la société au titre des droits pécuniaires liés aux actions tombent
en communauté.
Observons que le libéralisme des règles du droit des sociétés permet aux époux de
déformer les règles impératives du régime de communauté, quant aux pouvoirs, quant au passif
et même quant à la dévolution des biens en nature. Par ailleurs, les règles du régime
matrimonial applicable influent sur l'exécution des obligations d'associé (55). Après dissolution
de la communauté et jusqu'à la liquidation de celle-ci, les règles de l'indivision s'appliquent aux
intérêts patrimoniaux des

 (50) CA Versailles, 3 ch., 29 octobre 1999: Buil Joly, févr. 2000, § 31, note G. Daublon.
 (51) Cass. civ 1, 2 déc. 1975 JCP 1976. II. 18390, note Y. Chartier; 30 mars 1999: Gaz Pal 27 févr. 2000, p. 22, note F. Dahan ;
Cass. civ. 3, 20 février 2002: Banque et Droit, juillet 2002, p. 37, obs. Q. Urban; v. M.-C. LEPROUST-LARCHER et J-C.
CHEVALLER, «Pouvoirs de gestion et autonomie professionnelle des époux»: JCP N, 2002, 761.
 (52) Cass. civ 3, 20 févr. 2002: Bull Joly, 2002, p. 718, 162, note F-X. Lucas; JCP éd E, 2002 814, note T. Bonneau.
 (53) Encore faut-il réserver le cas où l'époux effectue apport en nature portant sur la pleine propriété des biens mentionnés
à l'art. 1424 du C. civ. (imumeubles, fonds de commerce et exploitations dépendant de la communauté, droits sociaux non
négligeables et meubles corporels dont l'aliénation est soumise à publicité); toutefois, dans ce cas, s'il faut l'accord de
l'autre époux, c'est bien l'époux apporteur et lui seul qui aura la qualité d'actionnaire.
 (54) V. CA Versailles, 13e ch., 7 décembre 2000: Bull Joly, avr. 2001, § 103, note J.-P. Garçon; D.LEPELTIER, «La loi du 23
décembre 1985 relative à l'égalité des époux et ses conséquences en matière de sociélés » : Bull Joly 1986, p. 41
 (55) Par ex., rentre dans le passif commun la dette de libération des parts ou des actions souscrites par un époux commun
en biens, ou la dette d'appel de fonds.

96
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

ex-époux: étant copropriétaires d'actions indivises, ils doivent être représentés aux assemblées
par un mandataire unique désigné en justice en cas de désaccord (56).
173 Clause d'accroissement, ou tontine. Dans la clause d’accroissement, chacune des parties
est respectivement propriétaire sous condition suspensive du prédécès de l'autre, et sous
condition résolutoire de son propre décès. La clause peut s'appliquer à un bien corporel (un
immeuble par exemple), mais aussi à des parts ou à des actions détenues par des personnes
physiques. Elle peut figurer dans des statuts de société (57), où elle permet, tout en garantissant
la composition de la collectivité sociale, d'éviter la clause d'agrément (58). Pendant l'application
de la clause, la qualité d'associé est incertaine: seul le survivant sera considéré comme associé,
et ce, rétroactivement (59). La technique est néanmoins licite ; elle rend les parts sociales
indisponibles (60) et interdit toute saisie de celles-ci, car, pendent conditionne, on ne connaît
pas le propriétaire... Mais elle ne peut avoir pour effet de permettre une fraude aux droits des
créanciers de l'un d'entre eux (61). Tant que la condition de prédécès de l'une des parties ne
s'est pas réalisée, les parties Ont des droits concurrents, dont celui, pour chacune d'entre elles,
de jouir indivisément du bien, droit dont l'exercice peut être organisé par le juge (62). Le
traitement fiscal de la clause reste doux lorsqu'elle est stipulée dans les statuts d'une société, car
l'article 754 A, CGI, n'assimile à une transmission à titre gratuit que la clause «d'acquisition en
commun» d'immeuble; or, si c'est la société qui acquiert les biens apportés, les associés se
contentent d'acquérir (individuellement) les parts qui rémunèrent l'apport (63.
2- Concours vertical
174 Droits sociaux en usufruit. ----Comme tous les autres biens, les parts ou les actions
peuvent être démembrées par le moyen de l'usufruit et de la nue-propriété Dans ce cas, deux
personnes ont des droits concurrents, mais différents, sur les mêmes parts. Le phénomène est
fréquent, notamment pour des raisons successorales, mais aussi dans le cadre des donations-
partages (avec réserve d'usufruit pour le

 (56) CA Paris, 14° ch. A, 20 octobre 1999: Bull, Joly, avril 2000, § 84, Dote J. Derruppé.
 (57) Cass. civ. I, 27 mai 1986: JCP éd. N, 1987. II. 166, note J.-G. Raffray et J.-P. Sénéchal.
 (58) G. BAFFOY, L'usage de la tontine en droit des sociétés: JCP éd. N, 2003, 1029, p. 65.
 (59) Pour éviter que la société ne soit rétroactivement unipersonnelle, dans un cas où cela n'est pas permis, on conseille de
souscrire quelques parts en pleine propriété. I y a cependant de bonnes chances pour que l'action en nullité de la société
soit depuis longtemps prescrite, ou régularisable, et l'action en dissolution peut être neutralisée par une cession de droits
sociaux. (60) En ce sens, TGI Paris, 1e sect., 9° ch., 18 janv. 1993, inédit, cité par Me Baffoy, art précité
 (61) CA Paris, 10 sept. 1993: Dr. sociétés 1994, n° 35, obs. Th. Bonneau ; RTD com. 1994, 311, obs. Y.Reinhard; JCP éd. E,
1994. II. 584, note B.-H. Dumortier; JCP éd. N, 1994. IL 213, note J.-P. Garçon.
 (62) Cass. civ. I, 9 févr. 1994 D. 1994, 417, rapp. J. Thierry ; RTD civ. 1995, 151, obs. F.Zénati. 2
 (63) J.-G. RAFFRAY, Tontine et société : JCP 1988. I. 3327; M. COZLAN, A. VIANDIER et F. DEBOISSY op.cit, n° 28.
LES APPORTS EN SOCIETE

gratifiant), et des libéralités en général, ou pour des raisons de technique financière (64).
Quand toutes les parts sont en usufruit entre les mains d'une seule personne, il semble
que la société n'ait qu'un seul associé s'il n'y a qu'un seul nu-propriétaire. L'article 1844-5 du
code civil fournit une indication en ce sens, à propos de la société devenue unipersonnelle, en
énonçant que « l'appartenance de l'usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est
sans conséquence sur l'existence de la société ». A contrario, on peut entendre que le seul point
important, pour dire si la société est devenue unipersonnelle, consiste à savoir s'il existe un seul
nu-propriétaire.
Toutefois l'attribution de la qualité d'associé au seul nu-propriétaire, qui semble
conforme à la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassa- tion (65), est
aujourd'hui contestée par une partie de la doctrine (66). Les critères principaux de la qualité
d'associé, à savoir l'apport et la participation à la vie sociale, l'affectio societatis, peuvent être
rernplis par l'usufruitier; et l'attribution du droit de vote n'est pas elle-même un critère décisif,
puisqu'il existe des associés qui sont privés du droit de vote.
A ce sujet, des règles particulières ont été édifiées pour les sociétés anonymes, et à partir
d'elles, pour les autres sociétés par actions (SCA, SAS) (v. art. L. 225-110 et L. 225-118; v. supra,
n° 840 et s.). Ces textes ont inspiré, en 1978, l'article 1844 du code civil, pour le droit commun
des sociétés. Selon ce texte, « si une part est grevée d'un usufruit, le droit de vote appartient au
nu-propriétaire, sauf pour les décisions concernant l'affectation des bénéfices, où il est réservé à
l'usufruitier ». Cependant, depuis la loi n° 88-15 du 5 janvier 1988, les statuts des sociétés par
actions peuvent déroger à cette disposition. De plus, en droit commun, l'arti- cle 1844, denier
alinéa, laisse la même liberté dans les autres formes de sociétés Un arrêt de la troisième
chambre civile en a déduit qu'il était possible de donner, dans les statuts, le droit de vote à la
fois au nu-propriétaire et à l'usufruitier des

 (64) L'usufruit est intéressant en ce qu'il permet d'affecter à une personne les dividendes, et éventuellement le droit de
vote, tout en conservant à une autre les autres droits issus des parts ou des actions. Naturellement, l'usufruit représente
une valeur moindre que la pleine propriété, ce qui paraît attractif à l'égard de l'ISF (pas toujours; v. art. 885 G, CGI).. En
outre, les donations-partages connaissent un régime fiscal favorable (v. art. 790 et s. CGI).
 (65) Cass. com 4 janv. 1994 : Quot. jur. 1994, n° 10, p. 4, note P.M.; Dr. sociétés mars 1994, n° 45, note Th. Bonneau; Bull
Joly 1994, 249, § 62, chron. J.-J.Daigre; Defrénois 1994, 556, obs. P. Le Cannu; JCP éd E, 1994. I. 363, obs. A. Viandier et J.-J.
Caussain, n 4; 1994, panor. 131, obs. A. Guengant; Rev. sociétés 1994, 278, note M. Lecène-Marénaud.
 (66) J. DERRUPPÉ,«Un associé méconnu: l'usufruitier de parts ou d'actions », Petites Affiches 13 juillet 1994, n° 83, p. 15;
Defrénois 1994, art. 35894, p. 1137; M. COZIAN, « Du nu-propriétaire ou de I'usufruitier, qui a la qualité d'associé ? » JCP
éd. E, 1994. I. 374; J.-P. GARÇON, «La sitnation des titulaires de droits sociaux démembrés (à propos des arrêts de la
chambre commerciale du 4 janvier 1994 et de la troisième chambre civile du 2 mars 1994 de la Cour de cassation) », JCP
éd. N, 1995, doctr. 269; J.-P. CHAZAL, «L'usufruitier et l'associé » : Bull. Joly, juillet 2000, § 158.
98
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

mêmes parts (67). Un autre arrêt a validé la clause des statuts d'une société civile permettant de
laisser à l'usufruitier tous les droits de vote (68); cela laissait penser que l'art. 1844 permettait
d'exclure un associé nu-propriétaire-du droit de vote (69). L'arrêt Château d'Yquem (70), rendu il
est vrai à propos d'autres objets de droit de vote, permet désormais d'en douter. Ajoutons
cependant que, même pour un nu-propriétaire de parts, la qualité d'associé n'est pas acquise de
façon automatique s'il hérite de parts d'une société dans laquelle il a été stipulé une clause
d'agrément à l'égard des héritiers d'un associé décédé. Le droit successoral ne permet pas alors
d'obtenir la qualité d'associé, mais seulement la finance du titre (71).
Il n'est donc pas évident de dire qui l'on doit compter pour associé ou pour actionnaire dans
ces conditions. Le problème peut se poser par exemple pour la demande de désignation d'un
expert de gestion (72). Cette demande doit être présentée par un ou plusieurs actionnaires
représentant au moins un dixième du capital social. Peut-on compter les actions des nus
propriétaires ? La jurisprudence donne des solutions diverses, en se fondant sur la nature des
opérations à expertiser (73).
B. SOCIETES UNIPERSONNELLES
175 Création par une seule personne. -Deux catégories d'exceptions au principe 175 de la
pluralité d'associés coexistent aujourd'hui. La première bien qu'encore tend à s'accroître: une
société ne peut être créée par un seul associé que dans les cas prévus par la loi. La seconde, qui
date de 1966, est ouverte à un plus grand nombre de sociétés: en cours de vie sociale, une société
plurale peut n'avoir plus qu'un seul associé. Dans le cadre d'une étude de la création de société,
c'est seulement la première hypothèse qui sera évoquée ici, la seconde étant étudiée dans le
cadre de la dissolution (v. n° 546).
1. Faut-il admettre la société créée par une seule personne ?
176 Obstacles.- N'évoquons ici que les questions les plus importantes. Le premier obstacle
tient à la nature contractuelle de la société: on ne peut conclure de

 (67) Cass. civ. 3, 2 mars 1994, Ingo Buding c. Renate Buding: Rev sociétés 1995, 41, note P. Didier; Dr. sociétés 1994, n° 85,
obs. Th. Bonneau; JCP éd. N, 1995, I, p. 269. 2(68) Cass. com.4 janv. 1994, précité. (69) V. dans un sens favorable, mais
statuant en appel de référé: CA Paris, 14e ch. B, 2 juin 2000: Bull. Joly, oct. 2000, p. 931, § 237, note J.-I. Daigre. 6 (70) V.
Infra, n 242 et 868. (71) En ce sens: Cass. com. 21 juin 1994 RIDA 1994, n° 943, p. 749 (Behrens c. société civile agricole
Gromand d'Évry). (72) V. plus loin, n 877 et s.; 1231 et s. (73) V. CA Paris, 14° ch. B, 27 mai 1988: Bull Joly 1988, 783, $247;
D. 1988, IR, 220; CA Versailles, 13° ch., 19 décembre 1989: Bull. Joly 1990, 182, § 48, et la note.

contrat avec soi-même. La réponse est relativement aisée: l'acte juridique unila- téral est reconnu
lui aussi par le droit objectif comme pouvant, à certaines conditions, créer des effets de droit. Le
LES APPORTS EN SOCIETE

deuxième obstacle résulte de la nature collective de la plupart des règles de fonctionnement des
sociétés; il a pu être résolu, au moins en partie, par l'éviction de ces règles et la détermination
d'un mode de fonctionnement individualiste. Un troisième obstacle apparaît avec le principe de
l’unité du patrimoine, et avec le lien qui existe entre le patrimoine et la personne en droit
français. Cependant, ce lien n'est pas absolu, il existe des exceptions. Et surtout, le choix de la
société préserve les principes du droit français: ce n'est pas une personne qui scinde son
patrimoine en deux, mais une personne qui crée une autre personne, chacune ayant son propre
patrimoine. l n'existe donc qu'un seul patrimoine par personne, et les difficultés du patrimoine
d'affectation (délimitation du patrimoine privé et du patrimoine professionnel, garanties, sort des
ayants-droit) sont évitées (74).

177 Réalisme.- Longtemps refusée par le législateur français, malgré les exemples des pays
voisins, cette formule a pourtant depuis longtemps d'ardents zélateurs dans la doctrine. L'un des
principaux arguments consiste à dire que, même interdite, la société d'un seul existe, puisque
beaucoup de sociétés apparemment plurales sont en réalité composées d'un associé très
largement majoritaire et d'associés très minoritaires. Ces derniers ont accepté ce qui n'est
souvent qu'une apparence d'engagement (d'où parfois des annulations pour apport fictif ou pour
défaut d'affectio societatis) pour complaire au promoteur de l'affaire. Ces associés de façade
n'entendent pas se mêler de la gestion, mais il est fort difficile de prouver qu'ils ont voulu ruser
avec le droit des sociétés, qui n'impose qu'un très faible minimum de participation dans les SA et
les SARL. L'argument perd de sa force (mais il est aussi confirmé), dès lors que deux formules
(EURL et SASU) permettent à une seule personne de constituer une société: il n'est plus
nécessaire au maître de l'affaire de créer une société avec des comparses.

La personnalité juridique peut être déconnectée de l'idée de groupement. Sa dimension


patrimoniale est alors mise en avant : un ensemble de droits et d'obligations autonome, affecté à
une activité. Toutefois, elle perd dans ce cas une partie de son assise, car elle a été, dès son
origine, considérée comme un moyen commode de poursuivre une collectivité (droit des
créanciers de ne pas diviser leurs poursuites contre chacun des associés), et comme un avantage
accordé à ceux qui peuvent mutuellement se contrôler (la pluralité d'associés constitue une
garantie de fonctionnement de la personne morale).

178 Droit comparé. ---Le droit comparé démontre que les obstacles ne sont pas
insurmontables: la société d'un seul a été admise au Liechtenstein (qui l'a
74) V. S. GUINCHARD, L'affectation des biens en droit privé français, LGDJ, coll. bib. dr. privé, t. 145, préf. R. Nerson; C.
CHAMPAUD, L'entreprise personnelle à responsabilité limitée » : RTD com 1979, 579.

100
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

Cependant abandonnée en 1984), en droit suisse (75), et surtout en Grande Bretagne (one man
company) (76) et en Allemagne (Einmanngesellschaft), par les lois du 11 juillet 1980 (77) et du 2
août 1994 (78). A vrai dire, ces arguments de droit comparé ne sont que partiellement
convaincants, puisque la pratique germanique montre surtout que la société à main unique, si
elle est à responsabilité limitée, a occasionné un nombre élevé de faillites avec de très fortes
insuffisances d'actif (79).
179 Directive communautaire. ---La douzième directive de droit des sociétés sur les SARL à un
seul associé a été adoptée par le Conseil des Communautés Européennes le 21 décembre 1989,
tout à fait dans la ligne de la loi française. La totalité des Etats-membres ont opté ou opteront
pour la SARL à associé unique. Observons que la directive s'applique aussi à la société anonyme,
lorsqu'un Etat-membre permet qu'elle n'ait qu'un seul actionnaire (art. 6); de plus, un Éat-
membre peut ne pas permettre la société unipersonnelle s'il autorise les entrepreneurs
individuels à procéder à l'affectation d'un patrimoine professionnel (art. 7). La SAS
unipersonnelle peut sans doute s'autoriser de la liberté laissée aux Sociétés anonymes,
puisqu'elle emprunte largement aux règles de ce type de société. On peut y voir un progrès de
l'instrumentalisation du droit des sociétés (80).
2. Types admis en France
 Formules françaises.- La loi française du 11 juillet 1985 a cependant accepté le risque de
mettre à la disposition des usagers une formule comprenant une limitation de responsabilité (la
SARL à associé unique, autrement dite EURL). Elle a également permis de créer une forme de
société civile agricole unipersonnelle, l'exploitation agricole à responsabilité limitée, EARL. Ces
formules ont connu un certain succès, avant d'être substantiellement complétée par la SAS
unipersonnelle (art. 3, loi du 12 juillet 1999), et la société d'exercice libéral unipersonnelle (art.
31, loi n° 99-515 du 23 juin 1999) (81). En revanche, ni la société anonyme, ni la société en nom
collectif, ni les commandites, ni la société civile (sauf le cas particulier de l'EARL), ni le GIE, ni
l'association ne peuvent être créés par un seule personne. Autrement dit, la personne morale «
créée unipersonnelle » reste encore l'exception, ce que fait nettement sentir l'article 1832,
alinéa 2, du code civil.

 75) R. PATRY, «La reconnaissance de l'existence d'une personne morale en droit suisse », Etudes R.Houin, 1985, p. 219, spé.
n° 7.
 (76) Au Royaume Uni, la « One Man Company » a été reconnue dès 1897 par l'arrêt Salomon v A. Salomon and Co, Ltd:
[1897] AC 22, HL.
 (77) V.N. HORN, « L'entreprise personnelle à responsabilité limitée. L'expérience allemande » : RTD com. 1984, p. 1.
 (78) B. LAURIN, « La nouvelle loi allemande sur les « petites sociétés par actions » et la simplification du droit des sociétés
par actions »: Petites Affiches 2 nov. 1994, n° 131, p. 11.
 (79) N. HORN, art. précité,
 (80) Rappr. C. CUTAJAR, « De l'EURL à la SASU ou du big-bang à la transfiguration du concept de société par
l'unipersonnalité »: Petites Afiches, 15 sept. 2000, n 185, p. 48.
 (81) Comp. la jurisprudence antérieure : CA Paris, 1t ch. A, 22 janvier 1997: Bull. Joly 1997, 5 228, p.579, note J.-J. Daigre.
LES APPORTS EN SOCIETE

Naturellement, il est important de réfléchir aux contreparties que l'on peut exiger des sociétés
unipersonnelles que sont l'EURL et la SASU: bénéficiant de la limitation de responsabilité, l'associé
unique doit pouvoir garantir ses créanciers par une bonne information, et par une capitalisation
suffisante.
 Extension souhaitable ? ----La pratique montre que l'interdiction des sociétés à une seule
personne est illusoire. Tous les groupes de sociétés comprennent en majorité des filiales
entièrement contrôlées. De nombreuses personnes physiques organisent des sociétés dont elles
sont l'unique opérateur réel, même si des associés dormants donnent une apparence de pluralité.
Faut-il dès lors étendre la possibilité de l'associé unique à toutes les formes sociales ? A vrai dire,
elle n'aurait pas de sens pour les commandites, qui comportent nécessairement deux catégories
d'associés- même si un commandité peut, dans la SCA, détenir des actions. De plus, elle ne se
comprend pas dans les sociétés faisant appel public à l'épargne. Le problème se limite donc à la
société anonyme fermée, à la société en nom collectif (82) et à la société civile. L'existence de la
société par actions simplifiée unipersonnelle rend peu utile la société anonyme ne comportant
qu'un seul actionnaire, et la transparence des deux autres formules enlève à l'unipersonnalité son
intérêt essentiel.
 Nullité des sociétés créées par un seul associé en dehors des cas prévus par la loi.- Bien que
l'hypothèse soit hautement improbable (il faudrait que le greffe immatricule une société qui doit
être plurale sans s'apercevoir qu'elle ne compte qu'un seul associé), on peut brièvement
raisonner sur ce point. La condition de pluralité se trouvant dans l'article 1832 du code civil, la
nullité peut être obtenue (art. 1844-10 du même code). Cependant, on se demande qui
intenterait une telle action, d'autant que la régularisation ne semble pas exclue (art. 1844-13 du
même code).
SECTION 2 ENGAGEMENT PERSONNEL D'ASSOCIE
 Sauf dans les sociétés unipersonnelles (et tant qu'elles le restent), l'engagement de l'associé
constitue l'aspect individuel d'un ensemble que constitue la société. Il est donc délicat de faire la
part de l'individuel et du collectif dans le rapport juridique existant entre chaque associé et sa
société. Cette difficulté se perçoit surtout dans la nature de l'engagement (§ 1), et dans les
modifications auxquelles il peut donner lieu (§ 2).

1. NATURE DE L'ENGAGEMENT PERSONNEL DE L'ASSOCIE 51.

 Nature variable. Au plan général, chaque associé s'engage, à l'origine de la société, par un acte
dont la nature juridique est variable, même

 (82) A. REYGROBELLET, «Pour une société en nom collectif... impersonnelle » : D. 2003, chr. 679
102
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

s'il mérite à chaque fois la qualification de société: un contrat ou acte collectif, ou un acte
unilatéral. Ce premier aiguillage aboutit d'ailleurs à s'interroger: les actes collectifs ne sont-ils pas
un faisceau d'actes unilatéraux convergents ? Un contrat n'est-il pas lui-même une rencontre
d'actes unilatéraux réciproques ? Ces questions revêtent de multiples aspects qu'il est impossible
d'approfondir ici ; restons-en pour l'instant au fait que les sociétés permettent de poser des
questions essentielles au droit des obligations. Les enjeux existent surtout en matière de
sanction.
À son entrée dans la société, l'engagement de l'associé doit respecter diverses conditions de
validité, qui ne sont pas sanctionnées de façon identique selon les types de société. Par exemple,
dans les sociétés par actions et les SARL, les vices du consentement et l'incapacité ne sont pas des
causes de nullité de la société, mais seulement des causes d'exclusion ou de retrait de l'associé
victime du vice, lorsqu'ils n'atteignent pas tous les associés fondateurs. Il existe donc, au moins
sur le plan de la sanction, une dissociation entre chaque engagement d'associé, et l'acte collectif
qui rassemble ces engagements .
L'engagement individuel est pris à l'égard de personnes différentes selon les situations:
----dans les sociétés plurales, qu'elles aient ou non la personnalité juridique, l'engagement
est pris à l'égard du ou des autres la sociétés;
----- dans les sociétés dotées de la personnalité juridique et pluri-personnelles l'engagement
est pris également à l'égard de la société;
----- dans une société unipersonnelle, l'engagement est pris à l'égard de la personne morale
créée par l'associe unique
Certes, lorsque les premiers associés signent les statuts d'origine, la société n'existe pas encore en
tant que personne juridique; toutefois, dans les sociétés dotées de la personnalité morale, le
consentement donné par la signature des statuts emporte par lui-même, en raison de la nature
des clauses souscrites, un engagement par rapport à la personne morale. Pour de nombreux
associés, I ‘engagement revêt la nature d'une adhésion pure et simple à l'ensemble des règles
sociales (constitution de SA avec appel public à l'épargne, ou entrée en cours de vie sociale).
Toutefois, les premiers associés d'une société fermée ont la possibilité de négocier entre eux
réellement
Cet engagement comporte plusieurs aspects:
---- l'associé, doit subir les aléas de l'activité sociale;
---- il doit effectuer un apport, ou acquérir des droits sociaux d'un autre associé.
---- il s'engage à respecter les règles relatives à la forme sociale à laquelle il adhère, les
statuts de la société, et les diverses décisions des organes sociaux régulièrement prises, y compris
celles qui peuvent avoir un caractère de règlementation privée (règlement intérieur).
LES APPORTS EN SOCIETE

2. EVOLUTION DE L’ENGAGEMENT DE L’ASSOCIE


 Possibilités d'évolution. ---Au cours de l'existence de la société, cet engagement peut varier: des
décisions collectives, éventuellement prises à la majorité (cela dépend du type de société et des
stipulations statutaires), peuvent avoir une incidence sur les obligations de l'associé. Il est alors
plus difficile de dire que l'engagement reste purement contractuel. De plus, dans les sociétés à
risques illimités, les associés peuvent être soumis à des obligations considérables, résultant
d'actes auxquels ils se sont éventuellement opposés. On dira que ces engagements ne sont pas
plus inquiétants d'un point de vue théorique qu'un contrat de cautionnement ou de garantie.
Encore faut-il tenir compte de la combinaison entre cette garantie et les processus de
manifestation de la volonté sociale.
 Limite: prohibition de l'augmentation des engagements des associés. ---- Un texte du droit
commun des sociétés, l'article 1836 du code civil, repris dans divers textes particuliers, protège les
associés contre une augmentation de leurs engagements. Selon l'alinéa 1e de ce texte, « les
siatuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par l'accord unanime des
associés». L'alinéa 2 ajoute: « En aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être
augmentés sans le consentement de celui-ci. Cette idée est reprise par l'article L. 225-96 (ex-art.
153, L.)
On remarquera la différence de rédaction des deux alinéas: l'unanimité n'est exigée que
dans le premier; dans le second, c'est un consentement individuel qui est requis. La différence
peut être sensible au plan des sanctions : la modification statuts décidée sans unanimité est
frappée de nullité. L'augmentation des engagements qui n'est pas acceptée par tous est
inopposable à ceux qui n'ont pas consenti (83). Ce principe constitue à cet égard une limite et une
garantie pour chaque associé individuellement. On ne peut être engagé au-delà du risque que l'on
a accepté: cette règle semble d'essence contractuelle (84), mais elle peut aussi bien s'appliquer
aux engagements nés de n'importe quel acte juridique. La théorie de la personnalité juridique, qui
produit ses pleins effets dans les sociétés à risques limités, milite dans le même sens.
La jurisprudence a, jusqu'à une période récente, retenu de cette règle une conception
restrictive, en distinguant L’augmentation des engagements et la diminution des droits. Par
exemple, il est impossible de modifier le système de répartition des pertes dans une société civile
de moyens (85), d'imposer un apport supplémentaire, ou une prise en charge du passif par un
associé dont la responsabilité

 (83) V. F. Rızzo, « Le principe d'intangibilité des engagements des associés » : RTD com. 2000, 27.
 (84) En témoigne un arrêt qui fonde sur l'art. 1134 du code civil la prohibition d'une augmentation des engagements des
membres d'une association (Cass. civ. 3, 20 juin 2001 Rev. Sociétés 2002, 321, note E. Alfandari; v. les réserves émises par
cet éminent auteur).
 (85) CA Paris, 3 ch. A, 27 juin 2000: Bull. Joly, févr. 2001, p. 193, 552, note H. Le Nabasque; Cass. civ. 1, 21 mars 2000: Bull.
Joly, juin 2000, p. 659, 150, note P. Le Cannu; ICP éd. N, 21 juillet 2000, n° 29, p. 1204, note B. Jadaud; Defrénois 2000, p.
849, note B. Saintourens

104
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

lité est limitée, ou l'insertion d'une clause d'exclusion (86). En revanche, l'adoption d'une clause
de préemption (87), ou l'exigence d'un cautionnement dans une Coopérative (88) sont admises à
la majorité modifiant les statuts.
Un arrêt rendu en 1996 dans une hypothèse significative (une société dont les associés
exercent une activité professionnelle dans le cadre social) aboutit à nuancer la directive
traditionnelle (89). Pour la chambre commerciale de la Cour de cassation: « si une clause
interdisant à l'ancien actionnaire d'une société anonyme toute forme de concurrence envers
celle-ci peut être comprise dans les statuts adoptés lors de sa création, l'introduction ultérieure
d'une telle clause qui, par l'atteinte qu'elle porte à la liberté du travail et du commerce, augmente
les engagements de l'actionnaire, ne peut être décidée qu'à l'unanimité » (90). Dans ce cas, la
création d'une obligation de ne pas faire augmente les engagements de chaque associé, et doit
être décidée avec l'accord de tous.
La prohibition de l'augmentation des engagements doit être également distinguée:
---- de l'obligation aux dettes sociales, qui résulte du type de société,
---- de l'obligation d'exécuter les engagements pris dans les statuts, acceptés par les associés,
qui peuvent comporter la possibilité pour les gérants d'appeler des fonds pour la réalisation de
l'objet social (91).

 (86) En ce sens: H. LE NABASQUE, «Les clauses de sortic dans les pactes d'actionnaires»: Dr. sociétés, Actes pratiques, 1992,
n° 5; J.-M. DE BERMOND DE VAULX, «L'exclusion d'un associé » : Dr. Sociétés oct. 1996, chron. 14; S. DARIOSECQ et N.
METAIS, «Les clauses d'exclusion, solution à la mésentente entre associés » : Bull. Joly 1998, 908.
 (87) Cass. civ. 9 févr. 1937 (1er arrêt): DP 1937. 1. 73, note Besson.
 (88) Cass. civ. ", 13 janvier 1998: Bull. Joly, mai 1998, p. 457, § 157, note J.-J. Daigre.
 (89) V. H. LE NABASQUE, « La notion d'engagements nouveaux en droit des sociétés », Dr. sociétés Actes pratiques, déc.
1997, p. 36; G. TAORMINA, «Réflexions sur l'aggravement des engagements des associés »: Rev. sociétés 2002, 247.
 (90) Cass.com. 26 mars 1996, Chazalon: Bull. Joly 1996, 604, § 213, note P. Le Cannu; Rev sociétés 1996, 793, note L.
Godon; D. 1996, somm. 343, obs. J.-Cl. Hallouin.
 (91) Cass. civ. I, 8 nov. 1988: Rev. sociétés 1989, 473, note Y. Chartier; RTD com 1989, 86, obs. E. Alfandari et M. Jeantin;
Defrénois 1989, 553, obs. J. Honorat.
LES APPORTS EN SOCIETE

106
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

CHAPTRE 2
LES APPORTS
EN SOCIETE

187 Acceptions diverses. ----Le mot «apport » peut revêtir deux significations différentes
en droit des sociétés:
 soit il désigne l'opération d'apport, par laquelle un associé exécute son obligation
principale envers ses associés et la société;
 soit il désigne l'objet de l'apport, c'est-à-dire le bien apporté ou l'activité fournie à la
société par l'associé.
188 Obligation pour chaque associé. Chaque associé doit effectuer un apport (et peut en
effectuer plusieurs). Lorsque la société est dotée de la personnalité juridique, les apports
rentrent dans le patrimoine social. Dans les sociétés sans personnalité, les apports sont
seulement mis à la disposition du ou des gérants. Les apports sont nécessairement décidés par
tous les associés à la constitution, ou aux conditions de modification des statuts en cours de
vie sociale ; l'obligation de fournir un apport ne peut résulter des seules circonstances (1).
189 Contrepartie de l'apport. -Chaque apport donne droit à des parts ou des actions au
bénéfice de l'apporteur. La doctrine moderne voit souvent dans cet échange la caractéristique
de la qualité d'associé. En tout cas, une personne qui a ou non la qualité d'associé et qui met
un bien à la disposition de la société ne fait pas nécessairement un apport. Par exemple, le fait
qu'un associé laisse utiliser un nom de domaine qu'il a lui-même constitué ne vaut pas apport
en société, faute pour les parties d'avoir stipulé précisément à cet égard (2).

(1) V. A propos d'une société civile: Cass. cix 3, 28 nov. 2001: Bull Joly 2002, § 93, p. 427, note N. Peterka; RTD com.
2002, 118, obs. M.-H. Monsérié-Bon; Dr. sociétés mars 2002, n° 34, obs. T.Bonneau; Defrénois, 2002, 616, obs. J.
Honorat 21
(2) V Trib. comm. Marseille, 26 oct. 2000:Petites Affiches, 29 juin 2001, n° 129, p. 18, note N.Ivaldi.
LES APPORTS EN SOCIETE

190 Bien ou activité. ---S'il y a transfert d'un patrimoine à un autre (cas des groupements dotés
de la personnalité juridique), il faut distinguer deux types d'apports:

 certains constituent le capital social, et sont représentés par des parts ou des actions (ou
des démembrements de l'action).
 d'autres ne sont pas intégrés dans le capital social, car ils ne peuvent servir de gage aux
créanciers sociaux (apports en industrie). Ils sont représentés par des parts spécifiques qui ne
donnent pas les mêmes droits que les parts de capital.
Ces deux catégories d'apports ont pour objet des droits patrimoniaux; mais la patrimonialité
n'est pas la même : le bien représente une valeur actuelle, l'activité une valeur future; le premier
correspond à une obligation de donner, le second à ne obligation de faire. Or le capital doit
constituer, au moment où il est libéré, un actif saisissable. Cependant, tant les limites de la notion
de « bien » que l'utilité du capital social sont aujourd'hui profondément remises en question: le
régime juridique des apports, déjà difficile à cerner du fait de l'acquisition différée de la
personnalité juridique, est devenu une question instable.

SECTION 1 APPORTS CONSTITUTIFS DU CAPITAL SOCIAL

§ 1. LA NOTION DE CAPITAL SOCIAL

190 Notion abstraite. ---La notion de capital social est une notion juridique, plus que
comptable, qui présente des intérêts à l'égard des tiers (A) et à l'égard des associés (B). Elle est
présente dans toutes les sociétés, même les sociétés de personnes, puisque les apports sont
exigés par l'article 1832 du code civil D'ailleurs, toute société, quelle que soit sa forme, qui est
immatriculée au registre du commerce et des sociétés, doit indiquer le montant de son capital (3).
Même si elle n'a pas exactement la même signification dans les sociétés dépourvues de
personnalité morale- la société n'a pas de dette à l'égard des associés-, la notion de capital n'y est
pas absente, puisqu'il faut bien mesurer l'effort de chaque associé et les droits correspondants. A
beaucoup d'égards, les années récentes montrent un vif désir d'assouplir les règles relatives au
capital social, pour en faire l'instrument d'une gestion « optimisée » des fonds propres des
grandes sociétés (rachat d'actions, ORA, OCEANE, délégations diverses...), et pour laisser plus de
liberté aux créateurs de petite société (projet d'admettre le capital à 1 euro pour les SARL).

 (3) Art. 15, 3°, du décret du 30 mai 1984.

108
ELEMENTS CARACTERISTIQUES DE L’ACTE DE SOCIETE

A. ALEGARD DES TIERS


191 Capital et actif. --- A l'égard des tiers, le capital représente ce que les associés ont
apporté en propre à la société, avec, pour contrepartie, des parts ou actions (ce qui distingue les
apports et les appels de fonds). Ces apports sont effectués à des moments précis, ce qui induit
une différence entre le capital et l'actif social: ce dernier varie constamment au gré de
l'exploitation. Le capital n'est pour cette raison qu'une garantie relative: il atteste qu'au moment
de la constitution (ou d'une augmentation de capital), la société a pu disposer des valeurs
apportées. Toutefois, rien n'empêche la société de diminuer, d'accroître ou de conserver cette
valeur, si ce n'est les risques de son activité.
192 Droit de gage général. Gage des créanciers, le capital social doit être constitué de biens
saisissables (v. cependant infra, n° 209). Il est donc égal à la somme des apports saisissables.
Cependant la société peut parfaitement aliéner les biens apportés: l'effet de garantie n'est donc
autre que celui que procure l'arti- cle 2092 du code civil (e Quiconque s'est obligé
personnellement est teru de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers,
présents et à venir »). Si le créancier n'exige pas une sûreté réelle, ou un engagement de ne pas
aliéner (sûreté négative), il n'a pas de droit au maintien des biens apportés dans le patrimoine de
la société. C'est pourquoi le capital social n'est, pour les tiers, que d'une très faible utilité dans les
sociétés et groupements (GIE notamment) dont les associés ou membres garantissent
personnellement le passif.
En outre, le montant du capital indique seulement une partie des fonds propres que les
associés ou d'autres personnes ont accepté de risquer dans la société. La loi y ajoute d'autres
éléments de passif, qui constituent, avec le capital, les capitaux propres (art. L. 123-13 du code de
commerce et art. 22 du décret du 29 nov. 1983):
- le résultat de l'exercice,
- les réserves -les primes d'émission,
- les écarts de réévaluation,
- les subventions d'investissement,
- les provisions réglementées.
De plus, sont assimilés aux fonds propres le produit des titres participatifs et les avances
conditionnées. Toutes ces sommes apparaissent au passif du bilan (4). Le classement comptable
de ces dettes est essentiel dans la présentation du bilan, notamment pour les établissements de
crédit (respect des « ratios Cooke »). Il conditionne en partie la notation financière des sociétés, et
donc leur capacité

(4) Art. 13 du décret du 25 nov. 1983; v. J. STOUFFLET, Les capitaux propres : Rex sociétés 1986, 541; B. CORDIER, Le
renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, LGDJ, Bib. dr. prive, 204, préf. Y. Guyon, 1989.

Vous aimerez peut-être aussi