LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE LOS MENORES EN COLOMBIA

ALEJANDRA OSORIO ARISTIZABAL

RODRIGO MEDINA AGREDO
Agosto 2017.

UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA

ARMENIA QUINDIO
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA
 ii
Copyright © 2017 por Rodrigo Medina Agredo, Alejandra Osorio Aristizabal. Todos los
derechos reservados.
 Abstract iii

Custody is a figure derived from filiation and kinship, and has had a significant evolution in
family relations and in the law itself over time, historically since the origin of the human being,
man was not always given the Category of "person", was often considered a primitive animal or
a thing and could be disposed of, as is the case of slavery, that in Roman law the slave was not
considered a person, in Rome parental authority was A power over the children and their
descendants, had perpetual character and was founded under the concept of domestic sovereignty
which had the pater family over all his descendants throughout the life of the people in which he
relapsed, the rule was that the father had Right to custody of their children, unless proven to be
incapable of having it.

Custody is a concept related to the duty of Care of children and adolescents at the head of
Parents and / or those who live with Children. It is therefore a duty Immediacy of caregivers less.
However, parents must exercise it permanently and jointly.

The structure of the family in Colombia dates from 1853, and ends with the constitution of
1991, to deal with the issue of custody would begin at the time when divorce is decreed, the
administration of the property of the spouses corresponded to the Husband, who would pass the
food to the woman and children regulated by the judge. The woman deposited during the trial in
the house of her parents or relatives more immediate, and by discharge or excuse of these what
the judge determines. Children under the age of seven remained in the possession of the father's
mother and elders until the trial was over.

This essay aims to clarify the concept of custody and personal care of minors in Colombia
from a normative, jurisprudential and social perspective, outlining the different scenarios of
application highlighting its main objective aimed at the welfare of the child.
 Tabla de Contenidos iv

Capítulo 1. Articulación Del La Custodia Y Cuidado Personal De Los Menores En

Colombia Con Cuencas, Sublíneas Y Línea De Investigación .......................................... 1
Título 1. ......................................................................................................................... 11
Justificación General .................................................................................................. 1
Justificación Línea. .................................................................................................... 6
Justificación Sublinea. ............................................................................................... 9
Justificación cuenca ................................................................................................. 10
Título 2. .......................................................................................................................... 11
Introducción ............................................................................................................. 11
Capítulo 2.. ........................................................................................................................ 12
Título 1. .......................................................................................................................... 12
Desarrollo Historico De La Custodia ....................................................................... 12
Contexto Social De La Custodia Y Cuidado Personal De Los Menores En……. . .13
Antecedentes Legales De La Custodia Y Cuidado Personal De Los Menores En .. 14
Legislación Actual Sobre La Custodia Y Cuidado Personal De Los Menores En .. 15
Desarrollo Jurisprudencial Respecto Del Interés Superior Del Menor .................... 16
Bloque De Constitucionalidad ................................................................................. 17
Casos En Los Cuales Se Discute La Custodia Del Menor En Colombia ................ 18
Autoridades Y Procedimiento Para Discutir La Custodia En Colombia ................. 19
Derecho Comparado De La Custodia Y El Cuidado Personal De Los Menores ..... 21
Colombia .................................................................................................................. 21
España ...................................................................................................................... 22
Alemania .................................................................................................................. 23
Capítulo 3.. ........................................................................................................................ 24
conclusiones ............................................................................................................. 24
Referentes Bibliograficos.................................................................................................. 25
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Capítulo 1

Articulación Del La Custodia Y Cuidado Personal De Los Menores En Colombia

Con Cuencas, Sublíneas Y Línea De Investigación

Titulo 1

Justificación General:

La custodia es una figura que se deriva de la filiación y el parentesco, y ha tenido un

desarrollo importante en las relaciones familiares y en el propio derecho a lo largo del

tiempo, históricamente desde el origen del ser humano, al hombre no se le dio la

categoría de “persona”, muchas veces se le consideraba un animal primitivo o una cosa y

se podía disponer de esta, es el caso de la esclavitud, en el derecho romano el esclavo no

era considerado persona, en roma la patria potestad era un poder sobre los hijos y sus

descendientes, tenía carácter perpetuo y se fundó bajo el concepto de la soberanía

domestica la cual tenía el Pater Familia sobre todos sus descendientes durante toda la

vida de las personas en las que recaía, la regla era que el padre tenía derecho a la custodia

de sus hijos, salvo que se probara que era incapaz de tenerla. Después de 1.900, es

cuando progresivamente se empieza a tener un progreso en la legislación y en los

criterios de aplicación, reconociendo y regulando la custodia de los hijos con preferencia

hacia las madres con la misma fuerza que durante tantos años se les concedió a los

padres.
 2

En Colombia el concepto de familia se trajo del derecho chileno, por Don Andrés

Bello, quien lo tomo del francés y este del romano, el tipo de familia en américa latina es

la que trajeron lo españoles y portugueses, fundada en bases judeo cristianas de estirpe

patriarcal girando la autoridad alrededor del padre.

La estructura de la familia en Colombia parte del año 1853, y termina con la

constitución de 1991, para tratar el tema de la custodia se iniciaría en el momento en el

que se decreta el divorcio, donde la administración de los bienes de los cónyuges

correspondía al marido, quien pasaría los alimentos a la mujer e hijos regulados por el

juez. La mujer depositada durante el juicio en casa de sus padres o parientes más

inmediatos. Los hijos menores de siete años quedaban en poder de la madre y los

mayores del padre hasta que finalizara el juicio. El hombre y la mujer adulteras no podían

volver a casarse si antes del matrimonio se hubiere declarado el delito

jurisdiccionalmente. El conyugicidio era impedimento para contraer matrimonio en

cualquier tiempo. Si el divorcio se decretaba por cualquiera de las causales (adulterio,

amancebamiento, injuria, ausencia), todos los hijos mayores de tres años quedaban a

cargo del cónyuge inocente, y los gastos a cargo del cónyuge culpable; Una medida de

protección para los hijos de padres divorciados y que hoy no existe era que la mitad de

los bienes del cónyuge que dio lugar al divorcio (culpable) quedaba para los hijos y los

administraba un tutor, quien pasaba la cuota de alimentos a quien quedase con su

custodia.

La custodia es un concepto en el que se hace referencia al ejercicio de los roles

paternos y maternos, que pretende educar, orientar, proteger, formar hábitos y rutinas de
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vida en los menores en procura de una protección integral garantizando un correcto

desarrollo mental, físico, emocional y afectivo, refiriéndose al deber de ofrecer asistencia,

protección y garantía de sus derechos en procura de su mínimo vital.

El presente ensayo pretende dar claridad al concepto de custodia y cuidado personal

de los menores en Colombia desde una perspectiva normativa, jurisprudencial y social,

esbozando los distintos escenarios de aplicación resaltando su principal objetivo

encaminado al bienestar del menor.

El derecho de custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente, va implícito

en el principio de responsabilidad parental, el cual está consagrado en el artículo 14 Del

Código De La Infancia Y La Adolescencia ley 1098 de 2006, donde se establecen los

roles paternos y maternos en el contexto de responsabilidad solidaria y compartida en

procura de sus derechos.

La custodia y cuidados personales de los niños, niñas y adolescentes en Colombia es

parte Fundamental en los derechos del niño y se encuentra consagrada en La Constitución

Política en su artículo 44; Es un derecho específico otorgado voluntariamente o por

orden judicial a la persona que se va a hacer cargo directamente del menor, es de gran

responsabilidad otorgando las cargas de vigilancia, manutención, crianza, educación,

nutrición, salud, orientación, conducción, dirigir formar hábitos, disciplinar la conducta,

etc., y no puede ser delegada a terceros.

 4

Por principio la ley otorga la responsabilidad de la custodia y cuidados personales de

los niños, niñas y adolescentes en Colombia a los responsables naturales del menor, sus

padres, de manera excepcional la jurisdicción de familia podrá en los casos de inhabilidad

moral o física de ambos padres, delegar el cuidado personal de sus hijos menores a

persona o personas competentes; La elección de dichas personas se preferirá en principio

a los consanguíneos más próximos y principalmente a los ascendentes legítimos

conforme a lo establecido en los artículos 254 y 255 del Código Civil Colombiano. Al

respecto se debe declarar que para que esto se lleve a cabo, debe hacerse la conciliación

ante El Defensor De Familia, o El Comisario De Familia delegado por El Instituto

Colombiano De Bienestar Familiar, con los padres del menor, quienes en el evento de no

ceder voluntariamente la custodia del menor a terceras personas, se legitimara a terceros

interesados para obtener dicha custodia y cuidado personal, para interponer demanda

ante el Juez de familia del lugar de residencia del menor, a fin de determinar si hay justa

causa para ello y deberá ser demostrado en el proceso, puesto que legalmente la ley

presume la competencia de los padres para tener el cuidado y custodia de sus hijos. La

ley 1098 de 2006, Código De La Infancia Y La Adolescencia, en su artículo 23 presenta

la custodia y cuidado personal como un derecho de los niños y una obligación de los

padres o representantes legales; La Convención Americana De Los Derechos Del Niño

dispone en sus artículos 7, 8 y 9, dispone que desde su nacimiento los menores tienen

derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos, y en el caso de estos estar

separados mantener contacto directo de modo regular con uno o ambos padres, excepto
 5

cuando las circunstancias lo exijan, esto con justificación de conservar el interés superior

del menor.

En el derecho interno la protección de la niñez se refuerza a nivel internacional con los

tratados sobre derechos humanos, en particular En La Declaración De Los Derechos Del

Niño De 1959, cuyo segundo principio reza “el derecho a tener una protección especial

para el desarrollo físico, mental y social del niño” (declaración de los derechos del niño,

1.959).

De igual manera La Convención Sobre Los Derechos Del Niño, aprobada por el

congreso de la republica mediante la Ley 12 de 1991, en la cual se destaca

específicamente las obligaciones que tiene los padres con respecto a los menores,

enfatizando en el apoyo y obligación del Estado por velar por el bienestar de los niños y

niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por si mismos dicha tarea, el

Estado debe poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan

obligaciones comunes en la crianza y el desarrollo del niño, también reconoce el derecho

de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual,

moral y social.

Colombia mediante el bloque de constitucionalidad a ratificado tratados

internacionales al tenor del artículo 93 de La Constitución Política De 1991, relativos a la

protección y el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, en la que se les trata como
 6

sujetos activos prestos a recibir protección, y a exigir cuidado, educación, amor, y

recreación, entre los tratados ratificados en el tema que nos ocupa están: La Convención

Sobre Los Derechos De Los Niños, El Pacto Internacional De Los Derechos Civiles Y

Políticos, El Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, La

Declaración Universal De Los Derechos Humanos, La Convención Americana Sobre

Derechos Humanos y la declaración sobre los principios sociales y jurídicos.

La Constitución Política De 1991, establece que los niños y niñas son sujetos

privilegiados de especial atención, los derechos de estos son fundamentales, gozando de

los derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados por Colombia,

disponiendo que estos prevalecen sobre los derechos de los demás.

Justificación Línea:

La investigación formativa en la custodia y cuidado personal de los menores en

Colombia tiene como propósito central abordar el tema desarrollando la importancia del

mismo dando claridad en su concepto social, desarrollo normativo y jurisprudencial,

resaltando su importancia por la especial protección a los sujetos de derecho al tema que

por su vulnerabilidad necesitan del amparo y vigilancia del estado y sus instituciones,

siendo la niñez pilar fundamental de la sociedad en la formación de los ciudadanos del

futuro.
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En el contexto social de la custodia y cuidado personal del menor, deber de vigilancia,

crianza, educación y manutención como deberes principales de quienes ejercen la

custodia de los mismos, quienes deben inculcar valores y principios ejerciendo autoridad,

a través de reglas, sanciones moderadas siempre y cuando no sean sanciones físicas que

lesionen física o moralmente al menor, enseñando comunicación, guía en su vida en

comunidad, asegurándose de que crezca en un ambiente sano en condiciones dignas,

debidamente protegido, inculcando en su cuidado personal, desarrollo integral,

brindándole educación, alimentación, vestuario, recreación y deporte, vivienda,

condiciones de higiene, y todo lo necesario para conservar su salud.

En el contexto normativo en la custodia y cuidado personal del menor, se establece en

los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y SS del Código De

Procedimiento Administrativo Y De Lo Contencioso Administrativo, y 6°, numeral 4, del

decreto 987 de 2012, en lo concerniente al trámite y solicitud en el proceso.

En Colombia la patria potestad y la custodia, no son lo mismo, en el marco normativo

se debe tener en cuenta la estrecha relación del tema de la custodia con la patria potestad,

los cuales van correlacionados, y en sentido de esta el artículo 288 del Código Civil, la

específica, el artículo 14 del Código De Infancia Y Docencia implementa la institución

jurídica de la patria potestad establecida en el código civil, consagrando la

responsabilidad y obligaciones inherentes a los padres.

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La ley 1098 de 2006, Código De La Infancia Y La Adolescencia, en su artículo 23,

establece: “CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los

adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman

directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de

cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos

familiar, social o institucional, o a sus representantes legales” (Código De La Infancia Y

La Adolescencia, artículo 23, 2006).

El código civil colombiano con respecto a las obligaciones de los padres con sus hijos,

específica que es conjunta o al padre sobreviviente, pero hay que tener en cuenta casos

excepcionales, quien interviene en estos casos es el instituto de bienestar familiar a través

del defensor de familia quien fijara responsabilidades y obligaciones para la protección

del menor. La custodia y cuidado personal en Colombia solo versa sobre menores de

edad o mayores de edad con discapacidad absoluta.

El bloque de constitucionalidad a ratificado tratados internacionales al tenor del

artículo 93 de La Constitución Política De 1991, en el tema de la custodia y cuidado

personal que nos compete están: La Convención Sobre Los Derechos De Los Niños, El

Pacto Internacional De Los Derechos Civiles Y Políticos, La Declaración Universal De

Los Derechos Humanos, El Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y

Culturales, La Convención Americana Sobre Derechos Humanos y la declaración sobre

los principios sociales y jurídicos.

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Justificación Sublinea:

Teniendo en cuenta que en el tema que nos aborda, prima el interés superior del niño,

niña y adolescente, los deberes y derechos de los padres para con estos, se analizaran las

tendencias jurisprudenciales y sus avances, al respecto La Corte Constitucional ha

manifestado: “A los niños, niñas y adolescentes se les deben garantizar:

(...) "(i) la protección reforzada de los derechos de los niños y la garantía de un

ambiente de convivencia armónico e integral tendiente a la evolución del libre

desarrollo de su personalidad; (ii) amparo a la niñez frente a riesgos prohibidos,

lo que equivale a sostener que se debe evitar su exposición a situaciones extremas

que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la

drogadicción, la prostitución, la violencia física y moral, la explotación

económica o laboral y en general el irrespeto de la dignidad humana en todas sus

formas; (iii) ponderación y equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus

progenitores. Es decir, en caso de conflicto entre los derechos de unos y de otros,

la solución ofrecida debe ajustarse a la preservación de los intereses superiores

de la niñez y, (iv) la necesidad de esgrimir razones poderosas para justificar la

intervención del Estado en las relaciones paterno y materno filiales de tal manera

que no se incurra en conductas arbitrarias, desmesuradas e injustificadas. De

esta forma, la Constitución resalta la importancia de los nexos familiares,

circunstancia concebida igualmente por el Código de la Infancia y de la

adolescencia (Ley 1098 de 2006), al afirmar que la familia es el pilar

 10

fundamental en el desarrollo de los niños, de las niñas y de los adolescentes”

(Sentencia T-012, 2012).

Justificación cuenca:

La custodia es un concepto referido al deber de cuidado de los niños y adolescentes en

cabeza de los padres y/o de quienes convivan con los menores. Es por tanto un deber

referido a la inmediatez de las personas que cuiden del menor. No obstante, los padres

deben ejercerla en forma permanente y conjunta. En el contexto social es importante

aclarar los derechos, deberes y obligaciones de los padres, o en casos excepcionales de

quien se designe para el cuidado del menor, lo cual se desarrollara dando claridad al tema

investigado.
 11

Título 2

Introducción

El presente ensayo pretende dar claridad sobre la custodia y el cuidado personal de

los menores en Colombia, tema que se desarrollara planteando históricamente sus inicios,

donde al ser humano se le da la categoría de “persona”, abordando temas sociales en

cuanto al concepto de “familia” y su estructura, referenciando el ejercicio de los roles

paternos y sus responsabilidades respecto de los menores de edad, cargas que enmarcan

innumerables deberes y obligaciones a quien ejerce la custodia.

Se establecerá el desarrollo normativo de la custodia en Colombia, dando claridad

entre esta y la patria potestad, temas que legislativamente en nuestro país enmarca

diferencias sustanciales con respecto de países donde la custodia y la patria potestad son

estrechamente relacionados y legislados como un solo concepto; enfatizando

normativamente sobre quien recae la responsabilidad de la custodia y casos especiales en

los cuales la responsabilidad y vigilancia se entrega a cargo de terceros; Se estudiaran los

tratados internacionales sobre el tema que nos aborda, ya que mediante el bloque de

constitucionalidad Colombia al tenor del artículo 93 de la Constitución Política de 1991,

relativos a la protección y el bienestar de los niños ha ratificado dándoles fuerza de ley,

de igual manera se desarrollara un marco comparativo internacional.

 12

Capítulo 2

Titulo 1

Desarrollo Histórico De La Custodia:

La custodia se deriva de la filiación y el parentesco, y se encuentra relacionada dentro

de la figura de la patria potestad, esta figura ha tenido una evolución importante en la

base familiar y así mismo en el derecho a lo largo del tiempo, siendo regulada por las

autoridades judiciales competentes en el orbe mundial cualquiera que esta sea.

Desde los orígenes del ser humano, a este no se le dio la categoría de persona,

llegándosele a considerar en muchos casos una cosa de la cual se podía disponer, como es

el caso concreto de la esclavitud, como sucedía en el derecho Romano.

La base de la sociedad Romana era la familia quienes estaban integradas en “gens”,

que a su vez pertenecía a una sociedad formada por otras familias con una filosofía

clasista, de la cual se desprendían dos clases de ciudadanos, los patricios descendientes

del primer senado instituido por Rómulo al fundar la ciudad en 753 AC, y los plebeyos

que eran todos los demás, sociedad perfectamente reglamentada donde cada unidad

familiar constaba de un Páter Familias en cuya autoridad y tutela se hallaba su esposa, los

hijos, los esclavos de su propiedad y los clientes. El Páter Familia era dueño legal de su

familia y de todos sus miembros y todo giraba en torno a él y tenía la responsabilidad de

dirigirla, defenderla y tenía el poder legal sobre todos los miembros de su familia pues

poseía su patria potestad.

 13

Durante el tiempo la patria potestad fue moderándose paulatinamente bajo la

influencia cristiana, a finales del siglo II, el Páter Familia solo podía ejercer una facultad

correctiva.

El concepto de familia en Colombia se trajo del derecho chileno, Don Andrés Bello lo

tomo del derecho Francés, el cual fue tomado del derecho romano; El concepto general

de familia en américa latina se le debe a los Españoles y Portugueses, el cual se funda en

bases judeo cristianas con estirpe patriarcal en la cual todo giraba alrededor del Padre de

familia el cual ostento un poder casi absoluto, el cual en ocasiones hasta dio el poder

hasta de vender o alquilar a sus hijos, la familia colombiana está constituida con una gran

tendencia patriarcal, enmarcada por principios jerárquicos.

Contexto Social De La Custodia Y Cuidado Personal De Los Menores En

Colombia:

La custodia en el contexto social, es un concepto que refiere a los padres o quien

conviva con el niño, niña o adolescente, en cuanto al cuidado como deber referido a la

inmediatez, ejercido de forma conjunta y permanente, referido a la educación,

manutención, y crianza, inculcando valores y principios, ejerciendo autoridad a través de

vigilancia, reglas impuestas, reglas moderadas que no lesionen física o moralmente al

menor; Orientación del menor en su vida en comunidad, la comunicación en la misma,

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asegurando que crezca en un ambiente sano, en condiciones dignas, debidamente

protegido, asegurando su desarrollo integral proporcionando lo necesario para un

crecimiento satisfactorio, con atención en la alimentación, educación, vestuario,

recreación y deporte, vivienda, condiciones de higiene, y todo lo necesario para conservar

su salud.

Antecedentes Legales De La Custodia Y Cuidado Personal De Los Menores En

Colombia:

Referente a la custodia y cuidado del menor se debe referenciar el decreto 2737 de

1989, anterior Código del Menor, el cual en su artículo 70 insta que sin perjuicio de las

acciones judiciales, se puede asignar provisionalmente la custodia o cuidado personal del

menor a los parientes señalados en el artículo 60 del Código Civil, en su artículo 71

señalaba la entrega, obligaciones y derechos de quien asume la custodia del menor, y en

su artículo 72 determinaba las sanciones a quien incumpliera las obligaciones contraídas

al obtener la custodia del menor.

 15

Legislación Actual Sobre La Custodia Y Cuidado Personal De Los Menores En

Colombia:

En la actualidad la custodia y cuidado del menor se referencia en diversas normas, la

principal es La Constitución Política De Colombia, iniciando por el artículo 5, que indica

a la familia es la institución básica de la sociedad, el articulo 42 estipula a la familia

como núcleo fundamental de la sociedad, y el articulo 44 determina que los niños y niñas

tienen como derecho fundamental el tener una familia y no ser separados de esta, al

cuidado y al amor.

De la misma manera La ley 1098 de 2006, El Código De Infancia Y Adolescencia, en

su artículo 22 estipula que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener y crecer

en el seno de la familia e indica que solo cuando no se le garanticen sus derechos habrá

lugar a la separación, y el artículo 23 de la misma nos habla de su custodia y cuidado

personal.

El Código Civil reglamenta la custodia y el cuidado de los menores en sus artículos

253 y siguientes en cuanto al cuidado personal, crianza y educación de los menores, en el

artículo 288 y siguiente nos define la patria potestad.

La ley 962 de 2005, articulo 34 parágrafo, indica que en los casos de divorcio entre las

partes cuando existan hijos menores debe intervenir el Defensor De Familia,

 16

adicionalmente el articulo precedente se encuentra regulado por el Decreto 4436 de 2005,

articulo 2, literal C, el cual establece los requisitos del acuerdo de divorcio.

La Ley 1564 de 2012, Código General Del Proceso, articulo 21, numeral 3, con

respecto de la competencia de los Jueces De Familia De Única Instancia, en cuanto a la

custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de la

competencia atribuida a los notarios, de igual manera es competencia de los Centros De

Conciliación contribuir a adelantar tramites de acuerdo para regular pautas del régimen

de custodia, cuidado y visitas de los menores.

Desarrollo Jurisprudencial Respecto Del Interés Superior Del Menor:

Estos guían a los funcionarios administrativos, a los jueces y a los operadores

jurídicos para determinar el interés superior del menor, su carácter prevalente y sus

derechos fundamentales, al respecto La Corte Constitucional ha establecido criterios

generales en las sentencias T- 510 de 2003 ( M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-292

de 2004 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), y T-497 de 2005 (M. P. Rodrigo Escobar

Gil), en las que se establecen las siguientes pautas:

- Garantía del desarrollo integral del menor.

- Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor.

- La protección del menor frente a riesgos prohibidos.

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- El equilibrio entre los derechos de los niños y sus parientes, sobre la base de la

prevalencia de los derechos del menor.

- La necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del

menor involucrado.

- La necesidad de tomar en cuenta las opiniones expresadas por el menor respecto

del asunto que se decide.

- La necesidad de preservar el derecho del menor a tener una familia y no ser

separado de ella.

- La traslación del ámbito de protección del derecho a la familia del menor hacia su

familia de crianza.

- La necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención

estatal en las relaciones familiares de crianza del menor.

- Reubicación del niño por la custodia y límites al derecho a la circulación.

La sentencia C-577 de 2011, tuvo uno de los avances más importantes considerando

que la norma superior no prohíbe ni sanciona el homosexualismo, protegiendo legalmente

estas relaciones, exhortando al congreso a legislar frente a estos temas, ampliando el

concepto de familia en Colombia.

Bloque De Constitucionalidad:

Al tenor del artículo 93, de La Constitución Política De Colombia, con relación a la

protección y el bienestar de los niños, niñas, y adolescentes como sujetos activos,

 18

mediante el bloque de constitucionalidad se ratifican tratados internacionales entre los

cuales se encuentran:

- La convención sobre derechos de los niños.

- La declaración universal de los derechos humanos.

- El pacto internacional de los derechos civiles y políticos.

- El pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales.

- La convención americana sobre derechos humanos.

- La declaración sobre los principios sociales y jurídicos.

La constitución de 1991, estipula que los niños, niñas, y adolescentes, son sujetos

privilegiados y de especial protección, cuyos derechos son fundamentales, cobijados por

los tratados internacionales ratificados por Colombia.

Casos En Los Cuales Se Discute La Custodia Del Menor En Colombia:

1) Separación de hecho de los padres, en los siguientes casos:

- Divorcio ante Notario Público o Juez, proceso para declarar divorcio de

matrimonio civil o cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, en dicha

providencia se define la custodia de los menores.

- Separación de hecho de los padres, los cuales finalizan su vida en común, se

puede determinar la custodia de común acuerdo mediante la aprobación del

Defensor De Familia, y si no hay acuerdo el Juez determinara la custodia del

menor.
 19

2) Muerte de los padres, en los siguientes casos:

- Cuando uno de los padres fallece, la custodia queda a cargo del sobreviviente.

- Cuando ambos padres mueren, se otorga la custodia al familiar más cercano, y en

proceso judicial se nombrara Curador, facultad exclusiva del Juez De Familia.

3) Padre declarado interdicto en sentencia judicial, la custodia será otorgada al otro

padre.

4) Cuando tercero identifique y denuncie situación que pone en peligro la integridad

y desarrollo del menor.

Autoridades Y Procedimiento Para Discutir La Custodia En Colombia:

1) Conciliación, se puede llegar a un acuerdo ante las siguientes autoridades:

- Centro de conciliación debidamente autorizado.

- Notario Público debidamente autorizado.

- Instituto Colombiano De Bienestar Familiar, representado por defensor o

comisario de familia, en casos especiales el inspector de policía, cuando este lo

considere necesario puede otorgar custodia temporal a cualquiera de los padres o

tercera persona, mediante celebración de audiencia acudiendo a facultades

extraordinarias, esta medida deberá ser homologada por un Juez de Familia; El

defensor o comisario de familia, o el inspector de policía, durante el transcurso

del proceso administrativo para restablecer los derechos del menor, podrá

imponer medidas como la amonestación con asistencia a curso pedagógico, retiro

 20

inmediato del menor y ubicación de este, adopción, promoción de acciones

policivas, administrativas y judiciales.

2) Como última instancia se acude al Juez De Familia, al fracasar la conciliación el

cual inicia proceso y mediante decisión motivada establecerá las obligaciones,

régimen de visitas, régimen de alimentos y la custodia del menor.

3) Para la solicitud de la custodia se debe allegar el registro civil de nacimiento del

menor, dirección del solicitante, en lo posible escrito de hechos con fechas,

pruebas documentales y testimoniales, copia de conciliación si la hay.

4) El Juez otorgara la custodia a ambos padres, o alguno de los mismos, y

excepcionalmente a alguien diferente al encontrarse estos en incapacidad física o

moral o el menor tenga mayor garantía para su desarrollo quedando a cargo de un

tercero.

5) El ejercicio arbitrario de la custodia es un delito, el cual se configura cuando uno

de los padres retiene y oculta al menor del otro padre, sin dar oportunidad a este

de verle, privándolo de ejercer la custodia, este delito se castiga con cárcel y

multa y está regulado por el Código Penal.

6) Circunstancias que representan situación de peligro o abandono:

- Abandono físico, mental o psicoafectivo, al menor por parte de sus padres o el

responsable de su cuidado.

- Explotación económica del menor.

- Consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas por parte del menor.

 21

- Reclutamiento del menor para distribución de tabaco, alcohol y sustancias

psicoactivas.

- Cuando el menor es objeto de violación, es inducido a la pornografía y demás

conductas que atentan contra la integridad, libertad y formación sexual del menor.

- Cuando el menor es objeto de secuestro, trata de personas y cualquier forma de

esclavitud.

- Reclutamiento por parte de grupos armados.

- Sometimiento a tortura o tratos crueles degradantes, desaparecidos forzadamente,

o en detención arbitraria.

- Situación de vida en la calle del menor.

- Realización de actividades que atenten su desarrollo escolar y personal.

- Su patrimonio se encuentre amenazado por quien lo administre.

- En general toda forma que atente o vulnere sus derechos.

Derecho Comparado De La Custodia Y El Cuidado Personal De Los Menores:

Colombia, España, Alemania

Colombia:

En Colombia no es lo mismo la custodia que la patria potestad, teniendo la custodia

como el oficio mediante el cual se tiene el poder para criar, educar, conducir, formar

hábitos, orientar, dirigir y disciplinar la conducta del menor, correspondiente a los padres

legítimos, adoptivos, o extramatrimoniales, y en casos excepcionales se puede extender a

 22

tercera persona, y la patria potestad se refiere al usufructo de los bienes del menor,

representación judicial, y extrajudicial en cabeza de los padres y solo un juez de familia

podrá delegar en un tercero.

La ley1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 23, refiere

la custodia y cuidado personal, refiriéndola como un derecho de los niños, niñas y

adolescentes, y como una obligación de los padres o representantes legales, el artículo 44

de la Constitución Política, la hace parte de los derechos fundamentales del niño, y

mediante el bloque de constitucionalidad al tenor del artículo 93 de nuestra carta, se han

ratificado tratados donde se ordena la protección especial del niño.

España:

Se mantiene solo el concepto de patria potestad, y está contenida en su Código Civil,

en el artículo 154, 156,162 entre otros, y la Constitución Española en su artículo 39,

establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos

e hijas, y en segundo lugar el deber de los padres de prestar completa asistencia a sus

hijos e hijas en todos sus ámbitos. En carácter general la patria potestad regula de manera

general todos los ámbitos de cuidado, vigilancia y control de los menores a nivel social,

afectivo y administrativo.

La titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores, de conformidad

con el artículo 156 del Código Civil.

 23

Alemania:

En Alemania, en el caso de la custodia y patria potestad, se define como

responsabilidad parental, la que implica el cuidado de la persona y los bienes del hijo,

reconocido así por su Código Civil “Burgerliches Gesetzbuch”, el cual dirige la

responsabilidad a los progenitores en la autonomía creciente del menor y las decisiones

que afecten la esfera de responsabilidad parental del menor, distingue también este el

concepto de “cuidado” de la persona en el cual se desprende el derecho y obligación de

cuidar, educar y vigilar al hijo o a la hija, y representarle.

La legislación alemana no expresa la posibilidad de residencia alterna del menor,

debiéndose regular de común acuerdo por los progenitores.

 24

Capítulo 3

Conclusiones

1. La custodia y cuidado personal de los menores en Colombia, por ley

corresponde a los padres y en casos excepcionales a terceros, medida que
deberá ser decretada por un Juez de Familia.

2. Prevalece el bienestar e interés superior del menor, y no existe restricción

legal para el padre de familia para ejercer la custodia del menor cuando
cumple con todos sus deberes como tal.

3. Los menores gozan de protección legal reforzada nacional e

internacionalmente, y prevalecen sus derechos fundamentales.

4. Constitucional y legalmente los menores tienen el derecho inalienable al

contacto directo con sus progenitores, excepcionalmente por orden de Juez
de Familia en casos de daño moral o físico se le negara contacto con los
padres.

5. Los tratados internacionales ratificados por Colombia, cobijan a los

menores como sujetos activos en cuanto a su protección y cuidado.

6. Colombia ha evolucionado con grandes avances jurisprudenciales en cuanto

al concepto de familia y los nuevos estados de las relaciones legales,
uniones civiles, libre desarrollo de la personalidad y garantiza todos los
derechos de los menores.

7. Finalmente se evidencia que en Colombia se protegen los derechos de los

menores y se tienen todas las herramientas legales para hacer efectivo el
cuidado vigilancia de los mismos, aunque en el ámbito social se carece de
amplio conocimiento de los derechos, deberes y obligaciones de los padres
sobre todo en la población vulnerable y de escasos recursos, teniendo la
necesidad de proyectar legislativamente la obligatoriedad del conocimiento
y aplicación de los derechos de los menores.
 25

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