ÍNDICE

INTRODUCCIÓN

EL AGENTE ENCUBIERTO

I. ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN.

II. DEFINICIÓN DE AGENTE ENCUBIERTO.
III. ANTECEDENTES.
IV. MARCO LEGAL.
V. DELITOS VINCULADOS AL ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA.
VI. AUTORIZACIÓN DEL FISCAL.
VII. DESIGNACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS.
VIII. INFORMACIÓN OBTENIDA.
IX. OCULTAMIENTO DEL AGENTE ENCUBIERTO.
X. POSIBLE LESIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
XI. RESPONSABILIDAD PENAL.
XII. JURISPRUDENCIA.
XIII. DERECHO COMPARADO.

ANÁLISIS
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFÍA

1
 INTRODUCCIÓN

La asignación de la dirección de la investigación ha sido desde siempre tema

de discusión en los foros académicos. Este debate, a decir de BINDER, es
necesario siempre que sea un debate acerca de cómo una u otra forma de
organización de la instrucción resuelve ciertos problemas procesales, como
por ejemplo la sobrecarga de trabajo, la falta de control de la investigación,
la formalización de los actos de investigación, la conversión automática del
sumario en prueba, la delegación de funciones, la defensa durante la etapa
policial, etc.

Respetando el mandato constitucional (Art. 159 inciso 4) el nuevo Código

Procesal Penal le asigna al Fiscal la dirección de la investigación con apoyo
de la Policía. (Art. 60 y 61.2). Con esta disposición se deja de lado el núcleo
duro del modelo inquisitivo, esto es, la instrucción judicial y las facultades
propias del Juez Inquisidor o instructor.

De acuerdo al nuevo ordenamiento peruano, la investigación preparatoria

persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que
permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al
imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta
incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la
identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del
daño causado. Así, siendo la investigación una etapa preparatoria, a la que
se suma la fase intermedia, que es de control, y ambas conducen al juicio
oral, cabe admitir que aquella se encuentre a cargo del Fiscal, pues es él
quien deberá preparar y presentar la acusación.

En este contexto tiene relevancia una de las diligencias incluidas en el

código procesal penal del 2004, el denominado el agente encubierto, el cual
será objeto de nuestro estudio.

2
 EL AGENTE ENCUBIERTO

I. ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN.

En el modelo del código de procedimientos penales esta claro

que el inicio formal del proceso penal se determina con la
emisión de auto de apertura de instrucción. Ahora bien en la
práctica, la investigación preparatoria remplaza a la etapa de
instrucción del proceso penal antiguo. Se encuentra a cargo del
fiscal y constituye la fase siguiente de la investigación
preliminar, de tal manera que cuando ésta culmina, el fiscal dado
el cumplimiento de los presupuestos que exige la ley, emite una
disposición de formalización y continuación de la investigación
preparatoria 1 .

El nuevo código, realiza una distinción entre las funciones de persecución

(Ministerio Público con el apoyo técnico especializado de la Policía Nacional)
y decisión (Poder Judicial) con el objeto de dar pleno cumplimiento al
principio acusatorio y a la garantía de imparcialidad del juzgador. Este es un
cambio fundamental dado que en el actual sistema el juez penal cumple
función persecutoria, pues la instrucción por él dirigida tiene por objeto reunir
las pruebas acerca del delito cometido y sobre la responsabilidad de sus
agentes. Y en el caso del procedimiento sumario el problema se agrava
porque el mismo juez que investiga es quien decide el caso.

Señala Sánchez Velarde que la nueva regulación procesal incorpora dos

actos especiales de investigación: la circulación y entrega vigilada de bienes
delictivos (art. 340) y el agente encubierto (art. 341). Ambos están
destinados a la obtención de prueba, formando parte de la estrategia fiscal
en la persecución del delito, de ahí que su adopción sea de competencia
1
SÁNCHEZ VELARDE Pablo EL Nuevo Proceso Penal Lima Idemsa. 2009. pp. 123.

3
exclusiva del titular de la acción penal. Dichos actos de investigación no son
de aplicación en todos los delitos, sino están vinculados al ámbito de la
criminalidad organizada2.

II. DEFINICIÓN DE AGENTE ENCUBIERTO.

El agente encubierto o secreto es aquella persona seleccionada y adiestrada

que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra
por disposición de autoridad competente a una organización criminal, con el
propósito de proporcionar [desde adentro de ella] información que permita el
enjuiciamiento de los miembros que la componen. Y es que, estando a que
hay delitos que son susceptibles de ser descubiertos y probados sólo si los
órganos encargados de la investigación son admitidos en el círculo en el que
ellos tienen lugar, resulta necesario su empleo para que de modo encubierto
se introduzcan [como un integrante más] en el corazón mismo de dicha
organización criminal, a fin de proporcionar [desde su interior] información
sobre sus integrantes, funcionamiento y financiación 3.

La técnica de Agente Encubierto requiere de un tratamiento muy especial,

pues su función es en extremo delicada, supone en todo caso la puesta en
riesgo de un bien jurídicamente tutelado de mayor jerarquía como es la vida.
Su empleo es excepcional conforme al principio de subsidiaridad. No
obstante no haber sido considerada expresamente esta técnica en la
Convención de Viena de 1988, se ha erigido desde aquella Convención que
contempló sólo la entrega vigilada, en un instrumento de gran eficacia contra
la lucha de organizaciones de narcotraficantes. En nuestro país, se reguló de
modo primigenio a través del Decreto Legislativo Nº 824, el mismo que no
definió los órganos, los procedimientos ni las atribuciones y
responsabilidades que supone su ejecución, es por ello, que la falta de
reglamentación ocasionó que los operadores de justicia lo aplicaran de modo
2
SÁNCHEZ VELARDE ob.cit..P. 153.
3
EXP. N.° 04750-2007-PHC/TC Lima Thays Penélope Rodrigues Sentencia del Tribunal
Constitucional en Lima, a los 9 días del mes de enero de 2008

4
asistemático; contándose únicamente con las orientaciones recibidas de
otros países, es decir, de la “experiencia comparada” 4.

El articulo 22º, del Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes

Delictivos y Agente Encubierto define el Agente Encubierto es un
procedimiento especial autorizado por el Fiscal con la reserva del caso,
mediante el cual un agente policial, ocultando su identidad, se infiltra en una
organización criminal con el propósito de determinar su estructura e
identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y
conexiones con asociaciones ilícitas.

Señala la jurisprudencia del tribunal antes citada que desde el punto de vista
operacional, el procedimiento de "agente encubierto" lo realiza [por lo
general] un policía seleccionado y adiestrado, que ocultando su identidad se
infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su
estructura e identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, "modus
operandi" y conexiones con otras asociaciones ilícitas. Su actividad es
desarrollada a corto o largo período y participa en algunos casos con los
miembros de la organización en hechos específicos que sean necesarios
para su permanencia en dicha organización.

En concreto, el empleo del agente encubierto es una técnica de

investigación eficaz para la obtención de evidencias probatorias e
identificación de los involucrados en el delito, toda vez que el agente, al
lograr infiltrarse de manera clandestina a la escena misma del crimen,
observa in personan los hechos delictivos practicados por los autores y
partícipes de la organización criminal.

Conviene precisar que agente encubierto no es lo mismo que agente

provocador. El agente provocador interviene para inducir o incitar a cometer
el delito [para provocar la realización del delito]y su actuación determina que
4
Presentación del Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y Agente
Encubierto (Aprobado por Resolución Nº 729-2006-MP-FN del 15.junio.2006)

5
una o varias personas incurran en un delito que no tenían propuesto
realizarlo con anterioridad, o en caso no hubiesen dado inicio formal a su
preparación; mientras que el agente encubierto se infiltra a una organización
criminal para determinar su estructura, funcionamiento e identificar a sus
integrantes, esto es, para demostrar o acreditar que una o varias personas
tenían ya la predisposición de realizar actividades ilícitas, o que continúan
practicando dichas actividades y cuyo descubrimiento se pretende. El
conocimiento y la voluntad de dirigir el comportamiento hacia la realización
del hecho delictivo surgen en este caso en la persona del autor vinculado al
crimen organizado y no en el agente encubierto.

Por su parte el autor español, RIFÁ SOLER, señala que el «infiltrado» es un

agente de la policía judicial al que se le permite participar, legalmente, de los
entramados de la criminalidad organizada. Su actuación en la mecánica delictiva se
basa en la necesidad, según ya se ha apuntado, de acudir a nuevas formas de
lucha contra este tipo de delincuencia, dotada de medios técnicos y económicos de
considerable envergadura y cuya actuación suele ser de ámbito transnacional5.

Esta figura debe distinguirse de otras similares que son, además, objeto de un
tratamiento distinto. Así, no debe confundirse al «infiltrado», cuya misión es detectar
la comisión de posibles delitos y obtener las necesarias pruebas inculpatorias, con
el delator, ya que éste no es más que el denunciador o acusador, que por supuesto
no tiene que ser anónimo. El infiltrado es más bien un confidente introducido, al
amparo de la presente Ley, en el ambiente delictivo que se está investigando. Es
como el «colaborador judicial», en la medida en que el infiltrado no es un presunto
delincuente, sino sólo un medio de investigación y prueba que como tal ha de ser
considerado, llevado a término por un agente de la autoridad en servicio, según
exige el citado artículo 282 bis.16.

Tampoco debe asociarse el testigo confidente e infiltrado en la organización con el

acusado arrepentido. En este sentido, el arrepentido está, jurídicamente, en
conexión con la figura del coimputado, que actúa en el proceso a impulsos del
5
RIFÁ SOLER, J. M. “El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la LECrim”., En
Poder Judicial, No 55, p. 161.
6
Ibidem

6
interés material que tal intervención le pueda comportar. Sin embargo, el
«infiltrado», regulado en la LO 5/1999, no está dentro del proceso como
coimputado, sino como miembro de las Fuerzas de Seguridad, que actúa como
testigo cualificado.

Para Molina Pérez7 el agente infiltrado es un funcionario de la policía que tiene

como misión actuar, dentro de la clandestinidad, en un determinado ambiente
criminal para reprimir y prevenir acciones delictivas, y para descubrir quienes
integran la organización criminal, con las tareas y funciones que le vienes atribuidos
por ley.

III. ANTECEDENTES.

En la enciclopedia virtual, encontramos que dado que algunos delitos sólo

son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados
de la prevención logran ser admitidos en el círculo de la intimidad en el que
ellos tienen lugar, en algunos sistemas judiciales se permite al juez designar
por resolución a agentes de la fuerzas de seguridad en actividad para que se
introduzcan en forma encubierta como integrantes de organizaciones
delictivas, a fin de obtener información sobre sus integrantes,
funcionamiento, financiación, etc. La regla es el mantenimiento del estricto
secreto de la actuación del agente encubierto, y la excepción queda
sustentada en el carácter absolutamente imprescindible del aporte testifical.
En caso de revelación de la identidad real del agente encubierto, su
situación de peligro personal es asumida por la ley y obliga a su protección
cuando aquélla se produjo, mediante las medidas adecuadas ordenadas
antes de concretarse la declaración testimonial 8.
El primer texto histórico que se refiere a los espías es "El Arte de la Guerra"
de Sun Tzu, escrito unos 500 antes de Cristo. Y los antecesores del
Espionaje fueron los Ninja del Japón feudal 9.
7
MOLINA PÉREZ Teresa Técnicas especiales de Investigación del Delito: El agente provocador, el
agente infiltrado y figuras afines. Anuario Jurídico y Económico Escurialense. XLII (2009) p.154.
8
El Agente encubierto Articulo recuperado por última vez el 19 DE Marzo del 2010 en
http://es.wikipedia.org/wiki/Agente_encubierto
9
Ibidem

7
La criminalidad organizada ha adquirido en nuestro tiempo una alarmante
dimensión, tanto por su importancia, como por el “modus operandi” con que
actúa. Ante este nuevo reto, los sucesivos Gobiernos han ido poniendo
instrumentos de todo orden en manos de quienes tienen la misión de
perseguir y reprimir dichas conductas, si bien existen todavía algunos de los
que puede dotarse legítimamente un Estado en su lucha contra esas formas
de criminalidad que no han tenido acogida en nuestro sistema jurídico 10.

En nuestro país, se reguló de modo primigenio a través del Decreto

Legislativo Nº 824, el mismo que no definió los órganos, los procedimientos
ni las atribuciones y responsabilidades que supone su ejecución, es por ello,
que la falta de reglamentación ocasionó que los operadores de justicia lo
aplicaran de modo asistemático; contándose únicamente con las
orientaciones recibidas de otros países, es decir, de la “experiencia
comparada”11.

IV. MARCO LEGAL.

 Nacional.

Constitución Política del Perú

Código Penal
Código Procesal Penal
Ley Orgánica del Ministerio Público

 Internacional.

Convención de las Naciones Unidas sobre delincuencia organizada

transnacional (Palermo 2000).

10
Quintanar Diez Manuel El Agente Encubierto en letras jurídicas Revista electrónica de Derecho
ISSN 1870-2155 Número 1 P. 3
11
Presentación del Reglamento. ob.cit.

8
Convención de las Naciones Unidas sobre sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas (Viena 1988)
Convenios Bilaterales suscritos por el Perú.

V. DELITOS VINCULADOS AL ÁMBITO DE LA CRIMINALIDAD

ORGANIZADA.

Las organizaciones delictivas dedicadas a la producción, transporte,

almacenamiento, comercio y suministro de los narcóticos, así como a otras
actividades ilícitas, funcionan como "industrias" que, no obstante la ilegalidad
de sus actos, generan grandes cantidades de recursos económicos que son
introducidos en los sistemas financieros internacional y nacionales, o que
son la base de una serie de operaciones en los mercados de bienes y
servicios de los países en los que operan o de aquellas naciones en las que
realizan las actividades conocidas como "lavado de dinero".

Debido a las dimensiones que ha alcanzado el narcotráfico, y la delincuencia

organizada en general, como fenómenos delictivos de escala regional y, en
ocasiones, internacional, es necesario que las estrategias para su combate
consideren todas las vertientes de estos "negocios" ilegales.

Resulta altamente complicado definir el concepto de delincuencia

organizada, puesto que es una noción que va transformándose, lo que
algunos12 indican que produce una modificación en las tres características
tradicionales que se predicaban de ella, a saber, organización, jerarquía y
corrupción, las cuales, ya por sí solas, generan un espacio de impunidad,
casi infranqueable alrededor de estas redes delincuenciales. Es
extraordinariamente heterogénea, y afecta a una pluralidad de sectores
sociales y económicos.

12
GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA–HERRERO, M., Criminalidad organizada y medios
extraordinarios de investigación, Colex, Madrid, 2004, p. 30.

9
GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA–HERRERO, M., indica que “organización
criminal o delincuencia organizada en sentido estricto, no es sinónimo de
banda criminal o delincuencia asociativa en sentido amplio”. Determina una
serie de diferencias entre unas y otras: en las bandas el delito viene
determinado por el autor, en la organización criminal lo impone el cliente, se
planifica y racionaliza el hecho delictivo al milímetro; en las bandas las
persona que lo integran responden a un número reducido con un
fundamental papel de las relaciones personales, en las organizaciones
sucede lo contrario, es decir, se sustituyen e intercambian sus componentes;
las bandas tienen una vida muy breve, en las organizaciones se perpetúan
los dirigentes y la propia estructura sobre el propósito puntual delictivo; la
organización criminal tiene una fuerte jerarquía, códigos de conducta y
estabilidad organizativa, cuestión que no sucede en las bandas; y
finalmente, las bandas poseen un ámbito geográfico local, sin embargo el
crimen organizado suele actuar a nivel internacional 13.

La delincuencia organizada, tal y como hemos visto, responde a parámetros

de ocultación de su actividad y desaparición de las huellas y vestigios del
delito, por ello es útil y necesaria la figura del agente encubierto, que por
medio de un engaño se infiltra en una banda organizada y puede descubrir
sus actividades14.

Esta característica determina la facilidad para delinquir de dichas

organizaciones, extraordinariamente superior a la que puede poseer una
persona individual. Son complejas redes con estructuras jerarquizadas y
estratificadas15 que manejan enormes sumas de dinero, y que poseen la
última tecnología que existe en el mercado, podríamos decir que son
“delincuentes sofisticados”. Se producirá una división del trabajo entre los

13
GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA ob.cit. P. 69.
14
POZO PÉREZ Marta Del el agente encubierto como medio de investigación de la delincuencia
organizada en la ley de enjuiciamiento criminal española, articulo extraído por última el 15 de l 2010,
en http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/10_267_mpozo_agente_encubierto.pdf
15
BLANCO CORDERO, I, indica que pueden considerarse como “auténticas empresas criminales”,
en “Criminalidad Organizada y Mercados ilegales”, En Eguzlikore, No 11, 1997, p. 216.

10
distintos miembros de la organización, que poseen una altísima capacidad
delictiva, lo que redundará en la facilidad para diluir la responsabilidad penal
individual en el seno de la organización.

Asimismo, el entramado estructural está preparado para proteger a los

dirigentes de la organización, que son los que deciden, y a los cuales resulta
altamente complicado acceder. Estos “cerebros de la organización”
distribuyen los “roles” en función de las aptitudes de cada uno de los
individuos, que se encuentran sometidos a una férrea jerarquía, disciplina y
control interno16. Los integrantes de la estructura ilícita están vinculados
frecuentemente por complejas relaciones de lealtad y confianza, por ello, en
multitud de ocasiones, dichas organizaciones se desarrollan entre miembros
de la misma cultura, secta, comunidad étnica o regional e incluso, de la
misma familia17; esto les lleva a actuar en secreto, lo que dificulta, aún más,
las investigaciones de sus actividades ilícitas.

No olvidemos que tradicionalmente, los presuntos autores de un hecho

punible han tratado de ocultar sus huellas, con la finalidad de evitar ser
descubiertos, esto es aún más acusado en las redes de delincuencia
organizada por la gravedad de sus ilícitos y el peligro que supone para la
organización que puedan descubrirse alguna de sus múltiples actividades
ilícitas. FASSONE habla de que “las asociaciones criminales han elevado a
ciencia este empeño”18.

La situación que acabamos de describir, se une a que a una organización

delincuencial no le preocupa en manera alguna, utilizar cualquier método,
por lesivo que sea, para tratar de eliminar los vestigios de sus ilícitos
tratando así de evitar ser descubiertos, investigados, y en su caso,
posteriormente juzgados. Con ello nos referimos a que en ocasiones una
16
En este sentido, GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA–HERRERO, M., Criminalidad..., Op. Cit. p.48.
17
En este sentido vid. ARLACCHI, P. en “Tendencias de la criminalidad organizada de los mercados
ilegales en el mundo actual”, En Poder Judicial, Nº 16, p. 86.
18
FASSONE, E. “La valoración de la prueba en los procesos de criminalidad organizada”, En Poder
Judicial, No 48, 1997, p. 419.

11
faceta más de la actividad delictiva es la llamada a ocultar o suprimir
posibles fuentes de prueba, que puedan en el juicio oral convertirse en
medios de prueba, habrá determinados individuos pertenecientes a la
organización que tendrán encomendada dicha tarea 19.

Para llevar a cabo sus propósitos no dudan en amenazar, extorsionar,

chantajear, secuestrar a familiares de posibles futuros testigos, producir
graves lesiones e incluso, en el peor de los casos, matar a aquellos que
resulten potencialmente peligrosos para la organización. De este modo
buscarán evitar los esfuerzos del Estado y de los poderes públicos para
aplicar la Ley20.

VI. AUTORIZACIÓN DEL FISCAL.

Precisa el articulo 341, del código procesal penal que el Fiscal, cuando se
trate de Diligencias Preliminares que afecten actividades propias de la
delincuencia organizada, y en tanto existan indicios de su comisión, podrá
autorizar a miembros de la Policía Nacional, mediante una Disposición y
teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar
bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e
instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad
supuesta será otorgada por la Dirección General de la Policía Nacional por el
plazo de seis meses, prorrogables por el Fiscal por períodos de igual
duración mientras perduren las condiciones para su empleo, quedando
legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la
investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal
identidad. En tanto sea indispensable para la realización de la investigación,
se pueden crear, cambiar y utilizar los correspondientes documentos de
identidad.

19
POZO PÉREZ Ob Cit.
20
Ibidem.

12
El artículo 23 del reglamento señala que se podrá autorizar la técnica de
agente encubierto cuando concurran las siguientes condiciones:

a) Que existan indicios razonables de la comisión de un delito vinculado a la

criminalidad organizada.
b) Uso en situaciones de riesgo controlado.
c) Participación voluntaria del agente encubierto.
d) Correspondencia de las circunstancias de actuación previstas con el delito
investigado.
e) Posibilidades reales de infiltración del agente en la organización criminal.
f) Preparación especial del agente.
g) Ausencia de antecedentes disciplinarios o criminales del agente.

VII. DESIGNACIÓN DE AGENTES ENCUBIERTOS.

Señala el artículo 341, del código procesal penal que la Disposición que
apruebe la designación de agentes encubiertos, deberá consignar el nombre
verdadero del miembro de la Policía y la identidad supuesta con la que
actuará en el caso concreto. Esta decisión será reservada y deberá
conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad. Una copia de
la misma se remitirá a la Fiscalía de la Nación, que bajo las mismas
condiciones de seguridad, abrirá un registro reservado de aquéllas.

Como se aprecia se busca proteger la identidad de los agentes encubiertos,

obviamente el desempeño de dichos agentes, su seguridad, así como la
relevancia del logro de sus objetivos se lograra si se mantiene esta identidad
secreta.

VIII. INFORMACIÓN OBTENIDA.

Precisa el artículo 341, del código procesal penal que la información que
vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor

13
brevedad posible en conocimiento del Fiscal y de sus superiores. Dicha
información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará como
corresponde por el órgano jurisdiccional competente. De igual manera, esta
información sólo puede ser utilizada en otros procesos, en la medida en que
se desprendan de su utilización conocimientos necesarios para el
esclarecimiento de un delito.

Obviamente la celeridad es uno de los presupuestos con que debe contar el

agente encubierto para que las autoridades puedan actuar.

IX. OCULTAMIENTO DEL AGENTE ENCUBIERTO.

Señala el artículo 341, del código procesal penal que la identidad del agente
encubierto se puede ocultar al culminar la investigación en la que intervino.
Asimismo, es posible la ocultación de la identidad en un proceso, siempre
que se acuerde mediante resolución judicial motivada y que exista un motivo
razonable que haga temer que la revelación pondrá en peligro la vida, la
integridad o la libertad del agente encubierto o de otra persona, o que
justifique la posibilidad de continuar utilizando al agente policial.

Como lo hemos expuesto a lo largo de nuestro trabajo, los motivos que

llevan a la creación legal del agente encubierto son básicamente de eficacia
en la investigación, en el marco de una delincuencia cada vez más
organizada y con más medios, y de asegurar la cobertura legal de una
actuación policial que hasta entonces carecía de la misma. Dicha eficacia
solo se obtendrá manteniendo la identidad oculta de tal agente.

X. POSIBLE LESIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Precisa el artículo 341, del código procesal penal que cuando en estos casos
las actuaciones de investigación puedan afectar los derechos

14
fundamentales, se deberá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria
las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así
como cumplir las demás previsiones legales aplicables. El procedimiento
será especialmente reservado.

Como señala POZO PÉREZ21 es evidente que, la autorización judicial que permite a
un funcionario de policía infiltrarse en una banda organizada no es una habilitación
legal en blanco para que pueda llevar a cabo, sin ninguna intervención judicial
adicional, lesiones de derechos fundamentales, consistentes por ejemplo en
registrar un domicilio o en “pinchar” un teléfono amparándose en ese auto inicial
que habilita su infiltración. La Ley resulta taxativa, si el funcionario considera que
para el desarrollo de su investigación resulta útil intervenir un teléfono o entrar y
registrar determinado domicilio ha de ponerlo en conocimiento del órgano
jurisdiccional instructor competente, que le autorizó a infiltrarse, para que valoradas
las circunstancias concurrentes otorgue un auto autorizando la entrada y registro o
la escucha telefónica.

Si actuase motu proprio, sin cumplir las previsiones legales, es evidente que los
resultados que pudiera obtener se encontrarían invalidados, porque estaríamos
ante una prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales. Resulta
claro que integraría un supuesto de prueba prohibida por nuestro ordenamiento
jurídico22.

XI. RESPONSABILIDAD PENAL.

Por último el artículo 341, del código procesal penal que el agente
encubierto estará exento de responsabilidad penal por aquellas actuaciones
que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre
que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no
constituyan una manifiesta provocación al delito.

21
POZO PÉREZ ob.cit. P. 33
22
Ibidem.

15
El agente encubierto, desde el momento en que actúa como tal, queda exento de
responsabilidad penal. En este sentido, la Ley le autoriza a actuar bajo identidad
supuesta.

Esta exoneración de responsabilidad penal debe encuadrarse dentro de las

eximentes o causas de justificación que señala nuestro derecho sustantivo penal,
que exime de responsabilidad penal a aquel que: «... obre en cumplimiento de un
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo». Pero, naturalmente,
esta exención de responsabilidad penal encontrará su límite en la naturaleza de los
ilícitos cometidos, en su relación y necesariedad respecto a la investigación
realizada, y en la debida proporcionalidad con la finalidad de la investigación.

En este sentido, el agente deberá quedar exonerado de la responsabilidad por los

posibles delitos que haya tenido que cometer para ganarse la confianza de los
demás miembros de la banda criminal. La cuestión será determinar cuando la
comisión de estos delitos guarda o no la debida proporcionalidad con la finalidad de
la investigación.
En este sentido, por ejemplo un atraco realizado por los miembros de la
organización con la complicidad del agente encubierto o, incluso, un ajuste de
cuentas entre miembros de la banda con resultado de muerte. Distinta cuestión se
plantea cuando el agente encubierto vulnera derechos constitucionales
(intervenciones telefónicas, entrada y registro, etc.) en su actividad investigadora,
sin la necesaria autorización judicial. En estos casos, la prueba así obtenida
carecerá de eficacia y sólo quedará el agente liberado de su responsabilidad penal,
si se considera que esta actuación ha sido consecuencia necesaria y proporcional
con la investigación. Se trata de conceptos legales que deberán ser valorados
casuísticamente por el órgano judicial competente, con lo que, en cierta manera, se
crea una indudable inseguridad jurídica al agente encubierto.

XII. JURISPRUDENCIA.

16
En el EXP. N.° 04750-2007-PHC/TC Lima Thays Penélope Rodrigues
Sentencia del Tribunal Constitucional en Lima, a los 9 días del mes de enero
de 2008.

El control de la actuación del agente encubierto y los principios que

fundamentan su empleo

17. El uso de esta técnica especial de investigación requiere

necesariamente la autorización de la autoridad competente ante la
existencia de indicios razonables de la comisión de un delito por la persona
vinculada al crimen organizado, o que continúa realizando dicha práctica
criminal [cuyo descubrimiento se pretende]; es decir, supone el conocimiento
de hechos que revistan las características de delito y suficientes
circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia; a partir de ello el
agente encubierto tiene la facultad para actuar con identidad supuesta, entre
otras actividades, en el tráfico jurídico y social, participar en las reuniones de
trabajo y desarrollar las demás actividades vinculadas al delito de que se
trate.

Desde luego la autoridad que autorizó es quien tiene la obligación de

señalar el período de duración y los límites de actuación del agente (el
respeto a los derechos fundamentales), efectuando para dicho efecto la
supervisión y control de sus actuaciones y, eventualmente, dar por concluido
su empleo. Se concluye pues que el agente encubierto no tiene el libre
albedrío para desarrollar sus actuaciones, sino que se encuentra bajo la
supervisión y control de la autoridad que la autorizó, a quién está obligado a
proporcionar la información obtenida.

18. El procedimiento especial de agente encubierto evidentemente no puede

ser utilizado en todos los casos, sino que debe sustentarse
fundamentalmente en los principios de subsidiariedad y necesidad, entre
otros.

17
- Principio de subsidiaridad.- Según éste, el empleo del agente ocurre sino
existen métodos de investigación convencional que posibiliten que el delito
sea detectado o sus autores identificados, esto es, si los medios de prueba
no pueden ser obtenidos por los llamados “métodos tradicionales de
investigación”. Por cierto, esto no implica el agotamiento previo de todas las
alternativas investigativas para luego acudir a dicha técnica, sino que la
autoridad competente deberá evaluar si no cuenta con otras técnicas
investigativas que aseguren el éxito de la investigación.

- Principio de necesidad.- De acuerdo a este principio, el agente se utilizará

atendiendo a los fines de la investigación en relación con la gravedad del
delito [delitos cometidos por organizaciones criminales o criminalidad
institucionalizada]. Se entiende por organización criminal al grupo
estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que
actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos
graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de delitos el tráfico
ilícito de drogas, el tráfico de armas, terrorismo, trata de personas,
secuestro, entre otros.

El agente encubierto y la legitimidad constitucional de su intervención

19. Desde una perspectiva de validez constitucional el empleo de esta

técnica especial de investigación no deviene en inconstitucional, entre otros
fundamentos porque:

i) Se trata de un imperativo constitucional exigible al propio Estado a

partir lo de establecido en el artículo 8º de la Constitución (es deber
constitucional del Estado peruano diseñar su política criminal frente al tráfico
ilícito de drogas). En efecto, esta norma impone al Estado la obligación
constitucional de sancionar el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado

18
plasmado en el Código Penal y en las leyes especiales en los cuales se
criminaliza el delito de tráfico ilícito de drogas con penas severas,
proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen;
evidentemente, que para llegar a dicho cometido se impone la necesidad de
adoptar procedimientos de investigación eficaces, siendo uno de ellos, sin
duda, el del agente encubierto;

ii) Su empleo requiere el conocimiento de hechos que revistan las

características de delito, de este modo que no se amenace o vulnere
derechos fundamentales de las personas. Tal proceder no constituye la
amenaza o afectación a la privacidad y desde luego a la dignidad del ser
humano, puesto que no existe el derecho a no ser visto públicamente en el
momento de realizar un comportamiento ilícito.

iii) Se adecua a los instrumentos jurídicos internacionales de los que el

Perú forma parte, principalmente la Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del 2000. Se armoniza
también con lo que el derecho comparado establece, pues legislaciones
como las de Alemania, España, Francia e Italia, o en nuestra región las de
Argentina, Colombia y Chile, han hecho causa común en el empleo de esta
técnica especial de investigación, con el objeto luchar eficazmente contra el
crimen organizado.
En definitiva, el agente encubierto es un procedimiento auxiliar
indispensable para superar las dificultades que se presentan en las formas
ordinarias de recabar información en esta clase de delitos (crimen
organizado) y constituye una medida legislativa destinada a combatir
eficazmente el tráfico ilícito de drogas.

XIII. DERECHO COMPARADO.

19
La figura del infiltrado en el Derecho Español, como sujeto de protección ha
sido introducida en nuestro Ordenamiento procesal por la LO 5/1999 de 13
de enero. Esta LO, además de introducir en el artículo 282 bis LECrim, la
regulación del agente encubierto o infiltrado, ha modificado, también el
artículo 263.bis LECrim, en el que se regula la entrega vigilada de droga u
otras sustancias o bienes.

La regulación «ex novo» de la figura jurídica del infiltrado en nuestro

ordenamiento jurídico, por medio del citado artículo 282 bis, tiene por objeto
afrontar con todas las garantías posibles los problemas que plantea la
delincuencia organizada en materia de drogas y otros tráficos ilícitos de
personas, sustancias o animales. En este sentido, la Ley justifica la reforma
legal partiendo de la insuficiencia de las técnicas de investigación
tradicionales en la lucha contra la criminalidad organizada. Debe tenerse en
cuenta la dimensión internacional de estas organizaciones, la abundancia de
recursos con los que cuentan, y la dificultad de conocer su estructura y
funcionamiento dada la opacidad y relativa discreción de sus actividades.

Con esta finalidad se añade a la LECrim un nuevo artículo 282 bis, que
proporciona habilitación legal a la figura del «agente encubierto» o
«infiltrado» en las investigaciones relacionadas con la «delincuencia
organizada». Esta cobertura legal permite a los miembros de la Policía
Judicial participar del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos
e informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias
y proceder a la detención de sus autores, según señala la Exposición de
motivos de la Ley.

La incorporación de esta figura ofrece la posibilidad de utilizar una identidad

supuesta a funcionarios de la Policía Judicial, que puede mantenerse
también en el eventual proceso judicial posterior. Con esta reforma se
completa el régimen de protección previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de
23 de diciembre, respecto a la protección de peritos y testigos de causas

20
criminales. Esta nueva regulación se ha basado, esencialmente, en la
Convención de Viena de 1988.

La aplicación de estas nuevas medidas legales deberá hacerse, según

explica la Exposición de motivos, respetando los principios que informan el
proceso penal, así como los límites que se encuentran en el sistema de
derechos y garantías que la Constitución reconoce a todo imputado. En
ningún caso será justificable la utilización de medios investigadores que
puedan violentar garantías constitucionales. En consecuencia, la actividad
de los agentes infiltrados en el marco de las investigaciones de delincuencia
organizada y la eficacia posterior en el proceso de los elementos de prueba
obtenidos, quedará condicionada por el respeto a los principios del proceso
penal, esencialmente el derecho de defensa y la presunción de inocencia.

Por otra parte, la Ley prevé unas determinadas cautelas a los efectos de
lograr una ordenada aplicación de estas medidas. Así, cuando las
actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales,
el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las
autorizaciones que para estos supuestos establezca la Constitución y la Ley,
así como cumplir las demás previsiones legales aplicables. También se
regula que el agente encubierto no podrá provocar el delito en ningún caso.

Con la promulgación de esta Ley 5/1999 se ha dado cobertura legal a una

figura y a unas actividades de investigación muy arraigadas en el derecho
comparado. En nuestro país, a pesar del vacío legal existente hasta ahora,
la policía judicial ya había acudido, en la práctica a la utilización de
confidentes e infiltrados. Precisamente, el análisis de la jurisprudencia sobre
estas figuras paralelas nos va a permitir establecer un marco interpretativo
de los distintos artículos de la Ley.

ANALISIS

21
Las personas que intervienen en el proceso son numerosas, pero no todas
despliegan la misma actividad procesal.

Dentro de las más importantes innovaciones del nuevo Código Procesal

Penal tenemos que los procesos judiciales serán breves y se expedirán
sentencias en ausencia del procesado.

El Nuevo Código Procesal Penal prescribe que la investigación la dirigirá el

Ministerio Público con participación de las Unidades Especializadas de la
Policía Nacional. En esta primera parte de investigación preparatoria, los
jueces intervendrán cuando se requiera la detención preliminar o prisión
preventiva del investigado, embargo o decomiso de pruebas o bienes,
autorizar intervención de correspondencia o comunicaciones.

Se necesita nuevas normas, instituciones y métodos para nuevas épocas y

contexto, como sabemos hoy en día, las calles de Lima y en general en todo
el país, la criminalidad, va creciendo, son cada vez mas los actos delictivos,
y sobre todo, nos estamos volviendo indiferentes ante las victimas que
muchas veces terminan en la morgue, la criminalidad organizada está
proliferando de una manera alarmante y no hay cuando termine.

Sin embargo, como todo fenómeno social, el crimen no es estático. Por el

contrario, evoluciona continuamente, adoptando formas de organización y
modus operandi crecientemente complejos, frente a los cuales la autoridad
no puede permanecer inmóvil, so pena de verse rebasada en el corto plazo,
dejando, entonces, a la población inerme frente a las acciones ilícitas que la
dañan.

El estudio de la criminalidad organizada de un país no puede ser concebido

de una manera abstracta, subjetiva, en los laboratorios de los académicos
alejados de la realidad social, del estudio del poder, de la política, la
economía, la historia.

22
Las modalidades delictivas del crimen organizado, son diversas, la
internacionalización de bandas organizadas de narcotraficantes, lavado
(blanqueo) de dinero multimillonario, cuentas cifradas fraudulentas; o de
procedencia ilícita; diversas modalidades de juegos de azar; delitos que
ponen en peligro la seguridad de los países como el tráfico ilícito de armasen
el ámbito estatal, la corrupción de funcionarios públicos, el uso delictivo de
los fondos públicos, apropiación privada de bienes públicos, el tráfico de
influencias.

De allí la importancia de las nuevas instituciones que nos trae el código

procesal penal del 2004, como es el Agente Encubierto, aquel infiltrado en
una organización delictiva con el objetivo de obtener pruebas fehacientes
para poder desarticular tal accionar.

Esta LABOR EXCEPCIONAL DEL AGENTE ENCUBIERTO como señala el

comentado artículo 341, del código acotado, precisa claramente quien será
el agente encubierto, y son los miembros de la Policía Nacional, obviamente
será un efectivo escogido que tendrá características especiales para este
tipo de misiones que son de alto riesgo, como es comprensible si es que se
descubre la identidad del agente, es su propia vida la que esta en peligro.

La IDENTIDAD es un tema medular como característica esencial del agente

encubierto, la identidad supuesta, tiene caracteres de mayor contexto, debe
ser un efectivo cuya identidad, como miembro de la policía nacional ha
estado reservada, un determinado tiempo, sabemos que estas
organizaciones tiene sus infiltrados y la corrupción es un mal que podría
obtener información clasificada de una institución policial.

Como vemos se precisa que la identidad supuesta será otorgada por la

Dirección General de la Policía Nacional por el plazo de seis meses,
prorrogables por el Fiscal por períodos de igual duración mientras perduren
las condiciones para su empleo.

23
Obviamente la institución policial habrá antes de este periodo escogido a
dicho agente, conocedor del ambiente donde se va desenvolver, la forma
natural que no despierte, sospecha de ingresar a la organización delictiva, y
sobre todo la habilidad de mantenerse en ella, y poder obtener las pruebas
que llevaría al a desarticulación de la organización criminal.

El aspecto formal de esta identidad es su creación legal, inclusive una

documentación con antecedentes de haber sido delincuente, como sabemos
para querer formar parte de una organización criminal, lo vital es serlo.

Un tema especial a nuestro criterio donde se deben tomar todas las reservas
del caso es la designación y todo lo que conlleva este accionar debiendo
primar este término: RESERVA.

La SUMARIEDAD DEL ACOPIO DE PRUEBAS, es esencial en la labor del

agente encubierto, el destino inmediato es el fiscal. Como señala la norma:
Dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se
VALORARÁ COMO CORRESPONDE por el órgano jurisdiccional
competente. Mas adelante señala Cuando en estos casos las actuaciones
de investigación puedan afectar los derechos fundamentales, se deberá
solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria

Hay una creciente doctrina que apoya la acepción que Todo aquello que
pudiera ser utilizado para el descubrimiento de la verdad material debía ser
valorado por el Juez para formar su convicción.

Del Vecchio decía que "El derecho de un solo hombre es tan sagrado
como el de millones de hombres."

24
No cabe duda que el resguardo de un derecho y garantía constitucional del
proceso exige la existencia de salvaguardas normativas, que llamamos
mecanismos procesales de protección.

En la medida en que en el proceso penal se reconocen y respetan

efectivamente los derechos humanos, se garantiza mejor la protección de las
personas. Es el caso, por ejemplo, cuando la búsqueda y la administración
de pruebas han sido efectuadas de manera leal, correcta y conforme a los
principios generales del derecho (en especial, los de la legalidad y de la
legitimidad de los medios).

En concordancia con la constitución y tratados internacionales suscritos por

el Perú. Solo deben admitirse pruebas que sean pertinentes, conducentes,
legitimas y útiles. No se permiten excesos. Por lo demás la prueba debe de
ser valorada por el magistrado con criterio de conciencia y que es criterio de
conciencia. Es como una norma para llegar a la verdad, un claro
discernimiento, una especie de balance, dejando de lado justamente lo
impertinente, oscuro, inútil para lograr dicho objetivo.

Tema de gran complejidad es determinar cuales son los alcances de la

responsabilidad del agente encubierto en una organización criminal esta
exento de responsabilidad si realiza una violación o asesina a otras
personas cuando es conminado por la organización criminal, y donde las
ordenes no se titubean, como determinar que un accionar del agente
encubierto guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma,
es una situación única que se encuentra el agente encubierto.

CONCLUSIONES

25
 Determinado tipos de criminalidad requieren unas técnicas especiales
de investigación por parte de la policía que puedan crear una tensión
entre el estado de derecho y la averiguación del delito.

 La relevancia del agente encubierto en la investigación, es por la

necesidad de realizar investigaciones dentro de las organizaciones
delictivas, teniendo en cuenta las dificultades que se generan este
tipo de actividad.

 Si bien es cierto es una figura controversial pero necesaria y relevante

en la investigación, no podríamos luchar acertadamente con la
delincuencia organizada si no aplicáramos la figura del agente
encubierto.

 El procedimiento a seguir sobre el Agente Encubierto, precisando la

etapa de instrucción en que el representante del Ministerio Público
puede autorizarlo, y siendo esta la diligencia Preliminar, es que pone
en practica un mecanismo para que la policial pueda recabar pruebas
en cualquier clase de investigación que afecten actividades propias de
la delincuencia organizada, y en tanto existan indicios de su comisión,
y su necesidad a los fines de la investigación; del mismo modo.

 El artículo 341, del código se toma mayores medidas de precaución

respecto al personal encubierto, así como se dispone de otras
medidas importantes para el desarrollo del mismo, como es el plazo
de duración de seis meses prorrogables por el Fiscal por el mismo
periodo, el tramite a seguir, e incluso refiere sobre la utilización que se
le puede dar en otro proceso a la información obtenida a fin de
esclarecer un delito.

 Se toma las precauciones debidas en casos que la información

obtenida afecte derechos fundamentales, como la vida, la liberta, la

26
intimidad etc., en cuyos casos será reservada, lo que nos parece un
acierto, por que de esta manera no se vulneran derechos
fundamentales protegidos por la Constitución y Tratados
Internacionales sobre Derechos humanos.

RECOMENDACIONES

27
La aplicación de métodos “encubiertos” o “secretos” para llegar a la verdad,
presuponen la actuación “a cara descubierta” de los órganos encargados de
la persecución penal, sobre todo tratándose de ataques a la esfera de
derechos de los ciudadanos, y que regulan minuciosamente las excepciones
a dicha regla. La adopción de estos métodos significa un abandono -tal vez
en principio parcial, pero de enorme importancia- de las viejas máximas
ilustradas que presidían el funcionamiento de la administración de justicia
penal, y su reemplazo por nuevos puntos de partida: de un derecho penal y
procesal penal fundado esencialmente en el respeto a los derechos de los
ciudadanos y, de admitir al delincuente como parte en el contrato social, se
gira hacia un sistema penal basado (y acaso legitimado) en la eficiencia de
su función represiva.

Sin lugar a dudas el enfrentar y buscar la total anulación del actuar de la

delincuencia organizada no serán pertinentes en la investigación, los medios
tradicionales que contamos, por ello es relevante la necesidad de utilizar los
medios extraordinarios, dicho accionar puede suponer atentar con algunas
garantías de la administración de justicia, pero el código procesal penal del
2004 ha regulado un control judicial y respeto, como límite, a los derechos
fundamentales que señala nuestra carta magna.

Como hemos podido apreciar la importancia del agente encubierto y su

relevancia para vencer el accionar de las organizaciones delictivas hay una
necesidad de potenciar dicha técnica y garantizar su funcionalidad y
operatividad; El crimen organizado avanza a pasos agigantados, si
queremos vencer a estas organizaciones tenemos que esforzarnos y
potenciar la utilización de figuras como el agente encubierto que se
demuestran eficaces en la lucha contra estas organizaciones.

BIBLIOGRAFÍA

28
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mercados ilegales en el mundo actual”, En Poder Judicial, Nº 16.
 BLANCO CORDERO, I, indica que pueden considerarse como
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Mercados ilegales”, En Eguzlikore, No 11, 1997.
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organizada y medios extraordinarios de investigación, Colex, Madrid,
2004.
 MOLINA PÉREZ Teresa Técnicas especiales de Investigación del
Delito: El agente provocador, el agente infiltrado y figuras afines.
Anuario Jurídico y Económico Escurialense. XLII (2009)
 QUINTANAR DIEZ Manuel El Agente Encubierto en letras jurídicas
Revista electrónica de Derecho ISSN 1870-2155 Número 1
 RIFÁ SOLER, J. M. “El agente encubierto o infiltrado en la nueva
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 SÁNCHEZ VELARDE Pablo EL Nuevo Proceso Penal Lima Idemsa.
2009.

NORMAS Y SENTENCIAS.

 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

 EXP. N.° 04750-2007-PHC/TC Lima Thays Penélope Rodrigues
Sentencia del Tribunal Constitucional en Lima, a los 9 días del mes de
enero de 2008
 Reglamento de Circulación y Entrega Vigilada Bienes Delictivos y
Agente Encubierto (Aprobado por Resolución Nº 729-2006-MP-FN del
15.junio.2006)

PAGINAS WEB

29
 POZO PÉREZ Marta Del el agente encubierto como medio de
investigación de la delincuencia organizada en la ley de
enjuiciamiento criminal española, articulo extraído por última el 15 de
l 2010, en
http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/10_267_mpozo_agente_encu
bierto.pdf
 El Agente encubierto Articulo recuperado por última vez el 19 DE
Marzo del 2010 en http://es.wikipedia.org/wiki/Agente_encubierto

30