Apontamentos Direito Penal II- 2018/2019

1. Objeto da doutrina das consequências jurídicas do crime

O objeto da doutrina das consequências jurídicas do crime é essencialmente constituído pelo estudo das sanções
criminais, isto é dizer, pelas penas e medidas de segurança (40º CP). Parece assim corresponder, no essencial, à
matéria abrangida pelas disposições dos artigos 40º-130
O estudo das penas abrange as penas principais (pena privativa da liberdade ou pena de prisão (41º CP) e a pena
pecuniária-pena de multa (47º CP) e as penas acessórias (aquelas que não podem ser aplicadas na sentença
condenatória sem que simultaneamente tenha sido aplicada uma pena principal. No âmbito das penas convém referir
ainda as penas de substituição, que são aplicadas em vez das penas principais.
Quanto às medidas de segurança, englobam medidas detentivas ou preventivas da liberdade e medidas não
detentivas.
Parecem existir certas medidas que apresentam um caráter misto: caso de liberdade de condicional, do
internamente de imputáveis, pena relativamente indeterminado (83º CP).

Não existem diferenças fundamentais entre as finalidades das penas e finalidades das medidas de segurança, o que
difere é a forma de relacionamento entre as finalidades de prevenção geral e especial.

Na pena, a finalidade da prevenção geral positiva assume primazia, enquanto na medida de segurança as finalidades
de prevenção especial assumem lugar dominante, não ficando todavia excluídas considerações de prevenção geral ou
integração.

Para definir se um sistema é monista ou dualista temos de considerar dois momentos distintos: um relativo à previsão
e outro relativo a aplicação de reações criminais (pena/ medida de segurança).

Quando falamos da previsão de reações criminais, o sistema será monista se apenas prever uma das reações criminais
e dualista quando existe a previsão dos dois instrumentos sancionatórios, duas reações autónomas distintas.

O ordenamento jurídico-penal português é dualista, quanto à previsão, prevê dois instrumentos, um baseado na culpa-
a pena e outro baseado na ideia de perigosidade do agente- a medida de segurança.

Quando falamos da aplicação das reações criminais o sistema será dualista quando se verifica a aplicação simultânea
de duas reações criminais ao mesmo agente e pelo mesmo facto; o monismo não permite a aplicação simultânea da
pena e da medida de segurança privativa da liberdade ao mesmo tempo e pelo mesmo facto.

O nosso ordenamento jurídico-penal é monista, pois não se admite a aplicação ao mesmo agente de uma pena e de
uma medida de segurança (irá aplicar-se ou a pena ou a medida de segurança).

No entendimento de Figueiredo Dias o nosso sistema é tendencialmente monista, não é dualista unicamente pelo
facto de se encontrarem previstas medidas de segurança e penas. É monista porque temos uma pena relativamente
indeterminada de carater hibrido, combina os elementos das penas e das medidas de segurança, e não se permite a
aplicação de penas e medidas de segurança de forma simultânea.

O nosso sistema fundamenta a pena na ideia de culpa e por outro lado tem conta a perigosidade do agente, isto é, aos
inimputáveis é aplicada uma medida de segurança e aos imputáveis uma pena. Assim, na prática o nosso sistema é
monista (artigo 83º CP) que prevê uma pena relativamente indeterminada que vai ser aplicada quando o juiz tem
perante si uma pessoa com especial apetência para o crime (especialmente perigosa), mas também tem em conta o
pressuposto da culpa. A pena aplicada traduz-se num mínimo equivalente a 2/3 da pena de prisão (83º nº2 CP) que
competia ao crime cometido, sendo que existe um acréscimo que advém da perigosidade do agente que é de 6 anos,
sendo tudo englobado nessa mesma pena aplicada- falamos, pois, de uma reação criminal única que combina as penas
e as medidas de segurança.

1.2- A reparação do dano

No que tem que ver com a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime, tal releva hoje, pois, em
exclusivo do direito civil e do direito processual penal, tendo-se tornado estranha à doutrina das reações criminais:
tratando-se ali, de um ponto de vista formal, de uma consequência jurídica do crime, não se analisa ela todavia
substancialmente. Com tal afirmação não pretende ignorar-se a parte da doutrina internacional que confere relevo
penal à indemnização emergente do crime, existem, efetivamente, diversos autores que sustentam o mérito de
substituir a atual conceção bipolar das consequências jurídicas do crime (penas e medidas de segurança) por uma
conceção tripolar (penas, medidas de segurança e indemnização por reparação do dano).

2. As consequências criminais do direito penal português no contexto dos modelos de política criminal

Com o vasto movimento da reforma penal radica um fundo politico-criminal comum, que apresenta como
matrizes comuns: restrição do âmbito e frequência de aplicação das penas restritivas da liberdade; luta contra as penas
de prisão de curta duração, com consequente substituição por penas não detentivas; aumento do campo e da
frequência de aplicação de penas não detentivas, em particular, da pena de multa; tentativa de limitar, por todos os
meios, o efeito estigmatizante das reações criminais, sem, por isso, frustrar as expetativas sociais.
Visava-se, desta forma, as medidas de segurança e garantias conformes à ideia de Estado de Direito, sem
prejudicar o conteúdo social.
Caraterísticas gerais do sistema sancionatório português:

A- Recusa das penas de morte e prisão perpétua

Decorre do princípio da humanidade, e encontra-se plasmada nos artigos 24º nº1 e 34º nº1 CRP. Constitui uma
exceção a possibilidade de prorrogação sucessiva de medidas de segurança restritivas da liberdade, em caso de
perigosidade baseada em anomalia psíquica e na impossibilidade de terapêutica em meio aberto, mediante decisão
judicial, enquanto tal estado se mantiver (30º nº2 CRP e 92º nº3 CP)
A pena de morte, é segundo a doutrina vigente, injustificável à luz dos fins das penas, revestindo proibições
constitucionais (26º nº2 e 30º nº1 CRP).

B- Pena privativa da liberdade como ultima ratio da política criminal

O sistema sancionatório do nosso CP assenta na conceção básica que a pena privativa da liberdade deverá constituir
a ultima ratio da política criminal, dando cumprimento ao principio politico criminal da necessidade/ subsidiariedade
da intervenção penal e proporcionalidade das sanções penais (18º nº2 CRP, 70º e 98º CP). Desta conceção derivam
consequências: desde logo quanto à reconformação da própria pena de prisão, no sentido de limitar o seu efeito
negativo e oferecer-lhe um sentido positivo e socializador, por isso, o CP consagra uma pena de prisão única e simples,
com um limite mínimo mais elevado e máximo mais baixo; por outro lado, quanto à limitação da aplicação concreta
da pena de prisão, defendendo-se a substituição, sempre que possível, por penas não institucionais, impondo ao juiz
que, sempre que, possa escolher entre aplicação de uma pena privativa da liberdade e uma pena não detentiva, dê
preferência à segunda. (71º CP)

C-Sistema tendencialmente monista

Tendencialmente, não se aplica, ao mesmo agente, pelo mesmo facto, uma pena e uma medida de segurança
privativas da liberdade. Esta caracterização pressupõe que seja tido em conta o regime da pena relativamente
indeterminada (83º ), do qual decorre a natureza mista desta sanção- a declaração de inimputabilidade, nos termos
do 20º nº2, como resposta à especial perigosidade dos delinquentes de imputabilidade diminuída; e o regime de
execução da pena e da medida de segurança privativa da liberdade (99º).

D-Não automaticidade dos efeitos das penas

Deriva do artigo 30º nº4 CRP( remissão ao 65º nº1) que nenhuma pena envolve a perda de direitos civis, profissionais
ou políticos, daqui resulta que se procura retirar às penas qualquer efeito estigmatizante. Esta remoção do efeito
estigmatizante deve ser compatível com a manutenção do efeito de prevenção geral de integração, associado às
penas.
Sempre que estivermos uma pena acessória temos de fazer um juízo autónomo, baseado no agente, exigências de
prevenção geral e especial, para além de que é necessário analisar até que ponto a aplicação da pena acessória não
excede o limite da culpa.

E- A pena tem como finalidade primordial a proteção de bens jurídicos

A pena visa, em primeiro lugar, tutelar os bens juridicos e , sempre que possível, a reintegração do agente na
sociedade, atuando na defesa da ordem jurídica e da paz social ( conteúdo mínimo da prevenção geral positiva), como
limite à atuação das exigências de prevenção especial de socialização e a culpa como limite da pena ( 40º nº1 e nº2).
 3. Os modelos da política criminal

A. Modelo da escola clássica e neoclássica

Este paradigma é típico das sociedades liberais e corresponde ao modelo de desenvolvimento designado de “ modelo
azul”. Neste contexto, a política criminal assenta numa trilogia de vetores:
 a retribuição e prevenção geral de intimidação como fins que dão sentido às penas;
 repressão de todos os crimes ;
 punição dos respetivos agentes.
É função do Estado perseguir todos os criminosos e punir todos os crimes, visando a realização do princípio da
legalidade, principio da igualdade formal de todas as pessoas e judiciarização integral de toda a matéria penal.
Assim, de acordo com este modelo o direito penal substantivo deveria atuar no sentido de aplicar as penas com uma
finalidade ético-retributiva e consequentemente de prevenção geral negativa.

B. Modelo da escola positiva ou moderna- também conhecido como “ modelo vermelho”

Este é um modelo típico do estado social. Com este modelo existe uma alteração de paradigma, abandona-se a
finalidade de prevenção geral negativa e defende-se um modelo socializador ou terapêutico dos indivíduos- prevenção
especial positiva. Esta ideia de ressocialização não é a mesma que conhecemos das sociedades atuais, pois, o que se
pretendia era uma linha terapêutica, na medida em que, os indivíduos que cometiam crimes eram considerados
doentes, e sanção que lhes era aplicada correspondia a uma espécie de cura.

O problema que se coloca é que no fundo o juiz passa a ter um papel secundário, na medida em que no fundo se
atribui uma maior importância ao médico.

O crime era entendido como uma doença social, em todo o caso, curável através do tratamento a ser aplicado
coativamente durante a execução da sentença. A trilogia jurídico penal substantiva que está na base deste modelo é
assim constituída:

 Ideia de prevenção especial como finalidade primária e essencial da sanção;

 Pela recuperação/ reinserção social do delinquente, devendo ser perseguida sempre no caso dos imputáveis e ,
sempre que possível, no caso dos inimputáveis;
 Pela conceção prevalente da sanção como internamento para cura.

Esta trilogia tem , também neste modelo, o seu correlativo jurídico processual: principio da oportunidade da promoção
processual e aplicação das reações criminais; individualização das sanções a aplicar; diálogo terapêutico ao invés da
audiência do direito penal clássico.

Tal modelo não seria , hoje, aceitável num Estado de Direito Democrático, estabelece o artigo 1º CRP, o principio da
dignidade da pessoa humana, sendo que também se chegou à conclusão que muitas das terapias utilizadas pelo Estado
não produziam os efeitos desejados, a taxa de reincidência de indivíduos já tratados era muito grande, o que obrigava
a tratamentos em que o agente ficava preso de forma perpétua , em hospitais psiquiátricos.
C. modelos mistos- modelo de defesa social nova
Nenhum dos modelos expostos supra foi levado à prática por forma pura. Um aspeto positivo da escola clássica
foi a afirmação do princípio da culpa, que é um eixo do Direito Penal (40º nº2- sem existir culpa não se poderá aplicar
uma pena. Por sua vez, a escola moderna relevou aspetos como a personalidade do agente, pois, existem agentes que
demonstram uma maior perigosidade e, nessas situações, as penas podem não ser a resposta mais adequada-( no
sistema sancionatório atual vigoram as medidas de segurança.
As principais caraterísticas do modelo misto são:

 Reforço do principio da legalidade e defesa da ideia do Estado de Direito como pedra angular da conceção politico
criminal;
 Indispensabilidade da função do juiz como garante dos direitos individuais;
 Conservação da ideia de culpa ou responsabilidade individual;
 Humanização das reações criminais.

4. Novo paradigma emergente da política criminal- “ modelo verde”

A desordem dos modelos tradicionais, e da crise da politica criminal ressalta um conjunto de ideias comuns, contudo,
nem por isso poderá falar-se abertamente de um novo modelo politico criminal, nitidamente caraterizado, apenas nos
podemos referir aos seus vetores essenciais:
1- A ideia de “não intervenção”: entende-se que para um eficaz domínio e controlo do crime, o estado e o seu
aparelho penal não devem fazer mais, mas menos. Isto quer dizer que se introduziu no campo de incidência do
sistema de áreas onde seria preferível que não se interviesse.
Defende-se que o Direito Penal, hoje, protege um conjunto de bens jurídicos que não deveria proteger, bens jurídicos
supra individuais, isto é, bens jurídicos que não têm a pessoa afetada identificada, sendo antes, afetado um conjunto
indeterminado de pessoas.
2- Vetores de uma não intervenção moderada : a ideia da não intervenção deste novo paradigma não há-de ser
pensada em termos radicais, há-de antes ser entendida na sua limitação o mais extensa possível, nesta aceção
abordar-se-á , portanto, uma não intervenção moderada.

a)Descriminalização
Entende-se que num Estado de cariz social e democrático, o direito penal só pode intervir onde se verifiquem lesões
insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre desenvolvimento e realização da personalidade de cada
homem.
Desta proposição decorrem algumas consequências fundamentais:
O Direito Penal não está legitimidado para intervir relativamente a condutas que não violem um bem jurídico
claramente individualizável;
 Mesmo que uma conduta viole um bem jurídico, os instrumentos jurídico penais devem ficar fora de questão
sempre que a violação possa ser suficientemente controlada por instrumentos não criminais da politica social: a
necessidade social torna-se critério decisivo da intervenção do Direito Penal, que se localiza em extrema ultima ratio
da politica social;
 os processos de neocriminalização( hipótese legislativa de agravar as hipóteses já previstas de crimes) só podem
ser aceites e legitimados onde novos fenómenos sociais, anteriormente inexistentes, desencadeiam consequências
comunitariamente insuportáveis e contra as quais se tenha de fazer intervir a tutela penal, em detrimento de
desenvolvimento de estratégias não criminais de controlo social.
Assim, no âmbito do direito penal devem ser excluídas todas as condutas axiologicamente neutras e tratadas com
meios de natureza não penal, com as coimas próprias do direito das contraordenações ou de mera ordenação social.
B- Desjudicialização
Tem que ver com o conjunto de processos usados pelas instâncias formais ou informais de controlo com vista a
alcançar uma solução dos conflitos jurídico penais fora do sistema formal de aplicação da justiça penal. O efeito político
criminal positivo deste movimento será, antes de mais, impedir o efeito estigmatizante, em alta medida criminógeno,
da submissão ao sistema formal da justiça penal, e, em particular da aplicação de sanções criminais.
Procura-se, deste modo, favorecer a socialização dos delinquentes, sem fazer cair abaixo de quotas mínimas exigíveis
o efeito estabilizador das expetativas comunitárias que à ordem jurídica pertence tutelar.

C-Descentralização
Assumem-se como princípios fundamentais do paradigma emergente da politica criminal contemporânea o da
descentralização dos subsistemas de controlo. Trata-se aqui, basicamente, da permissão de acesso das pequenas
comunidades e das comunidades intermédias à realização de tarefas político criminal especificas, mesmo, dentro do
sistema formal de controlo.
O que está aqui em casa não é o auxílio de tais comunidades às tarefas político criminais do Estado, o que está em
causa é descentralizar as tarefas da política criminal.

Este modelo representa o presente e o futuro da política criminal.

5. Princípios de emanação jurídico-constitucional

A. Princípio da legalidade
É o mais importante princípio a dominar a política criminal. Este princípio deve abarcar no seu âmbito a definição das
penas e das medidas de segurança, bem como as condições da sua aplicação, tanto no plano das fontes formais, como
no da proibição da retroatividade e proibição de recurso à analogia contra reo- não podem ser aplicadas penas e
medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior, nem sofrer pena ou medida de
segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta (29º nº3, nº4, 165º nº1 C CRP).

B. Princípio da congruência entre a ordem axiológica Constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos
protegidos pelo direito penal (18º CRP)

Só serão relevantes finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição, só as
primeiras podem justificar a intervenção do sistema penal. A prevenção geral assume, assim, o primeiro lugar como
finalidade da pena. Prevenção geral, porem, não, como prevenção geral negativa, de intimidação, mas, prevenção
positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência comunitária e do seu sentimento de segurança face à
violação da norma ocorrida. Com isto se pretende dizer que apenas bens jurídicos dignos de tutela penal e finalidades
de prevenção geral ou especial, podem justificar a aplicação de uma pena ou medida de segurança.

C. Princípio da culpa
Em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa( 40º nº2). O
fundamento axiológico deste principio é o principio da inviolabilidade da dignidade pessoal, este principio exprime as
exigências que a vertente liberal do estado de Direito faz à politica criminal.Convém referir que a culpa é condição
necessária mas não condição suficiente da aplicação da pena. É esta ideia que permite uma correta incidência da ideia
de prevenção especial positiva.
C- Princípio da socialidade
Segundo este principio, ao Estado que faz uso do seu ius puniendi incumbe, em compensação, um dever de ajuda e
de solidariedade para com o condenado proporcionando-lhe as condições para prevenir a reincidência e prosseguir a
vida no futuro sem cometer crimes, nisto, se traduz concretamente a exigência de socialização do delinquente.

D- Princípio da preferência pelas reações não detentivas

Este princípio é uma consequência das máximas da necessidade e subsidiariedade da intervenção penal (18º nº2 CRP).
Deste princípio resulta, por um lado, a exigência de não aplicação da pena de prisão em favor de penas não detentivas,
sempre que estas se revelem suficientes, no caso concreto, para realização das finalidades de punição.
Deriva, por outro lado, a obrigação para o legislador de enriquecer, até ao limite possível, a panóplia das alternativas
à prisão. Resulta ainda que a exigência de que as próprias medidas de segurança detentivas só tenham lugar quando
as não detentivas se revelem inadequadas ou insuficientes à prevenção, tal deriva do artigo 91º, tal artigo que
determina uma medida de segurança privativa da liberdade só se aplica, no caso de não existir a possibilidade de
aplicação de uma medida de segurança que não seja privativa da liberdade.
E, finalmente a exigência de que a execução das penas e medidas de segurança detentivas, quando, apesar de tudo,
seja necessária em última ratio, deve ocorrer com um sentido decisivamente virado para a socialização do delinquente.

5.1. Principio vitimologico

Este principio não deriva diretamente de emanação jurídico constitucional. Tradicionalmente, no Direito Penal existe
uma relação bilateral que é estabelecida entre o Estado e o delinquente. Contudo, a partir de meados do seculo XX
tem-se vindo a chamar mais a atenção para a importância do papel da vítima e para a necessidade de esta vir a ter um
papel ativo na política criminal. Assim, tem vindo a abandonar-se a conceção que assenta numa relação bilateral, para
uma relação tripartida, isto é, a vitima passa a ter a mesma importância, do ponto de vista criminal, do que o estado
e o delinquente.

Hipótese- Reparação do dano como uma terceira espécie de relação criminal ?

A ideia de atribuir à reparação do dano natureza especificamente sancionatória de carater penal vai buscar as suas
raízes à doutrina da escola positiva. A reparação surgiria, assim, como efeito penal da condenação. No nosso CP já se
vai falando na reparação do dano, como pressuposto de aplicação de uma solução jurídica ( 51.1 a, 71,2 e, 74.2).
Existem autores que já sugerem a 3ª via sancionatória, isto é, além das penas e das medidas de segurança, existia
reparação do dano, enquanto sanção autonoma. Os argumentos, de cariz politico criminal, favoráveis a esta solução
são 3:

-o de o interesse da vitima é muito mais bem servido através da reparação do que através da aplicação de uma pena
ou medida de segurança;
-a reparação pelo agente é suficiente às necessidades de estabilização das expetativas comunitárias na vigência da
norma violada, não sendo necessárias sanções penais.
- a reparação apresenta elevado efeito ressocializador( o agente entende que causou um dano especifico a uma
determinada pessoa.

6. As penas
Convém efetuar referência a 3 tipos distintos de penas:
penas principais: são aquelas que encontrando-se expressamente previstas para sancionamento dos tipos de crime,
podem ser fixadas pelo juiz, na sentença, independentemente de quaisquer outras: penas privativas da liberdade e
penas de multa
penas acessórias: a sua aplicação pressupõe a fixação na sentença de uma pena principal.
penas de substituição: estas podem substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas.

A. Penas principais
No ordenamento jurídico português, as penas principais aplicáveis às pessoas singulares continuam a ser a pena de
prisão e a pena de multa.
A pena de prisão é única, na medida em que desapareceram formas diversificadas de prisão e simples, enquanto à
condenação em uma qualquer pena de prisão não se ligam, por força da sua natureza, efeitos jurídicos automáticos
que ultrapassem a execução daquela-(65º nº1), exceto os do registo criminal.

Limites da pena de prisão

Toda a pena privativa da liberdade é pois, única e simples, temporária, constituindo a ideia de prevenção
especial de socialização o denominador comum de todas estas caraterísticas, estando associado o propósito que lhe
é inerente é de não lhe associar efeitos estigmatizantes.
No que tem que ver com o carater temporário existe uma exceção, no que tem que ver com as medidas de segurança,
sendo que no caso de grave anomalia psíquica ( 30º nº2 CRP), prevê-se que as medidas de segurança podem ser
prorrogadas sucessivamente, o que pode desencadear medidas de segurança perpetuas. O artigo 32º CRP encontra-
se ligado ao artigo 92º nº3 CP, no entanto no caso da pena de prisão, esta possibilidade não se coloca.
Determina o artigo 40º CP qual a duração da pena, sendo que se encontra estipulado o limite máximo de 20 anos e
limite min de 1 mês- existindo exceções- para um limite máximo de 25 anos previstos na lei (41º nº2)(77º,83º nº2,
84ºnº2, 86º nº2 e 132º nº1) sendo este limite também aplicável nos casos de associação criminosa (DL 15/+93); e
crimes internacionais ( lei 31/2004). Por sua vez, dispõe o artigo 41º quais as regras de contagem.
Face ao disposto no artigo 40º nº2, o limite máximo normal de duração da prisão vale mesmo para a hipótese de
concurso de crimes e consequente pena conjunta.

Para todos os casos em que se ultrapassem o limite máximo normal ( 20 anos) vale o “ máximo dos máximos”, isto é,
25 anos ( 40º nº3). Este limite de 25 anos não pode ser excedido em caso algum, aplicando-se, porém, a cada pena
de prisão e não a uma pluralidade de penas sofridas pelo mesmo agente, o que afasta a ideia que o artigo 41º nº3
corresponda a uma expressão de um qualquer “ direito” a não permanecer mais do que 25 anos da sua vida privado
da liberdade.

quanto ao limite mínimo- não há em bom rigor um desvio à regra do limite mínimo de 1 mês de pena de prisão. Em
caso de prisão por dias livres,cada período de privação da liberdade equivale a 5 dias de prisão continua (45º nº2 e
nº3). Do mesmo modo, não deverá ser considerado um desvio à regra da duração mínima de 1 mês o disposto no
artigo 49º, aqui está em causa o regime do não pagamento da pena de multa principal, não devendo ser vista como
pena de prisão a pena subsidiária em que é convertida, quando não seja paga.

Contagem do tempo de prisão:

De acordo com o 41.4( remete 479º e 279º CC), a contagem é efetuada de acordo com os critérios estabelecidos na
lei processual penal, e na sua falta pelos da lei civil. Um ano de prisão conta-se desde o dia em que iniciou o
cumprimento da pena e acaba no dia imediatamente anterior ao do inicio do cumprimento da pena, no ano seguinte,
de acordo com o CPP.

6.1- Graus da pena de prisão segundo a sua duração: estão aqui em causa as categorias criminológicas

Pequena criminalidade: neste caso o crime será punido com pena de prisão até um ano. O artigo 74º estabelece
ainda , nestes casos, a possibilidade de dispensa de pena, existindo também, a possibilidade de substituição por multa
( 45º).

Média criminalidade: neste caso o crime será punido de 1 ano e um dia até 5 anos ( 50º);
Grande criminalidade: neste caso o crime será punido com uma pena de prisão superior a 5 anos.

Execução da pena de prisão ( 42º CP)

Estabelece o artigo 3º Codigo Execução de Penas o principio da individualização e especialização do individuo, isto
significa que tem de se atender às necessidades individuais de cada individuo.

De acordo com o artigo 2º DL 265/79 a execução de medidas preventivas da liberdade deve orientar-se de modo a
reintegrar o recluso na sociedade, preparando-o para no futuro conduzir a sua vida de forma socialmente responsável
sem que pratique crimes. Acresce no artigo 2º nº2 que aquela execução serve também a defesa da sociedade. Da
consideração conjunta das duas normas se conclui que a função principal da execução de pena privativa da liberdade
é a prevenção especial positiva ou de socialização.

7. As penas de multa

A pena de multa surgiu como um instrumento da politica criminal, e de forma mais consistente a partir do sec XIX,
assumindo a sua utilização preferência face à pena privativa da liberdade.
Portugal foi um dos primeiros países europeus a reconhecer o sistema dos dias de multa. Com o CP de 1982
abandonou-se a conceção segundo a qual à pena pecuniária deve ser atribuído um papel somente subsidiário e deu-
se prática à convicção da superioridade politico criminal da pena de multa face à pena de prisão no tratamento da
pequena e média criminalidade.

A multa é uma pena criminal e , não um mero “ direito de crédito do estado”, neste sentido, apresenta um efeito de
natureza pessoalíssima, não podendo ser por elas responsáveis as forças de herança(127º nº1), nem ser paga por
terceiro. A violação destas proibições pode mesmo acarretar a responsabilização pela pratica do crime de
favorecimento pessoal, quando o comportamento se traduza em prestar auxilio a outra pessoa com a intenção de
com a consciência de, total ou parcialmente, impedir, frustar ou iludir a execução da pena de multa aplicada (367º
nº2). Face ao efeito de natureza pessoalíssima, e tendo em conta o disposto no artigo 30º nº3 CRP a responsabilidade
criminal é insuscetível de transmissão. Refere também o artigo 127º que a responsabilidade criminal se extingue por
morte, perdão genérico e indulto. De igual modo, também o artigo 128º refere que a morte do agente extingue tanto
o procedimento criminal, como a pena/ medida de segurança.

Torna-se necessário que a pena de multa seja legalmente conformada e concretamente aplicada de forma a permitir
a plena realização das finalidades das penas ( 40º nº1), o que implica o estabelecimento de limites min e max
suficientemente afastados para que a determinação concreta da pena possa fazer dela uma pena com eficácia politico-
criminal e a consagração de mecanismos que permitam reportar as situações económico-financeiras do condenado.

Limites de aplicação

O direito português consagra o “ sistema dos dias de multa”( que corresponde ao modelo escandinavo), o que supõe
a determinação de duas operações essenciais:

1- Determinação do nº de dias de multa;

2- Determinação do quantitativo diário (47º nº1 e nº 2).

Relativamente aos dias, a regra é a de que o limite min da pena de multa é 10 dias e o max 360 dias (47º nº1). O limite
máximo pode ser, excecionalmente, superior: há tipos legais de crime que preveem um limite de 600 dias (204º, 205º
nº4 a); 218º nº1,235ºnº1,295º nº1) e o 77º nº2 que prevê o limite máximo de 900 dias em caso de concurso de
infrações.
No que se refere às pessoas coletivas, o artigo 90º B nº2 ao fazer corresponder a 10 dias de multa 1 mês de prisão,
permite até que o limite máximo de 900 dias possa ser ultrapassado.
Relativamente ao quantitativo diário, de acordo com o 47º nº2, cada dia de multa corresponde a uma quantia entre
5 e 500 euros.
Nas situações em que o condenado até poderia suportar um quantitativo entre 1 e 5 euros, não se permite, contudo,
a aplicação efetiva de pena de multa. Restará , apenas, a suspensão da execução da prisão subsidiária, de acordo com
o 49º nº3, o que poderá afetar a própria eficácia politico-criminal da pena de multa e de nos remeter para a
problemática de um tratamento diferenciado dos condenados em função da sua situação económica.

Existem 3 sistemas de aplicação da pena de multa:

1. Sistema de pena de multa fixa

A razão de ser deste sistema teve a ver com o Iluminismo que influenciou o CP Napoleónico (1810), que tinha
subjacente a ideia de certeza e segurança jurídica. O grande inconveniente é que não é um sistema q possa ir de
encontro a necessidades de justiça e de prevenção.
Os factos que integram um crime são diferentes. As razões e motivações podem ser diferenciadas, o DP deve ficar
“cego” em relação ao processo em causa, à medida da culpa existente.
O problema da finalidade das penas: o crime pode ter abalado em menor ou maior nº a coletividade. Com um
sistema de pena fixa não é possível considerar a questão da prevenção especial negativa nem é possível equacionar
a questão da socialização, pois vai pôr em causa o quadro profissional, familiar do próprio agente.
O sistema fixo é automático, cego, surdo, mudo, insensível. A certeza tem que naturalmente dar lugar à justiça,
temos de procurar aqui, ter um equilíbrio entre estes 2 valores.
Viola o princípio da culpa, da prevenção, quer sejam gerais ou especiais.

2. Sistema da fixação de um quantitativo entre o máximo e o mínimo

Diz que se deve ter uma multa entre o mínimo e o máximo e que em função da culpa e necessidades de prevenção,
se irá equacionar a questão da determinação concreta.
Repare-se que há um problema específico da pena de multa q não se verifica em relação à pena de prisão: na pena
de prisão há um mínimo e um máximo e decide-se. Já nas penas de multa há que atender ao caráter económico.
A prevenção geral, especial positiva, negativa e a culpa - todos estes critérios têm de ter um suporte de base –
que não é possível determinar na pena de multa.Na pena de prisão pode limitar-se de maior ou menor forma, a pena
do agente. Agora a capacidade económica, financeira do sujeito não é igual para todos. Não sendo igual, implica a
sua consideração. Aos critérios da prevenção e da culpa vai ter de se equacionar com a capacidade financeira do
sujeito.
Elemento económico, financeiro, q se vai repercutir a cada cidadão e vai influenciar a medida. Este elemento de
maior complexidade implica que se atribua maiores limitações. A liberdade é uma coisa inerente a todos, não há
problemas. Agora a capacidade económica e financeira é diferente. Não se sabe como chegar lá, deve-se ter este
fenómeno como um aspeto autónomo. Como é q se traduzem os dias em termos económicos? Têm q tomar em
conta a capacidade económica do agente. O princípio da igualdade pode ser posto aqui em causa. Por isto mesmo
surgiu o 3º sistema.

3. Sistema escandinavo - dias de multa

Carateriza-se por equacionar os problemas:
- o problema da prevenção e da culpa;
- a questão da capacidade económica e financeira do sujeito.
As 2 questões estão interligadas, tendo uma certa e relativa autonomia. Vejam-se as 2 fases:
1ª fase -> Nas necessidades de prevenção - a questão da culpa, maior ou menor, q se pode verter em nº de dias. A
2ª consideração em função do aspeto económico e financeira do indivíduo em concreto. Neste sistema nós temos
um 1º momento em que se vai solucionar em termos de culpa e necessidades de prevenção (203.1: pena de prisão
até 3 anos. Pena de multa: 120 dias, à luz do 47). A premeditação significa uma maior ligação do sujeito ao projeto
do tipo. Portanto, ir-se-á determinar aqui um quantum ao nível de dias em função da culpa e d das necessidades de
prevenç. Isto significará q se analisa os vários elementos casuisticamente, identificando em relação á culpa a
prevenção e determinar um quantum concreto. Acha-se o nº de dias em relação com o critério /regras do 71. Tem de
se averiguar quais as circunstâncias que se referem à culpa, socialização, prevenção e posteriormente haverá o
resultado final. Isto é a 1ª fase do sistema escandinavo.
2ª fase -> é o quantum: analisar quantos desses dias se vai repercutir no plano económico e financeiro (47). Num
segundo momento a capacidade económica e financeira e achar um valor entre 5€ e 500€, multiplicando o valor
pelos 120 dias e terá o resultado: a pena.

Âmbito de aplicação das penas de multa:

O âmbito de aplicação da pena de multa analisa-se a partir das diversas formas sob as quais surge no direito vigente,
importando considerar, desde logo, que surge quer como pena principal que como pena de substituição ( 43º nº1).
Enquanto pena principal a pena de multa aparece como pena autónoma e de pena alternativa.
A multa autónoma, a que se encontra expressamente prevista para o sancionamento dos tipos de crime como única
espécie de pena, é um fenómeno raro na parte especial do CP, surgindo nos artigos 268º nº3 e nº4 e 366º nº2. Por
sua vez, a multa alternativa é a forma, por excelência, de previsão desta pena surgindo em diversos tipos legais de
crime como alternativa à pena de prisão (139º, 143º,173º,180º,203º,247º e 348º A.
É de estabelecer, tendencialmente, a seguinte correspondência 60 dias de multa , em alternativa a 6 meses
(216º nº1,220º, 374º nº2 CP); 120 dias de multa, em alternativa a 1 ano de pena de prisão (148º nº1; 153º nº1;200º
nº1;209º nº1; 251º;332º)240 dias de multa em alternativa a 2 anos de prisão (139º,148º nº3,174º nº1,200º nº2,208º
nº1, 247º,276º, 332º nº1, 358º, 371º nº1); 360 dias de multa em alternativa a 3 anos (137º,143º nº1, 174º nº2, 190º
nº3, 203º nº1, 256º nº1, 283º nº3, 378º); 600 dias de multa, em alternativa, a 5 anos de pena de prisão (204º nº1,
205º nº4 a, 218º nº1, 235º nº1, 295º nº1). Fora deste critério da equivalência encontram-se os artigos 146 a -180.1
Com as alterações introduzidas no DL 48/95 o CP deixou de prever a multa complementar ( que sancionava os tipos
de crime juntamente com a pena de prisão), por se tratar de uma solução politico-criminalmente indefensável, isto
porque, além de ser reveladora da desconfiança quanto à eficácia politico criminal da pena de multa, exigia o
pagamento a alguém que deixava de estar em condições de angariar os rendimentos necessários para a pagar. Esta
opção repercutiu-se também nas regras de punição do concurso, quando as penas aplicadas ao vários crimes são de
prisão e de multa (77º nº3).
Modalidades de pagamento da pena de multa:
Suscita-se a questão de saber como se deve entender o 47º nº2, na parte em que afirma que a multa não paga será
total ou parcialmente substituída pelo numero correspondente de dias de trabalho.
No nosso entendimento, não se poderá defender uma correspondência aritmétrica entre os dias de multa e os dias
de trabalho, isto porque, não se teria em consideração os critérios de determinação da pena, pois ficaria de fora a
consideração do quantitativo diário de multa e , assim, a condição económico financeira do condenado.
Neste sentido, dispõe o artigo 489º nº2 CPP que a decisão de substituir a multa por dias de trabalho indica o
nº de dias de trabalho correspondentes aos dias de multa em função do vencimento base que corresponder à
respetiva atividade assim, esta equivalência apenas poderá ser normativa, nunca, aritmétrica.

Finalidades das penas de multa:

Apesar de a pena de multa possuir uma natureza patrimonial, apresenta a mesma dignidade do que a pena de prisão,
corresponde a uma verdadeira sanção jurídico penal, e tal constata-se pela análise do artigo 47º, que dispõe quanto
aos critérios de determinação da medida desta pena, se deve aplicar o artigo 71ºé , pois, o mesmo regime da pena
de prisão.

As finalidades da pena de multa são as mesmas expostas para a pena de prisão ( 40º nº1), isto é, essencialmente,
prevenção geral e especial positiva, ambas limitadas pela culpa do agente. Daqui se depreende que na fixação da pena
de multa, de acordo com o “ sistema dos dias de multa” vigente no nosso ordenamento jurídico implique a fixação do
nº de dias de multa, sendo que nesta determinação se irá ter em consideração a maior ou menor culpa do agente,
bem como as necessidades de prevenção; e por outro lado, a fixação do quantitativo diário , tenha que ver com a
condição sócio-económica do agente.

Considerações gerais sobre a pena de multa (aspetos negativos e positivos)

Vantagens da multa

i. Cumprem objetivos de política criminal (mitigação do efeito criminogeno das penas de prisão), e
pode o valor em parte ou no todo reverter a favor da vítima, 130.3. O dinheiro angariado dentro
do procedimento criminal deve ser usado dentro do sistema;
ii. Menos dessocializador, não existe a perda de laços sociais, familiares e profissionais, como
acontece na pena de prisão;
iii. Mais flexível, ajustável em dias, como em valores, permite atender às finalidades da punição e às condições
económico-financeiras do agente;
iv. Tem maior facilidade de execução: paga a prazo, diferido, em prestações. 47.3;
v. Vantagem de custos: menos custos com o sistema prisional.

Desvantagens da multa

i. Diferença entre ricos e pobres, quem tem boa condição financeira acaba por não entender a
multa como uma punição. Sendo ajustável, poderá sê-lo ao valor que poderá ser sentido como tal;
ii. Menos eficaz na prevenção geral, da proteção de determinados bens jurídicos.
iii. Tem uma natureza pessoalíssima, impossibilidade de transmissão da responsabilidade penal.
contudo, também é certo q de forma indireta podemos afetar o património de outras pessoas (por ex. no
caso do agregado familiar do condenado);
iv. Pode produzir um efeito criminogeno secundário (voltar a cometer um crime , na medida em que o agente tem
conhecimento que a reação jurídico criminal que está subjacente à prática do facto ilícito típico é o pagamento de
uma multa).

8. As penas acessórias

As penas acessórias previstas na parte geral e especial do CP, assumem, verdadeiramente o carater de penas- ligam-
se necessariamente à culpa do agente, justificam-se do ponto de vista preventivo e são determinadas concretamente
em função dos critérios gerais de determinação da medida da pena, previstos no artigo 71º. É uma condição
necessária, mas, nunca suficiente da aplicação de uma pena acessória, a condenação numa pena principal, contudo,
nenhuma envolve, em regra, efeitos automáticos- 30º nº4 CRP +65º nº1. A razão de ser desta norma é evitar o
agravamento do efeito estigmatizante da pena principal.

Existem autores que defendem que esta proibição de produção de efeitos automáticos, é uma consequência do
principio do estado de direito democrático. Por sua vez, o Prof. Figueiredo Dias entende que o que justifica o disposto
no artigo 65º é o princípio da socialização, atendendo a que o objetivo do Estado é a socialização do agente, tem de
se evitar ao máximo o efeito estigmatizante associado à perda de direitos civis, profissionais e políticos.

Âmbito de aplicação das penas acessórias e efeito das penas

Existe uma enorme confusão em torno daquilo que deve ser considerado efeito de uma pena e uma pena
acessória.
Autores como Figueiredo Dias defendem que o sistema de penas acessórias não existem pura e simplesmente no
ordenamento jurídico-penal português, trata-se, antes, de efeitos não automáticos da condenação. A prova, no seu
entender, que as penas acessórias, se não tratam de efetivas penas, diretamente relacionadas com a culpa, mas, de
puros instrumentos preventivos, é a de que o legislador não se expressa quanto ao prazo da sua duração. De acordo
com o artigo 30º CRP “não pode haver penas de duração indeterminada”.
Deriva do artigo 65 nº 2 que existe a possibilidade de fazer corresponder a certos crimes a proibição do exercício de
certos direitos, cargos, contudo, tal proibição não decorre de forma automática.
O CP regula no artigo 66º como penas acessórias, somente, a demissão da função pública, a suspensão temporária da
função publica e a proibição do exercício de profissões, atividades ou direitos, porém, a lei pode criar ou prever outras
penas acessórias, referimos, desde logo: lei 34/87; artigo 34º DL15/93 acerca do tráfico ilícito de estupefacientes.
Esta é uma pena acessória autónoma e não um efeito das penas, tal como o artigo 66º.

Na parte geral do CP há penas acessórias no 66, 69, 69-A, 69-B, 69-C, isto no que se refere ás pessoas singulares. Em
relação às PCs há penas acessórias nos 90-G a 90-M.
O 68 estabelece os efeitos das penas acessórias que se encontram previstas nos 66 e 67.O artigo 65 refere os efeitos
das penas principais.
Na parte especial também há efeitos das penas e penas acessórias, como: 152.4, 154-A.3.4,246, 346. Estas penas
acessórias têm de ser cumpridas e no caso de as não cumprir pode o agente incorrer no crime previsto no 353 (violação
de penas acessórias).
Assim as penas acessórias são um complemento da pena principal, em que existe a proibição dos efeitos diretos da
pena acessória. As penas acessórias não devem ser um efeito, uma consequência necessária da pena principal, estas
deveriam ser justificadas à luz de necessidades especiais de prevenção, sob pena de inconstituicionalidade.

9. A determinação da pena aplicável

A determinação da pena comporta três operações distintas:

1- A determinação da moldura da pena (pena aplicável);
2- A determinação concreta da pena (pena aplicada);
3- A a escolha da pena.
1-A primeira fase, de determinação de moldura da pena tem o seu ponto de partida no tipo legal de crime contido na
parte especial do CP ou legislação extravagante. Convém, referir, contudo que o tipo preenchido pela conduta do
agente pode, porém, não ser um tipo fundamental, mas, qualificado ou privilegiado. Além de determinação do tipo
legal de crime são , nesta fase, averiguadas as circunstancias modificativas, o que pode também envolver a escolha
entre uma pena de prisão e uma pena de multa, se estas duas penas principais estiverem previstas enquanto penas
alternativas.

Se a moldura penal encontrada indicar apenas o limite máximo, ou o limite mínimo, ou se não indicar qualquer limite,
valem os limites previstos nos artigos 41º nº1,47º nº1.

 Circunstancias modificativas agravantes ou atenuantes

As circunstâncias correspondem a pressupostos, ou conjunto de pressupostos, que não dizendo diretamente respeito
nem ao tipo de ilícito, nem ao tipo de culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, contendem, todavia, com
a maior ou menor gravidade do crime como um todo e relevam, por isso, para a doutrina de determinação da pena.

As circunstâncias dividem-se em agravantes (alteram a moldura penal elevando-a num dos limites ou nos limites
mínimo e máximo) e atenuantes ( alteram a moldura penal baixando-a num dos limites ou limites mínimo e máximo),
podem ser – comuns ( aplicam-se qualquer que seja o crime em causa, contendo-se em principio, na parte geral do
CP( ex: tentativa, atenuação especial da pena, reincidência- 23º nº2, 27ºnº2,72º , 75º) e especiais (aplicam-se somente
para certo tipo ou tipos legais de crime, sendo, por isso, reguladas na parte especial do CP.

Na legislação legal extravagante é identificável uma circunstancia modificativa atenuante comum ou geral
relativamente a jovens adultos ( maiores de 16 e menores de 21) que tenham cometido um facto qualificado como
crime- artigo 4º DL 401/82se for aplicável pena de prisão deve o juiz atenuar especialmente a pena, quando tiver
serias razoes para crer que tal redução contribuirá positivamente para a reinserção social do condenado.

 Circunstancias modificativas nominadas ou inominadas

Coloca-se a questão de saber se as circunstâncias modificativas só podem ser reconhecidas quando expressamente
previstas na lei. De um ponto de vista politico criminal, atento ao seu efeito decisivo na determinação da pena e sobre
as expetativas do delinquente e da própria comunidade, tais circunstancias devem ser descritas pelo próprio legislador
com um grau de precisão e determinabilidade.
  Concorrência de circunstâncias

Perante uma total omissão legal sobre a determinação da moldura penal nos casos em que concorram circunstancias,
ou só agravantes, ou só atenuantes, ou agravantes e atenuantes, entende-se que principio regra será o de que o juiz
deverá fazer funcionar todas as circunstancias modificativas que no caso concorram.
- Em caso de concorrência de circunstancias agravantes: o juiz não deverá somar/ cumular o valor agravante de cada
circunstancia, mas, deverá fazê-las funcionar sucessivamente , desde que cada circunstancia possua um fundamento
autonomo (72º nº3)até encontrar a moldura penal legalmente prescrita.

- Em caso de concorrências atenuantes: nada parece impedir o funcionamento sucessivo ou por uma ordem qualquer.
Importa aqui ressalvar que o funcionamento sucessivo das atenuantes concorrentes apenas se encontra justificado
quando a razão da atenuação seja diferente em casa uma, isto é, cada uma possua um autónomo fundamento
material. Não estará o funcionamento sucessivo justificado quando a razão da atenuação for a mesma- nestes casos
deve apenas se deve fazer valer uma circunstância modificativa- aquela cujo efeito atenuante seja mais forte- de modo
a salvaguardar o principio segundo o qual cada circunstancia como eficácia atenuante deve ser considerada uma única
vez- aqui pode ver-se já uma primeira manifestação da proibição do principio da dupla valoração em matéria de
determinação de pena (72º nº2)

- Em caso de concorrência de circunstância modificativa atenuante e agravantes: o procedimento deverá ser o de , em

regra, fazer funcionar primeiro as agravantes e depois, relativamente a moldura penal provisoriamente determinada,
as atenuantes. Quando se trate de reincidência, deverá funcionar primeiro a circunstância modificativa atenuante e
só depois a circunstância modificativa agravante, atendendo às especificidades do artigo 76ºCP

2- Determinação concreta da pena

Uma vez fixada a moldura pena que cabe em abstrato ao caso, o juiz, deverá determinar a pena, em concreto, o
quantum da pena que vai constar da contestação. Estabelece o artigo 71.2 que “ na determinação concreta da pena,
dentro dos limites contidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de
prevenção.

No ordenamento jurídico português- artigo 40º nº1 Código Penal existe uma aliança entre as teorias de prevenção
especial, positiva ou negativa, e teorias de prevenção geral, positiva ou negativa. Consta do referido artigo “ a aplicação
das penas e medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Da
leitura deste artigo se pode afirmar que a base para a solução dos fins da pena reside em que estes só podem ter
natureza preventiva e não natureza retributiva.

O Direito Penal e o seu exercício pelo Estado fundamentam-se na necessidade estatal de subtrair à disponibilidade de
cada pessoa o mínimo dos seus direitos, liberdades, garantias indispensável ao funcionamento da sociedade e à
preservação dos seus bens jurídicos essenciais. Deste modo, também a pena criminal, na sua ameaça de aplicação
concreta e na sua execução efetiva, só pode perseguir a realização daquela finalidade, prevenindo a prática de futuros
crimes.

1º- Primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídicos penais no caso
concreto (1). A tutela dos bens jurídicos deve ser encarada num sentido prospetivo, traduzido pela necessidade de
tutela da confiança e das expetativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada (2). Deste modo,
será razoável expressar como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo
crime (3). Nota: 1,2,3 representam as finalidades principais das penas criminais

Uma finalidade que, deste modo, se cobre por inteiro com a ideia da prevenção geral positiva e que por sua vez dá
conteúdo ao principio da necessidade da pena que o artigo 18º nº2 CRP consagra de forma paradigmática.

2º - Afirmar que a prevenção geral positiva constitui a finalidade primordial da pena traduz a convicção que existe uma
medida ótima da tutela de bens jurídicos e das expetativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar, medida
esta que não pode ser excedida (principio da necessidade), por considerações de qualquer tipo, nomeadamente
exigências de prevenção especial, derivadas de uma especial perigosidade do delinquente.
3º- Abaixo do ponto ideal (referido no ponto anterior), outros existirão em que a tutela dos bens jurídicos ainda é
efetiva e onde, portanto, a pena concreta se pode aplicar. Alcançado o limiar mínimo chamado de “ defesa do
ordenamento jurídico”, abaixo desse já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr
irremediavelmente em causa a função de tutelar bens jurídicos.

4º- Podemos assim concluir que a prevenção geral positiva fornece uma moldura de prevenção dentro de cujos limites
podem e devem atuar considerações de prevenção especial.

Desta feita, dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção geral positivo (entre o ponto ótimo e o
ponto comunitariamente suportável de medida de tutela dos bens jurídicos) devem atuar, em toda a medida possível,
pontos de vista de prevenção especial, sendo assim eles que vão determinar, em última instância, a medida da pena.
Isto significa que releva neste contexto qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza:
seja a função positiva de socialização, seja qualquer uma das funções negativas subordinadas de advertência
individual. A medida da necessidade de socialização do agente é no entanto, em princípio, o critério decisivo das
exigências de prevenção especial.

Neste âmbito convirá tomar em consideração, pela sua essencialidade, o disposto no artigo 71º do Código Penal, de
acordo com o nº1 desse preceito estabelece-se a necessidade de se considerar as “ exigência de prevenção” como
forma de determinação da pena- há, portanto, aqui uma consonância entre os o 40º CP e 71º nº1 CP. Por outro lado,
a referência à culpa no artigo 71º conexiona-se com o nº1 e nº2 do artigo 40º CP. Assim, se por um lado se determina
a pena em função da culpa do agente e poder-se-á estar também a proteger bens jurídicos, por outro, pode aplicar-
se as limitações do nº2 do artigo 71º, ou seja, as considerações puramente preventivas não poderão ultrapassar
aspetos éticos.

2.1- A culpa como pressuposto e limite da pena

A retribuição não tem qualquer palavra a dizer em matéria de finalidades de pena, contudo, a ela pertence o mérito
de ter posto em evidência a essencialidade do princípio da culpa e do significado deste para o problema das finalidades
da pena. De acordo com aquele princípio “ não há pena sem culpa e a medida da pena não pode em caso algum
ultrapassar a medida da culpa”.

A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efetivamente numa incondicional proibição do excesso- a
culpa não é o fundamento da pena, mas constitui o seu pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável: o limite
inultrapassável por quaisquer considerações ou exigências preventivas- sejam de prevenção geral positiva de
integração sejam de prevenção especial positiva de socialização.

> A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é a de estabelecer o máximo de uma
pena ainda compatível com as exigências da preservação da dignidade da pessoa e da garantia do livre
desenvolvimento da sua personalidade nos quadros de um Estado de Direito democrático. Constitui, deste modo, uma
barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele
possa suscitar.

Quando se fala em culpa trata-se da culpa que releva quer ao nível do principio da culpa, quer ao nível do conceito de
crime.

A prevenção e a culpa devem manter-se distintas na função que cada uma desempenha na determinação concreta da
pena, sem que a distinção dos princípios regulativos da culpa e prevenção signifique que cada um dos diversos fatores
de medida da pena (71º nº2) deva ser imputado só a uma ou só a outra. Pelo contrário, há que aceitar a ambivalência
de muitos destes fatores numa dupla aceção: há fatores que podem revelar quer para a culpa quer para a prevenção
e um mesmo fator pode mesmo revelar de forma antinómica diminuindo (atenuando) a culpa e aumentando
(agravando) as exigências de prevenção e vice-versa.

Conclusão:

1- Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2- A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável pela medida da culpa.

3- Dentro desse limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo
limite superior é oferecido pelo ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas
exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4- Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências
de prevenção especial, em regra positiva, excecionalmente negativa.

Qual é o modo como o juiz procede à aplicação?

Tendo em conta que o ponto de partida corresponde à proteção de bens jurídicos e o restabelecimento da paz jurídica,
quando o juiz tem de aplicar uma pena começa por verificar se existe culpa, pois a culpa é o pressuposto da pena.
Verificando que existe culpa, terá que estabelecer qual o limite da culpa, pois não poderá ultrapassá-lo (o juiz define
o limite máximo da pena de acordo com o limite máximo da culpa). A medida ótima da proteção de bens jurídicos é
encontrada entre o limite máximo da pena e mínimo da culpa (ponto mínimo de defesa do ordenamento jurídico). A
medida da pena encontra-se na lei. Dentro dos limites da culpa, o juiz estabelecerá uma nova moldura penal, sendo
esta limitada pela medida da culpa e pelas exigências de prevenção geral e especial positivas.

Assim, pode concluir-se que no nosso ordenamento jurídico-penal combinam-se as finalidades preventivas: a geral
positiva (reforçar a vigências das normas) e a especial positiva (reintegração do agente).

2.2- Relacionamento dos princípios da culpa e da prevenção e “ modelo “ da medida da pena

A- Teoria do valor da posição ou de emprego

De acordo com esta teoria a culpa e a prevenção têm âmbitos de atuação diferentes no processo geral de
determinação da pena: na determinação da pena devem valer apenas e só considerações de prevenção, e, por sua,
vez, na determinação concreta da pena devem valer exclusivamente considerações de culpa.

Esta teoria, embora elimine qualquer conflito entre culpa e prevenção, não é compatível com o que se dispõe no nº1
do artigo 71. Por outro lado, uma pena determinada exclusivamente em função da culpa poderia ser justa, mas, não
necessariamente uma pena necessária do ponto de vista da proteção do bem jurídico em causa e da reintegração do
agente na sociedade (40º nº1)

B- Teoria da pena de culpa exata

Segundo esta teoria, a medida da pena é fornecida pela medida da culpa, à qual corresponde uma medida exata,
podendo as exigências preventivas ser tomadas em conta, quando muito, na parte em que relevem dentro do conceito
de culpa.

Esta teoria é de rejeitar na medida em que a culpa não é suscetível de se traduzir em uma medida exata, quer porque
concede demais à culpa e de menos à prevenção, quer ainda porque não é compatível com o que se dispõe nos artigos
71º nº 1 e 40 nº1 e nº2.

C- Teoria do espaço de liberdade

A medida da pena deve ser dada, essencialmente, através da medida da culpa, que se oferece ao aplicador como uma
moldura de culpa: com um limite mínimo em que a pena já se releva adequada à culpa; com um limite máximo em
que a pena ainda se revela adequada à culpa. Quanto às considerações preventivas, elas atuarão justamente dentro
desta moldura da culpa, deste espaço de liberdade e indeterminação. Qualquer pena dentro destes limites realiza a
finalidade de prevenção geral positiva ou de integração (a pena será sempre uma pena justa), cabendo a prevenção
especial de socialização ditar, em última instancia, a pena a aplicar ao agente.

Em certos casos, as considerações de prevenção especial de socialização poderão conduzir a uma pena inferior ao
limite mínimo da culpa, sem que, no entanto, se situe abaixo do limite mínimo da moldura abstrata, que corresponde
as exigências mínimas de prevenção geral, sob a forma de tutela do ordenamento juridico.
Esta teoria coloca em 2º plano as considerações de prevenção (diferentemente do que decorre do 40º nº1), contraria
a ideia de que a culpa é apenas pressuposto e limite da pena; não faz relevar de forma principal as razoes de prevenção
geral positiva.

E- Teoria da moldura de prevenção (Prof. Figueiredo Dias)

As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do
possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a
medida da culpa. A determinação da pena será feita através das necessidades de prevenção, o quantum, através da
medida da culpa.

E1- Tutela dos bens jurídicos

Primordialmente, a medida da pena há-se ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao
caso concreto. A medida de necessidade de tutela de bens jurídicos não será, pois, um ato de valoração in abstrato,
mas, um ato de valoração in concreto, de conformação social, de valoração legislativa. Aqui, pois a proteção de bens
jurídicos assume um significado prospetivo, que se traduz na tutela das expetativas da comunidade na manutenção (
ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida cobre-se ,assim, totalmente uma ideia de prevenção geral
positiva ou prevenção de integração, que decorre, do principio politico criminal de necessidade da pena ( 18º nº2
CRP).

Existe uma medida ótima de tutela dos bens jurídicos e das expetativas comunitárias, medida, pois, que não pode ser
excedida em nome de considerações de qualquer tipo. Mas, abaixo desse ponto ótimo, outros existem em que aquela
tutela é ainda efetivada e consistente, e ondem a medida da pena pode ainda situar-se sem que esta perca a sua
função primordial, até se alcançar um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação
da pena sem irremediavelmente se por em causa a sua função tutelar. Neste âmbito, se pode afirmar que é a
prevenção geral positiva que estabelece um espaço de liberdade ou de indeterminação que estabelece uma moldura
de prevenção, dentro das quais podem atuar considerações de prevenção especial de socialização.

E2- Considerações de culpa

A medida da pena não pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa- tal reside numa incondicional proibição do
excesso. A culpa constitui um limite inultrapassável por quaisquer considerações de prevenção, quer gerais, quer
especiais.

E3- Socialização do agente

Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, podem e devem atuar pontos de vista de prevenção
especial de socialização, sendo eles que, em ultimo, vão determinar a medida da pena. Esta deve, em toda a sua
extensão possivel, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só por esta
via se alcança uma eficácia ótima de proteção de bens juridicos.

2.3- Critérios de aquisição e de valoração dos fatores de medida da pena e seus critérios

0 Princípio da proibição da dupla valoração

De acordo com o artigo 71º nº2, não devem ser tomadas em conta na consideração da medida da pena as
circunstâncias que façam parte já da parte do tipo de crime- não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da
medida da pena circunstancias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto.
Deste artigo deriva a ideia que o substrato da medida da pena não pode bastar-se com as categorias do tipo de ilícito
e do tipo de culpa, tendo antes de abarcar também a categoria da punição.

Valoração dos fatores de medida da pena e os seus critérios

a- Critério da culpa

A função da culpa é de estabelecer o máximo da pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação
de dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da personalidade nos quadros de um Estado de Direito
democrático. Como limite é que a medida da culpa serve para determinar um máximo da pena que não poderá em
caso algum ser ultrapassado, contudo, não estabelece a medida da pena, uma vez que a pena em concreto será
valorado tendo em conta as necessidades de prevenção.

b- Critérios de prevenção

Os fatores da medida da pena que deponham a favor ou contra o agente têm de começar por ser identificados como
relevantes para efeito da culpa ou prevenção. Em seguida, cada um dos fatores tem de ser pesado em função do seu
concreto significado à luz daqueles princípios regulativos.

Os fatores da medida da pena, nomeadamente os exemplificativos do 71º nº2 podem ser agrupados em fatores
relativos à execução do facto ( a,b,c,e- parte final); fatores relativos à personalidade do agente (d,f) e fatores relativos
à conduta do agente anterior e posterior ao facto.

10. Casos especiais de determinação de pena- a reincidência

No CP ( 76 º e 77º)vigente a reincidência é perspetivada unicamente como uma causa de agravação da pena- não
como uma modificação típica, seja ao nível do tipo de ilícito ou do tipo de culpa. Seguiu-se, assim, a tradição de fazer
avultar na reincidência a vertente da culpa agravada do agente. A agravação da pena em caso de reincidência justifica-
se por um apelo a uma maior culpa do agente por este haver desconsiderado a advertência contida na condenação
anterior no sentido de não voltar a cometer crimes, sem prejuízo de se fazerem sentir também exigências acrescidas
de prevenção por haver indícios de maior perigosidade do agente- é uma circunstancia modificativa agravante, a única
que está prevista na parte geral do CP. A censura do agente por não ter respeitado a condenação ou condenações
anteriores exige o estabelecimento de uma conexão intima entre o crime anterior e o reiterado, que deve considerar-
se relevante do ponto de vista de culpa.

Deriva do artigo 75º nº1 que é “ punido como reincidente quem, por si só ou sob forma de comparticipação, cometer
um crime doloso que deva ser punido com pena de prisao efetiva superior a 6 meses depois de ter sido condenado
por sentença transitada em julgado em pena de prisão efetiva superior a 6 meses”, sendo que o nº2 acresce que o
crime anterior não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5
anos.

10.1Pressupostos

 só opera em crimes dolosos, não entre crimes negligentes, ou entre crime doloso e crime negligente o que
encontra justificação na ideia de que só relativamente a crimes que tenham sido previstos e queridos pelo agente
e se fundamentem numa atitude pessoal contrária ou indiferente às normas jurídico-penais ganha sentido o
pressuposto material desta circunstancia modificativa.

 A reincidência ocorre apenas entre crimes que sejam e tenham sido punidos com pena de prisao efetiva
superior a 6 meses. Estão aqui somente abrangidas somente as penas que tenham sido diretamente impostas,
ficando excluídas as situações em que o agente cumpriu pena de prisao da sequencia de revogação de uma
pena de substituição.
 Exige-se que a condenação pelo crime anterior tenha já transitado em julgado quando o novo crime é
cometido, sendo que de acordo com o artigo 75º nº3, as condenações proferidas por tribunais estrangeiros
contam para a reincidência desde que o facto constitua crime para a lei portuguesa.
 Entre a prática do crime anterior e a prática do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos,
prescrevendo a reincidência se for ultrapassado este tempo.
O decurso deste tempo não permitirá o estabelecimento da conexão material entre um e outro crime, de
forma a poder ser dado como verificado o pressuposto material da reincidência. No prazo de prescrição não
é englobado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de
segurança privativa da liberdade.

Além destes pressupostos formais, é necessário que se verifique o pressuposto material da reincidência que , de
acordo com as circunstancias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe
terem servido de suficiente advertência contra o crime.
10.2- Operações de determinação de pena

1º- Determinação da medida da pena independentemente da reincidência

O tribunal tem de determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente. Torna-
se necessário começar por esta operação por 2 razões: para assim determinar se se verifica um dos pressupostos
formais da reincidência, qual é o do crime reiterado ser punido com pena de prisão efetiva; e garantir que a agravação
por reincidência não excede a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores (76º nº1).

2º- Moldura penal da reincidência

Esta terá como limite máximo o limite máximo previsto pela lei para o respetivo tipo de crime e, como limite mínimo,
o limite min previsto para o tipo elevado a 1/3.

3º - Medida da pena na moldura penal da reincidência

Consiste em determinar a medida concreta da pena cabida ao facto, dentro da moldura penal da reincidência, em
total concordância com os critérios gerais de determinação da pena ( 71º). Apenas será necessário ter em conta que
a moldura penal está mais reduzida ( por elevação do limite min a 1/3 e pelo facto do limite máximo da pena concreta
consentido pela culpa poderá ser mais alto, devido à intensidade de censura ao agente por este não se ter deixado
motivar pela advertência resultante da condenação anterior). Finalmente, as exigências da prevenção encontrar-se-
ão acrescidas e, não só, as de prevenção especial em função de uma maior perigosidade, como as de prevenção geral
positiva, em virtude da estabilização das expetativas comunitárias na validade da norma violada se revelar mais difícil
de alcançar o resultado de todas estas considerações conduzirá a que a pena da reincidência seja inevitavelmente
mais elevada se não se verificasse.

O fator que, verdadeiramente, ganha relevo autónomo nesta operação de determinação de pena, é o que tem que
ver com o grau de desrespeito pela condenação ou condenações anteriores, sem que com isso se desrespeite o
princípio da proibição da dupla valoração.

4º-Limitação

O tribunal tem, por fim, de comparar a medida da pena a que se chegou sem entrar em conta com a reincidência com
aquela que encontrou dentro da moldura da reincidência. E tal operação, é necessária na medida em que de acordo
com o disposto no 76º nº2 a agravação determinada pela reincidência não poderá exceder a medida da pena mais
grave aplicada nas condenações anteriores.

Esta limitação constitui, na verdade, não uma regra de determinação da pena, mas um limite, absoluto e externo. Com
a agravação do limite min em 1/3 poderia suceder que este limite mínimo determinado fosse superior “ à medida da
pena mais grave aplicada nas condenações anteriores- limite moldura em caso de reincidência, o que pode gerar
alguma confusão. Nestes casos, o limite mínimo da moldura penal da reincidência continua a ser o que resulta da
elevação de 1/3 do limite da pena aplicável ao facto. Todavia, por favor reum, a pena aplicada vem a situar-se fora dos
limites da moldura penal.