Vous êtes sur la page 1sur 7

Cours de Droit français : Le Service Public

En droit administratif, la notion de service public est une des plus importantes : finalité sociale, pivot du
rôle de l'état selon L. Duguit et ses disciples de l'école du service public ou l'école de bordeaux : jèze,
bonnard, labaudère et une des plus controversées : dialectique service-puissance mise à jour par M.
Hauriou, et ambition trop large de la théorie du service public car au niveau juridique la notion était
pensée comme le critère unique de tout droit administratif (selon duguit, le service public fonde la
spécificité des règles de droit public, par opposition au droit commun = le droit privé des particuliers)
mais cette construction n'a jamis correspondu pleinement à la réalité administrative car la gestion des
services publics a toujours appelé, même de façon minime au 19ème l'utilisation de règles du droit privé;
et la pratique comme la jp permettent difficilement d'établir une définition purement organique du
service public.

La définition fonctionnelle est prioritaire : un service public est d'abord une activité, répondant à un but
d'intérêt général et distincte en cela des autres activités collectives. En fonction de sa nature, les
modalités de son exécution peuvent s'écarter plus ou moins du droit public, Romieu distinguait déjà une
gestion privée et une gestion publique des services publics.

A l'époque contemporaine, le régime des services publics forme un ensemble composite de règles
spéciales de droit public et de règles de droit privé, la frontière étant floue et ambiguë.
Certains juristes dénient toute valeur juridique propre à la notion de service public mais ce n'est pas
satisfaisant car au niveau du problème contentieux (compétence du juge administratif), le service public
demeure la fonction clé de l'administration.

Le juge s'inspire plus ou moins de la théorie du service public mais refuse d'en faire un critère global
d'application du droit administratif.

Section I. Les activités de service public

Intervention réduite de l'état au moment (libéralisme éco) de la naissance de la théorie de service public
donnait une certaine cohérence juridique du service public : activités pleinement spécifiques, excluant la
concurrence, gérées par des organismes publics selon des règles dérogeant par hypothèse au droit
commun du secteur privé.

Mais la cohérence n'a jamais été absolue car l'état a toujours effectué des actes de gestion se
rapprochant des échanges commerciaux et a toujours joué un rôle au moins indirect dans le domaine
industriel.

Au 20 ème s., sous l'influence de la pensée socialiste, l'individu est devenu titulaire de véritables
créances sur l'état, qui lui imposent de multiples actions positives (santé, éducation). Parallèlement, le
terrain économique change (guerres, crises, concentration des capitaux) et l'état développe la régulation
et la redistribution des revenus et prend même en charge nombre d'activités industrielles et
commerciales. De même au niveau des collectivités locales. Les services publics couvrent aujourd'hui des
activités très diverses.

§1. Eléments d'identification des services publics

A. La mission d'intérêt général

Un service public est une mission d'intérêt général, ce qui a paradoxalement une portée juridique
considérable alors que c'est un phénomène politique. C'est en définitive une appréciation subjective avec
des résultats surprenants : la production et la distribution de l'électr. et du gaz sont des services publics
mais pas la recherche de gisements pétroliers et leur exploitation pe.
Pour l'institution d'un service public le facteur déterminant est l'intention des pouvoirs publics. La jp du
cc affirme que la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de
valeur constitutionnelle alors que la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service
public national est laissée à l'appréciation du législateur ou de l'autorité règlementaire selon le cas.

En principe, l'activité est confiée directement à un organisme public mais de nombreux services publics
sont assurés par des organismes privés, sous le contrôle de l'administration.
Le juge a la tâche délicate de faire le tri. La jp trace les contours du service public. Dans un arrêt de
1963, le ce invoque les critères : mission d'intérêt général, prérogatives de puissance publique, droit de
regard de l'administration.

En fait éventail fort large de situations.

B. Monopole et concurrence

Difficile d'affirmer qu'il existe des services publics par nature, hors l'exercice de la souveraineté et du
monopole de la contrainte. Certains services semblent en situation de monopole mais en fait la
concurrence existe toujours au moins indirectement (sncf et air inter) mais l'administration atténue la
compétition par la normalisation des rapports entre les structures publiques et les structures privées
(souvent la coopération institutionnalisée). L'influence du droit communautaire fait cependant aller vers
plus de concurrence.

C. Service et profit

En principe une des caractéristiques des services publics est l'exclusion de la recherche du profit
financier, mais principes de gestion introduits pour les activités industrielles et commerciales. La
distinction recherche/non recherche de profit des juristes entre services publics industriels et
commerciaux et services publics administratifs s'estompe du fait des préoccupations de productivité et de
rentabilité. Les usagers de tous les services publics deviennent peu ou prou des clients ou des
consommateurs.

Paradoxe remarqué par M. Waline (1961) : plus les services publics se multiplient, plus la notion est
difficilement saisissable

§2. Classification fonctionnelle des activités de service public (schématisation)

A. Les services publics ayant pour finalité de l'instauration de l'ordre, et la régulation des activités
privées

- défense nationale, justice, polie, administration pénitentiaire... mais aussi protection civile, lutte contre
l'incendie, la pollution...
- réglementation et le contrôle des professions par des ordres professionnels qui assurent une mission de
service public, de même que cci, chambre de métiers, d'agriculture...
- organismes à statut public ou privé ayant pour objet la régulation des productions et des marchés :
comités d'organisation pendant la guerre puis onic et autres offices du secteur agricole et alimentaires
crées par la loi du 6 oct 1982, safer, cob/commission bancaire/conseil de la concurrence (autorités
administratives indépendantes), conseil des bourses de valeur (organismes prof.)

B. Les services publics ayant une finalité de protection sanitaire et sociale

Activités très anciennes qui correspondent à de véritables droits pour les individus (décl. des droits de
l'ho, préamb des const.) et pour lequel se pose le problème de la gratuité (pas toujours retenu), qui peut
être considéré comme le prolongement du principe d'égalité.

Ce sont
- les services d'assistance ou d'aide sociale (crous, cnous...),
- la sécurité sociale (d'origine mutualiste elle a été érigée en service public),
- le service public de l'emploi (qui a pour fondement des dispositions du préamb. de la const de 1946 =
droit d'obtenir un emploi ou du moins des moyens d'existence si.. : anpe créée par une ord. de 1967.
- Il n'existe pas comme en GB de service public de santé car la médecine reste une prof libérale, mais
contrôlée par l'ordre des médecins. Il y a de plus un service public hospitalier (loi du 31 déc 1970 =
collaboration des hôpitaux publics et privés qui s'engagent à respecter les obligations du service pub).
Réorganisation du service public de la transfusion sanguine en créant par la loi du 4 jan 1993 une
établissement pub adm. : l'agence française du sang (pouvoirs de réglementation et de contrôle sur les
organismes de transfusion qui sont des associations à but non lucratif ou des groupements d'intérêt
public).

- dans le domaine du logement, les offices d'hlm sont des établissements publics qui ont pour mission de
construire et de gérer des imm. d'habitation dans un but social.

C. Les services publics à vocation éducative et culturelle

Forte extension à l'époque contemporaine, domaine très important de l'action de l'état et des collectivités
territoriales :

- l'enseignement public et gratuit est un devoir de l'état selon le préamb de la constit de 1946 mais pas
monopole public (liberté de l'enseignement) et les institutions privées peuvent recevoir depuis une loi du
31 déc 1959 des aides publiques en s'engageant à respecter les normes du secteur public (contrats
passés avec l'état). Nombreuses réformes des rapports entre ens. privé et pub. notamment avec la
nouvelle répartition des compétences de l'état et des coll. déc. depuis 1983.

- la recherche = établissements d'enseignement sup. et établissement à caractère scientifique et techno


(cnrs, inserm)

- les loisirs constituent un service pub quand la priorité est données aux intérêts culturels sur les intérêts
commerciaux : critère flou qui s'applique aux spectacles, sports, développement du tourisme.
De même, l'état a pour mission de protéger et mettre en valeur le patrimoine artistique, architectural
(musées, monuments hist.) et naturel.

- histoire mouvementée dans le domaine de la communication audiovisuelle depuis 1945 du fait de


facteurs techniques, économiques (pub notamment) et surtout politiques. La radio-télé a été considérée
comme un monopole géré successivement par l'adm des ptt, un établissement pub (en part l'ortf créé en
1964) puis une pluralité d'organismes à partir de la réforme de 74. Etape importante avec la loi du 29
juil 1982 : limitation du monopole et institution de la haute autorité de la communication audiovisuelle
pour assurer son indépendance vis-à-vis du pouvoir politique. Nouvelle réforme (loi du 30 sept 86) qui
renforce la privatisation des comm. audiovisuelles. Un secteur public est maintenu mais le monopole
étatique disparaît totalement et les activités privées de radio et télé font l'objet d'un régime
d'autorisation (en non plus de concession) et tf1 est privatisée, remplacement de la haute autorité par la
cncl (remplacée par le csa, loi du 17 jan 89 qui est une autorité indépendante qui a un pouvoir
réglementaire limité mais un pouvoir de sanction plus fort)

Les act. de comm. sont en constante évolution et des réformes devraient intervenir, notamment par
rapport à l'ouverture des frontières dans le cadre de l'acte unique.

D. Les services publics à caractère économique

limités jusqu'à WW1, ce sont un volet important de l'état aujourd'hui : nationalisations, créations
d'entreprises pour des besoins nouveaux. Toutes les activités industrielles et commerciales ne sont
cependant pas considérées comme des services publics (les nationalisations de 1982 pe). L'état (et les
collectivités locales) intervient pour combler l'insuffisance de l'initiative privée mais aussi pour des
raisons stratégiques (compétitivité, politique industrielle).

Certains services publics ind. et com. restent peu touchés par les problèmes de compétitivité (imprimerie
nationale, monnaie et médailles, arsenaux..), au contraire des transports, de l'énergie, distrib. et
assainissement de l'eau, déchets..

De plus, certains services pub très importants ne sont pas juridiquement qualifiés d'indu et comm (poste,
télécom).

L'identification des services publics indus. et comm pose des difficultés. Difficile d'une part de distinguer
secteur public et non public dans le cas de certaines entreprises pub qui ont filiales et participations.
L'identification des services publics ind. et comm par rapport aux services publics adm comporte bien des
incertitudes juridiques : textes législatifs et réglementaires souvent imprécis et parfois contradictoires =
activités indust. et comm au sein d'un étab. pub qualifié d'adm. (établissement pub à double visage
comme les cci), qualification qui ne correspond pas à la réalité (les autorités de tutelle recherchent de la
souplesse dans la gestion). Des interrogations se posent aussi au fond sur la vraie nature (pour des
activités culturelles p e) et le juge utilise alors la technique du faisceau d'indices : en l'absence d'une
qualification par un texte, tout service public est présumé avoir un caractère adm. sauf si,
cumulativement, objet du service = production et vente de biens ou prestations, origine des ressources
= usagers, modalités d'organisation et de fonctionnement du service = comme les entr. privées. Comme
ces critères sont cumulatifs, on aboutit à des solutions différentes d'une collectivité à l'autre pour une
même activité.

Section II. La gestion des services publics

Structures de gestion considérablement diversifiées depuis le début du siècle, en corollaire de la


diversification de l'administration, mais l'âge d'or de la définition organique n'a sans doute jamais existé.
Les procédés ont changé (moins de régies, plus d'ét. pub) afin d'augmenter la souplesse, notamment par
l'autonomie des pm responsables de services pub.

§1. La régie

Exploitation d'un service public directement par l'adm. Elle est le mode normal. Elle a dominé longtemps
et s'applique encore aux grands services pub comme la défense, le fisc, la police. Elle s'articule parfois
avec d'autres modes de gestion (enseignement entre les adm. centrales et les relais que sont les étab.
pub.= lycées, univ.).

Dans la régie, il n'y a pas de personne juridique distincte de la collectivité publique de rattachement : ne
peut agir en justice, pas d'autonomie fi...

Certaines régies sont indus. et comm (et donc pas adm.) : imprimerie nationale..

Les inconvénients du procédé ont conduit à l'aménager : budgets annexes au budget de l'état et
variantes (autonomie fi, régies intéressées, personnalisées) au niveau des collectivités locales, qui
dénaturent juridiquement la notion.

§2. L'établissement public

L'exécution du service public est conférée à une personne publique détachée de la collectivité territoriale
intéressée.

§3. Les délégations de service public

Gestion d'un service public confiée à un organisme privé, par un contrat de concession ou d'affermage.
Consacré par les lois des 6/2/1992 et 29/1/1993, textes qui imposent une procédure de publicité,
limitent la durée des contrats et fixent des règles strictes pour leur élaboration. La loi du 29 jan 1993
étend en outre à ces conventions la compétence de la mission interministérielle d'enquête sur les
marchés créée en 1991. Possibilité pour le préfet et les intéressés de saisir le TA selon la procédure
instituée par la loi du 4 jan 1992 relative aux recours en matière de passation de contrats.
La concession, cad le transfert de la gestion publique à des organismes privés, s'explique par le contexte
historique, l'Administration pendant la période libérale étant peu active et lorsqu'elle devait agir, elle
confiait l'exploitation du service à une personne privée par voie de contrat.

A. Le schéma classique de la concession

Sous-tend l'exercice d'un service public industriel ou commercial. Un contrat est à la base du système.
L'Administration a le libre choix du concessionnaire mais la procédure imposée par la loi du 29 janvier
1993 pour assurer la concurrence réduit le pouvoir discrétionnaire de la collectivité. La convention est
assortie d'un cahier des charges (acte mixte qui comprend des clauses contractuelles et des clauses
réglementaires).

L'exploitation du service est aux risques et périls du concessionnaire, qui reçoit des redevances versées
par les usagers, mais l'Administration conserve la direction de l'activité.

Mission d'intérêt général donc contrôles administratifs et obligations pour le concessionnaire de respecter
les principes du service public (égalité, continuité, adaptabilité), l'administration a aussi un pouvoir de
sanction en cas de faute. Le concessionnaire bénéficie de certains privilèges de puissance publique
(expropriation, ... et éventuellement monopole d'exploitation).

Le fonctionnement du service repose sur des règles de droit privé, le rôle directif de l'Administration
reste limité. Le juge a seul le pouvoir de prononcer la déchéance du concessionnaire (alors que pour les
autres contrats administratifs, l'Administration peut prononcer elle-même la résiliation du contrat),
l'autorité concédante le pouvant néanmoins pour des motifs d'intérêt général.

B. L'évolution de la concession

Aussi pour l'exploitation de services administratifs : loi du 31 déc 1970, les établissements
d'hospitalisation privés peuvent passer des contrats de concession pour l'exécution du service public
hospitalier, les autoroutes...

La concession est aussi accordée à des organismes publics (alors qu'ils sont logiquement privés) : EDF-
GDF

Transformation dans l'aménagement interne par l'établissement d'une véritable solidarité financière entre
la collectivité concédante et le concessionnaire : subventions, garanties de l'Administration, qui en
contrepartie, participe aux bénéfices (mécanismes utilisés pour les concessions d'autoroutes ou de mise
en valeur régionale). Cette évolution était inévitable vu le poids des investissements souvent
nécessaires. Cette évolution rapproche la concession de la régie. L'adaptation au droit se fait de manière
empirique et les frontières entre catégories juridiques sont incertaines.

C. L'affermage

Soeur jumelle de la concession, mais plus importante dans la gestion des services publics locaux. Les
frais d'équipements originels sont supportés par la collectivité publique, le fermier assure l'exploitation
du service, il est rémunéré par les redevances des usagers mais verse à l'Administration une contribution
à l'amortissement des frais initiaux.

§4. La gestion des services publics par des organismes privés (en dehors des contrats)

Nécessité imposée par l'accroissement considérable des besoins collectifs et par la volonté de
désengagement de l'Etat.

Fondements multiples. Certains textes le prévoient : gestion de la sécu, du service public hospitalier ou
de l'enseignement. En dehors d'un texte exprès, la jp assigne parfois à un organisme privé une "mission
de service public".

Les organismes privés peuvent être des associations loi 1901, des groupements mutualistes ou des
sociétés.
Section III. Les régimes juridiques

Le droit positif ne consacre pas l'identité des services publics et du droit administratif dans son ensemble.
Il est caractérisé par l'imbrication des règles de droit public et des règles de droit privé.

§1. Le droit commun aux différents services publics

A. Création et suppression des services

Sous les IIIème et IVème Républiques, très libérales, seul le Parlement avait le pouvoir d'autoriser la
création de services publics et le juge reflétait bien cette opinion dominante en exigeant une autorisation
législative (application de ce principe aménagée puis remise en cause en 1958).

- les services publics nationaux

Pouvoir constituant seul compétent pour créer ou supprimer les services dont l'existence découle de la
constitution elle-même. Le monopole législatif était dès avant 1958, assez sensiblement atténué par la
reconnaissance de compétences aux autorités exécutives. En délimitant le domaine législatif, la
constitution met fortement en cause la compétence législative pour créer les services publics, car ne
figurant pas dans les énumérations de l'art 34, il relève du pouvoir réglementaire autonome (art 37).

La décision continue d'appartenir au Parlement lorsque la création du service met en cause les garanties
fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques, lorsqu'elle aboutit à une
nouvelle catégorie d'établissements publics, en cas de nationalisation. L'art 34 donne aussi compétence
au législateur pour fixer les principes fondamentaux de certains grands services publics (défenses
nationale, enseignement, sécu).

- les services publics locaux

lois du 10 aout 1871 et du 5 avril 1884 règles générales de création des services locaux, et en fait
autorisations abstraites données au CM ou au CG. L'existence de services obligatoires implique
l'obligation d'inscrire au budget les crédits nécessaires. D'autres services facultatifs sont possibles s'ils
respectent le principe de l'intérêt local et celui de la liberté du commerce et de l'industrie (pas de
concurrence par les collectivités locales aux entreprises privées, ce qui limité le socialisme
municipal/municipalisme).

Le CE s'est opposé à cette création, mis à part pour circonstances exceptionnelles, jp assouplie et
transformée en circonstances particulières. Ensuite, l'interventionnisme de l'Etat s'est fait croissant et un
décret du 20 mai 1955 et une loi du 31 décembre 1970 ont accru les possibilités d'action des communes
dans le domaine économique et social. La notion de besoin collectif local (eau, transport, culture...)
permet la prise en charge par la collectivité en vue d'une amélioration qualitative ou d'une impulsion
(services juridiques gratuits, cabinets médicaux municipaux. La loi du 2 mars 1982 affirme la régularité
des interventions en matière économique et sociale des collectivités décentralisées, qui doivent
cependant respecter les principes de liberté du commerce et de l'industrie, de l'égalité des citoyens
devant la loi, et les règles définies par le plan. En outre, possibilité d'intervention en milieu rural en cas
de carence de l'initiative privée. Enfin, possibilités de participations dans des sociétés commerciales si
justifiées par la poursuite d'activités d'intérêt général. De plus en plus, les freins au développement de
l'action des collectivités sont financiers et non pas légaux ou réglementaires.

B. Principes de fonctionnement

Principes établis par Louis Rolland, théoricien de l'Ecole du service public" de Léon Duguit.
- le principe d'égalité : égalité devant les activités publiques, qui découle de l'égalité devant la loi de la
déclaration des droits de 1789. Les administrés ne sont égaux que s'ils se trouvent dans des situations
identiques. Les discriminations sont licites dans des situations différentes ou lorsque des considérations
d'intérêt général l'exigent. De même, l'admnistration dispose d'une large liberté dans le choix des co-
contractants et utilise plus les contrats intuitu-personae que l'adjudication.

L'application du principe d'égalité pose des problèmes complexes. L'égalité de droit peut être réalisée par
la gratuité des services publics, ce principe n'étant expressément affirmé par la Constitution que pour
l'enseignement.

La neutralité du service public est le prolongement de l'égalité. Les préférences de nationalité ou autres
ne sont pas possibles, ainsi la neutralité de l'enseignement exclut-elle toute discrimination entre les
élèves. L'histoire en 1989 du foulard islamique (signe d'appartenance compatible avec le principe de
laïcité?) a débouché sur un avis nuancé du CE, qui confie aux responsables de l'enseignement la mission
de réglementer l'application des principes en fonction de la situation des établissements, mais il a
censuré en 1992 une circulaire interdisant tout port de signe distinctif religieux.

- le principe de continuité (principe de valeur constitutionnelle) repose sur la permanence de l'Etat en


même temps que sur la nécessité de répondre aux besoins d'intérêt général sans interruption. En cas de
défaillance, la responsabilité des autorités administratives est engagée. Elles doivent veiller à ce que les
collectivités décentralisées appliquent ce principe, et le cas échéant, elles exercent leur pouvoir de
substitution. Le personnel et les cocontractants de l'administration sont soumis à des obligations pour la
grève (obligation d'assurer un service minimal), à la jp de l'imprévision et au pouvoir de sanction (même
en cas de difficultés imprévues, un concessionnaire doit continuer l'exploitation du service).

- le principe de mutabilité (ou d'adaptation) concerne l'assurance de la qualité du service. L'abstention de


l'Administration peut être sanctionnée par le juge (refus de mettre en application de nouveaux textes ou
de prise en considérations de bouleversement de conditions de fait). De ce principe découle la possibilité
pour l'Administration d'imposer diverses obligations aux usagers, cocontractants (modification unilatérale
des conditions), aux agents publics.

La valeur juridique de ce principe est incertaine dans la mesure où il n'a été consacré ni comme pgd