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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1

 BLOQUE TEMÁTICO | ALIMENTOS
CONTINUIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA PARA EL HIJO QUE CURSA UNA CARRERA UNIVERSITARIA:
UN TEMA QUE LA LEY 26.579 EVITÓ CONTEMPLAR
Claudio A. Belluscio 3
práctico: la cuantía de la cuota alimentaria en la jurisprudencia 6
encuesta: si el padre paga la cuota al hijo mayor de 18 ¿cancEla la obligación
alimentaria acordada para ser pagada a la madre durante la minoridad del hijo? 7
la aplicación del plenario samudio en alimentos 10
SUMARIO

tendencias legislativas en materia de alimentos 11

FICHA BIBLIOGRÁFICA: EJECUCIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA | BELLUSCIO CLAUDIO A.
Úrsula C. Basset 12

COMUNICACIONES
MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO ¿UN RABO O UNA PATA?
Lynn D. Wardle 13

JURISPRUDENCIA
MATRIMONIO: EL DERECHO A CASARSE Y EL “DERECHO A DIVORCIARSE” SEGÚN LAS LEYES
Clara Minieri 16
PATRIA POTESTAD: NEGATIVA DE LOS PADRES A VACUNAR A UN BEBÉ
Natalia I. Comito y Soledad Montecino 19

INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
TUTELA LEGAL Y TUTELA DATIVA
Elaborado por Vanesa Romina Langle – Nicolás Fiorito
Supervisado por María Elisa Petrelli 21
TUTOR ESPECIAL – TUTOR “AD LITEM”
Elaborado por Vanesa Romina Langle – Nicolás Fiorito
Supervisado por María Elisa Petrelli 24
CRITERIOS PARA LA DESIGNACIÓN DEL CURADOR
Elaborado por Federico González Mendonça – Ignacio Grandoli
Supervisado por María Elisa Petrelli 28

JURISPRUDENCIA ONLINE
29

DOCTRINA ONLINE
31
CONTINUIDAD DE LA CUOTA ALIMENTARIA PARA EL
HIJO QUE CURSA UNA CARRERA UNIVERSITARIA:
UN TEMA QUE LA LEY 26.579 EVITÓ CONTEMPLAR
Claudio A. Belluscio 1
La permanencia de la cuota alimentaria que se venía
percibiendo durante la minoría de edad, una vez que el
hijo cumplió los 21 años y continúa cursando estudios
universitarios, es un tema que se viene planteando en los
estrados judiciales desde hace varios años.
Al respecto, la jurisprudencia adopta dos posturas
opuestas.
1. Postura jurisprudencial que admite
la continuidad de la cuota alimentaria
establecida, por cursar estudios universitarios
En tal sentido, un precedente jurisprudencial2 de hace
algunos años hizo lugar a la continuidad solicitada de la
cuota alimentaria que se venía percibiendo durante la
minoría de edad, al entender que el concepto de alimen-
tos no sólo comprende los recursos indispensables para
la subsistencia de una persona, sino también los medios
que le permiten un desarrollo íntegro.
Por lo tanto, agrega este fallo, la obligación alimen-
taria de los padres hacia su prole subsiste hasta el fin de
su educación, es decir, hasta el momento en que su for-
mación le permita afrontar por sus propios medios sus
necesidades.
Concluye estableciendo que las prescripciones conte-
nidas en el art. 265 del cód. civil no tienen un correlato
con la realidad actual, ya que la presunción que se deriva
de esa norma legal, en cuanto a que el hijo una vez al-
canzada la mayoría de edad no necesita de la ayuda de
sus progenitores, no se compadece con el tiempo que
irroga la prosecución de los estudios universitarios y la
dificultad del ingreso al mercado de trabajo.
Por ende, este fallo (muy anterior a la sanción de la
ley 26.579) determinó que resulta procedente la fijación
1
Abogado (Universidad del Salvador). Especialista en Dere-
cho de Familia (Universidad Nacional de Rosario). Docente de la
Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia (Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). Docente de la Ac-
tualización de Postgrado en Derecho de Familia, Infancia y Adoles-
cencia (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires).
Docente en la Carrera de Postgrado de Especialización en Derecho
de Familia (Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La
Plata). Socio Honorario del Círculo de Abogados, Funcionarios
e Investigadores del Derecho de Familia de la ciudad de Rosario.
Miembro del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal.
2
Tribunal de Familia de Formosa , 2/10/96, DJ, 1997-3-512.
BLOQUE TEMÁTICO
ALIMENTOS COMUNICACIONES
de una cuota de alimentos a favor del hijo mayor de 21
años que se encuentra cursando estudios universitarios
y reclama esa cuota para solventar los gastos que tal acti-
vidad le irroga, siempre que el beneficiario acredite que
esa actividad académica se cursa en forma regular.
Asimismo, se ha determinado3 (con anterioridad a la
ley 26.579) la continuidad de la cuota que se venía abo-
nando pese a que el hijo había alcanzado la mayoría de
edad (por ese entonces, a los 21 años), si éste necesita
dicha asistencia material para concluir sus estudios.
Si bien, para conceder la continuación del deber ali-
mentario, también esta resolución judicial impuso como
condición que la beneficiaria prosiguiera sus estudios en
forma regular, y que la cuota regiría durante el tiempo
previsto para el desarrollo normal de la carrera elegida.
Con el mismo criterio, otro fallo4 –también en el
ámbito provincial– estableció que si el hijo ha iniciado
estudios universitarios alentado por sus progenitores,
ello presupone que ese aporte habrá de continuar hasta
el momento en que regularmente finalice –o deba fina-
lizar– tales estudios.
En similar ámbito judicial5, se aceptó la continuidad
de la cuota, cuando el hijo mayor de edad se encontraba
cursando estudios universitarios.
Para fundamentar tal decisorio, este fallo dijo que
“una solución adversa devendría en instalar una marca-
da e inexcusable desigualdad entre los hijos convivien-
tes con los padres bien avenidos, que jamás cuestiona-
rán esfuerzos económicos para solventar sus estudios,
y aquellos que tienen sus padres separados”. Agrega que
en el concepto de alimentos quedan comprendidos los
medios tendientes al desarrollo integral del alimenta-
do, englobando su preparación para incorporarse a un
mercado laboral altamente competitivo.
En tanto, el Superior Tribunal de Justicia de Entre
Ríos6 (con anterioridad a la ley 26.579) decretó que “co-
rresponde establecer una cuota alimentaria a favor de
3
Tribunal de Familia de Formosa, 20/5/99, LL, 2000-C-894 y
LL Litoral, 2000-102.
4
C2ªCC Paraná, sala II, 25/8/00, Zeus, 85-321, Sec. Jurispru-
dencia.
5
CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, 22/11/04, LL No-
roeste, 2005-458.
6
STJ Entre Ríos, Sala Civil y Comercial, 6/7/07, Derecho de Fa-
milia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Bue-
nos Aires, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 2008, nº 2008-1, pág. 109.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3
 las hijas mayores de edad del alimentante, teniéndose en
consideración que el padre no ha negado los ingresos y
bienes que se le atribuyen, y que la cuota alimentaria,
conforme al plan de estudio de las carreras elegidas,
debe ser por plazo de cuatro años, debiéndose acreditar
año a año, la continuidad de los estudios”.
Asimismo, un fallo de 1ª Instancia de la Ciudad de
Buenos Aires7 determinó que correspondía abonar a
la hija mayor de edad la cuota de alimentos, hasta que
finalizara sus estudios universitarios y recibiera el co-
rrespondiente título habilitante que le permitiera ejercer
su profesión. Entendió dicha instancia que no resultaba
imprescindible para la procedencia de la acción, que la
solicitante padeciera una imposibilidad absoluta para
satisfacer esas necesidades, dado que la actividad cien-
tífica que desarrollaba como la exigencia que requería la
carrera universitaria (en el caso, la de medicina) le im-
pedían realizar cualquier actividad rentada –en forma
conjunta– que le permitiera obtener ingresos.
Del análisis de los fallos ut supra citados, podemos
extraer que la concesión de la continuidad de la cuota
ha sido otorgada siempre que la carrera universitaria se
cursara de forma regular y que se tratara de una carrera
que por su extensión horaria (v.gr., medicina) no permi-
tiera poder realizar tareas remuneradas con las cuales
solventarla.
Por ello, jurisprudencia provincial8 –bastante recien-
te– resolvió negar la continuidad de los alimentos, al
manifestar que, si bien el hijo “aduce necesitar la ayuda
económica en virtud de estar cursando estudios supe-
riores, se demostró que no es un alumno regular y que
demuestra desinterés en el estudio”.
2. Postura jurisprudencial que no admite la
continuidad de la cuota alimentaria establecida,
por cursar estudios universitarios
Otra parte de la jurisprudencia9 (también anterior a
la vigencia de la ley 26.579) ha desestimado la preten-
sión de que se extienda el deber alimentario del padre
durante todo el tiempo necesario para completar la for-
mación del hijo que ha llegado a la mayoría de edad, al
entender que tal petición carece de sustento legal, pues
dicha cuota se funda en el deber derivado de la patria
potestad y no en el parentesco.
Por lo tanto, para esta jurisprudencia, de ser necesa-
ria en ese caso la ayuda material del progenitor, el pedi-
do debería ser formulado por el propio hijo acreditando
los recaudos exigidos por el art. 370 del cód. civil. Y si
esto no ocurre, la petición debe ser desestimada10.
Asimismo, esta corriente jurisprudencial determi-
nó11 –bajo la legislación anterior a la ley 26.579– que “si
7
Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nº 81, Capital
Federal, 25/9/98, publicado en Derecho de Familia. Revista Inter-
disciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 1999, nº 14, pág. 263.
8
Juzgado Civil y Comercial Nº 1, Jujuy, 10/3/09, LL Noroeste,
200-571.
9
CNCiv., sala C, 2/11/82, Rep. ED, 17-125, sum. 309.
10
CNCiv., sala C, 2/11/82, LL, 1984-C-638 (caso 5247) y Rep.
LL, 1984-147, sum. 109.
11
CNCiv., sala G, 29/8/02, JA, 2003-III-síntesis, sum. 3.
4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
la peticionaria se circunscribió a demostrar que estaría
dispuesta a comenzar sus estudios universitarios, no
obstante haber alcanzado la mayoría de edad, sin otra
justificación, dicha circunstancia es insuficiente para
reclamar los alimentos con posterioridad al cese de la
patria potestad, porque implicaría dejar librado a la vo-
luntad de la hija mayor el punto de partida de su for-
mación profesional y, por ende, el límite temporal de la
obligación alimentaria de los progenitores, con lo cual
se afectaría seriamente la certeza de las relaciones jurídi-
cas paterno-filiales”.
En similar sentido, una década atrás ha sido rechaza-
da12 la pretensión de que los alimentos continúen hasta
que el hijo concluya sus estudios universitarios y, por
ende, se hizo lugar al cese de la cuota alimentaria por la
mayoría de edad de aquél.
Tratándose de un incidente por cese de la cuota –por
haber alcanzado los hijos la mayoría de edad, con ante-
rioridad a la ley 26.579– se ha dicho13 que no hay lugar
para la reconvención interpuesta, lo que no quita que
los hijos una vez alcanzada esa edad puedan deducir la
pertinente acción por alimentos, si bien demostrando la
necesidad de la asistencia, la imposibilidad de proveér-
sela por sí y la posibilidad económica del padre.
Siguiendo tal criterio, se ha señalado14 que la pres-
tación alimentaria –al hijo que alcanzó los 21 años– es
una asistencia concebida para quien posee algún im-
pedimento que no le permita afrontar por sus propios
medios las necesidades de la vida diaria, pero no la vía
para que los hijos mayores de esa edad tengan una más
holgada y cómoda vida mientras cursan estudios uni-
versitarios.
En la misma jurisdicción, se resolvió15 que una vez
cumplidos los 21 años, sólo sería posible –en principio–
que el hijo recobre la prestación alimentaria si justifica
los extremos que tornan procedente la fijación de una
pensión entre parientes mayores de edad, debiendo en-
cuadrarse en las disposiciones del art. 370 del cód. civil.
Algún fallo provincial16 es conteste con el pensamien-
to de esta jurisprudencia del ámbito nacional, por lo que
hizo lugar al incidente de la cuota alimentaria cuando el
hijo alcanzó los 21 años, aun cuando éste era estudiante
universitario.
Otro fallo del mismo ámbito17 confirma el cese de
pleno derecho de la cuota alimentaria para el hijo que
cumplió 21 años, pues no logra conmover la aceptación
de tal incidente, el hecho de manifestar que se está cur-
sando una carrera universitaria.
Como podemos observar, esta corriente jurispru-
dencial entiende que cuando el hijo llegaba a la mayoría
de edad (establecida por ese entonces, al arribar a los
21 años) la prestación alimentaria cesaba de pleno de-
12
CNCiv., sala M, 27/9/00, JA, 2002-III-síntesis, sum. 24.
13
CApel.CC Mar del Plata, sala II, 19/3/98, JA, 2001-IV-síntesis,
sum. 20.
14
CNCiv., sala A, 13/12/88, ED, 133-341.
15
CNCiv., sala J, 14/2/05, ED, 215-117.
16
CCiv., Com. y Minería General Roca, 16/9/03, LL Patagonia,
2004-163.
17
CCiv., Com., Trab. y Minas 1ª Nom. Catamarca, 20/9/05, LL
Noroeste, 2005-1309.
recho, salvo que aquél demostrara que los alimentos le
eran indispensables y que no estaba en condiciones de
procurárselos por sí mismo18.
Por lo cual, de acuerdo a esta postura jurisprudencial,
sólo sería posible acceder al pedido de extender la obli-
gación alimentaria de los hijos luego de alcanzados los
21 años, en el caso de acreditarse los extremos que auto-
rizan la fijación de la cuota entre los parientes mayores
de edad (art. 370 del cód. civil)19.
Cabe destacar que, hasta el momento en que nos
encontramos escribiendo estas líneas, ésta es la postura
adoptada por todas las Salas de la Cámara Nacional en
lo Civil, sin excepción alguna.
3. La falta de tratamiento de esta circunstancia,
por parte de la ley 26.579
Si bien alguna jurisprudencia (anterior a la sanción de
la ley 26.579) se ha pronunciado a favor de extender la
cuota alimentaria correspondiente a la minoría de edad
cuando el hijo ha llegado a los 21 años, cabe señalar que
nuestro país no contemplaba en su ordenamiento legal
tal posibilidad (a pesar de que había sido propiciada en
los proyectos de unificación legislativa de 1993 y 1998).
Tampoco la contempla, en la actualidad, la modifica-
ción introducida –en materia de alimentos debidos a los
hijos– por la ley 26.579.
Por el contrario, esta posibilidad ha sido adoptada
–desde hace varios años– por diversas legislaciones ibe-
roamericanas20, si bien bajo ciertas condiciones.
Pese a que la ley 26.579 permite que la cuota que se
venía percibiendo cuando el hijo era menor de edad,
se deba seguir abonando aunque éste haya llegado a la
mayoría de edad (salvo que se acredite que el beneficia-
rio cuenta con medios propios para cubrir la extensión
alimentaria que describe el art. 267 del cód. civil), el lí-
mite de tal prestación se encuentra en el hecho de haber
cumplido 21 años.
Por lo tanto, el legislador perdió una nueva oportuni-
dad21 de contemplar la posibilidad de que la cuota conti-
núe hasta una edad en que se supone que deben culmi-
nar los estudios universitarios, siempre que se acredite
que dichos estudios se cursan de forma regular y que la
cursada (con motivo de la carga horaria) no permite de-
sarrollar una tarea remunerada con la cual solventarlos.
18
CNCiv., sala B, 23/12/88, ED, 135-456.
19
CNCiv., sala G, 29/8/02, JA, 2003-III-síntesis, sum. 4.
20
Dentro de hispanoamérica: Código Civil de España (art. 142),
Código de Familia de Cataluña, España (art. 259), Código de Fa-
milia de Honduras (art. 217), Ley de Alimentos de Nicaragua (art.
8°), Código de Familia de Panamá (art. 377), Código de Familia de
Costa Rica (art. 173), Código Civil de Perú (arts. 424 y 473, confor-
me la reforma implementada por la ley 27.646), Ley Orgánica para
la Protección del Niño y del Adolescente de Venezuela (art. 383),
Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (art. 128), y Código
de Familia de El Salvador (art. 211).
21
Con anterioridad, se podría haber implementado al elaborar
la ley 26.061, que nada dice en materia de alimentos (salvo la res-
ponsabilidad subsidiaria que le incumbe al Estado de proporcionar
los alimentos para la embarazada).
En consecuencia, será la jurisprudencia quien
continúe resolviendo las situaciones planteadas en
ese aspecto.
Con el agravante de que aquellos fallos que han acep-
COMUNICACIONES
tado la continuidad de la cuota alimentaria con motivo
de los estudios universitarios del hijo22 evidentemente
han fallado contra legem.
Lo mismo sucederá con futuros fallos que acojan esa
pretensión, dado que la nueva legislación extiende sólo
la cuota alimentaria hasta los 21 años (cuando se estarán
promediando estos estudios).
Por el contrario, aquellos tribunales que –en este
supuesto– se apeguen a la legislación vigente, emitirán
fallos correctos desde el punto de vista legal, pero las
más de las veces incorrectos desde el ámbito dikelógi-
co (como ha sucedido, en uno de los últimos fallos que
abordó la cuestión con anterioridad a la sanción de la ley
que venimos citando23).
Quienes se encuentran en tal posición, han dicho que
el hijo que arribó a los 21 años podrá solicitar una cuo-
ta de alimentos para concluir con esos estudios, pero se
deberá acreditar los requisitos establecidos en el art. 370
del cód. civil (es decir, la necesidad de los alimentos y
que el hijo no puede proveérselos por sí mismo).
Pero siguiendo tal criterio de sujeción estricta a la
letra de lo que determina nuestra legislación actual, la
extensión de la prestación tampoco debería apartarse de
lo que señala el art. 372 del Código precitado, en cuanto
éste contempla los gastos necesarios para la subsistencia,
habitación, vestuario y lo necesario para la asistencia en
las enfermedades.
Es decir que su aplicación en forma rigurosa exclui-
ría el rubro educación.
En consecuencia, se debería denegar, en sede judicial,
un pedido de alimentos –por parte del hijo que ha cum-
plido los 21 años de edad– si aquél los requiere para la
continuidad de sus estudios universitarios.
En forma coincidente, un fallo provincial24 para fun-
damentar el rechazo de la continuidad de la cuota, ha
dicho que “la obligación alimentaria entre parientes que
el Código contempla no comprende la contribución a
los estudios universitarios, único sustento del reclamo
de la apelante”.
Por ello, esta problemática ha quedado sin resolución
por parte de la ley 26.579 y, en consecuencia, serán los
jueces o tribunales quienes tendrán que seguir resol-
viendo al respecto, como ha sucedido con el fallo que
motivó el presente trabajo25.
VOCES: ALIMENTOS – PATRIA POTESTAD – educación
22
Tribunal de Familia de Formosa, 2/10/96, DJ, 1997-3-512;
ídem, 20/5/99, LL, 2000-C-894, y LL Litoral, 2000-102; C2ªCC Para-
ná, sala II, 25/8/00, Zeus, 85-321, Sec. Jurisprudencia; CCiv. y Com.
1ª Nom. Santiago del Estero, 22/11/04, LL Noroeste, 2005-458; Juz-
gado Nacional en lo Civil Nº 81, Capital Federal, 25/9/98, Derecho
de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, nº 14, pág. 263.
23
CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 29/4/08, LL Litoral, 2008-920.
24
CApel.CC Mercedes, sala I, 28/11/06, ED, 221-504.
25
CApel.CC, Dolores, 8/7/10, “M. C. c. M. R. H. s/alimentos”,
causa nº 89.564.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5
 PRÁCTICO: LA CUANTÍA DE LA CUOTA ALIMENTARIA
EN LA JURISPRUDENCIA
PRESTACIÓN
TRIBUNAL INGRESOS NIVEL DE VIDA
ALIMENTARIA

CNCiv. Sala G, 23-11-2009, Civil 92 fijó $ 1.800. Sala G Sueldos por $ 5.767 y trabaja 3 hijos. Uno concurre a
“S., M. M. Y OTROS C/D. T., aumenta a $ 2.500. Madre además como técnico de PC colegio privado, otro trabaja
F. A. S/ALIMENTOS”. e hijos ocupan vivienda sin ingresos acreditados. con la madre.
ganancial.

CNCiv., Sala J, 12-11-2009, Se aumenta de $ 700 a Remuneración de $ 3781,05. 1 Hija.

“R, M. c/R., J. s/Aumento $ 1.100.
de cuota alimentaria”.

CApel CC Azul, Sala I, Obra Social + $ 1.500 Odontólogo 1 hijo.

13-07-2010, “G., E. M. c/ D. reajustables por los aumento
S. R., J. s/ Alimentos”. de los aranceles del Colegio
de Odontólogos.

CApel CC Azul, Sala II, $4.500 + obra social, Empresario 3 hijos. Vivienda ganancial
28-12-2009, “Z., B. E. C/D., educación, deportes, ocupada por la madre y los
M. J. S/ALIMENTOS” e impuestos, seguros y hijos. Cuota de $ 3000 para
alarma de la vivienda. la madre.

CNCiv., sala E, 16-09-2009, Reduce la cuota de $ 2240 Ingenierio. Desvinculado de 1 hija (17 años).
“S., J. E. c. C., M. S. a $ 1520 su trabajo anterior, se
s/Reducción de cuota”. acreditan ingresos
esporádicos por $ 600

CNCiv., Sala G, 03-09-2010, $ 4.000 Empresario. Se acreditan 2 hijos (19 y 15 años).

“C., L. J.Y OTROS C/S., S. ingresos por $ 6.346 Escuela pública. Universidad.
S/AUMENTO DE CUOTA
ALIMENTARIA”

CNCiv., Sala H, 08-06-2010, $ 1.300 + cobertura médica. Gerente de administradora de 1 hijo (5 años).
“D., P. A. y OTRO c/ C., A. O. consorcios.
s/ ALIMENTOS”.

CNCiv., Sala H, 13-08-2010, 30% de haberes por todo Agente del Poder Judicial 2 hijos (12 y 4 años).
“C. K. A. y OTROS c/ Q. C. concepto, netos de los Educación privada, ingles,
M. s/ ALIMENTOS”. descuentos de ley. tenis y natación

CNCiv., Sala H, Aumenta de $ 2.500 (fijados Médico. Ingresos declarados 2 hijas. Colegio privado
23-04-2010, “S. A. B. c/ en 2004) a $ 5000. Ocupan por $ 6.700 universidad pública.
K. P. S. s/ AUMENTO DE Inmueble ganancial.
CUOTA ALIMENTARIA”.

CNCiv., Sala K, 1-12-2009, $ 1.300 Haber jubilatorio de $ 4.300 2 hijos.

“L. L., M. M. E. y otros c/
H., R. D. s/ alimentos”.

VOCES: ALIMENTOS

6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 ENCUESTA
SI EL PADRE PAGA LA CUOTA AL HIJO MAYOR
DE 18 ¿CANCELA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
ACORDADA PARA SER PAGADA A LA MADRE
DURANTE LA MINORIDAD DEL HIJO?
Le hemos pedido a varios autores que en un solo párrafo nos respondieran esta breve
pregunta.
En mi opinión llegado el hijo a los 18 años, cesa
toda facultad del progenitor que ostenta la guarda de
percibir la cuota alimentaria. El hijo de 18 años es un
mayor de edad que en nada se diferencia con el adul-
to de 40 años, por tanto nadie puede percibir importe
alguno por él, salvo mandato expreso o tácito –esto úl-
timo en las condiciones habituales de cualquier man-
dato tácito– dado por quién debe percibir el pago. El
progenitor que debe pagar, debe pagarle a quién debe
percibir la cuota y si no lo hace así, como toda perso-
na que paga mal, pagará dos veces. Sin perjuicio de lo
expuesto entiendo que, si existe un convenio previo a
la llegada del menor a la mayoría de edad, en el que
se pactó que la cuota se pagaría mediante depósito en
determinada cuenta bancaria, el progenitor que sigue
depositando en esa cuenta, sin importar quién sea el
titular, se libera, ya que para que se modifique la for-
ma de pago es precisa una manifestación expresa de
voluntad.
Pedro Di Lella
(Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones; Docente
del posgrado de especialización en derecho de familia, UBA).
Las cuotas de alimentos, a partir de los 18 años, en
principio, serán pagadas al hijo mayor de edad, legiti-
mado directo al cobro.
No obstante ello, en la práctica profesional en un
caso en que el hijo (entre 18 y 21 años) vive con la
madre en el mismo inmueble, acudí al mandato tácito
para sostener que es la madre la habilitada para conti-
nuar una demanda iniciada durante la minoridad, de
acuerdo con las circunstancias del caso.
Más allá de la plena capacidad adquirida por el hijo,
en la vida y en cuanto a las necesidades de este grupo
familiar, en los hechos nada cambió antes y después del
dictado de la ley 26.579. El Tribunal pidió la citación
del hijo, que guardó silencio, por lo que expresé que
esa inacción u omisión del mandante, al no impedir,
pudiendo hacerlo, los actos que sabe que otro está ha-
ciendo en su nombre (su madre) habilitaban a aplicar
COMUNICACIONES
las reglas del mandato tácito (Borda, G.A., Contratos,
p. 635, ed. Lexis Nexis, 2004). También agregué que
el silencio del hijo podía incluirse en una excepción al
art. 919 del C.Civil (v. parte final, obligación de expli-
carse por las relaciones de familia).
Dr. Luis A. Ugarte
(Profesor Adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones, UBA).
Si. La ley 26.579, en total consonancia con la CDN
en su carácter de instrumento internacional de dere-
chos humanos de jerarquía constitucional dedicado a
regular específicamente los derechos de niños, niñas y
adolescentes, disminuyó la edad en la que se adquiere
la plena capacidad civil a los 18 años de edad. Sólo
de manera excepcional (conf. 5 de la ley 26.579), ex-
tiende determinados derechos hasta los 21 años como
lo es la obligación alimentaria (conf. art. 3 del mismo
cuerpo legal). De este modo, la obligación de los pa-
dres y el derecho de los hijos a percibir alimentos lo es
hasta los 21 años. Esto es claro en la reforma, como así
también –reitero– que el joven es plenamente capaz
por doble mandato legal-constitucional. En este mar-
co, uno de los efectos jurídicos ineludibles es la extin-
ción de la figura de la representación legal y la con-
secuente imposibilidad de que la madre o cualquier
tercero puedan percibir los alimentos en su nombre,
salvo mandato expreso. De este modo, el alimentante
cumple o cancela su obligación sólo si abona la cuota
alimentaria a su hijo y éste firma y extiende el corres-
pondiente recibo de pago. ¿Cuál sería el fundamento
legal para que la madre pudiera seguir percibiendo la
cuota alimentaria de su hijo ya mayor de edad es de-
cir, plenamente capaz? Ninguno ¿Y si el hijo en vez de
vivir con la madre lo hiciera con su abuela, también se
defendería la idea de que si el padre abona la cuota a
ésta cancela su obligación? Si el alimentado es mayor
de edad como acontece cuando cumple los 18 años, ni
la madre ni la abuela ni nadie lo sustituye a través de
la figura de la representación como una de las tantas
ficciones legales donde se considera que ciertas perso-
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7
 nas actúan “como si” o en interés de otro. ¿Es posible
conceder un derecho a una persona –la madre– sin
ninguna normativa expresa que así lo prevea? Nue-
vamente la respuesta negativa se impone. Nadie duda
que una aseguradora no cancelaría su obligación si le
abonara la indemnización por un accidente de tránsi-
to sufrido por el joven hijo a su madre, o el empleador
una indemnización laboral por despido del hijo o el
comprador el dinero proveniente de la venta de un
bien del hijo. ¿Por qué sí debería tenerse por cance-
lada la obligación alimentaria si el padre la abona a la
madre y no al hijo? La ley 26.579 no dice que el hijo
mayor de 18 años deja de serlo sólo a los efectos de la
obligación alimentaria, previsión y seguridad social,
sino que se extiende estos beneficios a los jóvenes ma-
yores de edad que se encuentran en la franja entre los
18 y 21 años. No se les quita, a estos fines, su carácter
de personas con plena capacidad, sólo se les reconoce
o amplían ciertos derechos. En definitiva, si los hijos
son plenamente capaces, son ellos quienes deberían
percibir la cuota alimentaria vivan o no con la madre.
¿Una futura reforma legislativa debería permitir a la
madre percibir la cuota alimentaria de los hijos entre
los 18 a 21 años si éstos convivieren con ella y así los
padres ver cancelada su obligación si la abonan a la
madre o al hijo indistintamente? Este es otro interro-
gante de lege ferenda.
Dra. Marisa Herrera
(Profesora Adjunto de Derecho de Familia y Sucesiones,
Docente y Subdirectora del posgrado de especialización en
derecho de familia, UBA).
Según mi parecer, tal como han quedado redac-
tados los artículos 126, 128 y 265 del Código Civil,
como consecuencia de la reforma introducida por la
ley 26.579, la respuesta al interrogante planteado es
afirmativa.
El nuevo régimen reconoce al hijo a partir de los 18
años una plena capacidad civil, manteniendo subsis-
tente tan solo la obligación alimentaria de sus padres
hasta los 21 años.
Por lo tanto, desde el día en que ha cumplido los 18
años goza del derecho a percibir por sí los alimentos
que la ley reconoce a su favor.
El hecho de que la madre haya pactado con el pa-
dre que ella percibiría los alimentos a favor del hijo no
puede ser obstáculo para la interpretación que se pro-
picia porque los alimentos se acuerdan a favor del hijo
que es quien tiene el derecho a recibirlos y la posibili-
dad de que sean percibidos por la madre se debe a que
actúa en ejercicio de la patria potestad y como repre-
sentante del incapaz. Una vez que éste ha alcanzado la
mayoría de edad, se extingue el derecho de la madre a
continuar cobrando en su nombre y representación.
Además, el pacto entre los padres para que la ma-
dre cobrara los alimentos de su hijo no puede limitar y
por ello vulnerar, el derecho de éste a recibir alimentos
luego de adquirida la plena capacidad civil.
8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Sin embargo, si bien esta es la interpretación que
cabe hacer de acuerdo al articulado del Código Civil,
considero que no es la que mejor satisface los intere-
ses en juego ya que se ha omitido tener en cuenta un
elemento que entiendo es esencial para arribar a una
solución equitativa de este diferendo.
Y este aspecto esencial es que el hijo ya mayor de
18 años continúe viviendo con la madre pues, en este
caso, existirán gastos comunes propios de la vivienda
y de los alimentos en sí mismos que deberían ser sol-
ventados en parte con la cuota alimentaria que recibe
el hijo mayor. Si éste no se hace cargo de esa parte de
los gastos que su habitación con la madre le genera a
ésta, estaría dándole un destino inadecuado a la pres-
tación que percibe.
Nótese que de acuerdo al art. 267 del Código Ci-
vil, los alimentos cubren la satisfacción de las nece-
sidades de manutención, educación y esparcimiento,
vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfer-
medad.
Por lo tanto, la madre podría reclamar al hijo ma-
yor de edad el reintegro de dichos gastos que han sido
solventados por ella en forma exclusiva a pesar del
contar el hijo con recursos para hacerlo que son los
que se originan en la cuota alimentaria abonada por
el padre.
Jorge O. Azpiri
(Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones, Docente
del posgrado de especialización en derecho de familia, UBA).
El tema planteado resulta de suma complejidad.
En principio, parecía que resulta jurídicamente co-
rrecto afirmar que el padre cancela su obligación
abonando la cuota al hijo y sólo a éste, por haber
cesado la representación de la madre. Pero, esto se-
ría una visión muy acotada de la cuestión. Puede su-
ceder que el padre abone la cuota alimentaria al hijo,
y éste destine la suma acordada para satisfacer ne-
cesidades distintas de las que se tuvieron en cuenta
al establecer la misma -ej. la vivienda-. Entonces, el
dilema se plantea para el sujeto que deba cubrir los
rubros antes sostenidos por la cuota alimentaria. La
consecuencia de la respuesta que se otorgue solo im-
porta abrir nuevos interrogantes: ¿Deberá entonces
la madre reclamar al hijo? ¿Y si hay otros hijos me-
nores? ¿Debe pagarle al mayor de 18 años la suma
que resulte de dividir el monto por los hijos que
tengan? ¿Es correcto dividir el monto por partes
iguales cuando existen hijos de edades diferentes?
Seguramente, frente a la falta de solución legislativa
del problema, estaremos a los que la jurisprudencia
resuelva en cada caso.
Beatriz R. Bíscaro
(Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones de
UCES, Profesora Regular de Derecho de Familia y Sucesiones
de la Facultad de Derecho UBA).
 La redacción del art. 265 según la ley 26.569 in-
dudablemente incorpora una nueva fuente al deber
alimentario con características diferenciadoras de
aquellas que abrevan en el parentesco y en la patria
potestad. Así el deber alimentario de los padres res-
pecto de sus hijos menores deriva de la patria potes-
tad y respecto de los mayores de 21 años encuentra
sustento en la obligación reciproca entre padres e
hijos con fuente en el parentesco. La nueva franja
del deber alimentario de los padres respecto de sus
hijos se extiende desde la mayoría de edad, hoy a los
18 años, y hasta que aquellos cumplan los 21 años.
Los alcances y diferencias entre el fundamento de
una y otra obligación alimentaria exceden el marco
del interrogante que encabeza este comentario. Pero
no podemos dejar de mencionar que por primera
vez en nuestra legislación se incorpora la obligación
alimentaría de los padres respecto de sus hijos ma-
yores de edad con una fuente legal y distinta de la
que impone el art. 367 inc 1º de Código Civil.
Esta nueva legislación tiene los típicos inconve-
nientes de toda reforma parcial, esto es, la adapta-
ción a los plexos normativos que fueron dictados a
la luz de otra realidad y que se mantiene vigentes.
Sin perjuicio de lo expuesto lo cierto es que a la hora
de responder el interrogante planteado y del texto
expreso de la norma no se infiere, a mi modo de ver,
otra respuesta que la afirmativa. Observemos que la
mayoría de edad alcanzada por el hijo lo transforma
en una persona plenamente capaz, sin restricciones
ni incapacidades generadas por la nueva normativa.
Consecuentemente no podemos imponer limitacio-
nes o incapacidades por vía interpretativa cuando le
ley no las hace, en consecuencia la cuota alimenta-
ria a devengarse a partir de los 18 años del hijo será
percibida y administrada por este como toda per-
sona capaz. En esta línea de pensamiento también
podemos agregar que si el mayor de 18 años tiene
plena legitimación para continuar un juicio alimen-
tario ya iniciado o promover uno nuevo, producto
del cese ipso iure de la incapacidad procesal de he-
cho que tenia hasta ese momento, debemos recono-
cerle igualmente la misma legitimación para recibir
los pagos alimentarios efectuados por el progenitor
obligado y con los correspondientes efectos cance-
latorios. Idéntica respuesta damos en el supuesto de
que el padre obligado deposite el importe de la cuo-
ta alimentaria en una cuenta cuyo titular es el hijo
mayor de 18 años, teniendo éste la libre administra-
ción y disposición de los fondos depositados, por ser
mayor de edad. Entiendo que del texto de la nueva
norma y los efectos del cese de la patria potestad y la
mayoría de edad alcanzada no surge otra posible in-
terpretación. Recordemos que el art. 5 de la referida
ley, como cláusula general y destinada a superar po-
sibles incompatibilidades, establece que “Toda dis-
posición legal que establezca derechos u obligaciones
hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los
BLOQUE TEMÁTICO
dieciocho (18) años, excepto en materia de previsión y
COMUNICACIONES
seguridad social en que dichos beneficios se extienden
hasta los veintiún (21) años, salvo que las leyes vigen-
tes establezcan una edad distinta.”
El legislador al tiempo de efectuar excepciones
lo hizo expresamente, al poner en cabeza del padre e
incluso del propio hijo la posibilidad de demostrar la
existencia de recursos suficientes, de manera tal de que
cesen o se reduzcan los aportes alimentarios. Por otro
lado la mayoría de edad produce el inmediato cese de
la representación necesaria y legal de los padres de
acuerdo a lo dispuesto por la normativa de los arts.
306, inc. 3º del Código Civil y 57, inc. 2º del Código
Procesal. Por lo tanto la suscripción en su oportunidad
de un convenio alimentario por la madre en represen-
tación de su hijo en nada cambia esta solución, pues
la representación cesara en el convenio y será asumida
por derecho propio y con plena capacidad por el hijo
mayor de edad quien administrará en forma personal
los fondos recibidos.
Lo expuesto no implica desconocer que en la
práctica esta situación traerá aparejados innumera-
bles inconvenientes, particularmente cuando el hijo
continúe conviviendo con uno de los progenitores,
situación que no fue debidamente contemplada por
el legislador, como si ocurre en la legislación com-
parada. También resulta complejo dilucidar con cla-
ridad la legitimación activa para reclamar las cuotas
devengadas durante la menor edad una vez alcanza-
da la mayoría de edad del hijo. Los autores de dere-
cho procesal que se expresaron en ese sentido hasta
ahora lo han hecho en forma diversa.
Como ocurre en estos casos y ante la carencia
de una norma expresa que resuelva los potenciales
conflictos serán los jueces los que en cada caso y en
uso de las facultades ordenatorias e instructorias
del art. 36 del Código de Procedimientos, intenta-
ran resolver la multiplicidad de controversias, que
como dijimos al inicio, presentan siempre las refor-
mas parciales.
Roberto Daniel Campos
Profesor adjunto a la cátedra de Derecho de Familia y Sucesio-
nes de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y de la Universidad
Argentina de la Empresa (UADE). Autor del libro “Alimentos entre
cónyuges y para los hijos menores”, Ed. Hammurabi. 2009.
VOCES: ALIMENTOS – CAPACIDAD
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9
 LA APLICACIÓN DEL PLENARIO SAMUDIO
EN ALIMENTOS

A partir del plenario –“Samudio de Martínez, Ladislada c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños
y perjuicios” 20/04/09– que fijó la aplicación de la tasa activa las distintas salas de la Cámara Civil fueron
perfilando distintas interpretaciones del plenario. En este sentido, algunas Salas aplicaron la tasa activa con
retroactividad a la demanda mientras que otras aplican la tasa activa desde la fijación de la cuota alimentaria
entendiendo que la misma habría sido fijada a valores actuales, aplicando una tasa moderada durante el
juicio. El siguiente cuadro sintetiza las distintas posiciones.

TRIBUNAL CRITERIO CON QUE APLICA EL PLENARIO

Sala A, 07-10-2010, “O., C. c/M. M., 8% hasta fijación de cuota a valor actual. Luego Tasa Activa.
O. D. s/Ejecución de alimentos”.

Sala B, 29-04-2010, “W., C. V. c/ Tasa activa. No corresponde solicitar la aplicación de plenarios anteriores con funda-
O., M. L. s/ ejecución de alimen- mento en que se hallaban vigentes al momento en que el deudor se constituyó en mora
tos incidente”. o en los efectos de la cosa juzgada que describe el Código Procesal, pues esa doctrina
ha quedado sin efecto.

Sala D, 30-09-2009, “C., C.V. c/
F., A.J. s/ Ejecución de alimentos
intereses”.
Desde que los fallos plenarios son de aplicación obligatoria para la cámara y los jueces
de primera instancia respecto de los cuales aquella es tribunal de alzada, corresponderá
establecer que los importes adeudados en autos desde que cada uno de ellos es debido
devengarán la tasa de interés pasiva que informa el BCRA como lo establecía los fallos
plenarios Vázquez, 2-08-93, y Alaniz, 23-03-04, hasta el 20 de abril de 2009 y desde esa
fecha en adelante la activa general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco Nación. Una solución contraria importaría una alteración sustancial de la prest-
ación debida e importaría un enriquecimiento indebido.

Sala G, 18-05-2009, “R., C.R. c/ S., Tasa Activa.

J.R. s/Ejecución de alimentos”.

Sala H, 11-05-2010, “M. M. L. c/
A. J. M. A. s/Aumento de cuota
alimentaria”.
Tasa activa. Sólo a título excepcional se ha habilitado al juzgador a apartarse de tal crite-
rio (…) el real contenido económico de la sentencia quedó delimitado por la cuota fijada,
la retroactividad establecida y el interés que rige en la especie por virtud del plenario
“Samudio”. Una solución que se aparte de ello importa un desconocimiento de aquella
pauta, y, por vía interpretativa, una modificación del real contenido económico de la
sentencia que no debe ser admitido.

Sala I, 03-07-2009, “M., L.M. v. P.,
J.C. s/Alimentos”.
En principio es aplicable la indicada tasa activa; pero solo en principio, ya que cabe
hacer excepción a ello durante el período comprendido entre la mora y el dictado de
la sentencia cuando dicha aplicación implique una alteración del significado económico
del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Se impone 6% hasta
sentencia, luego tasa activa.

Sala K, 10-05-2010. - H., D. P. c. Tasa Activa.

C., F. R. s/ejecución de alimentos-
Incidente

VOCES: ALIMENTOS – INTERESES

10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

TENDENCIAS LEGISLATIVAS
EN MATERIA DE ALIMENTOS
Los problemas que afectan al derecho alimentario de los niños parecen relegados en nuestro congreso na-
cional. Las iniciativas legislativas que demuestran preocupación por este tema son escasas. A continuación
analizamos los proyectos con trámite parlamentario vigente.
Registro nacional de deudores alimentarios
El proyecto de ley que tramita bajo el expediente
nro. 159/10 ha tenido media sanción de la Cámara
de Senadores. El mismo contempla la creación de un
registro nacional de deudores alimentarios morosos
para operar en todas las jurisdicciones del país. El
registro, accesible vía internet, expediría certificado
de libre deuda sin los cuales no se podrán aprobar so-
licitudes de apertura de cuentas bancarias y de otor-
gamiento o renovación de tarjetas de crédito, como
también cualquier otro tipo de operaciones banca-
rias o bursátiles que la reglamentación determine;
expedir o renovar pasaportes; conceder permisos o
licitaciones; expedir o renovar licencias de conducir
salvo que la misma sea absolutamente necesaria para
el uso de movilidades de trabajo y que con ello se sos-
tenga alimentariamente a los acreedores alimentarios;
obtener habilitaciones para aperturas de comercios o
industrias; desempeñar cargos públicos, en cualquie-
ra de los poderes, indistintamente del origen de los
mismos; postularse para cargos partidarios o electi-
vos; postularse como magistrados o funcionarios del
Poder Judicial; asumir al frente de sedes diplomáticas
en el extranjero; o inscribirse en el Registro Único de
Aspirantes a la Guarda con fines de Adopción.
Asimismo, el proyecto contempla que todo contra-
tista, proveedor o acreedor de honorarios del Estado
deberá acreditar su situación ante el Registro Nacional
de Deudores Alimentarios Morosos. En caso de deuda
alimentaria se procedería a depositar el importe a la
orden del Juzgado de la causa interviniente. Cuando
se tratare de personas jurídicas la exigencia recaerá
sobre la totalidad de sus directivos y representantes
legales.
Un trámite similar se ha previsto como previo a la
instrumentación de actos de disposición de derechos
reales sobre bienes inmuebles o muebles registrables,
ya que no se podrá instrumentar la escritura públi-
ca hasta tanto se haya regularizado la situación, que
además será comunicada al tribunal para adoptar
medidas cautelares.
COMUNICACIONES
Finalmente, se prevé un deber de retención a
cargo de los tribunales con relación a las libranzas
judiciales.
Con similares características existe un proyecto
de la Diputada Stella Maris Córdoba (6339-D-2010).
Este proyecto presenta una reglamentación más mi-
nuciosa que bien podría incorporarse por normas
reglamentarias al proyecto que ya goza de media
sanción de senadores.
Ejecución del bien de familia
por deudas alimentarias
Valoramos positivamente el proyecto de la Sena-
dora Liliana T. Negre de Alonso (S-3138/10) ten-
diente a reformar el art. 38 de la ley 14.394 de ma-
nera tal de permitir la ejecución del bien de familia
por obligaciones alimentarias. El proyecto contem-
pla también que ante la ejecución del bien de familia
el saldo se pueda destinar a un nuevo bien de familia
constituido con efecto retroactivo al día de la consti-
tución del primer bien de familia. Las tendencias ju-
risprudenciales ya han recogido estas reformas que
deberían verse reflejadas en el texto de la ley.
Fondo de garantía para deudas alimentarias
El proyecto 0301-D-2010 busca crear un “fondo
de garantía al pago de alimentos a los hijos/as meno-
res”. El fondo busca beneficiar a los hijos que tienen
un derecho alimentario reconocido judicialmente e
impago y que no cuenten con otra fuente de ingreso
regular o suficiente para satisfacer las necesidades
básicas. El beneficio se obtendría mediante orden
judicial por un plazo máximo de 18 meses, por un
valor no mayor al de la canasta básica familiar. El
fondo tendrá acción para repetir los importes con-
tra aquellos a quienes haya subrogado en el cumpli-
miento total o parcial de sus obligaciones.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11
 Telegrama Alimentario
Bajo el Nº de Expediente 7314-D-2010 se pro-
mueve la incorporación de un régimen de telegrama y
carta documento para peticionar el cumplimiento de
las obligaciones alimentarias. Con el mismo se per-
mitiría cursar intimaciones por deudas alimentarias
a cargo del Ministerio de Desarrollo Social. Extraña-
mente el proyecto se presta a que cualquier correspon-
dencia sea enviada bajo esta modalidad gratuita para
quien reclama alimentos, imponiendo al alimentante
el reembolso de los gastos, sea que el reclamo hubiera
sido ajustado a derecho o no.
Lamentamos que no existan más iniciativas ten-
dientes a resguardar el derecho alimentario de los
niños y en este sentido lamentamos que haya per-
dido estado parlamentario el proyecto suscripto por
Jacobo A. Abrameto buscando reformar el art. 369
del Cód. Civil de manera tal de reglamentar la ac-
ción alimentaria hacia los abuelos en forma simul-
tánea y con acción de regreso contra el padre. En
otra oportunidad tuvimos ocasión de denunciar1 la
diversidad de criterios jurisprudenciales que existen
en nuestro medio sobre este tema.

Caducidad sobre la retroactividad del reclamo VOCES: ALIMENTOS – PODER LEGISLATIVO

El último proyecto con trámite parlamentario

(S-0206/10) busca reformar el art. 375 del Código Ci-
vil buscando impedir que la retroactividad de los ali-
mentos pueda prolongarse más allá de los 6 meses de
la fecha de interposición de la demanda de alimentos.
1
Sojo, Lorenzo Agustín “La obligación alimentaria de los
abuelos, ¿subsidiaria o simultánea?” ED, 234-336.

Ficha Bibliográfica

Ejecución de la cuota alimentaria

Belluscio, Claudio A.,
c/ CD rom, 1ª ed., 208 págs., septiembre 2010, ISBN: 978-987-9488-84-3

Claudio A. Belluscio acaba de publicar una obra dedicada exclusivamente a la ejecución

de los alimentos. En esta ocasión, la obra dedica 40 páginas a modelos de escritos y trae
además un CD rom. Vale decir, que está pensada toda ella como una herramienta práctica
para el abogado que ejerce la profesión, y para el Juez, que tiene que seguir el procedimiento
en sus diversas etapas.
Es una obra más que aporta el autor al acervo del derecho de familia nacional. De familia,
es desde su misma dedicatoria, que expresa implícitamente a una personalidad comprome-
tida con los valores familiares. De derecho, descuente el lector el rigor habitual, arraigado ya
después de tanta experiencia doctrinal.
La obra se divide en cuatro segmentos: la particularidad de la ejecución de la sentencia
alimentaria, el trámite de ejecución, el controvertido asunto de los intereses –que es anali-
zado minuciosamente– y las medidas que pueden servir para asegurar el cobro. A lo que se
suman los modelos de escritos que ya mencionamos más arriba.
Contiene todas las últimas reformas legislativas y la jurisprudencia más relevante y la
última. Una obra clara, actualizada, útil. Celebramos su publicación.

Úrsula C. Basset

voces: alimentos – procesos de ejecuciÓn

12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 MATRIMONIO ENTRE PERSONAS
DEL MISMO SEXO
¿UN RABO O UNA PATA? 1
El matrimonio que une un hombre y una mujer
es ubicuo y se trata de una institución naturalmente
existente (en el sentido antropológico y en el sen-
tido histórico)3. Esto es, el matrimonio que integra
los géneros ha existido de alguna manera en todas
las sociedades conocidas, y precede la existencia del
Estado y del sistema legal4. Se trata de un hecho es-
tablecido y reconocido en el derecho internacional.
Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, el documento fundacional de los
derechos humanos modernos positivos, se refiere a
la familia como “el grupo natural y fundamental de
la sociedad”5, y expresamente protege la equidad de
género de “hombres y mujeres” al formar la institu-
ción del matrimonio (y una vez formado éste, en su
seno), como un valor central y esencial de los dere-
chos humanos en los sistemas legales modernos (al
menos los occidentales)6.
1
Traducción por Ursula C. Basset, sobre la base del original
enviado por el Dr. Lynn D. Wardle y que se encuentra disponible en
la consulta online de la página web de El Derecho.
2
Bruce C. Hafen Professor of Law, J. Reuben Clark Law School,
Brigham Young University, Provo, UT 84602. This paper repeats
and builds upon some ideas published previously in Lynn D. War-
dle, Same-sex Marriage and the Limits of Legal Pluralism, in The
Changing Family 381 (Oxford, Hart Publishing, 1998), and Lynn
D. Wardle, Legal Claims for Same Sex Marriage: Efforts to Legitimate
a Retreat from Marriage by Redefining Marriage, 39 So. Tex. L. Rev.
735 (1998).
3
G. Robina Quale, A History of Marriage Systems 2 (1988)
(“[m]arriage, as the socially recognized linking of a specific man to
a specific woman and her offspring, can be found in all societies”),
cited in William C. Duncan, Marriage on Trial, 12 J. Gender, Race &
Justice 493, 494 n. 1 (2009).
4
Id., Duncan, at 494 n. 1, citing Norval D. Glenn, Why Marria-
ge Matters: Twenty-One Conclusions from the Social Sciences, Am.
Experiment Q., Spring 2002, at 34, 37 (“[a]t least since the begin-
ning of recorded history, in all the flourishing varieties of human
cultures documented by anthropologists, marriage has been a uni-
versal human institution”).
5
Universal Declaration of Human Rights, G.A. Res. 217A, at
71, U.N. GAOR, 3d Sess, 1st plen. mtg., U.N. Doc A/810 (Dec. 12,
1948), art. 16(3).
6
Id., art. 16(1) (“Men and women of full age . . . have the right
to marry and to found a family. They are entitled to equal rights as
to marriage, during marriage and at its dissolution.”).
COMUNICACIONES
COMUNICACIONES
Lynn D. Wardle 2
De la misma forma, la Declaración de El Cairo
de Derechos Humanos en el Islam, adoptada en
1990 por las 45 naciones que pertenecen a la Orga-
nización de la Conferencia Islámica (quienes no se
sentían cómodos con algunos aspectos de la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos, por su
dominancia cultural occidental), también dispone
que: “La familia es el fundamento de la sociedad, y
el matrimonio es la base de su formación. Hombres
y mujeres tienen el derecho a casarse…”7.
Estos principios ampliamente respetados en el
derecho internacional, reconocen la preexistencia y
esencialidad del matrimonio y la familia, reconocen
que los hombres y las mujeres son diferentes unos
de otros, y reconocen que ambos géneros, mascu-
lino y femenino, hacen contribuciones esenciales y
complementarias a las instituciones sociales crucia-
les del matrimonio y la familia. Así como hombres y
mujeres son inherentemente y categóricamente dife-
rentes (iguales pero diferentes), así también la unión
de un hombre y una mujer es fundamentalmente di-
ferente de la unión de dos personas del mismo sexo
(dos hombres o dos mujeres). En consecuencia, el
matrimonio, como unión heterosexual, de dos gé-
neros, integradora de géneros, es fundamentalmente
diferente de las uniones de personas del mismo sexo
(uniones civiles, “domestic parterships” u otras)
porque hombres y mujeres son fundamentalmente
diferentes.
El matrimonio es único. No existe otra relación
de acompañamiento que provea la enorme poten-
cialidad de beneficiar a los individuos y a la so-
ciedad como el consorcio de toda la vida entre un
hombre y una mujer. Ésta es la razón por la que sólo
uniones heterosexuales comprometidas reciben el
estatus legal de matrimonio. No es un certificado de
matrimonio, una etiqueta, un nombre o un estatuto
7
Cairo Declaration of Human Rights in Islam, Aug. 5, 1990,
Art. 5, in Annex to G.A. Res. No. 49/19-P in A/Conf.157/PC/62/
Add.18 (9 June 1993); See also id. at Art. 6 (equality).
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13
 legal lo que hace que la unión marital heterosexual
sea única en los beneficios que reporta a los indi-
viduos y a la sociedad. Se trata más bien de que la
naturaleza de las relaciones en sí mismas lo que las
COMUNICACIONES
hace valiosas, y ésa es la razón por la cual dichas
uniones reciben el estatuto legal preferencial (y en
consecuencia el nombre) de matrimonio. El interés
público por el que el matrimonio ha sido creado, es
logrado óptimamente por uniones de dos géneros,
integrativas de ambos géneros. Las uniones de per-
sonas del mismo sexo no alcanzan a brindar las mis-
mas contribuciones a la sociedad, que en cambio sí
brinda el matrimonio heterosexual.
Esto no devalúa o denigra las uniones de perso-
nas del mismo sexo. Las amistades asistenciales (n.
t. la palabra en inglés es “supportive”, que expresa
mucho más que asistencia) no maritales han sido
honradas celebradas y respetadas (al menos desde
los días de Sócrates, Platón y Aristóteles), sin que
sean denominadas “matrimonios”8. Los doctrina-
rios acuerdan en que el estado podría hacer más que
regular amistades no maritales (aunque no acuerdan
en torno a si sería bueno para la sociedad o para di-
chas uniones que el Estado decidiera regular dichas
amistades)9. Globalmente, en torno a una docena de
naciones han sancionado leyes que ofrecen recono-
cimiento legal y que extienden la mayoría de los pri-
vilegios y beneficios del matrimonio a las parejas de
personas del mismo sexo, y otras naciones incluso
prevén alguna forma de registro y/o paquete legal
de beneficios para las parejas de personas del mismo
sexo10. Sin embargo, reconocer y preservar en la ley
la unicidad de la relación marital conyugal de hom-
bre y mujer no implica que la ley no pueda además
respetar y reconocer otros tipos de relaciones. No
se trata de un juego de resta cero. Si dos personas
se aman, y desean comprometerse para disfrutar
recíprocamente unos de otros, asumir la responsa-
bilidad recíproca de cada uno, vivir conjuntamente,
8
Ethan J. Leib, Friendship and the Law, 54 U.C.L.A. L. Rev. 631,
647 (2007) (reviewing Aristotle on friendship and noting Socra-
tes, Plato, Montaigne, Emerson and others).
9
Compare id. at 653-684 (advocating that the law should to
more to recognize and promote friendships), with Richard Stith,
Keep Friendship Unregulated, 18 Notre Dame J. L. Ethics &
Pub. Pol’y 263 (2004) (state regulation of friendships would be
detrimental to them).
10
The nations giving marriage-equivalent status and benefits
to same-sex couples include Denmark, Finland, France, Germany,
Luxembourg, Slovenia, Andorra, Switzerland, UK, New Zealand,
and Austria. Those that provide some status and benefits but not
equivalent to marriage include Columbia, Croatia, Czech Repu-
blic, Hungary, Israel, Uruguay, and Ecuador. See Lynn D. Wardle,
The Federal Architecture of DOMA and Comparative Marriage Re-
cognition, 41 Cal. W. L. Rev. __ (forthcoming Dec. 2010).
14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
apoyarse recíprocamente, detentar la titularidad y
heredarse, el Estado puede crear regímenes legales
que protejan dichas relaciones, sin alterar la institu-
ción única del matrimonio.
Hoy, sin embargo, algunos afirman que el Estado
debería redefinir el matrimonio para dar este estatu-
to legal y una serie de derechos denominados como
matrimonio a las parejas del mismo sexo. La base
esencial para este reclamo es el argumento del posi-
tivismo jurídico que sostiene que el Estado “crea” un
matrimonio legal, y por lo tanto puede redefinirlo
como le plazca. Tales argumentos relativistas para
el matrimonio entre personas del mismo sexo, sim-
plemente alienantes11, están basados en la asunción
de la equivalencia relacional. Una noción simplis-
ta que falla al no reconocer que la contribución de
la dualidad de género a la relación marital es más
grande que la mera suma de las partes deconstrui-
das; a saber, que: “está sucediendo algo más comple-
jo [n. tr. en el matrimonio entre varón y mujer] de lo
que puede explicarse” al decir simplemente que “mi
preferencia sexual es tan buena como su preferencia
sexual”12.
Los argumentos a favor del matrimonio entre
personas del mismo sexo ignoran los límites con-
ceptuales del positivismo legal. Ellos (como lo seña-
la Anna Christensen) están atrapados en un sueño
kelseniano, en el que erróneamente creen que pue-
den crear un orden social a partir del orden moral
simplemente sancionando leyes positivas13.
Quienes abogan por el matrimonio entre perso-
nas del mismo sexo, abrazan el mito del “hacedor
de la ley” y del “sistema legal”, que está basado sobre
una impresión errónea acerca del origen, contenido
y estructura de la ley… Esconde el hecho de que los
elementos centrales de un orden legal no pueden ser
inventados por un hacedor de la ley, sino que deben
estar enraizados en una práctica normativa14.
11
Jeremy Waldron, Review Essay, On the Objectivity of Mo-
rals: Thoughts on Gilbert=s Democratic Individuality, 80 Calif.
L. Rev. 1361, 1376 (1992) (Moral relativism is self-alienating; a
moral relativist is “a person who could not take his own side in an
argument”).
12
See generally id. at 1381. The relativistic thesis offers no so-
lution for a world of multiple cultures. Id. See also Blumenson,
supra note 6 at 550 (“[T]he relativist idea of local truth makes
little theoretical or practical sense. The practical problem is that
the relativist alternative lacks the resources to provide anything
more than the baseless choice of procedural dogmas”).
13
Anna Christensen, Polycentricity and Normative Patterns,
in Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in
Law 235, 239 (Hanne Petersen & Henrik Zahle eds. 1995).
14
Id. at 236. Shared normative values are “the basic element in
what we call society”. Id.
 Es innegable que el matrimonio es una institu-
ción social preexistente, que antecede al Estado y sus
sistemas legales. El Estado encontró al matrimonio
y la familia, y lo reguló a través de la ley para el bien
de la sociedad. Pero regular es bien diferente a crear.
La tierra, el agua y los niños, también son regulados
por el Estado, pero no son creados por el Estado. La
noción de que el Estado puede transformar el aire en
tierra, por llamarlo “tierra”, o el fuego en agua, por
llamarlo “agua”, o animales domésticos en niños, por
llamarlos niños, es absurda. Así sucede con la no-
ción de que el Estado, por mero positivismo puede,
por decreto legal, transformar las relaciones entre
personas del mismo sexo en “matrimonios” por lla-
marlas matrimonios. Dicha alquimia por definición
se asemeja a las pretensiones de los alquimistas me-
dievales quienes pretendían ser capaces de transfor-
mar hierro o carbón en oro por su magia. Creer en
la alquimia positivista del matrimonio no es menos
supersticioso que creer en la magia creadora del oro
de aquellas edades remotas.
Los abogados del matrimonio entre personas del
mismo sexo cometen el error fatal de creer que ellos
pueden obtener la etiqueta de “matrimonio” para
sus relaciones gays y lesbianas, y que a través del
nombre accederán mágicamente a las características
sociales e individuales asociadas con el matrimo-
nio por milenios. Se trata de un pensamiento muy
extraño. Abraham Lincoln una vez satirizó el des-
vío de este pensamiento con un pequeño cuento: el
preguntó cuántas patas tendría un perro si se con-
tara su rabo como una pata. A la respuesta “cinco
patas”, Lincoln repuso: “No, llamar al rabo pata, no
lo transforma en pata”15.
De mismo modo, la cuestión del matrimonio en-
tre personas del mismo sexo se reduce a preguntarse
si un rabo puede ser transformado de rabo a pata
por meramente llamarlo pata; vale decir si denomi-
nando las uniones entre personas del mismo sexo
“matrimonios” triunfará en hacer de ellos verdade-
ros matrimonios. Desde que la legislación interna-
cional de derechos humanos afirma que la limita-
ción del matrimonio a las uniones heterosexuales no
se trata de una mera restricción de definición, sino
más bien que la unión del hombre y la mujer es parte
de la auténtica naturaleza y realidad del matrimo-
nio, cambiar meramente la etiqueta no transformará
15
See generally Col. Alexander K. McClure, Lincoln=s
Yarns and Stories 323 (1980); John Bartlett, Familiar Quo-
tations 542b (13th ed. 1955); 1 Carl Sandburg, Abraham Lin-
coln: The War Years 570 (1939).
la realidad, aunque sí puede, en cambio, dañar a la
célula fundamental de la sociedad.
Por lo cual, al menos, la legalización del matri-
monio entre personas del mismo sexo es discordan-
COMUNICACIONES
te con los principios básicos y fundacionales de los
documentos internacionales de derechos humanos.
Todo ello sugiere que, con el paso del tiempo, las
once naciones que han legalizado el matrimonio
descubrirán que las consecuencias de su redefini-
ción de matrimonio son deletéreas para la sociedad,
especialmente para los verdaderos matrimonios.
Comprenderán también que han desvirtuado la in-
terpretación de la ley, lo cual tal vez derive en in-
cidencias legales. Los matrimonios entre personas
del mismo sexo pueden ser tratados de facto en la
práctica legal (y deberían ser tratados de iure en el
derecho de familia) como pactos de convivencia do-
méstica o uniones civiles, porque llamar rabo a una
pata, no lo hace pata.
Para leer más
Roma: cuna de una sentencia ejemplar
Mazzinghi, Jorge A.
ED, [238] - (16/07/2010, nro 12.545) [Publicado en 2010]
Unión homosexual: un reciente fallo del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (1)
Sánchez, Alberto M.
ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]
El matrimonio entre personas del mismo sexo. Considera-
ciones constitucionales
Abalos, Maria Gabriela
EDCO, [2010] - (12/07/2010, nro 12.541) [Publicado en 2010]
La tensión entre ley natural y ley positiva en el año del
bicentenario
Budano Roig, Antonio R.
ED, [238] - (06/07/2010, nro 12.538) [Publicado en 2010]
Matrimonio, sexo y ley (*)
Méndez, Julio Raúl (Pbro.)
ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]
Algunas reflexiones sobre el “gaymonio”
Sanz, Carlos Raúl
ED, [238] - (23/06/2010, nro 12.529) [Publicado en 2010]
El pretenso matrimonio homosexual y su influencia en la
educación
Franck, Ines
ED, [238] - (13/07/2010, nro 12.542) [Publicado en 2010]
VOCES: MATRIMONIO
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15
 MATRIMONIO
EL DERECHO A CASARSE
JURISPRUDENCIA

Y EL “DERECHO A DIVORCIARSE”
SEGÚN LAS LEYES” 1
por Clara Minieri 2

Tribunal: de Familia Nro. 2, La Plata, 16-07-2010.

Hechos: Ambas partes solicitan se deje sin efecto la fijación de audiencias, planteando
para ello la inconstitucionalidad del régimen previsto en torno al tiempo de espera para
invocar rectamente el divorcio vincular como el procedimiento fijado respecto de las au-
diencias previstas, solicitando que se disponga en forma inmediata el divorcio vincular.

Fallo
Hace lugar a la demanda planteando con fundamento en que la
libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales
de excelencia humana, el Estado no debe interferir en esa elección o
adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la prosecu-
ción individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de
virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en
el caso de tal persecución.

Nota divorcio, por entender que viola el principio constitu-

En un reciente fallo, el Tribunal Colegiado de Ins-
tancia Única del Fuero de Familia N° 2 de La Plata
declaró la inconstitucionalidad del régimen previsto
en torno al tiempo de espera –tres años desde la ce-
lebración del matrimonio– para solicitar un divorcio
por presentación conjunta, como así también de las
dos audiencias judiciales de conciliación que prevé la
ley antes de que el juez pueda proceder a decretar el
1
El porqué del entrecomillado está en la nota 11.
2
Agradece especialmente a Ursula C. Basset, Santiago Legarre
y Agustín Sojo.
cional de reserva (art. 19, CN) 3.
3
Esta sentencia es un ejemplo más de casos cada vez más fre-
cuentes en nuestro país en donde los representantes del Poder Judicial
se arrogan facultades del Poder Legislativo. El art. 20 de la Constitu-
ción Nacional establece el “derecho a casarse según las leyes”, que si
bien parece consignarse sólo respecto a los extranjeros, en verdad es
un principio general, aplicable a todos los habitantes. Como bien ex-
plica el Dr. Sagüés, los constituyentes dejaron en manos del legislador
(y no del juez) la regulación del matrimonio, y también está en manos
del legislador la prohibición o permisión y consecuente regulación del
divorcio. Tal como lo explica Sagüés, no es accidental que los constitu-
yentes no hayan dejado un texto expreso sobre el divorcio en nuestra
Carta Magna (véase Sagüés, N., Constitución, matrimonio indisoluble
y divorcio vincular, LL, 1987-A-796). La tarea del juez es, primordial-
mente, aplicar la ley al caso concreto. Vale la pena recalcar que la de-
claración de inconstitucionalidad de una norma es un último recurso
y la incompatibilidad de ésta con la Carta Magna debe ser manifiesta.

16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

 Ahora bien, la autonomía de la voluntad y la reser-
va legal tienen un límite clarísimo, proclamado por la
misma Constitución: no están protegidas las acciones
privadas que ofenden a la moral y al orden público y
las que perjudican a terceros. En otro orden de cuen-
tas, el derecho de familia, que incluye la regulación del
matrimonio, es fundamentalmente de orden público.
De ahí que la autonomía de la voluntad no pueda ir en
contra de lo estipulado por el legislador4.
El tribunal parece olvidar que, cuando de matrimo-
nio se trata, existe la necesidad de considerar dos mo-
mentos. Por un lado, en el momento de celebración
del matrimonio la voluntad es trascendental y necesa-
ria5, y en esta instancia podemos hablar de matrimo-
nio como acto jurídico. Pero, por otro lado, los cónyu-
ges cuando prestan su consentimiento lo que hacen es
elegir entrar a una relación jurídica y quedar emplaza-
dos dentro de una institución que ya está fundada. No
son ellos quienes la instituyen ni son quienes crean los
derechos y obligaciones que les corresponden en su
calidad de cónyuges6.
Ahora bien, la familia es de vital importancia para
la humanidad entera porque en su seno protector e
íntimo es donde nacen y se crían los hijos7, que apren-
den del ejemplo de sus mayores, que tienen el derecho
y el deber de educarlos. Es de interés del Estado pro-
teger la intimidad de la familia y concederle un espa-
cio en que pueda desarrollarse en paz, que entra en el
En un reciente artículo, Daniel Herrera, al hablar de los riesgos del
“nuevo paradigma del Estado de derecho constitucional”, señala “la
expansión del derecho constitucional sobre las otras ramas o discipli-
nas del derecho, tanto público, como privado, invadiendo sus ámbitos
específicos, mediante la aplicación de las normas constitucional ope-
rativas por encima de las normas legales que regulan su ejercicio” y “el
peligro de caer de un positivismo judicial mediante una interpretación
‘libre’ de los derechos o principios contenidos en la Constitución”. Este
fallo no hace más que corroborar esta tesis (Herrera, D., ¿Hay un
nuevo derecho?, EDFA, Agosto 2010, nro. 9, pág. 3).
4
¿Puede hablarse de acciones privadas cuando, en muchos ca-
sos, la acción –el divorcio– destruye a una familia? ¿Puede hablarse
de acciones privadas cuando lo que se está buscando con este fallo
es dejar al matrimonio como un instituto vacío, al cual los cónyu-
ges pueden entrar y salir ad gustum? Por último, tampoco hay que
olvidar que todos “los derechos se ejercen conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio”. Al respecto, véase también la nota 11.
5
A tal punto es necesaria la voluntad que el consentimiento
debe provenir de una persona mayor de edad en pleno uso de sus
facultades y debe estar libre de vicios; en caso contrario, el matrimo-
nio es anulable.
6
“El hombre y la mujer que concurren a formar una familia
no son, una vez producida la fundación, los dueños absolutos de
su destino. En su logro están interesados los eventuales hijos que
nazcan de la unión y la sociedad entera, cuya solidez, es ya un lugar
común repetir, está condicionada por la solidez de las familias. De la
necesidad de proteger celosamente ese conjunto de intereses, surge
el sistema de normas que encuadra rigurosamente el matrimonio,
que restringe la libertad de quienes lo contraen para manejarlo a
su arbitrio, y regula con precisión sus relaciones recíprocas” (Ma-
zzinghi, J. A., Derecho de familia, Buenos Aires, Ábaco, 1995, t. I,
pág. 111).
7
Las dos funciones indelegables de la familia son la transmi-
sión de la vida y la cultura (Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 44-48).
ámbito de las “acciones privadas”8. Así lo reconocen
nuestra Constitución y tratados de jerarquía constitu-
cional. Sin embargo, es también de interés del Estado
que las familias no se disuelvan por el mero arbitrio
de quienes la componen. Es necesario cumplir con
JURISPRUDENCIA
ciertas normas establecidas por el legislador que bus-
ca, de cierta manera, seguir protegiendo a la familia, y
que las decisiones de romper y destruirla no se tomen
apresuradamente y a la ligera9.
La existencia de un tiempo de espera contado des-
de la celebración del matrimonio para poder solicitar
un divorcio por presentación conjunta se relaciona,
justamente, con la idea de que las decisiones no se to-
men livianamente y de que se proteja a este vínculo
que los cónyuges han elegido10. Como dijimos, ellos
tuvieron plena libertad para elegir quedar unidos en
matrimonio; una vez celebrado, deben someterse a las
reglas que rigen dicha institución; reglas que existen
por el bien del matrimonio en general y de los cónyu-
ges en particular. Se busca que los recién casados no
abandonen lo que emprendieron juntos ante los pri-
meros conflictos de la convivencia, que no se desalien-
ten y bajen los brazos. Por el contrario, el legislador
consideró necesario, por lo menos, durante tres años,
8
“Lo que ocurre es que las acciones privadas no forman parte del
bien común político, que es el fin del Estado y delimita su ámbito apro-
piado de competencia. Ese bien común es limitado y no alcanza, por
tanto, todos los aspectos del bien común simpliciter. La razón de ser de
esta limitación es, por un lado, el principio de subsidiariedad. Compe-
te al propio individuo y a las familias educar la moralidad pública. Si se
entrometiera allí, el Estado se comportaría como un elefante en un ba-
zar. Por otro lado, (…) la finalidad de la comunidad política es menos
ambiciosas que la de otras organizaciones menores (…)”. (Legarre,
S., Ensayo de delimitación de las “acciones privadas de los hombres”, LL,
1999-B-1279/1280).
9
Está clarísimo que con sólo cumplir las normas positivas no
alcanza para ser una persona virtuosa y, consecuentemente, feliz. La
gloria y el límite tanto de la ley humana positiva como de la organi-
zación política residen en el hecho de que no pueden hacer morales a
los hombres, pero sientan las bases necesarias para que ellos sí puedan
alcanzarlo. De ahí que el bien común público sea limitado y modesto
en comparación al bien buscado por comunidades más chicas. El Esta-
do debe identificar ciertos valores, ciertas condiciones mínimas, para
que el hombre pueda desarrollarse. En el cumplimiento de esta tarea
no debe proceder con ceguera moral, porque lo que late detrás de esa
supuesta indiferencia ética es la decisión arbitraria de quien tiene el
poder. Por ello, debe haber un debate propicio con suficiente informa-
ción que manifiesta lo que se tiene en cuenta a la hora de dictaminar
cualquier medida, para que sea juzgada según parámetros objetivos
y no solamente porque es lo que quiso la mayoría, el tirano, o en este
caso… ¡los jueces! (cfr. Legarre, S., op. cit., pág. 1266).
10
En el fondo, estamos frente a una “slippery slope”. Permitido el
divorcio y olvidada la indisolubilidad del matrimonio (cuyas bonda-
des están tan bien explicadas en Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 125-
130), ¿cuál es el claro límite a los divorcios, si el matrimonio ha pasado
ser un vínculo débil y desprotegido? Permitido un mal moral por la
ley positiva, es cada vez más difícil encontrar argumentos para decir
“hasta acá llegamos”. Reconozco que el plazo de tres años para solici-
tar el divorcio, tal como lo requieren los arts. 214 y 215 del cód. civil,
son una arbitrariedad del legislador que intenta todavía proteger “en
algo” al matrimonio. Pero no deja de ser cierto que “el matrimonio se
ha transformado en un contrato individual entre dos adultos, regido
por la autonomía de la voluntad. Sin embargo, es el menos protegido
de todos los contratos: queda excluido de la órbita protectoria de los
principios de conservación del contrato (seguridad jurídica) y de la
palabra empeñada” (Basset, U. C., Supremo bienestar del niño y “dere-
cho” al divorcio. Es necesario sincerarse, ED, 227-829).
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17
 adaptarse al otro y a sus necesidades, e intentar hacer
funcionar el vínculo que libremente eligieron11 .
El fallo proclama una nueva –mal llamada– liber-
tad12: “la de cortar el vínculo cuando el amor se acaba”
JURISPRUDENCIA
(considerando IV). Vale la pena resaltar aquí que, pese
a ser contraria a las concepciones más románticas, el
amor no es un fin del matrimonio. No entra en su
definición, porque el objeto de la ciencia del derecho
siempre son las acciones externas13. El fin del matri-
monio es la unión de los sexos y la procreación14. Por
añadidura, el considerando IV antes citado plantea un
serio problema de prueba (por no decir de ciencia y
seriedad procesal) ¿cómo se lleva el amor –o el des-
amor, en este caso– a un expediente judicial?15.
Otro error en que incurre el fallo es creer que el
divorcio por presentación conjunta es un divorcio de
mutuo consentimiento. Se trata de un verdadero pro-
ceso litigioso.. El juez va a dictar sentencia de divor-
cio únicamente “cuando los motivos aducidos por las
partes sean suficientemente graves”16 como para hacer
imposible la convivencia. De ahí que se necesiten abo-
gados distintos y domicilios distintos, aunque en la
11
En nuestro orden público existe un derecho inalienable al di-
vorcio. Hoy no hay derecho a la indisolubilidad (Fallos: 321:92 y,
también en este sentido, el art. 230 del cód. civil: “[e]s nula toda
renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir la se-
paración personal o el divorcio vincular”. Ahora bien, los “derechos”
(como prerrogativas subjetivas) se ejercen conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio (art. 14, Constitución Nacional). Y digo
“derechos” entre comillas, porque desde una postura aristotélica-
tomista, nunca podría hablarse de un derecho al divorcio. Es cier-
to, tal como dice el fallo, el derecho (en el sentido de conjunto de
normas) debe recoger datos de la realidad, pero olvida el tribunal
que el derecho nunca debe dejar de ser justo, porque “lo suyo de
cada uno” no puede ser un derecho-facultad a crear reglas propias y
subjetivistas, sin tener en mira el bien común, para regir el instituto
del matrimonio. Pero pese al mito popular que rige en las épocas de
decadencia moral, la libertad o el derecho-facultad no existe para
desatarse de las estructuras preexistentes y alejarse de todo aquello
que pueda ceñir, porque de ese modo la persona sólo acaba siendo
como una hoja que vuela en el viento cambiante y turbulento de
las pasiones. La libertad verdadera y el uso correcto del derecho-
facultad implica una entrega amorosa a la regla de actuar según la
razón. Debe encauzarse conforme a la ley (moral) para expresarse
verdaderamente; un río que no se canaliza y se desborda implica
una inundación: un fuego descontrolado, prendido fuera del hogar
significa un incendio.
12
En realidad no es libertad, es libertinaje. Véase nota 11, in fine.
13
Suma Teológica, II-II, q. 58.
14
Véase Mazzinghi, op. cit., t. I, págs. 113-119. Son fines un tanto
olvidados entre nosotros después de que se aprobó el “matrimonio”
homosexual.
15
Esto no quiere decir que no sean las mejores uniones aquellas
donde existe amor.
16
Art. 236 del cód. civil: “… [E]n último término es el juez que
debe resolver si los motivos aducidos por las partes son suficiente-
mente graves como para decretar la separación. El juez no solamente
puede, sino que en realidad debe rechazar la petición que las partes
hayan efectuado para que decrete su separación personal o divorcio”
(Sambrizzi, E., Separación personal y divorcio, Buenos Aires, Abele-
do-Perrot, 1999, t. II, pág. 289). “La función del juez (…) no se limita
a un mero contralor, sino que alcanza en plenitud su jerarquía por
cuanto es en base al conocimiento aprehendido como resultado de la
inmediación con lo cónyuges en las respectivas audiencias aducidas
por las partes” (Méndez Costa, J. y D’Antonio, D., Derecho de fami-
lia, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001, t. II, pág. 458).
18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
práctica esto muchas veces se aparente, y su resultado
es el abuso de una parte a costa de la otra17.
El proceso previsto por el legislador consta de dos
audiencias. La primera existe para que inicialmente,
el juez intente conciliar a las partes y, en caso de que
esto no sea posible, tener un espacio en el cual las par-
tes puedan manifestar ante el juez las causas graves que
hacen moralmente imposible la vida en común. En ese
último caso, el juez convoca a una segunda audiencia
en un plazo no menor de dos menos ni mayor de tres
meses. Como bien explica Mazzinghi, “el plazo míni-
mo tiende, obviamente, a permitir que las tentativas de
acercamiento y sugestivas conciliatorias realizadas por
el juez en primera audiencia decanten en el ánimo de
los interesados. El plazo máximo, a evitar que el proce-
so se prolongue más de lo prudente”18. En esa segunda
audiencia, las partes deben manifestar personalmente o
por apoderado, si han arribado a un reconciliación. En
caso contrario, el juez podrá dictar el divorcio vincular
en el caso mencionado ut supra, es decir, cuando los
motivos sean suficientemente graves.
En definitiva, el matrimonio, una vez celebrado, no
puede depender de la autonomía de los cónyuges sin
perder la solidez que es necesaria que tenga por ser la
piedra angular de la familia. El matrimonio civil existe
para rodear de seguridad jurídica, mediante leyes po-
sitivas y jueces que hagan cumplir esas leyes, una ins-
titución preexistente al Estado, porque, si no va a estar
protegido, ¿cuál es entonces el sentido de celebrarlo19?
El derecho a casarse implica elegir (o no) quedar em-
plazado en una institución –institución que se traduce
al mundo jurídico como un conjunto de derechos y
obligaciones– conforme a las leyes que regulan su ejer-
cicio. Eso es lo que quieren los contrayentes, sino no se
casarían: adquirir derechos establecidos por la ley (y en,
consecuencia, contraer obligaciones legales).
En el mundo del derecho de familia, como en todos
los otros campos del derecho, las obligaciones se asu-
men para ser cumplidas.
VOCES: FAMILIA – DIVORCIO – MATRIMONIO
17
Véase, en este sentido, el Dictamen de la Comisión de Ejercicio
de la Profesión de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires (ED, 26-
890). A su vez, dice Mazzinghi que “hay, sin embargo, una práctica
aún peor que la del patrocinio conjunto, y es la simulación de una di-
versidad de patrocinios mediante la actuación de letrados del mismo
estudio, o la firma por complacencia de un colega, que no toma ningu-
na participación real en la negociación previa ni el trámite del juicio.
La experiencia profesional nos ha enfrentado con casos de auténticos
abusos de una parte a expensas de la otra, consumados con la asisten-
cia de abogados formalmente distintos, cuya actuación sirve para dar
una falsa apariencia de seriedad a situaciones inicuas” (Mazzinghi,
op. cit., t. III, págs. 228/9).
18
Mazzinghi, op. cit., t. III, págs. 229-230.
19
Es interesante ver cómo, en nuestro país, a las relaciones de de-
recho asumidas por los propios emplazados en tal situación, como es
el caso del matrimonio, cada vez se las protege menos y se les otorgan
menos obligaciones y, consecuentemente, menos derechos; y, a su vez,
a las situaciones de hecho, como es el caso del concubinato, cada vez
que se le dan más derechos (como por ejemplo, la ley 23.570 de dere-
cho a pensión del conviviente en aparente matrimonio) cuando son
los mismos concubinos los que quisieron mantenerse al margen de la
ley, porque, si no, hubieran contraído matrimonio.
 PATRIA
NEGATIVA DE LOS PADRES POTESTAD

JURISPRUDENCIA
A VACUNAR A UN BEBÉ
por Natalia I. Comito y Soledad Montecino

Tribunal: SC Buenos Aires, 06/10/2010, “N. N. o U., V. Protección y guarda de personas”

Hechos: Una asesora de incapaces peticiona la internación de un menor en un hos-
pital público para que se le administre la vacunación impuesta por el Plan Obligatorio
Oficial, así como también vitamina K, ante la negativa de sus padres. El juez de familia
rechaza la internación pero insta a los progenitores para que suministren las vacunas y
medicación. Contra esa decisión, la asesora interpone recurso de consideración ante el
Tribunal de Familia, quien resuelve desestimar el recurso e intimar a los padres a que
adjunten un plan de cuidado de salud del niño que asegure su protección en grado
equivalente al que supone el suministro de vacunas. La Asesora interpone recurso ex-
traordinario de inaplicabilidad de la ley. La Suprema Corte de Buenos Aires hace lugar
y revoca la sentencia del Tribunal de Familia, intimando a los padres a que en el plazo
perentorio de dos días acrediten el cumplimiento del Plan de Vacunación Oficial, bajo
apercibimiento de proceder a la vacunación en forma compulsiva.

FALLO
“El perfil obligatorio de la inmunización dispuesta en el régimen
mencionado no colisiona con el ámbito de la autonomía de la volun-
tad que ha de reconocerse a los particulares respecto de las decisiones
que atañen a su propia salud (…) pues el carácter imperativo de aquel
régimen desplaza a su respecto (aunque sólo con estricta relación a las
prácticas de vacunación al que refiere) la exigencia del mentado con-
sentimiento informado al que aluden los arts. 5º y siguientes de la ley
26.529, no constituyendo entonces la aceptación del destinatario una
condicionante de su aplicación”.

NOTA tervenciones quirúrgicas, elección de tratamiento mé-

El art. 264, 1ª parte, cód. civil, implanta en cabe-
za de los padres la decisión sobre los asuntos en que
estén involucrados sus hijos menores de edad. Todas
las decisiones y actos cotidianos, deben ser dispues-
tos por los progenitores que ejerzan la tenencia de los
menores. La doctrina incluye en este tipo de actos las
decisiones sobre el cuerpo del menor, como ser las in-
dico, etc.1, ya que la cura de la persona del menor es
uno de los deberes atribuidos a quien ejerce la patria
potestad o la tutela del menor.
Debiéndose ejercer la patria potestad en beneficio
de los hijos, para su protección y formación integral
1
Lloveras, Nora, Patria potestad y filiación - Comentario ana-
lítico de la ley 23.264, Depalma, 1986.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19

 (conf. art. 264, cód. civil), se presume que los padres
tomarán las decisiones más convenientes a fines de lo-
grar tal fin. Y es que los propios padres son el primer
árbitro del interés del menor2.
JURISPRUDENCIA
Sin embargo, los poderes que emergen de la respon-
sabilidad parental no pueden ejercerse abusivamente,
siendo los intereses del menor los que determinarán la
medida de aquéllos3.
Tenemos que preguntarnos entonces si puede tipifi-
carse como abusiva la negativa arbitraria de los padres
a otorgar el consentimiento para la vacunación per-
tinente conforme el protocolo oficial de vacunación,
así como la dosis de vitamina K aconsejada en el caso.
Creemos, sin duda, que la respuesta es afirmativa.
Los padres se oponen debido a su propia visión de
la medicina, y de la elección que profesan por los pa-
radigmas del “modelo homeopático” y, en especial, los
“ayurvédicos”. En ese contexto, manifiestan haber op-
tado por un modelo básico de inmunización basado
en directrices nutricionales, sanitarias y de profilaxis
que excluyen –preferentemente– los procedimientos
médicos intrusivos.
Bidart Campos, refiriéndose al conflicto entre el
derecho de los padres de otorgar (o no) el consen-
timiento de los tratamientos médicos con relación a
sus hijos menores de edad, y el derecho a la vida y a
la salud de éstos, explicaba con claridad meridiana
que debe privilegiarse el segundo ya que el derecho
de los padres a incorporar a sus hijos en una con-
fesión no debe anteponerse a la vida de los mismos
puesto que carecen de decisión propia para optar
entre una fe y su vida4. En el mismo sentido, el Dr.
Genoud explica en su voto que “está fuera de debate
que reina la autonomía de la voluntad en la elección
del método de salud a seguir cuando se trata de adul-
tos capaces. No sucede lo mismo en este caso, que la
medicina preventiva pondría a un niño pequeño al
resguardo de enfermedades hoy prácticamente erra-
dicadas… sólo con darle una vacuna”.
Las vacunas obligatorias para un recién nacido
son dos: la BCG (para la tuberculosis), y la vacuna
anti HVB (virus de la hepatitis B). Las vacunas son
sumamente importantes ya que generan anticuerpos
para dichas enfermedades, que de otra manera no
los desarrollarían. Además, la tuberculosis o TBC,
es enfermedad endémica en la Argentina y el virus
de la hepatitis B produce enfermedades y es causa de
un tipo de cáncer de hígado.
2
Di Lella, Pedro, La representación del menor bajo patria po-
testad, Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia, Abeledo Perrot, nº 13.
3
Comito, Natalia I., Responsabilidad parental y derecho de los
niños al cuidado de su propio cuerpo: cuando la protección judicial no
puede hacerse esperar, Revista de Derecho de Familia, 2009-III-94.
4
Bidart Campos, Germán , La objeción de conciencia de los
padres y el derecho a la vida de su hija recién nacida, ED, 125-540.
20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
El niño del fallo en análisis había nacido en el ho-
gar. La diferencia entre nacer en un hospital o en
una casa de familia es primordial, puesto que en el
segundo caso hay mayores riesgos o complicaciones
para el nacimiento del bebé, sea por la falta de hi-
giene suficiente o por la falta de personal entrenado
para el recibimiento del recién nacido.
A todo bebé que nace en un hospital se le reali-
zan varios procedimientos (ven si respira, el color
de la piel, el tono muscular, se fijan si tienen ano
imperforado, o alguna obstrucción en las vías aéreas
superiores, les colocan gotitas ópticas para prevenir
una enfermedad infecciosa y además le colocan vita-
mina K por vía intramuscular, para evitar una enfer-
medad llamada enfermedad hemorrágica del recién
nacido). La vitamina K es componente de algunos
factores de la coagulación, que permiten evitar la
hemorragia, formando coágulos de sangre. Por di-
cho motivo, es sabido que los niños que nacen fuera
de un hospital corren más riesgos de desarrollar este
tipo de enfermedad.
Se ha señalado en doctrina que el consentimiento
informado “por otro” debe ser apreciado con criterio
amplio, favorable a la realización del procedimien-
to pero solamente cuando fuere adecuado desde el
punto de vista terapéutico, y que la persona autori-
zada a consentir por otro debe actuar de buena fe y
en el mejor interés del enfermo incapaz de otorgar el
consentimiento5. Se observa nítidamente cómo este
derecho a consentir o no consentir puede conside-
rarse abusivo si no tiene en mira el interés superior
del menor.
Vale destacar también que, tal como sostiene Pu-
gliatti, es el interés jurídico del representado el que
domina6. Y en este sentido, los poderes del repre-
sentante legal (el padre que ejerce la tenencia) sólo
pueden justificarse por la finalidad curativa del tra-
tamiento7. Consecuentemente, consideramos que la
decisión tomada por la Corte es la que mejor am-
para los derechos del niño en cuestión, ya que de
no cumplir con el plan de vacunación tendría altas
chances de que se contagie con diversos gérmenes
muy virulentos y se convertiría en un paciente de
riesgo.
VOCES: PATRIA POTESTAD – constitución nacional –
ABUSO DEL DERECHO
5
Highton, Elena I. - Wierzba, Sandra M., La relación médico-
paciente: el consentimiento informado, Ad-Hoc, 1991.
6
Cit. por D’Antonio, Daniel H., en Responsabilidad de los pa-
dres, tutores y guardadores, Rubinzal Culzoni, 1998.
7
Gorvein, Nilda S. y Polakiewicz, Marta, El derecho del niño
a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo, ED, 165-1283.

TUTELA LEGAL Y TUTELA DATIVA
Elaborado por Vanesa Romina Langle - Nicolás Fiorito
Supervisado por la Dra. María Elisa Petrelli
Tutela Legal
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Con-
tencioso Administrativo de San Francisco, Santa Fe, 24/03/1998,
“H., A. A. y otro”.
Hechos: El abuelo paterno de dos menores de 3 años y 1 año y
meses solicita que se le otorgue la tutela de aquéllos por haber
fallecido ambos padres en un accidente de tránsito. Asimismo, al
día siguiente la abuela materna de los menores formuló idéntica
petición.
Fallo
Primera Instancia
Se le otorga la guarda de ambos menores a la abue-
la materna, pero en definitiva se designó al abuelo pa-
terno tutor de aquéllos, decisión que es apelada por
la abuela materna. Se consideró más idóneo al abuelo
paterno de los menores. Para ello tuvo en cuenta, que
la abuela no acreditó ingresos propios y sólo contaba
con una casa en condominio como único patrimonio,
que el abuelo contaba con ingresos mensuales de $ 3000
más el producto de las hectáreas que arrendaba, que su
situación impositiva está al día y por último, que el ma-
rido de la solicitante y abuelo materno de los menores
era una persona afecta al juego y a la bebida. El juez a
quo consideró, en cuanto a la solvencia del tutor, que el
designado, en caso de mal desempeño de sus funciones,
pueda eventualmente responder económicamente para
resarcir el perjuicio ocasionado, y asimismo, verse lo
más alejado posible de la tentación de disponer inade-
cuadamente de los bienes cuya custodia se le confía.
Segunda Instancia
Se hizo lugar al recurso de apelación impetrado por
la abuela materna y se revoca el fallo recurrido, desig-
nando tutora legal de los menores a la abuela mater-
na. Algunas de las circunstancias fácticas tenidas en
cuenta por el juez a quo se vieron modificadas. La
abuela acredita que su marido ahora es empleado mu-
nicipal permanente, que posee una camioneta con la
que vende leña y que dos de sus hijos aportan econó-
micamente al sostenimiento del hogar. Además hizo
saber que la propiedad que ocupa el abuelo paterno
es propiedad de Arcor y que al desvincularse reciente-
INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
mente con la firma ha dejado de habitar la vivienda. la
Alzada tomó en consideración otros factores. La abuela
fue la que más se dedicó a seguir la evolución de los
pequeños accidentados mientras éstos estuvieron en el
hospital, asimismo no es cierto que aquélla no sea ca-
paz de manejar intereses económicos propios o ajenos
dado que es propietaria de una casa de la cual, expresó
la asistente social que se encuentra en buen estado de
mantenimiento, higiene y orden; que antes del acciden-
te aquélla realizaba una pasantía rentada en la ANSeS,
colaborando con la economía familiar y únicamente
dejó de hacerlo para atender a los nietos internados,
que durante más de un año los niños y los padres con-
vivieron en el hogar de la peticionante, que si bien la
abuela es ama de casa y no cuenta con ingresos propios
ello no es obstáculo para la designación del cargo de tu-
tora, sostener lo contrario llevaría a que las mujeres que
se encontraran en idéntica situación se verían imposi-
bilitadas de desempeñar el cargo. Consideró el Tribunal
que “...no es beneficioso alterar el ambiente familiar de
los niños, salvo que fuera absolutamente necesario, y
para resguardarlos a ellos”, y que en cuanto a la posi-
ble responsabilidad del tutor, amén de que en aquélla
época se encontraba en mejores condiciones la abuela,
se repara en que el capital de los menores está formado
fundamentalmente por dinero en efectivo, depositado
en una cuenta de ahorro, de la que solamente se puede
retirar con autorización judicial.
Conclusión
La Cámara se inclina por la abuela materna otor-
gando un valor preponderante al factor afectivo.
Tutela Legal – Guarda
Tribunal: Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral y
de Paz Letrada de Curuzú Cuatiá, Corrientes, 3/10/2000, “E.,
J. C. y otra”.
Hechos: Un matrimonio solicitó la tutela de sus nietas, hijas de
su hija fallecida. Relatan que el padre de las niñas abandonó el
hogar y que no intentó acercamiento alguno durante 9 años,
además que las menores se criaron con aquéllos. El padre se
opuso a la tutela, pero no manifestó oposición en que las meno-
res continúen viviendo con sus abuelos.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21
 Fallo
Primera Instancia
El magistrado de esta instancia rechazó la solicitud
de la tutela por considerar que la oposición del padre
es un escollo para su concesión. Por estar vigente la
patria potestad.
Segunda Instancia
La Cámara de Apelaciones mantiene la dene-
gatoria de la tutela, pero concede la guarda de las
menores a sus abuelos maternos. Los magistrados
de Cámara advierten en primer lugar que no se ha
solicitado la pérdida de la patria potestad, sino so-
lamente el discernimiento de la tutela. En segundo
lugar, que las menores quedaron al cuidado de sus
abuelos maternos, quienes, luego del fallecimiento
de su hija (madre de las pequeñas) le dedicaron cui-
dado, atención y afecto de mucha valía. Y en tercer
lugar, que se encuentra un escollo legal que es el
ejercicio de la patria potestad por parte del padre y
su oposición.
El padre antes del nacimiento de la segunda hija,
hizo abandono de su hogar sin causa alguna. Esta
circunstancia fue reconocida por el padre quien ex-
presó que hizo abandono de su esposa e hijas, que
dejó de asistir material y espiritualmente a su fami-
lia y que formó otra pareja.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal consideró
un obstáculo insalvable la circunstancia de que el pa-
dre aún ostentaba la patria potestad de las menores,
que no se había solicitado la privación de aquélla, ni
se había demostrado que éste estuviese privado de
la misma, que no era posible ignorar la existencia
de ello y otorgar la tutela directamente, “...pues apli-
car el criterio judicial no significa ignorar la ley o el
orden natural de las cosas”, de ahí que entendió que
debía mantenerse el fallo recurrido.
No obstante lo expresado hasta aquí, dio un vuel-
co parcial a la resolución apelada, en efecto, enten-
dieron que en cuanto al destino de las menores el
padre no había solicitado en ningún momento el
cambio de hogar, solamente requirió un régimen
de visitas, existiendo referencias sobre su voluntad
a que las niñas continúen en casa de sus abuelos, lo
que infirieron como una delegación de la guarda.
Aunado a ello, consideraron la provisionalidad de la
medida en trato.
Conclusión
La Cámara le otorga un valor significativo al factor
afectivo, y trata de no alterar el ambiente familiar de
las niñas.
22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Tutela Legal – Tutela Dativa
Tribunal: Tribunal de Familia, Formosa, 16/12/2004,
Hechos: La Sra. T. G. solicita la tutela de su “sobrino”, un menor
de 9 años, expresando que el niño es hijo de su hermana falle-
cida y que desde aquél acontecimiento, el menor ha quedado a
su cargo y bajo su exclusiva responsabilidad
Fallo
Pese a que la Sra. T. G. no pudo acreditar el vín-
culo de parentesco, en forma fehaciente, el Tribunal
le otorgó la tutela legal del menor. Expresó que si
bien el orden legal es estricto, también le está per-
mitido al juez arbitrar lo que mejor resulte para el
menor, teniendo como objetivo lo que conviniera a
los intereses de aquél. Se encuentra acreditado que
el Tribunal ordenó a la presentante que acreditase
fehacientemente el vínculo familiar invocado, lo que
la solicitante realiza en forma insuficiente por ser de
comunidad aborigen y sin documentación. Asimis-
mo, se ordena que denuncie la existencia de otros
parientes del menor, lo cual afirmó desconocer. Sin
perjuicio de ello, el Tribunal desplegó una verdade-
ra actividad procesal de búsqueda para localizar a
otros parientes, lo que dio resultados negativos.
Posteriormente, se citó a prestar declaración tes-
timonial a los testigos propuestos, a efectos de de-
mostrar el vínculo con el menor.
Ahora bien, del expediente surge que la madre del
menor fue criada conjuntamente con la presentante
desde la primera infancia creándose un verdadero
vínculo fraternal, a tal punto que a la fecha del fa-
llecimiento convivían en el mismo domicilio con el
niño que pertenece a la comunidad Toba.
Los Jueces sustentan su decisión en el art. 79 de
la Constitución de la provincia de Formosa que re-
conoce al aborigen su identidad étnica y cultural, en
consonancia con los arts. 391 y 392 del CC, en cuanto
dispone este último que cuando no existan parientes
llamados a ejercer la tutela, los jueces designarán un
tutor con las limitaciones del art. 393 del CC, y el
juego armónico de la Declaración de los Derechos
del Niño, que tiende a preconizar el interés superior
del menor como pauta de interpretación que debe
prevalecer frente a situaciones específicas.
Por lo demás, se evaluó particularmente los be-
neficios que aportaría no innovar en este caso par-
ticular.
Conclusión
El Tribunal le otorga un valor preponderante al fac-
tor afectivo, tratando de no modificar el “status quo”
del menor.

Tutela Legal
Tribunal: Cámara Civil y Comercial, de Familia y Contencioso
Administrativo de Río Cuarto, Córdoba, 19/12/2005
Hechos: Los niños cursaban sus estudios en Huinca Renancó,
lugar donde nacieron; vivían en la casa de quien fuera esposa de
su padre junto a sus seis medio hermanos; que viven allí desde
el fallecimiento de su madre permaneciendo siempre en la órbita
de la familia paterna; el Sr. M. no registra antecedentes penales ni
contravencionales; la vida de los menores se ha desarrollado con
normalidad formando un fuerte vínculo y que la viuda de su padre
los ha integrado a su núcleo familiar.
Fallo
Primera Instancia
El magistrado de esta instancia resolvió designar tu-
tor legal de los cuatro menores (hermanos) a su medio
hermano, tras haberlo considerado más idóneo.
Segunda Instancia
La Cámara se inclina por confirmar la resolución re-
currida, manteniendo la designación del medio herma-
no como tutor legal de los pequeños. Existen, por línea
materna una abuela, quien no ha recurrido la resolución
en pugna, y un tío, quien se alzó contra la decisión to-
mada, en tanto que, por línea paterna existen 6 medios
hermanos, el mayor de los cuales, el Sr. M. ha solicitado
y obtenido la designación de tutor.
El tío de los niños reprocha que el a quo no haya te-
nido en cuenta el orden de prelación que establece el art.
390 del CC, expidiéndose sobre la situación que aquéllos
tendrían con su abuela materna, por lo demás, pone en
tela de juicio el grado de convicción que debe asignarse
a las convicciones de los menores, decepcionadas en la
audiencia.
En primer lugar, el Tribunal destaca que es su tío
quien recurrió la designación en cuestión, no su abuela,
ésta sólo solicitó un régimen de visitas aduciendo una
situación de privación de contacto con los menores.
En segundo lugar, estableció, de conformidad con la
doctrina mayoritaria que cita, que el orden fijado por la
ley (art. 390 del CC) es simplemente relativo, sometido
a la apreciación judicial, debiendo preferirse, sin ningu-
na duda, al más idóneo, éste es el principal parámetro a
tener en cuenta.
Por último, recordó que la designación de tutor, tie-
ne que ver con los intereses de los menores antes que
con los eventuales derechos de los distintos aspirantes, y
remarcó que, siendo que no hay un derecho personal a
la tutela, el juez debe conferirla a quien se muestre más
idóneo, debiendo consultarse siempre el interés del me-
nor, pues este instituto, al igual que la patria potestad, ha
sido creado principalmente para su protección.
Conclusión
La Cámara le otorga un valor significativo al factor
afectivo procurando evitar cambios bruscos o injustifi-
cados, sobre todo en la niñez y adolescencia, estados es-
tos que reclaman una estabilidad que opere como ancla
durante ese período.
BLOQUE TEMÁTICO
PROTECCIÓN INFANTO JUVENIL COMUNICACIONES
Tutela Legal - Guarda
Tribunal: Cámara Federal de San Martín, sala I, 22/06/1995, “In-
cidente tutelar de A. C. s/dato”.
Hechos: Este incidente se presentó a estudio de la Cámara en
virtud de los recursos de nulidad y apelación interpuestos por la
querella respecto del auto interlocutorio mediante el cual la señora
magistrado interviniente revocó la guarda de la menor A., otorgada
a B., su abuela paterna y la concedió a la Sra. C., disponiendo el
egreso del hogar.
Resolución
La Cámara termina rechazando la nulidad articulada
y confirma el auto interlocutorio apelado.
- En cuanto a la nulidad impetrada el Tribunal ex-
presó que aunque en la instancia de origen no se diera
intervención al Asesor de Menores previa o posterior-
mente al dictado de la resolución apelada, por la que se
revocó la guarda de la menor otorgada y la concedió a
otra persona, cabe considerar subsanado tal defecto con
la presentación del memorial del Asesor de Menores
ante la Cámara, máxime cuando una nulidad en tal sen-
tido afectaría la garantía de otorgar la necesaria protec-
ción al menor y el retroceso de la causa le originaría un
grave perjuicio.
- Respecto del cambio de guarda compartió los moti-
vos tenidos en cuenta por el a quo.
Valoración
Se tuvo en consideración la continuidad de los estu-
dios cursados por ésta, el deseo de cursar la carrera de
abogacía en el país, así como la firmeza de carácter, la
claridad de aspiraciones y la solvencia en la búsqueda de
concreción de sus objetivos, conjugadas con la edad de
17 años que brinda un grado suficiente de maduración.
Ello sumado a las profundas y reiteradas desavenencias
mantenidas con su abuela paterna y su tío, que obligaron
a suspender la convivencia al poco tiempo de serle otor-
gada su guarda, además de su intención de reencontrar-
se con la Sra. C., por último, el hecho de haber obtenido
empleo rápidamente, lo que entendió la Cámara como
un signo demostrativo de su voluntad de remover el
último escollo para poder convivir con C.
Conclusión
En este caso, la Cámara le otorga un valor funda-
mental a la opinión de la menor adulta y a las mejoras
que se produjeron en su estilo de vida producto, según
entendió, del cambio de hogar.
VOCES: TUTELA – PATRIA POTESTAD
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 23
INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
24
TUTOR ESPECIAL – TUTOR “AD LITEM”
Elaborado por Vanesa Romina Langle - Nicolás Fiorito
Interés contrapuesto
Tribunal: Tribunal de Familia, Formosa, 7/07/1999
Hechos: Un joven de 19 años solicita autorización para iniciar
el juicio sucesorio de su padre, pidiendo el nombramiento de
un tutor “ad litem” para que lo asista, supliendo su incapacidad,
por entender que existen intereses contrapuestos con los de su
representante legal, la madre.
Fallo
El Tribunal resuelve autorizar al menor a iniciar
y/o continuar con el proceso sucesorio de su padre,
siendo asistido por el tutor especial propuesto.
El Tribunal encuadra este caso, por analogía, den-
tro de las previsiones del art. 285 del CC –autoriza-
ción solicitada al juez por un menor para demandar
a sus padres– y no dentro del art. 264 quáter, inc. 5º
del CC –autorización de demanda del menor con-
tra terceros–. A su vez, expresó que basta participar
en un proceso sucesorio, en el que dos personas se
presenten como herederos, para que “per se” sea in-
discutible que haya intereses contrapuestos. Ello no
significa que en todos los procesos sucesorios los hi-
jos –claro que menores adultos– deban su interven-
ción autónoma. Apoya su postura no sólo en el Cód.
Civil, sino además en los principios constitucionales
de defensa de los derechos de los menores que im-
ponen la aplicación al máximo de los recursos lega-
les para que sean respetados y oídos, especialmente
en los procesos judiciales art. 12, 2 de la Convención
de los Derechos del Niño. Destacó que, es deber del
juez, sin ataduras a ápices ritualistas, oxigenar con
flexibilidad el derecho procesal, siempre instrumen-
tal, fiel y funcional acompañante del derecho mate-
rial. No puede perderse de vista en casos como el
presente el axioma del “mejor interés del menor”
consagrado en el art. 3 de la Convención mencio-
nada, y que se impone la visualización del derecho
de familia desde la CN y el derecho supranacional
que conforman el derecho positivo a aplicar. Por lo
demás, la Asesora de Menores se inclina por la con-
cesión de la autorización requerida.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Supervisado por la Dra. María Elisa Petrelli
Conclusión
Se observa que el Tribunal concede la autorización
al menor y que no sólo tendrá un tutor “ad litem”
que lo represente, sino que éste tutor fue elegido por
aquél, dado que se trata del mismo abogado con el
que inició la presente causa.
Visitas Conflictivas
Tribunal: CNCiv., sala K, 13/03/2000, C/Nº 51.228
Hechos: En 1996 el actor demandó a la madre de sus dos
hijos menores por fijación de un régimen de visitas sostenien-
do que ésta no le permitía una razonable vinculación con los
niños, quienes a esa fecha tenían 12 y 9 años. Del expediente
surge que, pese a varios intentos, le fue imposible mediar
tanto al juez, como a los distintos profesionales intervinien-
tes (psicólogos del CMF, integrantes del equipo técnico del
CNMF).
Fallo
La Cámara decidió, entre otras cuestiones, dispo-
ner que toda la familia sea puesta en terapia, y que a
los niños se les designe un tutor especial que los re-
presente en autos. Del dictamen que realiza el Ase-
sor de Menores se desprende que advierte la inefi-
cacia de la madre para gestionar adecuadamente los
derechos de los hijos, que se encuentra acreditado
en autos que existen intereses de ellos que están en
oposición con los de la madre. Señala que en estas
circunstancias se da el supuesto previsto en el art.
397 inc. 1º del CC, correspondiendo en consecuen-
cia que se designe a los menores un tutor especial
para que los represente y gestione para ellos lo que
les corresponde por derecho en autos. Por último,
aconseja al Tribunal que la designación de un tutor
especial no sólo pueda recaer en un abogado, sino
que estima más conveniente que lo sea un psicólogo,
médico o asistente social, que con el debido asesora-
miento jurídico, encarrile junto con el Ministerio de
Menores, las medidas de tratamiento de estos niños.
Valoración
La Cámara termina designando un tutor especial a
los menores, por entender que en el caso existían inte-
reses contrapuestos con los de su representante legal,
la madre, que es quien ejercía legalmente la tenencia
y guarda de los niños. Ello teniendo en cuenta que
los pequeños debieron ser ayudados a recomponer la
relación con su padre y la madre nada de ello quiso,
ni tomó medida alguna para que sus hijos realicen te-
rapia, encontrándose comprometido el interés de los
menores, quienes gozan del derecho de mantener con
su padre una relación afectuosa, cultivando una recí-
proca y sincera comunicación.
Filiación no acreditada
e internación psiquiátrica
Tribunal: CNCiv., sala M, 18/02/2003.
Hechos: En el caso una menor de 20 años fue internada en una
clínica psiquiátrica en virtud de sus afecciones.
Fallo
Primera Instancia
El juez a quo designó como defensor especial de la
menor al curador oficial, quien apela la designación.
Segunda Instancia
La Cámara modifica parcialmente la resolución
apelada designándolo tutor especial. Lo primero que
advierte la Cámara es que no se encuentra acredita-
do en autos la identidad de la joven. Sostienen que la
protección en la internación se la deben dar sus re-
presentantes necesarios, en este caso, sus padres, sin
embargo no se pudo comprobar filiación alguna hasta
ese entonces. Sobre esta base fue que el a quo resol-
vió designarle un curador oficial a fin de que ejerza
la defensa de sus derechos, resolución que se sustentó
en la urgencia del caso, entre otros motivos de menor
relevancia.
Surge posteriormente que, la supuesta madre adop-
tiva no puede hacerse cargo de la menor, que el padre
no ha tomado intervención en la causa, ni ha tenido el
mínimo contacto con su hija, sumado a la situación de
abandono a la que fue expuesta, motivaron el pronun-
ciamiento recurrido.
La Cámara termina expresando que, no puede des-
conocerse el estado actual de salud de la menor que
requiere mantener la situación de internación y la falta
de datos filiatorios concretos de la misma, todo lo cual
torna dificultosa la pronta intervención de los padres
o en el caso, el trámite de designación de un tutor es-
pecial. En consecuencia, y en virtud de las especiales
circunstancias que se presentaron, entendió que co-
rrespondía mantener la designación del curador ofi-
cial, con el carácter de tutor especial, hasta tanto los
padres tomaran la debida intervención en autos.
COMUNICACIONES
Defensa judicial negligente
Tribunal: CNCiv., sala D, 28/11/2003
Hechos: El Ministerio de Menores toma primeramente interven-
ción el 27/12/2001, oportunidad en la que se manifiesta a favor
de la venta privada del bien inmueble objeto de la ejecución
hipotecaria, a cuyo efecto la madre de la niña se comprometió
a presentar dos tasaciones detalladas del inmueble en un plazo.
Luego de un año, la Defensora de Menores solicitó la designa-
ción del Tutor Público Oficial, como tutor especial de la menor en
razón de incumplimiento del compromiso asumido.
Fallo
Primera Instancia
Decide designar tutor “ad litem” de la menor en la
ejecución hipotecaria al Tutor Público Oficial.
Segunda Instancia
Tras la apelación presentada por éste, la Cámara
resuelve desestimar los agravios expresados, y confir-
ma la designación del tutor. En autos el Tutor Público
requiere que se deje sin efecto la designación suya de
tutor “ad litem”. Considera que no existe oposición de
intereses de la menor con los de la madre, ni ésta ha
perdido la administración de los bienes de su hija.
Sin embargo, la alzada entendió que el requeri-
miento efectuado por el Ministerio de Menores en
el sentido de la necesidad de designar en la especie
un tutor especial para la adecuada defensa del inte-
rés de la menor resultaba acertado, dada la manifiesta
indefensión en que aquélla se encontraba. Asimismo,
consideró acertada que tal designación recayera en el
Tutor Público, en tanto que la designación de un abo-
gado de la matrícula se tornaría sumamente gravosa
para el interés de la menor, e incluso en muchos casos
de imposible cumplimiento, en la medida que el pro-
ceso carezca de contenido patrimonial o se encontrare
el incapaz en una situación de pobreza que amerita
dicho temperamento. Estimó que, lo cierto era que
no obstante lo manifestado por el Tutor Público, no
pareciera que en la especie no exista conflicto algu-
no de intereses, dado la posibilidad cierta de afrontar
la deuda hipotecaria en una forma menos gravosa en
detrimento del patrimonio de la menor.
Se cita en apoyo de esta postura la ley orgánica del
Ministerio Público de la Nación (ley 24.946) que en su
art. 4 prevé en su composición y como integrantes del
Ministerio Público de la Defensa en calidad de funcio-
narios a los Tutores y Curadores Públicos. Asimismo,
cita el art. 58 del mismo cuerpo normativo, que dispo-
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 25
 ne que los jueces federales y nacionales de la Capital
Federal designarán en los procesos judiciales tutores
públicos de aquéllos menores que sean huérfanos o se
encontraren abandonados.
Valoración
En cuanto a la designación de tutor por existir inte-
reses contrapuestos, consideraron que no encuentran
motivo valedero que permita dar carácter taxativo a la
enunciación de los casos que contempla el art. 397. Asi-
mismo, en los autos de referencia resultó por demás evi-
dente la necesidad de garantizar la adecuada defensa de
la menor, habida cuenta de la negligente actitud eviden-
ciada por su progenitora, que en gran medida obedeció
a la grave situación económica por la que atravesaba el
núcleo familiar en esos momentos.
Negativa de la madre
a reclamar paternidad
Tribunal: CNCiv., sala G, 4/03/2005,“G. G., L c. B., L. E. s/
impug. de paternidad”.
Fallo
La Cámara se termina inclinando por la proceden-
cia de la designación de un tutor “ad litem” que repre-
sente al menor. planteada excede la relación paterno-filial, y es la
Conclusión de la Cámara
Entendieron que si la progenitora en representa-
ción del menor promovió acción de impugnación de
paternidad sin denunciar al propio tiempo el nombre
de quien sería el padre biológico del niño, dicha reti-
cencia es ciertamente reveladora de la incompatibili-
dad de intereses entre ambos, toda vez que más allá
de la suerte que corra la demanda debido a la actitud
adoptada por la madre, el menor podría quedarse sin
filiación paterna ni otra que la reemplace, en evidente
desventaja con su situación actual. Tal circunstancia,
sumada las restantes constancias que surgen de la cau-
sa, autoriza a concluir en la procedencia de la designa-
ción de un tutor “ad litem”.
Interés contrapuesto: Sucesión de la
madre separada de hecho del padre
Tribunal: CNCiv., sala D, 8/05/2007, “S., N. E. s/sucesión Su-
mario nº 17.385.
26 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Fallo
Primera Instancia
El juez de grado designó tutor “ad litem” para re-
presentar a un menor en la sucesión de una madre,
apelando dicha resolución el padre de aquél.
Segunda Instancia
La Cámara confirma el decisorio recurrido por
entender que la representación ejercida por el padre
generaría un conflicto de intereses.
En el caso, la niña de D.L.C, quien cumpliría diez
años próximamente es representada por su padre en
razón del fallecimiento de la madre de la nombrada
y en virtud de lo establecido por el art. 264 del CC
por ejercer la tenencia de la misma. Su madre insti-
tuyó como única heredera a su hija menor por medio
de testamento, desheredando en aquél a su esposo y
padre de la niña, por encontrarse según sus manifes-
taciones separada de hecho y sin voluntad de unirse
en el año 2002, designando albacea testamentario al
Sr. D.B.S.
Del expediente surge palmariamente la existencia
de intereses contrapuestos, pues de hecho ambos son
en cierto modo aspirantes a la herencia. Sobre esta
base de lo expuesto se conduce indefectiblemente a la
necesidad de la designación de un tutor “ad litem”.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal dejó a sal-
vo que en la especie no se cuestiona el trato que el
recurrente le dispensa a su hija, como tampoco el
amor que siente por ella porque la problemática aquí
que motiva la designación de un tutor especial para
la menor, sin que ello importe un desplazamiento de
la autoridad parental en los restantes ordenes de la
vida de relación.
Designación del tutor
Tribunal: CNCiv., sala B, 19/03/2009, “K., M. y otro c. K., M.
D. s/autorización”.
Fallo
La Cámara termina designando a los menores un
tutor especial y abogado sustituyendo al contratado
por su progenitor.
Conclusión de la Cámara
El Tribunal estableció que no es una intromisión
estatal injustificada en la intimidad de las personas
que los magistrados designen en una doble función a
un tutor especial y abogado para los menores. Se trata
de una oportuna intervención para mantener la inti-
midad familiar en todos los niveles, de una medida
dirigida a la defensa real de la autonomía y privacidad
de los menores al cambiar el letrado que había contra-
tado uno de sus progenitores y así ponerle un freno a
la consolidación de una relación parental perniciosa.
Citaron en apoyo, que la ley 26.061 no atribuye
a los menores la facultad de designar un abogado
de su confianza sino que la fórmula que se utiliza
es “ser asistido por un letrado” con lo cual se bus-
ca mantener la autonomía de los hijos respecto de
los abogados contratados por sus padres. Tampoco
el Decreto 415/2006 alude a que la designación del
abogado debe provenir del niño sino que se refiere
a servicios jurídicos, colegios de abogados o uni-
versidades, lo que da la idea de que en todo caso se
debería hacer una propuesta de una lista y no una
designación antojadiza de los padres.
Intereses contrapuestos
Tribunal: CNCiv., sala I, 04/03/2009,“L., R. c. M. Q., M. G. s/
tenencia de hijos” ciendo que la decisión era nula porque no se le había dado
Fallo
Ante la existencia de intereses contrapuestos con
sus padres se termina designando un tutor “ad li-
tem” para los menores
Conclusión de la Cámara
Así cuando existen intereses contrapuestos, los
niños deben contar con asistencia letrada en forma
separada del planteo de sus padres y de la represen-
tación del Ministerio Público. La Dra. Pérez Pardo
expresó que aun cuando sea necesario modificar el
Cód. Civil en función de las disposiciones de la ley
26.061 cuando existe comunidad de intereses entre
los hermanos corresponde que tanto el menor adul-
to como el impúber compartan la asistencia letrada
y no que tengan uno diverso en tanto coinciden sus-
tancialmente en su planteo.
Por su parte, el Dr. Ojea Quintana expuso que
la facultad del menor de intervenir en juicio por su
propio derecho con patrocinio letrado (art. 27, inc.
C de la ley 26.061) debe interpretarse armónicamen-
te con lo que dispone el CC en materia de capacidad
de menores impúberes, justamente porque este tipo
de menores carece de capacidad para ejercer actos
procesales como designar y remover a su letrado
patrocinante, porque esta especie de actos jurídicos
requiere del discernimiento con el que no cuentan.
Ello no implica desconocer la importancia de la par-
ticipación de los menores en los procesos judiciales
que puedan afectarlos ni el derecho a ser escuchados
ya sea directamente o a través de un representante.
El principio de la “capacidad progresiva” no es in-
COMUNICACIONES
compatible con los estándares acordados a edades
cronológicas, pues a través de ellos no se ignora la
evolución en la madurez de los niños, sino que la
recoge en categorías fijas para brindar seguridad ju-
rídica a las relaciones jurídicas.
Interés contrapuesto:
autorización para abortar
Tribunal: CApel. Criminal de Bariloche, Río Negro,
14/04/2010.
Hechos: El juez de primera instancia dio autorización a una
mujer normal a interrumpir su embarazo al existir un proceso
por el delito de violación que se encontraba en pleno trámite,
y respecto del cual no se había dictado prisión preventiva a los
imputados que se encontraban detenidos. Ante esta situación,
la Defensora de Menores interpuso recurso de apelación, adu-
intervención alguna, no se había designado un tutor especial
para la persona por nacer debido a la existencia de intereses
contrapuestos entre la madre y el feto. El juez de instrucción
era incompetente para resolver la cuestión porque aquélla
correspondía a la justicia de Familia.
Fallo
Si bien el recurso interpuesto por la Defensora de
Menores, contra la resolución que autorizó la inte-
rrupción del embarazo solicitado por quien denun-
ció haber sido víctima del delito de violación, se ha
tornado abstracto atento a que el aborto ya se habría
producido, ello no empece empero a que la resolución
atacada no pueda ser fulminada de nulidad absoluta,
que puede y debe ser declarada de oficio por los jue-
ces ante la comprobación de violaciones a garantías
constitucionales, pues en el proceso se ha conculca-
do la garantía de la defensa para la persona por nacer,
atento a que no se dio intervención a la defensoría de
menores, ni se nombró a un tutor especial atento a la
existencia de intereses contrapuestos entre la madre y
el feto. En el caso, se declaró la nulidad de la sentencia
que hizo lugar a lo peticionado, al considerarse que se
habían conculcado garantías constitucionales y pese a
que la cuestión se había tornado abstracta, porque el
aborto se había ya ejecutado, pues tal autorización es
atribución del fuero de Familia.
VOCES: TUTELA – PATRIA POTESTAD – constitución
nacional
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 27
INVESTIGACIÓN JURISPRUDENCIAL
28
CRITERIOS PARA LA DESIGNACIÓN
DEL CURADOR
Elaborado por Federico González Mendonça e Ignacio Grandoli
1. Datos del fallo:
Tribunal de Familia Nº 1 de Mar del Plata, 22-10-2009, “D., E. s/
insania y curatela”.
Fue designado curador: curador zonal
Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo:
Las razones por las cuales el señor juez designó al
curador zonal fueron porque el denunciado, al mo-
mento del dictado de la resolución, se encontraba en
una situación económica precaria. Sumado a ello, el
juzgador entendió que el régimen de representación
ante la falta de familia u otras formas de apoyo, debe
ser ejercido subsidiariamente por el Estado a través de
la curaduría zonal.
Sin embargo, cabe mencionar que la medida fue dis-
puesta en ausencia de una declaración de incapacidad
(controversia sobre la cual orbitó el proceso), por lo que
la representación oficial se limitó a los actos patrimonia-
les que el denunciado no pudiese realizar por sí mismo.
Ello, pues se consideró que la aplicación del art. 141 del
cód. civil, para el caso concreto, resultaría inconstitucio-
nal (con fundamento en los arts. 75, inc. 22 de la Cons-
titución Nacional, Convención de Derechos Humanos,
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, arts. 12 y 36 de la
Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, ley 26.378, art.
27 de la Convención de Viena 19.865, Convención de las
Personas con Discapacidad, normas internacionales de
protección al enfermo mental, Declaración de la ONU,
Res. 119/46 y concs., arts 141, 468 y concs. del cód. civil,
arts. 163, 80, 83, 633, 827, 838 y concs. del CPCC, por
contravenir preceptos constitucionales de personalidad
jurídica, reconocimiento de la capacidad jurídica, prin-
cipio constitucional pro debilis, pro homine, igualdad
ante la ley, principio de legalidad, contenidos en los arts.
3º, 8º, y 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 27
de la Convención de Viena, art. 75, inc. 22 de la Cons-
titución Nacional y art. 9º y 12 de la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad).
Así las cosas, ante la falta de apoyo legal para aplicar
de forma efectiva las disposiciones de la Convención de
los Derechos de las Personas con Discapacidad en nues-
tro derecho interno, el juez trajo a colación las previsio-
nes del art. 1869 del cód. civil, que, en el caso, resulta
analógica.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Supervisado por la Dra. María Elisa Petrelli
2. Datos del fallo:
CNCiv., Sala G, 8-05-2009.
Se designa como curadora definitiva a la hermana con quien el
causante convive.
Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo:
Sin perjuicio de que el Código no prevé en el orden
de prelación a los hermanos, es conveniente privilegiar
a quienes tienen lazos cercanos de parentesco (con fun-
damento en Busso, Eduardo B., Código Civil anotado,
Buenos Aires, Ediar, 1945, t. II, pág. 1103; CNCiv., sala
G, R. 317.496, “S., G. K. s/insania”, del 3/12/01). Pues son
ellos quienes se encuentran ab initio en mejores condi-
ciones para cumplir el mandato previsto por el art. 481
del C.P.
Establece, a su vez, que en los únicos casos en que
dicho precepto puede ser dejado de lado, son aquellos
en los que medien causales graves que inhabiliten a los
parientes.
3. Datos del fallo:
CNCiv., Sala C, 15-04-2008.
Se rechaza la pretensión del cónyuge respecto de ser designado
curador definitivo, y se designa a la hija.
Motivo por el cual el juez lo consideró idóneo:
El orden de preferencia previsto en el art. 476 del
cód. civil debe ser dejado de lado, siempre que me-
die separación de hecho anterior a la enfermedad, y
cuando dicha separación no haya sido causada por la
incapacidad –en estos casos, la cuestión debe quedar
librada al arbitrio del juez–.
En el caso, el cónyuge pretensioso había entablado
una relación sentimental con otra mujer, con la que
cohabitaba en la sede del hogar conyugal. Paralela-
mente, los hijos de la causante, siendo ambos mayores
de edad, se opusieron a la designación del cónyuge.
Con relación al hijo varón, el juez sostuvo que no logró
demostrar un verdadero interés en ser designado curador.
Por lo tanto, se revocó la designación del cónyuge,
y se mantuvo como único curador definitivo a la hija.
VOCES: INSANIA – discapacitados – tratados y convenios
 JURISPRUDENCIA ONLINE
JURISPRUDENCIA ONLINE

COMUNICACIONES
Divorcio: Prueba: valoración; prueba testimonial; amistad o parentesco; causales; in-
jurias graves; hechos constitutivos; valoración; adulterio; separación de hecho; ausencia
de regulación legal; subsistencia del deber de fidelidad.
CNCiv., Sala M, 15/03/2010. - D., M. F c. P., R. G. s/divorcio
Considera culpables del divorcio a ambos cónyuges. Al marido por malos tratos y actitudes
descalificadoras hacia su esposa, y a ésta por su actitud de celos como así también por conside-
rar injuriosa la actitud de la mujer que se fastidia con frecuencia contra el marido, manifestando
en público que no se siente cómoda junto a él y lo revela ostensiblemente ante terceros, y en fin
expresa su continua disconformidad con las actividades de su consorte.

Menores: Interés superior del niño: situación de desamparo; informes; actitud de los
progenitores; art. 3° del Convenio sobre los Derechos del Niño; art. 75, inc. 22, de la
CN; informes médicos forenses; estado de adoptabilidad; procedencia.
CS, 31/08/2010. - A. M., M. A. y A. M., C. s/protección especial
El 26/12/02, el defensor de menores pidió la protección especial a raíz de la denuncia efec-
tuada por el Hospital “Ricardo Gutiérrez” con relación al posible maltrato infantil que sufriría
la niña M. A. M., de 10 meses de edad, quien había ingresado con fractura de tibia en la pierna
izquierda y diversos hematomas corporales. Meses después la niña y su hermana menor fueron
ingresadas al programa de Amas Externas con la conformidad de su madre A. M.. Esta última
demostró una actitud con sus hijas, pero descuido en su atención, por lo que se convino ­–con los
interesados y profesionales intervinientes en el caso– el ingreso de la joven y sus niñas al Hogar
Amparo Maternal a fin de realizar el aprendizaje para el desempeño del rol materno. Los informes
posteriores pusieron en evidencia los reiterados incumplimientos de A. con las rutinas diarias de
alimentación, higiene y cuidados de salud, como así también de su lentitud y dispersión por estar
centrada en sus intereses personales que interferían en los intercambios propios del maternaje. El
23/05/2005, en que se concretó el ingreso de las niñas al seno de la familia R. C. M. en el marco del
Programa Acogimiento Familiar Transitorio de 2da. Infancia y Adolescencia. Las constantes idas
y vueltas de la pareja (que retomaba y cortaba su vínculo), las ausencias reiteradas de uno u otro
familiar (madre, padre, abuela o tía) en el marco del régimen de visitas pautado, las promesas de
salidas y egreso, la falta de cumplimiento de los horarios y los mensajes contradictorios generaban
en las niñas confusión, ansiedad y desconcierto, por lo que el 21 de febrero de 2007 se resolvió
suspender con carácter cautelar los encuentros vinculatorios hasta tanto se diera cumplimiento a
los psicodiagnósticos pendientes. Ante la apelación la corte expresa que frente a las escasas posi-
bilidades de brindar sostén y contención adecuada, las actitudes bien intencionadas de la progeni-
tora y su entorno no resultan suficientes para responder a las necesidades psicoemocionales de las
niñas que han sufrido carencias afectivas desde temprana edad; por ende, cabe considerar que el
interés primordial de las menores se encuentra debidamente ponderado en el fallo que declaró a
las menores en situación de desamparo, ya que no se encuentra argumento decisivo para invalidar
un pronunciamiento que, en este aspecto, no presenta defectos de motivación o razonamiento que
justifiquen su descalificación por la vía intentada.

Menores: Guarda: demanda; rechazo in limine; improcedencia; ley 26.061; interpret-

ación; facultades judiciales; concepto de guarda; regulación legal.
CNCiv., Sala J, 03/06/2010. - R., A. B. y G., C. J. s/guarda.
La abuela paterna solicitó la guarda de sus dos nietos y el juzgado de primera instancia le
desestima el pedido haciéndole saber que debería ocurrir por la vía y forma que corresponda
ante el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires. La resolución es revocada por la Cámara recordando que ni la ley nacional 26.061
ni la ley 114 de la jurisdicción local han modificado las normas reguladoras de la patria potestad

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 29

JURISPRUDENCIA ONLINE contenidas en el Código Civil, ni las atribuciones conferidas al Ministerio Público Tutelar
tanto por el mismo código como por la ley 24.946 (Ley Orgánica del Ministerio Público).
Más aún, y pese a la intención de “desjudicializar”, no se ha escapado al legislador que la
adopción de medidas trascendentes por parte del organismo administrativo debe quedar
sujeta al control de legalidad del juez, quien sigue siendo el garante último de los derechos
de los niños.

Sucesión: proceso sucesorio; realización de bienes, cobro de acreencias, deber del juez
de velar por los derechos de los acreedores.
CNCiv., Sala J, 21/09/2010. - Senderey, Israel s/Sucesión Ab-Intestato.
El juez de primera instancia ordena agregar certificado de libre inhibiciones como paso
previo a liberar los fondos previsionales dejados por el causante a sus herederos. La cámara
revoca con fundamento en que la ANSeS no ha informado que pesen sobre los mismos em-
bargo, inhibición u otra medida cautelar que impida u obstaculice su transmisión.

Sucesión: renuncia a la herencia; forma; distinción entre acreedores y legatarios con

relación a herederos y coherederos; escritura pública.
CNCiv., Sala E, 12/02/2010. - P., M. S. s/sucesión ab-intestato.
Se establece que la escritura pública es la única forma válida de renunciar a la herencia.

Sucesión: Testamento ológrafo: solemnidades; omisión; nulidad; firma dubitada; pericia

caligráfica; extensión; realización.
CNCiv., Sala K, 12/05/2010. - V., M. C. c. V., H. Á. s/Sucesión y otros sobre Nulidad de acto jurídico.
Ordinario
Una sobrina del causante cuestiona el testamento ológrafo ya que el testador había sufri-
do antes de otorgar el testamento un accidente cerebrovascular que le provocó la parálisis
del lado derecho de su cuerpo. Cuestiona que aquel no podía firmar. La heredera testamen-
taria señala que luego del accidente comenzó a escribir con la mano izquierda y la pericia
caligráfica y dos testigos acreditan la autenticidad de la firma. En su apelación la actora
cuestiona que el testamento no era de puño y letra del testador lo que es rechazado en razón
de no haberse planteado la cuestiona al tiempo de la demanda ni producido prueba sobre
este aspecto.

Sucesión: Vocación hereditaria, pérdida, causales, art.3574 CC, aplicación. Matrimonio:

separación de hecho, bien ganancial, participación, pérdida, art.1306 CC, aplicación,
muerte de uno de los cónyuges, adquisición de bienes con dinero ganancial, principio de
subrogación, aplicación. Prueba: carga de la misma, separación de hecho, presunción,
esfuerzo en común.
CApel.CC Junín, 10/08/2010. - D. V., C. E. Y O. c. R. R. E. s/INCIDENTE DE EXCLUSION DE HERENCIA
Los hijos solicitan la exclusión de la vocación hereditaria de la viuda acreditando también
que ella había iniciado una nueva relación de pareja y tenido otros hijos. Ella argumenta que el
inmueble adquirido por el causante tres años después de la separación fue adquirido con fondos
gananciales. La Cámara de Junín señala que “con la separación de hecho ha desaparecido el
esfuerzo común, por lo que resulta lógico imponer la carga de la prueba de su inocencia a quien
pretende beneficiarse con el esfuerzo ajeno”. Considera que no fue demostrado en modo alguno
que el inmueble haya sido adquirido por el causante con dinero obtenido en momentos en que
el mismo convivía con la accionada. Con ello excluye a la viuda.

30 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

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COMUNICACIONES
DOCTRINA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar
los siguientes artículos:

Alimentos

El derecho del consumidor y el derecho de seguros

Autor/es: Por Bulló, Emilio H..
ED, [240] - (28/10/2010, nro 12.616) [Publicado en 2010]

Critica la sentencia de la Cámara de Dolores, que condenó al padre de una mujer de 22

años, a continuar por algún tiempo más con la obligación de satisfacerle una cuota alimentaria.
Entiende que la continuidad de la cuota ha sido fijada por encima de las previsiones tenidas en
cuenta por el legislador.

Bioética

Breves reflexiones sobre la clonación de seres humanos

Autor/es: Por Sambrizzi, Eduardo A..
ED, [240] - (25/10/2010, nro 12.614) [Publicado en 2010]

Analiza las distintas técnicas de clonación y critica la clonación humana como así también la
clonación de embriones para generar células madres para investigación y trasplantes.

CAPACIDAD

Legítima y discapacidad. Una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el beneficio
de la especial protección o cualidad de legitimario asistencial. Breves acotaciones a tono
con el art. 12.5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad*
Autor/es: Por Pérez Gallardo, Leonardo B..
ED, [239] - (17/09/2010, nro 12.589) [Publicado en 2010]

La Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad impone a

los ordenamientos jurídicos internos la necesidad de atemperar sus normas a los principios
que ella evoca y desarrolla en su articulado. Se trata de pensar en clave jurídica con una
nueva dimensión social de la discapacidad. No deja de tener trascendencia la manera en que
se protege a este sensible sector de la población a través de una legítima sucesoria, con un
alcance asistencial que mira hacia la necesidad del individuo más que a la parentalidad y a
la conyugalidad por sí solas, como hasta ahora lo han hecho los ordenamientos jurídicos de
raíz latina.

La competencia judicial internacional y las personas incapaces*

Autor/es: Por Feuillade, Milton C..
ED, [239] - (08/10/2010, nro 12.604) [Publicado en 2010]

Se estudia la normas argentinas que determinan la competencia judicial para cuestiones re-
lacionadas con la patria potestad, la tutela, la curatela, la protección de menores, la adopción
de medidas provisionales y urgentes, los adultos incapaces y la ausencia con presunción de
fallecimiento.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 31

 EDUCACIÓN
DOCTRINA ONLINE
El derecho de los padres a la educación de los hijos desde la perspectiva del bien común
político
Autor/es: Por Castaño, Sergio Raúl.
EDCO, [2010] - (13/10/2010, nro 12.606) [Publicado en 2010]

Analiza la primacía del derecho de los padres a educar a sus hijos frente a la intromisión del
Estado tendiente a imponer valores contradictorios con el bien humano objetivo.

IMPUESTOS

Tributación y familia
Autor/es: Por Casás, José Osvaldo.
ED, [239] - (01/10/2010, nro 12.599) [Publicado en 2010]

Luego de analizar a la familia en si misma y ciertas constitucionales el tributarista nos explica

sobre las distintas relaciones tributarias familiares. En este sentido trata el impacto del tributo
al consumo y las limitaciones que el mismo presenta frente a la unidad familiar. A continuación
se explaya sobre los impuestos patrimoniales, analizando en primer término el impuesto suce-
sorio y luego el impuesto a los bienes personales. Luego se explaya sobre las distintas formas
que existen para gravar la renta sea reconociéndola como un producto familiar o bien como un
producto personal. Nos presenta también las técnicas para atenuar los efectos de la tributación
conjunta y el rol de las cargas familiares en la imposición de la renta.

SUCESIÓN

Usucapión de inmuebles. Reflexiones suscitadas por el fallo*

Autor/es: Por Castro Hernández, Manuel Horacio.
ED, [239] - (14/09/2010, nro 12.586) [Publicado en 2010]

Se comenta un fallo en el cual se discute la eficacia que tiene la inscripción de la declaratoria

de herederos por parte de la hija de la titular registral para interrumpir el plazo de prescripción
adquisitiva.

La admisión de herederos (art. 701, cód. procesal civil y comercial de la Nación)

Autor/es: Por Chiappini, Julio.
ED, [239] - (10/09/2010, nro 12.584) [Publicado en 2010]

Se analiza el art. 701 del cód. procesal civil y comercial de la Nación según el cual los here-
deros mayores de edad que hubieren acreditado el vínculo conforme a derecho, podrán, por
unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen justificado, sin que ello importe reco-
nocimiento del estado de familia. Los herederos declarados podrán, en iguales condiciones,
reconocer acreedores del causante.

¿Formas o formulismo?
Autor/es: Por Cabrera, María del Luján Cecilia.
ED, [239] - (21/10/2010, nro 12.612) [Publicado en 2010]

En esta nota a fallo se comenta el fallo de la Sala E que exige la escritura pública como única
forma eficaz de renunciar a la herencia.

La cesión de derechos hereditarios bajo la formalidad ad solemnitatem

Autor/es: Por Álvarez, Osvaldo Onofre.
ED, [239] - (21/10/2010, nro 12.612) [Publicado en 2010]

Anota un fallo de Bahía Blanca analizando las formalidades que rigen el contrato de cesión
de derechos hereditarios.

32 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA