CAPÍTULO VIII

EL ORDENAMIENTO JURIDICO

Su problemática.
El primer problema que a mi JUICIO plantea una teoría sobre
el orden jurídico es, si ese conjunto de objetos comunes vincu·
lados en él, responden a una pauta, más o menos arbitrariamente
imaginada por un ordenador externo o por él inferida de la
naturaleza propia de los objetos que lo integran, o por el con·
trario, si ese orden resulta, no de un criterio de un coordinador
externo, sino de la propia relación lógica existente entre los
objetos.
En el primer caso, sin duda habrá que tener en cuenta
cuál e8 la naturaleza propia, cuál el estrato óntico de los objetos
de la ordenación propuesta. y si, como en el caso, ese ser es
normativo, deberemos sin duda ser respetuosos con el objeto
al cual pretendemos imponerle una pauta de ordenación deter-
minada. Habrá también que seleccionar detenidamente la pauta
desde la cual realizaremos la tarea de ordinación y atender a
las relaciones que, a partir de ese criterio, se e.~tablecerán entre
los objetos que integran el orden. Probablemente también de-
beremos tomar en cuenta si esa pauta ordenadora servirá sola-
mente como tal, o si también ella impondrá una situación de
jerarquía respecto de las normas a ella subordinadas. No será
desatendible en ese supuesto tampoco cu{¡l es el propósito que
se persigue con el orden que se desea establecer.
Si, por el contrario, el orden de cosas resulta, no de la impo~
sidón de un ordenador externo, sino de la propia vinculación
lógica existente entre las cosas, de forma que el orden no sea
impuesto, sino meramente descubierto, de tal modo que pueda
decirse que preexistía al ordenador y lo que éste ha hecho es
130 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

solamente ponerlo en evidencia y estudiar sus relaciones, efec--

tos y consecuencias, el asunto cambiará fundamentalmente.
En la primer forma de orden se está. a mi juicio, más
bien en la idea de la clasificación, ordenando, por ejemplo, los
hombres según su nacionalidad, los liquidas según su punto de
ebullición, los perros según su pelaje, etcétera. Aquí no inte-
resan tanto los vínculos existentes entre las cosas ordenadas.
como la pauta a partir de la cual el ordinante realiza la tarea
de agrupamiento en clases.
La segunda manera, que neva implícita sin duda una re-
lación recíproca entre las cosas vinculadaq y una jerarquía, no
depende para su estructura seriada del criterio de ningún
ordenador, sino del vínculo lógico existente entre el1as y que
a él preexiste.
Sin duda una de las más severas críticas lanzadas contra
la teoria del ordenamiento kelseniano a Que inmediatamente me
referiré, es oue esa teoría poilrí~ servir nara explicar la or-
denación jerárquica de las norma~ jurídicas exhltentes en el
Estado austríaco, y tal vez podría convenir también al alemán.
pero en modo ahruoo nonría expli('ar el Or(1Bn 'jurídico fran-
cés v mucho menos el inglés o norteamericano, aue se mueven
con fuentes de normación sustancialmente diferente,s.
La crítica ha tomado como atalaya vara la objeción, la
primer forma de orden referida y ha pretendido que, teniendo
en cuenta el objeto (el conj unto de normas vigentes en el Es-
tado austríaco), el criterio del ordl:"Tlador nodía ser válido, pero
Que trocándolo, la validez, si no se diluía. por In menos era
vulnerable o no susceptible de ser ace'Ptada irreflexivamente.
Sin embargo. la teorfa de la eSCtlf'lll vienesa está elabo-
rada a partir de la otra forma de expresión de orden analizada
y en consecuencia, las críticas dirigidas yerran groseramente
el blanco.
En efecto, la teoría de Kelsen no pretende exnlicar como
ha sido la elaboración cronológoica e histórica rJe un determinado
derecho positivo, a partir de una norma fundamental y termi-
nando en el acto de ejecución de la senteneia. sino que esta-
blece un criterio de ordenación lógica desde el cual puede ser
comprendido todo el material positivo de cualquier sistema
;jurídico, aun con otras fuentes de juridicidad. como en el
derecho anglo-saJón.
Si se analiza el problema de esta forma, claro está que
lo único importante será determinar la naturaleza de los ob-
jetos que integrarán el orden y las relaciones entre ellos exis-
tentes, debiendo prescindir de toda pauta teleológica y de todo
EL ORDENAMIENTO .JURíDICO 131

criterio ordenador, que resultará, por inferencia, de la relación

realmente existente entre los objetos.
Así como teológicamente 'Y en términos agustinianos, el
orden es uno de los atributos que hace que la creación divina
sea por esa sola circunstancia buena en sí misma, y que por
tanto el orden es la subordinación de lo inferíor a Jo superior,
de 10 creado al Creador, trasladando esta noción metafísica de
orden al mundo del derecho, la ordenación jerárquica no se
aplica al objeto, sino que se descubre de las relaciones existen-
tes entre los objetos seriados.

La c(J1/cepción normativista
Las normas que integran el derecho de un país no se en-
cuentran aisladas, ni meramente agrupadas, sino asociadas,
intern-adas unas con otras. constituyendo una unidad conclu-
sa, finita, cerrada, que integra un sistema u ordenamiento
de nnrmas.
La enunciación precedente, Que se podría tomar como
nunto de partida para el desarrol1o de la concención norma-
tivista del ordenamiento jurídi.co. es nno de los corolarios más
imnorbmtes de la Teoría Pura del Derecho. del cual se derivan
postulados esenciales para comprender el desenvolvimiento di~
námico de la norma jurídica, y fu~ e'CDUf)sto originariamente
nor Adolf MerkJ. La primera obra del jurh:bt austríaco (!He
se refiere al tema. aparece en el año ]917, baio el título La
'Imw!1d fundirn i!f?l E:~t(ldo f},?1,-rtríaco, donde I'e inl'linúa tlJdavía
el esbozo. (me adquirirá forma en Ja ohra publicada en 1923
bajo el título l~a, unidad del cosmos jurídico sobre la, ba.'l€ del
derech () internacional.
No obstante, la madurez definitiva d¡:o la teoría. v su acep-
tación como punto de partida de toda una C'ate-.!!oría de juristas.
Que apoyan el crecimiento dináwÍco del derecho plasmado en
una concepción normati\'ista. se advierte con oC<!i>ión de JIl r~­
cención ne este pensamiento dentro del andamiaje total de la
Teoria Pura del Derecho,
En efecto, en la obra más genial de 1{plsen, Doctrina del
Estrulo de Derecho (Hau'Otpro'hleme ... ), yen la cual aparecen
de modo prístino, si no resueltos, por 10 menos planteadqs. los
problemas fundaIPentales de su concepción definitiva, el dere-
cho es aún nresentado exclusivamente desde un punto de vista
estát.ico. La infh1f!ncia de uno de f<US primeros y más fieles
disr,:Ípu!'1)s. Adolf Med:l, fue decÍsiva para la introducción de}
criterio dinámico del derecho, idea sobre la cual insiste, desde
132 TeoRíA GENERAL DEL DERECHO

su modesto trabajo sobre La doble cara del derecho, en el que

insinúa el punto de vista de su creación dinámica y la teoría
de la autocreación de ]áS normas.
En todo sistema jurídico nacional existen distintas clases
de preceptos. que varían según su mayor o menor generalidad.
según su distinta procedencia y según su rango o jerarquía.
En efecto, encontramos preceptos de máxima generalidad,
como algunas disposiciones constitucionales que atribuyen po-
testades legislativas que integran un verdadero complejo nor-
mativo: el arto 67, ine. 11, de la Constitución Nacional, que
otorga al Congreso la potestad de dictar el Código Civil y que,
en virtud de ese solo y único principio normativo, adquieren
validez todas las normas contenidas en el texto de ese código;
de generalidad más restringida: por ejemplo, la ley, que gene-
ralmente vincula a la realización de una hipótesis descrita en
abstracto, determinadas consecuencias jurídicas; de menor con-
creción: como el reglamento que precisa en términos más res-
tringidos los contenidos de la ley; y de concreción todavía
menor: como el contrato, que tiene un ámbito singularizado y
concreto, válido para quienes compromE"tieron mediante él de-
terminadas prestaciones recíprocas.
En cuanto a su origen o procedencia, algunas son directa
emanación de la voluntad del Estado -no distinguImos aquí
si nacional o provincial-, como la constitución, la ley y el
reglamento: otras, como la costumbre, que emergen de la re-
petición uniforme de una sf'rie de actos de conducta, cumplidos
ct)n sentido de obligatoriedad, y que emanan en definitiva de
las condcciones íntimas de una comunidad determinada; otras,
que surgen de organismos colectivos (personas jurídicas), como
Jos estatutos y contratos de las asociacirmes civiles y comer·
ciales; otras, en fin, de la simple voluntad de los particulares,
como el contrato, que no requieren a veces ni siquiera formas
sacramentales rigurosas.
En punto a su ranga y jerarquía pueden establecerse es·
tratos diferenciales entre un precepto constitucional y una
resolución administrativa; entre una 1ey emanada del Congreso
de la nación y un decreto dictado, por el Poder Ejecutivo mu-
nicipal; entre una ley nacional y otra de un estado provincial.
Pues bien, la unidad de una pluralidad de normas, el
instrumento mediante el cual se puede referir la pertenencia
de una norma a un determinado orden, se da de acuerdo con
la teoría que examinamos cuando la validez del sistema reposa,
en último análisis, en una norma única, que se convierte así
en fuente común de validez para todas las normas del sistema.
EL ORDr:NA~!IENTO JURÍDICO 133

Cuando existe, en suma, la posibilidad de hacer depender

la validez de todas las normas de una sola -fundamental-,
podemos hablar de un orden normath'o.
Podría sostenerse -a propósito de los ejemplos anterior-
mente expuestos-, que el elemento común en que pueden apo-
yarse todas las normas jurídicas, fuera la voluntad del Estado,
ya que si bien hemos advertido que en punto a ·su origen no
siempre es el Estado la fuente de emanacifm normativa, no
JYl€nüg cierto es que la aplicación a través de los ór<wnos del
ERtado importa una aceptación voluntaria. Podrá el Estado no
crear todas las normas jurídicas, pero desde que los particu-
lares se valen de ellas, los funcionario!'! las respetAn y 11)3
tribunales las aplican, el EstRdo en definitiva la!'! auiere. Sin
emharg-o, no creo que se l1eg-ue por ese camino a la idea de la
unidad, poroue ello nos obliga a encontrar el nrincipio 'lnico y
flmdamental del cual todas ellas dimanan,.v hemos podido ver
ya qne la voluntad del Estado resulta continf'nte poco capaz
para tan g-rande contenido.
Según sea -dice Kelsen 1 _ la naÍl;raleza de esa norma
fundarnenL~l, se Dlleden estructurar dos vrupos de norma~. Uno,
en el cual la validez de las normas re~mJta de su contenido, ya
(me éste es 110a concretización, singularización o particulariza-
ción del contenido lTenérico de la norma funrll'lmentaJ. de suerte
ane nuede subsumirse en él a causa de su contenido. Por e,iem-
nlo. las normas morales que prohíben ('1 f'n{"año. el perjurio
" la mentirl'l, nuedf'n suhsumirse, por el contenido genérico. ""n
la norma fundamental de la ver."lcidnd. OtrO!<. en lo~ c1Iales
la validez de sus normas no re:-mlta ftmdamentalmente- de su
('ontenirlo, sino que reposa en el hecho de hah('r sido creadas
de conformidad con determinadas reglas y sigouiendo un mé-
todo esnf'cífico.
Referir divenms norrn8.~ a una norml'l fnndameJ1tal sig-
nifica aue hsn sido creadas seJ~!ín un método, aue asr,otad<!.s
la::! instancias, descansan en aquella norma.
A ('sa primera forma de derivación f!orrnativa. a ese
nrimer sistema u orden de norTflas. nue t;pne C0"!10 r;~."~H:1imn~
J¡l moral. IQ llama derivaci6n "E"st6tlco·mat"t'ial". I~'\ deriva-
ción se produce estáticamente, en razón O€ 1<1 m~.teI'ia de su
(·ontenido.
La gemlnda forma de derivación Tlot'l'J1l'ltiva, (H1~ tie~ como
paradigma el derecho, ~g la dp.rivneión "din:'imico-fcri"!aj", don-

Kelsen, Hans. La TeQría Pura de! DeT(!CM, Bs. As., Eudebtl.,

p. 135 Y ss.
134 TFlORÍA GE."'lERAL DEL DERECHO

de la esencia de la creaclOn normativa descansa en la forma

y no en la materia que atañe a su contenido ~.
Iluminaré esta exposición con un ejemplo, parcialmente
extraído del propio Kelsen 3, y digo parcialmente porque en
Kelsen no se plantea el aspecto comparativo que aquí señalamos.
Supongamos que un grupo extremista realiza un acto de
('.(lacción sobre un individuo determinado, privándolo de su
libertad. Supongamos, por otra parte, que un oficial de po-
licía ejercita un acto de coacción sobre otro individuo, priván-
dolo de la libertad. En ambas hipótesis imaginarias el resultado
es aparentemente el mismo, ya que alguien ha sido en defini-
tiva privado de su libertad. Sin embargo, en uno de los su-
puestos, el primero, decimos que estamos frente a un hecho
ilícito, mientras que en el segundo supuesto nos hallamos en
el plano de la ilicitud. Uno. es presupuesto desencadenante de
una sanción. El otro es ejecución de un acto sancionador.
Veamos esta segunda hipótesis. ¡.Por qué el acto del ofi-
cial de policía es lícito? Porque ha sido el cumplimiento o la
ejecución de una sentencia que disponía la privación de la
Jiberlad de aquel individuo. Si preguntamos ahora en qué
descansa el fundamento de validez de esa sentencia, habremos
de atribuirla a las leyes de organización de tribunales, que
otorgan a determinadas personas la potestad de aplicar penas
en circunstancias predeterminadas v siguiendo formas presta-
blecidas, a Jos códigos de procedimientos que estatuyen el cómo
del obrar de esas personas, e incluso, a los códigos de fondo
(en el casa, código penal), que ha definido determinadas for-
mas de comportamiento humano de modo abstracto, a las que
anexa la atribución de una sanción privativa de la libertad.
Si quisiésemos ahora preguntarnos por el fundamento de
validez de esas normas o cuerpos normativos, en los cuales se
ha fundado la validez de la decisión del funcionario, aparece-
rían dos o má!'! órdenes distintos de derivación.
En efecto, la validez de ]:. uv de Organización de Jos
Tribunales y del Código P¡'ocesal se fundará en una disposición
de la Constitución del E;:(tado Provincial. que otor?,1'!. a las 11'-

~ No quiere esto decir que en el ordenamiento jurídico no exista

vinculación por contenido entre las distintas escalas de la creación nor-
mativa, ya que podrían darse muchos ejemplos de lo contrario. Lo que
~ignifica es que lo fundamental de la derivación jurídica es formal,
es decir que la norma vale por la forma, por el modo de su creación,
prescindiendo, en punto a ~u validez, del contenido de la norma creada.
3 Kelsen, Hans, La TeorÚl Pura dd Derecho, Ss. As., Eudeba,
p. 137.
EL ORDENAMIENTO ,1tlRfDlOO

gislaturas locales la potestad de dictar esas normas. A su vez

la validez de la Constitución Provincial reposa en la Constitu-
ción Nacional, que establece la forma y modo de elaboración
de esas cartas fundamentales estaduales.
POr otra parte, la validez del Código Penal también se
apoya en la Constitución Nacional, que otorga al Congreso
Nacional la facultad de elaborar los códigos de fondo que de-
termina expresamente.
Por ambas vías de derivación, hemos llegado a la Cons-
titución Nacional, que seria -hasta aquí- la fuente común
de validez de las normas que han fundamentado la decisión
particular del caso.
Preguntando ahora por la validez de esa norma constitu-
cional, podremos encontrar la respuesta en otra norma del
mismo rango, de la cual aquélla es derivación por reforma,
hasta llegar a una primera Constitución positiva, más allá de
la cual no encontramos ninguna otra. Hemos negado así a la
primera Constitución positiva de un Estado.
Si preguntamos ahora por el fundamento de validez, por
el sustento normativo de este primer precepto positivo de un
determinado ordenamiento juridico, resultado del primer grupo
humano organizado o de la arbitraria voluntad de un usurpador
o de un conquistador, aparece que esta primera voluntad cons-
tituyente, está dotada de un carácter normativo, que funciona
como hipótesis fundamental, de la cual debe partir toda inda-
gación científica respecto de ese orden jurídico determinado.
Retornando a la hipótesis comparativa con que comenza-
mos este esquema, la privación de la libertad de un individuo
por un grupo extremista, no sólo no encuentra apoyo de validez
en ningún precepto del ordenamiento jurídico, sino que precisa-
mente ese hacer está descripto por preceptos normativos del
sistema como hipótesis desencadenante de una sanción.
La ejemplificación precedente no solamente nos ha servido
para encontrar la conexión vinculante establecida entre los
preceptos de un determinado sistema, sino que nos ha mos-
trado también el tipo de nexo que se establece entre ellas.
En efecto, si bien es cierto que no se podría afirmar en
todos los casos que la validez de un precepto reposara solamente
en el modo como haya sido elaborado y en quien lo haya hecho.
ya que generalmente existe una vinculación, aunque remota,
con el contenido material de otras normas superiores del sis-
tema; si bien es verdad que la ley -en última instancia- no
vale por la sola circunstancia de haber sido elaborada en la
13ó TEORfA GENERAL DEL DERECHO

forma prescripta en cada ordenamiento y por el órgano que

cada sistema dispone, no menos cierto es que cualquiera que
fuese el contenido del Código Civil, valdría éste como tal
siempre que fuese elaborado por el órgano adecuado y en la
forma prescripta.
Esto ratifica la afirmación anterior, de que la derivaci6n
jurídica es típicamente dinámicO-formal, no porque desatienda
slf'mpre y necesariamente los contenidos materiales, sino porque
la validez, en último análisis, descansa en los a!';pectos forma-
les de esa derivación.
Este nexo dinámico-formal establece dos clases de rela-
ciones en el ordenamiento seg-ún sea e1 punto de mira en que nos
situemos. Visto respecto de la norma elaborada, la relación es
de "cierivación", va GUI"! esa norma emana formalmente de otra
11 otras del sistema. Visto desde la norma de la cual proviene,
la relación es de "fundamentación", ~'a OW". la norma derivada
se fundamenta en aquélla. Fácilmente se advierte que a su vez
la norroR. derivada es fundamento de validez de otra norma
que de ella deriva y a la que sirve de fundamento inmediato.
Todas las gradas de este sistE'ma contienen en suma ambos
tinos de relación "fundamentación-derivación", ya que todas
Ron fundamento de alguna norma y derivan a su vez de otras.
Sin embar,;ro, hay dos topes en la escala gradual normativa,
dond(> no se dan 1M dos formas ¡le conexión, sino solamente
una de ellas. La primer norma, hipótesis gnoseolóQ"ica primera
0(>1 ordenamiento normativo es sólo "fundamentación". ya que
en. ella se fundamenta tanto la primer norma positiva elaborada
por el sistema como. en definitiva, todas las oue sean ñerivación
form,'}} de E'lIa. La última norma, la Que ejecuta la decisión del
órgano jurisdiccional, es sólo "derivación". toda vez que no
se apoya en ella. como fundamento de validez, ninguna otra
norma del sistema.
Estas relaciones analizadas dt' "fundamentación-deriva-
ción" podrían también esquematizarse de esta otra manera.
Los actos cumplidos en todas las escalas graduales del sistema
son "creación-aplicación". Cada norma del sistema es "crea-
ción" de una norma nueva, que se dicta "aplicando" una
norma que le precede jerárquicamente. Al elaborar la ley, creo
una norma y aplico la Constitución Nacional, que me posibilita
su dictado. Al elaborar una sentencia, creo una norma indivi-
dualizada y aplico todas las estructuras normativas en la$
cuales nquella encuentra su fundamento de validez.
Sin embargo, en los dos topes ante" señ.'l.bdo."! <I:ílo encon-
tramos actos de una sola calid~d. La norma fundament3.1 es
EL ORDENAMIEN1'O JURíDICO 137

"creación pura", ya que su elaboración no implica aplicación

de ninguna otra norma del sistema. El acto de ejecución de la
sentencia es "aplicación pura", ya que de él no deriva posibi-
lidad de creación alguna por el órgano 4.
La norma fundamental. Es ir.dudable que en la teoría sucin-
tamente expuesta, el blanco de los más agudos ataques ha sido
la norma fundamental del sistema. nOfma a la cual la concep-
ción normativista atribuye el carácter de hip6tesis básica.
Adelanto que, sin duda. el más grave de esos ataques es
oue la norma fundamental funciona, en el esquema de la Teo-
ría Pura, como un supuesto jurídico, y partiendo de la hinó-
tesis de que esa norma sea válida. vale también la totaUdad
del ordenamiento jurídico eslabonado v subordinado jerárqui-
camente a ella. La norma fundamental no es, entonces, una
norma positiva del sistema. sino una hinótesls QJloseolÓ!:rica de
la cual arrancan los sentidos de significación normativa de
todos los hechos a ella encadenados, que integran un ordena-
miento jurídico.
Tiene Dara Kelsen la función nrimorrlial de conferir el
poder creador de derecho al acto del primpr legislador y a
todos los demás aetos que se apoyan en él 11.
Esta norma fundamental, oue no intf'gra el ordE'n jurídico
positivo, sino que éste encuentra en E'lla Sil fundamento de
validez, es para Kelsen una metanorma, un acto de conoci-
miento, que funciona como una categoría ordenadora del pen-
samiento a la manera kantiana.
De E'lJo se infiere, por consig-ul('nte. <lnf' la norma funda-
mental, no siendo derecho positivo. no rf'Rnlt:"t formulada me-
diante un procedimiento jurídico por llilHdm (lr~nno creador
de derecho, sino que meramente R(' la supone vúlida - y yo
agregarla existente--. suposición ql1P Sto' rf>qnipre para que
los demás actos humanos cl'f>ado]"('s de normas pllE'ftan apoyarse
en esta hipótesis y ser así intel'pl'ptarlos como netos creadores
de nOl'mas jurídicas 6.
Resulta, por tanto, la norma ftl11\bmC'lltal una creación
única en el plano de la juridicidad. lTnien l)nrqne es norma, no
regla de derecho. Recordemog :1\111 ¡que c:;b distinción kelge~

4 El Oficial de Justicia, el wroug"o. no pu~den modificar "crcado-

rarnente" ni una sola pal;:¡bra dc la d(>ei~i"n cuya ejecución les ha sido
cJr.I;}(!ft.
5 Kei"en, l;,m", Teoría general del Derecho y del Eetark, p. 136.
~ Kt>!s¡,n, Hans, ob. cit., p. 137.
138 TroRÍA GENERAL DEL DERECHO

niana 7 se construye sobre el concepto de que las primeras -las

normas-- son creadas por un órgano jurisdiccional de creación
normativa, con arreglo a un procedimiento prescripto; las se-
gundas son la explicitación que sobre dichas normas jurídicas
realiza el científico del derecho. No obstante esta distinción
fundamental, la norma fundamental es norma, a pesar de
resultar una creación científica predeterminada por razones
fenoménicas.
La norma fundamental, cuyo enunciado podría esquema-
tizarse diciendo: "debe ser la sanción en la forma y las
instancias que establezca el primer legislador". o más breve-
mente aún; "obedece al legislador originario". resulta así el
presupuesto de la posibilidad de la interpretación de todo el
material jurídico del sistema que en él se apoya; es también
el presupuesto básico para el conocimiento del derecho; la
fuente común de las normas del sistema que en ella se apoya;
el fundamento, base y principio del intento de hacer del caos
un cosmos jurídico; otorga, por fin, el poder de generar normas
al primer constituyente y a todas las instancias que puedan
derivar de ese acto original.
He anticipado al comienzo de la exposición de este tema,
que indudablemente ha sido la norma fundamental el blanco
más codiciado de las críticas que, desde distintos ángulos, se
han dirigido contra el sistema en examen.
En efecto, se ha sostenido que si la norma fundamental
no es derecho positivo, no es "puesta", sino "supuesta", lo cual
importa nada menos que colocar en la base misma de un sis~
tema de nonuas positivas un elemento no positivo del cua1
surge la elaboración de todas las normas positivas del sistema,
que necesariamente en él se apoyan. La exigencia metodológica
de pureza preconizada como condición esencial, se quiebra en
el punto mismo de nacimiento del sistema, ya que éste fluye
quebrantando ese requerimiento y la positividad, por tanto,
emerge de la no positividad.
García Maynez y Recaséns Siches han criticado también, a.
través de la norma fundamental, la propugnada separación
entre el mundo normativo y el mundo de los hechos, ya que
la aceptación de un sistema jurídico como vigente supone que
una cierta realidad social corresponde al contenido de las
reglas de aquél. De ello resulta que el sistema jurídico se apoya

7 Esta dístinción no aparece en las primeras versiones de la TeQ1"Í.a,

Pura dd Derecho, sino que es fruto de la exposición definitiva de La
oouria. Véase snp,'a, cap. III, p. 30.
EL ORDENAMIENTO JlIldDJOO

en definitiva en un hecho de poder social y, en consecuencia.

la elección de la norma fundamental no depende de una elabo-
ración científica, sino que en alguna medida está determinada
por razones empÍricas~ por fundamentos fenoménicos.
En defensa de la tesis expuesta, quiero solamente destacar
dos hechos que no han sido siempre valorados eficazmente.
Ante todo, no ha surgido de las críticas un mejor sus-
tituto de la unidad de un sistema jurídico que la norma
fundamental 8.
Además, esta teoría, como intento de otorgar al cosmos
jurídico una estructura unitaria, descubre un principio tras-
cendental, al cual pueden atribuirse todos los fenómenos juri-
dicos, y este principio es positivista, no sólo porque rechaza
un fundamento jusnaturalista, en el sistema 9, sino porque es un
principio a partir del cual todo lo que se incorpora en la órbita
de su método nonnativo es, por esa circunstancia, jurídico.
Corolarios fundamentales de la concepci6n. Esta concepción
gradual del ordenamiento jurídico, esta estratificación esca-
lonada del derecho, no Be satisface solamente en la ordenaci6n
estructural del material .Jurídico, en una esfera normativa. sino
que de su aplicación y funcionamiento se derivan importantes
corolarios que inciden en otros temas dentro de la teoría generaL
Ese es tal vez uno de los grandes méritos de la Teoría Pura
del Derecho. Lograr que, mediante un aparentemente pequeño
cambio en la estructura de las cosas elementales, se modifiquen
sensiblemente esquemas sólo indirectamente vinculados a enas.
Toda la Teoría Pura es en sí miRma Un cnmbio en la óptica
de los principios básicos: deber ser, en vez de ser: normas, en
vez de hechos; imputación, en vez de causalidad; pero, así
como a través de esos cambios básicos toda la teoria del derecho
puede quedar sustancialmente modificada. algo seme.lante ocu-
rre con las t 'I)rías incorporadas o que se desprenden del tronco
madre de la Teoría Pura.
Quiero pasar, pues, revista. aunque no sea más que su-
perficialmente. a Jos temas más importantes dentro de la teoría
general, que aparecen iluminados por los reflejos de esta con-
cepción de la gradación. por entender que la importancia de su

8 Hart, que en su obra El concepto del Derecho (Abeledo Perrot)

intenta elaborar una regla de reconodmiento que sustituya I! !a norma
:fundamental de Kelsen, otorga a su creación casi los mismos contenidoll
y funciones que habia atribuido Kelsen a la norma fundament.al.
11 Las doctrinas jusnaturalistas determinan, no sólo la forma, sino
también, y especialmente, el contenido de las normas juridicas.
140 TEQRfA GENERAL DEL DERECHO

planteo no se agota en la_ gradual ordenación de las normas

de un sistema. sino, exactamente, en la consideración de todos
los corolarios que de su temática central se desgajan.
1. El problema de las lar¡unas del derr>cho: Oportuna-
mente dedicamos a este problema la atención que el tema
merece 10,
AqUÍ sólo mencionamos la incidencia de la teoría de la
gradación del ordenamiento iurídico en su problemática.
Generalmente se entiende por lagouna la situación que se
crea cuando un determinado hecho .iurídico no puede subsu-
mirse dentro de los géneros norm~ltivos del sistema, y más
generalmente aún, cuando la aplicación del derecho al caso
sería tan decididamente injusta, f!ue surgen razonables dudas
respecto de la decisión.
Aplicando la "teoria de la vradación" y en re]~ción I!l
tema de la internretación. tamhién ronformfldo a través de
eUa. Kelsen advierte la existencia de las la~nas lógicas, que
se prespntan cuando 1a neci!:;ión jfigi(,l'lmente posible Re Ir'
anarece al órgano arylicador tan inonortun~ (l injusta. (:me S~
inclina a aceptar Que el Jep-islanor no h:\Va !lemmdo pn tal ('aI'lO,
y si lo hubiese nensado, hahría tom.'1r1o 1m!'! d.,('i~ión rlistinh>
de la Que resulta de la aplicación del derecho vigente, Jo cual
en definitiva nlantea un probh'ma axio16f[ico, o mejor un'\
pura CUF~~tión de derecho natural.
Al lado de las Tl1enciom\(·hu~. f'xistpn otra'1 Jalrun!'!'1. Lj\~
Ja.<Yunas técnicas quP se Tlrpsenta" cu:mno el lev.i!'lJador ha om'-
tirIo pI dictado de lIna norma indispenRRble l)ftra hacer posible
la an1j('ad6n térnlcfl. de la le".
Dentro de la teoría de la gradación. el nroblema. es muy
sencillo. Frente al herrnf!tismo dpl ordE'namiento v nor anJi-
cación del nos.tHl~do de la nrohihir'iAn. r;:e'!lin el cu'al' "~()€io ]fl
que no está jurídicamente prohibido está jurídicamente per-
mitido", con prescindencia de remini~cendas .lusnaturalistas. el
órv.ano deberá decirlir aplkando el derl"eho ',"hTf'nte y nref\cin-
diendo de consideraciones axiológicas. Entre el derecho debido
y el derecho deseado, Kelsen opta sin titubeos por la aplicación
del primero.
En las lagunas técnicas, la omi,lÍón de] dictado del ins-
trumento indispensable Que hace inaplicable una norma, no es
tal, ya que entonces es la norma del peldaño inferior la Que
debe suplir el supuesto vacío legal creado. Por ejemplo, si una

lO Véase infra, eap. XIII, p. 229,

EL ORDF.NAMIENTO JURfDlCO 141

ley crea un órgano de gobierno que será elegido por sufragio

popular, pero no establece cómo, el órgano encargado de la
elección será el encargado de determinar para el caso el sis-
tema electoral.
2. La teoria de la interpretación del derecho: Toda la
teoría de la interpretación del derecho, hasta Kelsen, partía
del supuesto de que en todo caso hay una solución correcta y,
por tanto, la misión de la interpretación es postular el método
adecuado para dilucidarla. Kelsen, a través de la teoría del
ordenamiento jurídico, ve la teoría de la interpretación como
un problema de voluntad, mucho más que de cognición. La
norma es un marco de posibilidades con varios contenidos jurí-
dicos potenciales y aplicables todos ellos como posibles. Es un
marco abierto de posibilidades -intencionado o no--, pero
todas jurídicamente siempre posibles. La determinación de la
solución correcta en ningún caso pertenece a la teoría del
derecho sino a la política jurídica 11.
3. Orígenes y creación del derecho: Este tema, respecto
del cual se han formulado muy diversas hipótesis y que puede
ser encarado desde el punto de vista genético o desde el punto
de vista sistemático, se resuelve con la aplicación de la "teoria
de la gradación". sosteniendo que el derecho regula su propia
creación.
La creación riel derecho sólo es posible dentro Jf'!l sistema,
por derivación de una norma superior en la cual se fundamenta.
El derecho no puede surgir de algo que no sea derecho, sino
Que el derecho engendra al derecho.
4. La teoría de la separación de los 'poderrs: Esta teo-
ría. de tan netas consecuencias en la pdctica política, puede
también verse transformada en la teoría de la "distribución
de] poder" mediante la incidencia, en el tema del Estado, de
]a "teoría del Ordenamiento jurídico".
La teoría política de la diyisión de los poderes plantea.
como idea fundamental, la organización de un poder estatal
dividido en sectores con independencia funcional relativa.
KeIsen, aplicando la teoría de la gradación y a partir del
principio de que el derecho regula su propia creflción, prescinde
de factores materiales para establecer las distintas funciones
de los órganos del Estado y atiende sólo a las atribuciones téc-
nicas de su competencia.

11 Véase in!r¡¡, eap. X, p. 190.

". TroJÚA GENERAL DEL DERECHO

Atribuye así jurisdicción, no a causa del contenido o ma-

teria de los distintos actos, como lo hace la teoría de Montes-
quieu, sino entendiendo que en todo acto de aplicación hay una
creación jurídica y viceversa, en todo acto de creación una apli
cación del derecho, de donde resulta que todos los actos de los
distintos órganos del Estado no son más que grados en el pro-
ceso de reaJizadón del derecho, grados, por tanto, en los
cuales no existe diferenciación jerárquica de ninguna indol€'.
5. Teoría de' mvni,<;mo tlormati1!i..<;fa: Dentro de "la tesis
de la gradación" todos los peldaños de la estructma escalonada
del ordenamiento jurídico, desde la primera constitución posi-
tiva de un Estado, en un gradual proceso de concretización de~
derecho, ei'ltán abrazados por la genérica denominación de
"normas". Norma será, pues, toda expresión de voluntad jurí-
dica, v aun admitiendo nue existen diferencias entre -por
ejemplo- una ley emanada del Cong-reso de la Nación y una
sentencia dictada por un juez, no vprá entre ellas más dife-
rencias que las Que van de lo ¡,reneral a lo particular.
La leyes un acto de creaC'ión v l'lplicación .itJrídica. Se
aplica la norma ¡:¡uperior -la Constitución por ejemplo--- que
'Prevé el quién. el cómo 'Y hasta el qué de la ley. v al hacerlo,
se crea una norma nueva, Que es la Je~'. r...,a sentenria es tam-
hién un acto de creación v anlic?dfm. Se anllca ('TI ella la nonna
8uperior -por ejemplo: la lev-, oue e!'!tahlece el ouién, el
c6mo y muy de ordinario f'l qué de la inff'rior 'Y !'le crea ésta.
la !'!entencia. que e:;:: también una nneva norm?..
Todos los distintos pasos de este proce:;::o de concretiza-
clón ~o~ normas, teoría esta a nartir de la en):!,l ~e ha lleg'8.do
a elaboraciones sorprendentes en el campo de la aplicación
de! d",recho u.
6. Carácter normativo de la..~ transacciones ju.rldica:~ mi--
vadafL' Necesariamente- vinculado al corolario precedente, el
tema de las transaccione!'l jurídicas privada!'! -el contrato--
a las cuales el del'e('ho confería a posteriryr'/: un sello de le-
~alidad que las convertía en actos .iurídico~ sust:H!cialmente
diferentes de las norma:;; jurídicas. apareCf!n implicadas en este
monismo normativisb, y abrazados también nor la genérica
denominacifm (le normal<. La transacción nrivada .anlic'l. el
derecho v también Jo ~rea. nor lo cual queda incorporada al
proceso del desarrollo del derecho.

]2 Véase $1(1',.,1, (,:lp. ni, p. al!

EL ORDENAMIENTO .JURÍDICO ,.
7. La superación de los conflictos entre normas: Este
tema adopta tres hipótesis sustancialmente distintas. El más
frecuente, que se suscita entre normas de distinta jerarquía
dentro del sistema; el conflicto entre normas de igual jerar-
quía, y el conflicto entre un orden jurídico y otro sistema
de normas.
En este último caso, en realidad no hay contradicción, ya
que las normas que no pertenecen al sistema, no son válidas
respecto de él. El orden moral es, por tanto. ajeno totalmente
al derecho. N o quiere decir esto que las tales normas -mora-
les, por ejemplo-- no existan o no sean válidas, pero desde
el punto de vista de la validez del orden jurídico, son absolu-
tamente inexistente!'!.
El conflicto entre normas de ígual jerarauía se resuelve,
dentro de la "teoría de la gradación", -por el principio de que
lex posterior deroflat priorem, postulado válido aunque no
forme parte del derecho -positivo, ya que es un presupuesto in-
dispensable para ls cognición de un sistema coherente de dere-
cho positivo,
La contradicción entre norma!'! dE' diferente jerarqubl. ---el
problema de la ley inconstitucional, 001' eiemplo-- requiere una
más atenta consideración, La determinadón de una norma in-
ferior por una superior implica nna di~vunción altern'l.thra
'Para el órgano inferior que crea, 21 flplicar la norma ~unerior.
opción Que se da, creando la norma de la manera que le
~eñala la norma superior o :\!"artflndo<le (le f>l'IE' camil1o, En
esta última hipótesig la norma cre<lrla E'~ ::lnlllahlo::-, nero mien-
tra¡l. no hava sido anulada. permanece ,,~ilirla,
De ello ~e infiere fJl1(o ('<1:\ {'onh-:uiil'ci6n :'~ mit~ anarf''1te
'lue real. ya que sólo aparffP en el momento mi!'!mo en que
la ley anulable e!'! declaraila incomüihwionnl por el Órlnl.OO
jurisdiccional o es derog-ada por pI mi~mo !"mdpr que la creó ti,

13 Por cierto que no debe dejl\r dt, tC'nerse en CUM\ta, en la consi_

deración de esta problemática, quo d orden jurídico es un orden finito,
que tiene un límite después del ('ual no se puede seguir avanzando '7
ese límite o tope no es sino la cosa juzg'lldll.
Teniendo esto f'n cuenta, re~l1ltaní. qu€' no ob~tante la existencia de
los principios seiíalado» para f\'WIH'r ",~ nmf\ktos que pueden plan-
tearse dentro del sistema, para dilucidar I'l~ ('ontri\dicciones que pueden
presentarse, en línea horizontal dt· ¡~ual jprarquí~- O vertical --de
distinta jerarquía- y que d(>h(>nÍll t'tm~;,lt'l"'lr"e existentes y válidas ault
cuando pudieran no integ)'i\r l'I onh'llnmi,'n!.(. jllridieo de que se trate,
por ser principios fundamentalC'" tllK' atlll\(>n a la cognición del derecho
positivo, puede Ol'urrir que d u,'l",,' H'r ,le la decisión, en el caso ron-
.44 TEORÍA. GENERAL DEL DERECHO

Otras teorías
El tema de la ordenaci6n gradual de las normas de un deter-
minado sistema jurídico no ha sido por cierto solamente motivo
de preocupación para el jurista vienés. Así como él estructuró
una concepción normativista, también' desde otros puntos de
vista se han elaborado importantes doctrinas.
Quiero recordar aquí brevemente algunas manif~stacio­
nes contemporáneas. Unas, anejas al normativismo kelseniano;
otras, decididamente extrañas a él.
Me interesa particularmente su mención, no como medio
de aportar una referencia doctrinaria exhaustiva sobre el
tema, sino con el propósito de iluminar el problema desde
varios ángulos distintos y considerar, no sólo la posibilidad
de encontrar el fundamento del orden en la común referencia
de las normas a una norma única, en la cual todas las demás
se apoyan y encuentran en ella su fundamentación positiva;
sino por tratar de descubrir otras pautas de ordenación del
material de un sistema,
Norberto Bobbio14 public6 una obra específica sobre el
terna en el año 1960, pretendiendo suplir la ausencia de un
tratado completo y orgánico sobre los múltiples problemas que
plantea la existencia de un ordenamiento jurídico,
Advierte que, en general, la polémica en torno al derecho
se ha debatido a partir del concepto de la norma, pero de ésta

creto, vaya pOl' un lado, y el ser de ella por otro distinto, resultando en
definitiva convalidada, por aplicación del principio de la cosa juzgada,
una decisión que se aparte de los postulados expresados,
Dicho de otra manera, y ejemplificando, ~i se da una inconsisten-
cia entre normas de igual jerarquía, y la decisit'm, en lugar de otorgar
validez al principio de le;,: posterior, atribuye mayor relevancia al prin-
cipio de lex speciali3 y en la especie, decide enervando el principio de
lex posterior, porque estima que en el caso no tiene relevancia: sin duda
que este postulado habrá perdido .aplicabilidad en el supuesto examinado
y se tornará válida la decisión del órgano, por ap!ieación del principio
de la cosa juzgada.
Puede inferirse de lo expuesto que, con algunas variantes, podría
aplicarse transitivamente al postulado de lex superior, que los órganos
jurisdiccionales pueden, aun sin autoridad, apartarse de los principios
fundamentales del derecho, como también podrían, en todo caso, apar-
tarse de normas expresas del sistema, Este "pueden", evidentemente, no
quiere decir que "deban", y como la teoría pura se desenvuelve en el
plano de la norms.tividad, separado tajantemente del plano de la facti-
cidad, atiende en ]a consideración del problema al mundo del "deber
ser" (sollen) prescindiendo del mundo del "ser" (scil!). .
14 Bobbio, Norberto, Teoria dell'ordinamento git¡rídico, Serie Corsi
Universitari, Giapichelli, 1960.
EL ORDENA~nEN'I'Q .ruRfDlCO 145

en su consideración estática y aislarla, y no de eIla como por-

ción de una totalidad orgánica en la cual se integra.
Dije que algunos desenvolvimientos son anejos al pensa-
miento de la Escuela de Viena. E..qte es sin duda uno de los
más próximos, pero no sólo atiende al problema de la unidad
del ordenamiento, sino que quiere indagar si efectiYamcntc el
orden jurídico constituye una unidad, de Qué modo la cons-
tituye y cuál es la relación jerárquica en que se hallan recí-
procamente las normas.
Se preocupa también, en segundo término, por saber si
esa unidad constituye un sistema, planteando en tal caso el
problema de las antinomias y conflictos entre las normas
del mismo.
Quiere, por último, determinar si ese orden unitario y
sistemático es asimismo completo, lo cual motivará una grave
incursión en el tema del hermetismo del ordenamiento jurídico
y el conexo problema de las lagunas del derecho.
Hans Barth expresó su opinión en un trabajo aparecido
dos años antes 15, en el cual, aunque pareció dedicar toda Su
atención al problema del ordenamiento, en los siete capítulos
que integran su extensa obra, se refiere específicamente al
tema sólo en el último de ellos, precedidos por una serie de
consideraciones de historia de filosofía política y que no pa.-
recen relacionarse, sino muy remotamente, con el propósito
primordial de la obra.
Parte el jurista suizo de que todas las estructuras sociales,
desde las pequeñas hasta las mayores, están ordenadas. Esto
puede predicarse no sólo de las corporaciones de derecho pri.
vado o público, sino de cualquier grupo instituido para el logro
de fines, pues todos ellos adoptan una estructura ordenada.
Pero lo que el autor se propone es esclarecer si lo que
]lamamos orden tiene una estructura peculiar. Sin duda que
el concepto no puede aplicarse del mismo modo a todos los
círculos, a la familia, a un grupo de amigos, a la Iglesia o
a las clases, a los Estados o a la Humanidad. Pero lo que inte-
resa -repito-- es la posibilidad de determinar una estructura
específica.
Lo que convierte en unidad a una pluralidad de seres hu-
manos, es el orden que los organiza,

u Barth, Hans, cit. por E. Garda Mnynez en "Dianoia", 1967, Al-

gunas teorías sobre el orden jurídico, México, Fondo de Cultura Eco-
nómica.
146 TaoBfA GBN&ItAL DEL DERZCHO

En todo orden adviértese la acción de tres elementos, que

constituyen la "lógica" del mismo.
a) Unidad espiritual, cuyas condiciones son el consenso y
la lealtad.
b) Un conjunto de sanciones.
t:) La representación de la instancia.

El primer elemento exige consenso, como adhesión o asen-

timiento y lealtad. entendida como pertenencia espiritual y
afectiva a un determinado grupo social.
El segundo elemento es un conjunto de sanciones, Que
consisten en una más o menos poderosa, más o menos ineQuí-
vocamente expresada aprobación o censura que la comunidad
exterioriza frente al violador; lo cual comprende por cierto
cualquier reacción de la comunidad frente a él. Sin embargo.
la unidad espiritual que se manifiesta en el asentimiento y
la lealtad, sumados al sistema de sanciones, no agotan la
estructura del orden. La unidad tiene Que poder nroyectarse
en lo externo v lo interno v ser capaz de representar la tota-
Jidad, lo cual sólo se logra·a través de una instancia a la que
se le encomienda esa representación y cuvas decisiones sean
obligatorias y llegado el momento serán illf!.uelables.
La instancia no sólo debe uoder dirimir la controversia.
sino también colmar las lagunas que pudieran presentarse.
fA doclrina. de Th.er¡dnT (;.€-igP1·. El !{rl'l.n ~O(';ólovo <!.Iemán Que
tantas incursiones realiz6 en las manifestaciones del realismo
nórdico y en el territorio de la Teoría Gen~ral del Derecho,
ensava también una teoría respecto del orden jurídico 16, par-
tiendo de la distinción entre orden social y orden jurídico, para
concluir con una teoría de este segundo.
Desde su posición de sociólogo, verifica Geig-er en qué
consiste el orden social, prescindiendo de las camm.,; que Q;"eneran
esa situación. y 10 reduce a una coexistencia de los hombres
di.ri~dos .v destinados los unos a los otros. Esa coexistenci-R.
que se desenvuelve como una cadena interminable Uf> :lcciones
:-' reacciones, tiene que brindar al hombre la pm;ihilidad de
urever, con un grado relativo de certp"T.a, cu~l sE'r~~ el compor-
tamipnto de sus semejante,; en determinadas situacione,; conCH-

• 16 Geiger, Theodor, Vorstudien %I! einer Soziologie des Rf!chtll

(Estudio;; preliminares para una teoría del Derecho), Berlín, 1964. Con
respecto a la te¡¡is del ordenamiento jurídico, me refiero a un logrado
resumen que publica Eduardo García Maynez en "Dianoia", 1966, p. 13 Y ss.
EL ORDEN'AMI!lN'IO .lURfmoo 147

rrentes. El individuo debe poder así, dentro de ciertos límites,

calcular cuál será, frente a una determinada acción suya. la
reacción de los demás.
Mientras el orden social se desenvuelve a través de estruc-
turas normativas no diferenciadas -característica de los tiem-
pos remotos---; cuando costumbre, moral, derecho y convencio-
nalismos sociales, integran las normas reruladoras del compor-
tamiento humano, sin distinción de cualidad o accidente, los
mecanismos de control frente al hacer del individuo. "los otros".
como reacción frente al acatamiento o desobediencia de lo pres-
cripta, operan espontáneamente.
En el orden jurídico, por el contrario, la defensa de las
normas y la aplicación de las sanciones frente a la transgre-
si6n. no se abandona a la espontánea efectividad, sino que se
encomienda a órganos especializados, lo cual trae aparejada la
institucionalizaci6n del orden.
Pueden resumirse. por tanto, los atributos característicos
del orden jurídico, en el pensamiento citado, de la_siguiente
manera:
a) Un conglomerado social interiormente diferenciado y
eRtructurado.
b) Dirigido por un poder central que ejerce el monopolio
de la actividad sancionadora (este monopolio se encomienda a
una instancia que puede coincidir con el poder central o estar
integrado por órganos suyos).
e) Esa potestad sancionadora se encuentra normativamen-
te regulada, en parte por el establecimiento de un procedimiento
formal para la aplicación de las sanciones, y en parte también
por la adecuación de las sanciones a la gravedad del daño.
Sólo si se dan estas notas se puede hablar de que un orden
social integra también un orden Jurídico. Si cualquiera de ellas
faltara, habría que hablar de un derecho imperfecto.
La tesis de Santi Romano. La tesis de Santi Romano, apare-
cida en Italia a comienzos del siglo XX 11 Y que ejerce notable
influencia sobre una importante generación de juristas, impor-

11 Romano, Santi, L'ordinamento giWTídico. (Esta obra, aparecida

en Italia a comienzos del siglo, es conocida gracias a -la elogiable tra·
ducción cagtelIana de Sehastián y Lorenzo Martín Retortillo que editó
el Instituto de Estudios Politicos de Madrid el año 1963, donde Sebastián
Martín Retortillo ofreció una interesante adecuación de la teoría en sus
aplicaciones al campo del Derecho Administrativo, diSciplina que dicta
en la Universidad de Valladolid.)
148 TEORfA CENERAL DEI, DERECHO

ta sustancialmente una formulación del concepto mismo del

derecho, en la cual se advierte la clara intención de reaccionar
contra las concepciones que hacen del ordenamiento una nueva
concepción normativa y relacional. Derecho objetivo es para
Santi Romano el ordenamiento jurídico y éste es, a su vez,
sinónimo de institución, queriéndose poner énfasis en la estruc-
tura organizativa. que es donde radica la esencia última de
lo jurídico.
La expresión utilizada por Santi Romano para sinonimizar
el ordenamiento jurídico, "institución", evoca casi inconscien-
temente la famosa teoría expuesta casi al mismo tiempo por
Maurice Hauriou, el Decano de Toulouse, y que, si bien gené-
ticamente vinculada al pensamiento que recordamos, estimo que
no pueden en modo alguno identificarse.
El concepto del derecho objetivo está integrado para Santi
Romano por los siguientes elementos sustanciales: a) el con-
cepto de sociedad vinculado a la idea del derecho en el doble
sentido, reversible, de que lo que no trasciende de la esfera
estrictamente individual, no es derecho, y de que no se puede
concebir la existencia de la sociedad sin que en ella se mani-
fieste el fenómeno jurídico (ubi ius ibi societas - ubi ,<;oeietas
ibi ius) ; b) la idea de orden social, excluyendo por ese medio
toda idea de arbitrariedad o de fuerza no ordenada. Este orden
social no está determinado por la existencia de las normas
que regulan las relaciones humanas, sino que es previo a ellas,
lo cual importa afh'mar que el derecho. ~mtcs de ser norma,
es sobre todo organización, estructura, posición de la sociedad
en la que se desarrolla.
De ahí, pues, que el ordenamiento jurídico no pueda en
modo alguno circunscribirse a una pluralidad de normas jurí-
dicas, ya que si es verdad que se refiere a ellas, la idea del
ordenamiento arranca desde un momento lógica y materialmen-
te anterior a las normas.
No significa esto que su ataque a la concepción normati-
vista sea un intento de eliminar la idea del ordenamiento ju-
rídico como pluralidad de normas, sino que la tesis de Romano
es mucho más amplia, incluyendo la concepción normativista
dentro de su teoría del ordenamiento jurídico, como menos
extensa y secundaria. Las normas, la pluralidad normativa, son,
por consiguiente, para Romano elementos de un ordenamiento
más amplio y mucho mús complejo, en el cual se insertan y
apoyan, constituyendo su base necesaria e imprescindible.
Ordenamiento jurídico es sinónimo de institución y, por
tanto, existen tantos ordenamientos como instituciones. Error,
EL ORDENAMIENTO JuruDlCO 149

pues, el de creer que el ordenamiento jurídico debe circunscri-

birse al derecho estatal, porque es el Estado quien crea la
juridicidad, ya sea al constituir las normas o al aceptarlas y
aplicarlas, por cuanto existen instituciones jurídicas, contrarias
a los principios básicos del derecho estatal, hostiles incluso al
Estado, que no por ello dejan de constituir ordenamientos ju-
rídicos auténticos.