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INTRODUCTION

1 L’expression « droit des entreprises en difficulté » est d’apparition récente et se


substitue à celle plus classique de « procédures collectives de paiement » ou encore
plus traditionnelle de « droit des faillites ». Ces modifications de la terminologie,
purement formelles en apparence, révèlent, en réalité, une évolution très profonde
de la matière qui, d’une discipline orientée vers le désintéressement des créanciers
d’un commerçant qui cesse ses paiements, devient un ensemble de règles destinées
à prévenir et à traiter les défaillances d’entreprises.
2 En effet, jusqu’aux réformes réalisées par les lois du 1er mars 1984 et du 25 jan-
vier 1985, les dispositions applicables aux commerçants qui ne pouvaient payer
leurs dettes étaient principalement axées sur leur règlement. Il s’agissait de mettre
en place une procédure organisée et collective de paiement du passif. La situation
du commerçant se distinguait ainsi naturellement de celle du débiteur civil exposé
aux poursuites individuelles et aux saisies de ses créanciers à l’égard desquels le
paiement demeurait « le prix de la course »1.
La séparation ainsi effectuée était claire et aisément justifiable. La faillite appa-
raît alors comme une procédure judiciaire réglementée, collective et égalitaire,
regroupant tous les créanciers afin de les payer en proportion de leurs créances.
La spécificité des affaires impose une telle organisation : le banc du commerçant
est rompu (banqueroute) quand il faillit au paiement. Il faut saisir ses biens pour
protéger le crédit et éviter des défaillances en chaîne. La faillite est donc un droit du
paiement présentant un caractère répressif marqué car il est nécessaire de punir
celui qui compromet le crédit. Elle poursuit une double fonction de règlement des
créances et d’assainissement du commerce. Au contraire, le débiteur civil est inex-
périmenté. Sa défaillance a peu de répercussions économiques et sociales. Il est

■ 1. V. pour une telle présentation classique de la matière, G. RIPERT (Cours de droit commercial, Les
cours du droit, 1944-1945, p. 577) qui fonde l’utilité de la faillite sur trois principes : la nécessité du paie-
ment à jour fixe des dettes commerciales ; l’égalité entre les créanciers et une bonne liquidation du patri-
moine commercial, op. cit., p. 578 et s. ; v. aussi, J. ESCARRA, Cours de droit commercial, Sirey, 1952,
no 1466 : « Le commerce repose essentiellement sur le crédit et c’est le crédit qui exige qu’en cas de défail-
lance d’un commerçant, les intérêts de ses créanciers soient protégés d’une façon plus énergique que les
intérêts des créanciers civils ».

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DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

normal que chaque créancier exerce les voies de droit ordinaires pour obtenir le
paiement de ses créances. Le débiteur est en déconfiture, état fort peu réglementé
par le Code civil2.
3 Cette vision un peu manichéenne du droit du paiement variant selon la qualité
du débiteur, qui se retrouve dans d’autres législations européennes3, a été progres-
sivement édulcorée. D’une part, des non-commerçants : agriculteurs, artisans et sur-
tout, professionnels libéraux et officiers ministériels, par exemple, sont rentrés dans
le champ d’application de textes autrefois réservés aux commerçants. D’autre part,
le législateur a institué une procédure de traitement des situations de surendette-
ment des particuliers permettant un apurement étalé de leurs dettes grâce à l’élabo-
ration d’un plan conventionnel de redressement4. Mais surtout, ce droit du paiement
est devenu un droit de l’entreprise en difficulté que son objet soit commercial ou
civil5.
4 Pourquoi un tel passage d’un droit des « faillites » à un droit « des entreprises en
difficulté » ?
Les raisons en sont multiples mais les deux principales semblent d’ordre écono-
mique et psychologique.
En premier lieu, en effet, ce sont des pans entiers de l’économie qui sont tou-
chés par les défaillances d’entreprises. Au cours de la deuxième moitié du ving-
tième siècle s’est constaté l’affaiblissement, voire la disparition de certains secteurs
d’activité, tels que ceux des charbonnages, des chantiers navals, des mégisseries ou
de l’industrie textile. D’autres domaines ont montré leur extrême fragilité comme
celui de la construction et de la promotion immobilière6, de la distribution du maté-
riel informatique et de bureau, des entreprises « de l’internet »7. L’ampleur du phé-
nomène se traduit par une augmentation sensible du nombre des défaillances

■ 2. Le Code civil attachait essentiellement trois effets à la déconfiture : la déchéance du terme


(art. 1188) ; la résolution des contrats conclus intuitu personae (art. 1865, 2003) et la procédure de distri-
bution par contribution.
■ 3. Pour une étude d’ensemble des droits internes et du droit international des faillites en Europe,
v. L. IDOT et C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Procédures collectives », J.-Cl. Europe, 1993, fasc. 870 et 871.
■ 4. C. consom., art. L. 333-1 et s. V. sur la comparaison, B. SOINNE, « “Surendettement” et “faillite” :
“Unité ou dualité des régimes” », LPA 1997, no 153, p. 4 ; Colloque Nanterre, « Est-il légitime de traiter
distinctement les particuliers surendettés et les entreprises en difficulté ? », Gaz. Pal. 26/27 févr. 2003,
no 57 à 58, p. 1 ; A. REYGROBELLET, « Caractère collectif de la procédure et traitements du surendettement
des particuliers », in Que reste-t-il des principes traditionnels des procédures collectives face au morcelle-
ment du traitement de la défaillance ?, Colloque CERDACE, Univ. Paris Ouest, Rev. proc. coll. 2012,
dossier no 12, p. 76.
■ 5. Infra, no 40 et s. Sur l’évolution, v. J. PAILLUSSEAU, « Du droit des faillites au droit des entreprises
en difficulté », Études offertes à Roger Houin, Dalloz, 1985, p. 109 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, « De la
faillite au droit des entreprises en difficulté, Regards sur les évolutions du dernier quart de siècle », in
Regards critiques sur quelques évolutions récentes du droit, Travaux de l’IFR, Mutations des normes juri-
diques, PU Toulouse I, 2005, p. 299 ; « La modernisation du droit des faillites. Du droit des faillites au droit
des entreprises en difficulté », in La modernisation du droit des affaires, sous la direction de G. JAZOTTES,
Litec, coll. « Colloques », 2007, p. 77.
■ 6. B. CANCIANI, « Prévention et règlement des difficultés des entreprises immobilières, solutions pal-
liatives à la crise actuelle », Professions immobilières juill.-sept. 1992.
■ 7. J. LARRIEU, Le droit de l’internet, Ellipses, 2005.

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INTRODUCTION

enregistrées malgré un certain tassement passager8. La crise économique mondiale


grandissante depuis 2007 n’a fait qu’aggraver le processus des défaillances d’entre-
prises en révélant particulièrement l’extrême fragilité du secteur bancaire avec le
risque systémique des faillites en cascade9.
*
ÉVOLUTION DES DÉFAILLANCES

1969 : 10 632 1980 : 20 629 1991 : 53 252 2002 : 39 441


1970 : 11 823 1981 : 17 065 1992 : 53 738 2003 : 41 000
1971 : 11 797 1982 : 20 895 1993 : 53 395 2004 : 40 868
1972 : 10 802 1983 : 22 474 1994 : 47 953 2005 : 41 793
1973 : 11 572 1984 : 25 020 1995 : 54 327 2006 : 40 341
1974 : 10 217 1985 : 26 425 1996 : 56 605 2007 : 43 048
1975 : 16 656 1986 : 27 806 1997 : 52 075 2008 : 55 514
1976 : 14 346 1987 : 30 766 1998 : 46 752 2009 : 60 000
1977 : 15 853 1988 : 35 052 1999 : 41 339 2010 : 61 749
1978 : 17 570 1989 : 40 042 2000 : 41 000 2011 : 59 605
1979 : 17 408 1990 : 46 170 2001 : 42 520 2012 : 61 214

* 1969 à 1980 ; 1994 à 2003 : statistiques ministère de la Justice. 2004 et 2005 : statistiques AGS,
2006-2011 : statistiques Altares ; 2012 : Chiffre donné par la Banque de France.

La disparition de tout ce tissu industriel a entraîné une suppression des emplois


qui y étaient attachés et le dépeuplement de régions entières. Il est alors apparu
irréaliste au législateur d’approcher la matière uniquement au travers du prisme
du règlement des créances. Les procédures collectives ne constituent plus seule-
ment un droit du paiement, une relation créancier-débiteur, fut-elle collective,
mais aussi un droit du maintien de l’activité et des restructurations économiques10.
La faillite, a-t-on pu dire11 n’est plus ce qu’elle était : « La raison commerciale cède
le pas à la raison d’État »12, le paiement du créancier à la sauvegarde de l’entreprise
et de l’emploi. L’ancien droit des faillites est devenu une branche essentielle du
droit économique, phénomène accentué par la loi du 26 juillet 2005 de

■ 8. De nombreux éléments statistiques sont également fournis par le rapport de M. MONTEBOURG relatif
à l’enquête conduite sur l’activité et le fonctionnement des tribunaux de commerce, Rapp. AN, no 1038,
2 juill. 1998, JO 3 juill. 1998. Sur l’absence de statistiques fiables : F. PÉROCHON, « À propos des chiffres
de la sauvegarde », in La loi de sauvegarde a l’âge de raison, Droit et patrimoine, mars 2013, p. 46.
■ 9. V. « La faillite de Lehman Brothers », Dossier sous la dir. d’H. SYNVET, RD bancaire et fin.
sept.-oct. 2009, no 20, p. 51 s. ; M. EECKOUDT, « La prévention de la faillite bancaire », LPA janv. 2010,
no 10, p. 3. ; « Lehman Brothers : ses métiers, sa faillite. Premiers enseignements », Dossier Actes pratiques
et ingénierie sociétaire, oct. 2009, no 5.
■ 10. Le phénomène n’est pas propre à la France. En 2002, ont été dénombrées 300 000 faillites d’entre-
prise dans les pays de l’OCDE, LPA 22 nov. 2002, no 31, p. 4.
■ 11. Cl. CHAMPAUD, La place des intérêts publics dans les procédures collectives, PU Lille, 1978,
p. 109.
■ 12. Cl. CHAMPAUD, art. préc., p. 113. V. aussi pour une approche de droit économique, G. FARJAT, Le
droit privé de l’économie, PUF, coll. « Précis Thémis », 1975.

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DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

« sauvegarde des entreprises », déjà améliorée par l’ordonnance du 18 décembre


200813, mais aussi par l’œuvre de la jurisprudence14.
5 Ces changements structurels se sont doublés d’une évolution psychologique : à
l’origine, les procédures collectives étaient fondamentalement sanctionnatrices des
« faillis »15 qui avaient trahi la confiance de leurs pairs. Elles avaient pour but d’éli-
miner le mauvais commerçant et de punir son comportement frauduleux. Dès la fin
du XIXe siècle, les mentalités ont évolué et la complexité des affaires, la rigueur de
la concurrence nationale et internationale ont conduit à constater que les défaillan-
ces étaient souvent dues à l’incompétence du chef d’entreprise ou à son inadapta-
tion au marché, mais pas nécessairement à sa malhonnêteté, d’où progressivement
un assouplissement des règles qui lui étaient applicables en cas de défaillance
financière. L’évolution est telle que bien souvent de nos jours, le dépôt du bilan
est considéré, non comme une infamie, mais comme un acte de saine gestion et
que, depuis la loi du 26 juillet 2005, il est recommandé aux entreprises qui éprou-
vent des difficultés qu’elles ne peuvent surmonter d’anticiper la survenance de la
cessation des paiements en demandant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.
Le résultat est que, depuis 1984, le droit français s’est doté d’une législation
moderne centrée sur les entreprises en difficulté, qu’il s’agisse de la loi no 84-148
du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des
entreprises ou des lois no 85-98 et no 85-99 du 25 janvier 1985 sur le redressement
et la liquidation judiciaires16. Encore plus récemment, la loi no 2005-845 du 26 juil-
let 2005 s’appelle « loi de sauvegarde des entreprises » et considère que « la sauve-
garde des entreprises est un enjeu majeur pour notre économie et les hommes qui la
développent »17. Quant à l’ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 qui l’a
modifiée, elle porte « réforme du droit des entreprises en difficulté ».
6 L’entreprise ne fait cependant l’objet d’aucune définition dans ces textes
légaux, qui s’y réfèrent pourtant constamment. Elle y est globalement conçue
comme une unité économique et sociale qu’il faut préserver18 et appréhendée
comme un ensemble d’hommes et de moyens matériels exerçant une activité

■ 13. V. pour un bilan des premières années d’application de cette loi : « La loi de sauvegarde a l’âge de
raison », Dr. et patr., Dossier mars 2013, p. 46.
■ 14. V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Les procédures collectives : Le rôle de la jurisprudence dans l’évo-
lution du droit des faillites vers la sauvegarde des entreprises », in Bicentenaire du Code de commerce : la
transformation du droit commercial sous l’impulsion de la jurisprudence, Dalloz, 2007, p. 135.
■ 15. « Failli » vient du latin fallere : « frauder », « induire en erreur ». Le terme fut introduit en France au
début du XVIe siècle pour signifier « faillir », c’est-à-dire « faire défaut », « manquer à ».
■ 16. Cette importance de l’entreprise dans le droit des faillites a été mise en lumière pour la première fois
par le Doyen HOUIN, dans un article resté célèbre : « Permanence de l’entreprise à travers la faillite », Liber
amicorum Baron Louis Fredericq, Gent, 1965. Ces textes sont aujourd’hui codifiés dans le livre VI du
Code de commerce (art. 611-1 et s.).
■ 17. Exposé des motifs du projet de loi no 1596, mai 2004.
■ 18. V. M. DESPAX, L’entreprise et le droit, LGDJ, 1956, p. 411. Sur la notion d’entreprise au travers de
la loi du 25 janv. 1985, C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Variations sur le plan de cession d’une entreprise en
difficulté », in Mélanges Champaud, Le droit de l’entreprise dans ses relations externes à la fin du XXe siè-
cle, Dalloz, 1998, p. 539. M. DELENEUVILLE, « L’entreprise et la loi du 25 janv. 1985 », Rev. proc. coll.
1998, p. 519.

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INTRODUCTION

économique autonome mais, sans que l’on ait osé la personnifier, ni préciser les
droits et obligations qui lui sont reconnus19.
Les textes ne définissent pas non plus ce qu’est l’entreprise en difficulté bien
que le livre VI du Code de commerce s’intitule désormais « Des difficultés des
entreprises ». Le seuil de la défaillance pris en considération est d’ailleurs variable.
— Ainsi, l’article L. 234-1 du Code de commerce impose aux commissaires
aux comptes de déclencher l’alerte lorsqu’ils constatent des « faits de nature à com-
promettre la continuité de l’exploitation ». Ce droit d’alerte est reconnu au comité
d’entreprise lorsqu’il a connaissance de « faits de nature à affecter de manière
préoccupante la situation de l’entreprise » et aux groupements de prévention s’ils
décèlent un « indice de difficulté ».
— Quant à l’article L. 351-1 du Code rural et de la pêche maritime20, il envi-
sage un règlement amiable agricole en cas de « difficultés financières qui sont pré-
visibles ou qui viennent d’apparaître »... alors que la procédure de conciliation
ouverte aux personnes qui exercent une profession commerciale, artisanale ou libé-
rale suppose qu’elles « éprouvent une difficulté juridique, économique ou finan-
cière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en état de cessation des paiements
depuis plus de quarante-cinq jours »21.
— L’article L. 631-1 du Code de commerce, pour ouvrir la procédure de
redressement judiciaire, retient un autre critère : que l’entreprise se trouve « en
état de cessation des paiements », ce qui suppose qu’elle ne puisse pas faire
« face au passif exigible avec son actif disponible ».
— Le nouvel article L. 620-1 énonce que la procédure de sauvegarde est
ouverte « sur demande d’un débiteur... qui justifie de difficultés, qu’il n’est pas en
mesure de surmonter » et l’on pourrait multiplier les exemples de ces hésitations22,
le droit fiscal se montrant particulièrement souple dans l’appréciation de cette
notion.
En définitive, ce droit est bâti non plus exclusivement autour d’une relation
créancier/débiteur mais sur la base d’une unité économique et sociale défaillante.
7 Il résulte de ce passage du droit des procédures collectives au droit des entre-
prises en difficulté une pluralité de conséquences.
Il entraîne, tout d’abord, une extension considérable de son domaine. C’est un
droit de la défaillance des professionnels, quels que soient la nature de leur activité
et le degré de leurs difficultés. Ce droit, autrefois réservé aux commerçants, envahit
tous les secteurs de l’activité économique : agricole, artisanal, libéral.

■ 19. B. MERCADAL, « La notion d’entreprise, Les activités et les biens de l’entreprise », in Mélanges
Derruppé, spéc. p. 12 ; J. PAILLUSSEAU, « Qu’est-ce qu’une entreprise en difficulté ? », RF compt. 1976,
p. 379 et RJ com. 1976, p. 259.
■ 20. Ancien art. 22 de la L. du 30 déc. 1988.
■ 21. C. com., art. L. 611-4.
■ 22. Le président du tribunal peut convoquer les dirigeants lorsqu’il résulte « de tout acte, document ou
procédure qu’une société commerciale, un groupement d’intérêt économique, ou une entreprise indivi-
duelle, commerciale ou artisanale connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploi-
tation » (C. com., art. L. 611-2).

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DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Ses objectifs sont, en outre, renouvelés : les exigences de la sauvegarde de l’en-


treprise et sa survie deviennent primordiales23. Tout ce droit va tendre à éviter la
défaillance ou à traiter cette défaillance. Il y a peu de branches du droit aussi fonc-
tionnelles et volontaristes24.
8 Les modifications de la matière sont tellement profondes qu’il convient, à titre
liminaire, d’en mesurer la portée en retraçant les grandes étapes de ce passage du
droit des faillites au droit des difficultés des entreprises (Section I) et en présentant
les traits généraux de ce dernier (Section II).

SECTION I DU DROIT DE LA FAILLITE AU DROIT


DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

9 Droit romain. Le droit de la faillite a des origines très ancien-


nes qui remontent au droit romain. Celui-ci, en présence d’un débiteur insolvable,
organisait la « venditio bonorum » qui se caractérisait par la vente collective des
biens du débiteur pour payer ses créanciers. Ces procédures s’appliquaient aux
commerçants comme aux non-commerçants et, bien qu’elles aient connu une évo-
lution dans le sens d’un adoucissement depuis le droit romain primitif qui permet-
tait une exécution sur la personne25, elles présentaient un caractère répressif assez
prononcé, le débiteur étant « infâme »26. La « venditio bonorum » est déjà une voie
d’exécution collective portant sur les biens27 et une infamie à laquelle s’attachent
une multitude de déchéances. Elle demeurera utilisée, dans les pays de droit écrit,

■ 23. « L’objectif de la sauvegarde des entreprises est crucial » énonce l’exposé des motifs de la loi de
sauvegarde (no 1596, p. 3).
■ 24. V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « De la faillite au droit des entreprises en difficulté, Regards sur les
évolutions du dernier quart de siècle », in Regards critiques sur quelques évolutions récentes du droit,
Travaux de l’IFR, Mutations des normes juridiques, PU Toulouse I, 2005, p. 299.
■ 25. V. J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, p. 305 et s. ; R. SZRAM-
KIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, Domat, 1989, no 71, qui observe que, dans les
premiers temps, la faillite était une procédure portant sur le débiteur lui-même ; C. DUPOUY, Le droit des
faillites en France avant le Code de commerce, LGDJ, Paris, 1960 ; D. DESURVIRE, « Banqueroute et fail-
lite. De l’Antiquité à la France contemporaine », LPA 1991, no 104, p. 12.
■ 26. L’infamie est un blâme moral et social qui entraînait, notamment, l’interdiction de voter ou d’être
éligible.
■ 27. La procédure d’exécution était longue et précise, réglementée par le prêteur à partir de 118 avant
Jésus-Christ. Elle commence par une mainmise des créanciers sur les biens du débiteur : missio in posses-
sionem. Le prêteur qui doit autoriser cet envoi en possession désigne alors un curateur aux biens qui
contrôle le patrimoine du débiteur qui en est, en quelque sorte, dessaisi. Il s’agit de prendre des mesures
conservatoires pour empêcher la dispersion de l’actif et d’interdire au débiteur de contracter de nouvelles
dettes. Puis, le prêteur nomme un créancier en qualité de « magister bonorum », maître des biens. Celui-ci
doit dresser un état des biens du débiteur et organiser leur aliénation. La vente a lieu aux enchères publiques
et porte sur la totalité du patrimoine, actif et passif, débiteur. Le plus offrant en devient l’acquéreur – emp-
tor bonorum – et est substitué au débiteur dans la propriété des biens ainsi que dans les contrats et actions
en justice. Le débiteur devient alors infâme.

14
INTRODUCTION

jusqu’à l’ordonnance de Colbert de 167328. Mais, s’appliquant à tout débiteur, il a


été justement observé qu’« il ne s’agit pas au sens moderne de l’expression, d’un
droit de la faillite, mais d’un droit de l’exécution forcée, ou des procédures d’exé-
cution »29.
10 Moyen Âge. Le droit de la faillite, avec ses caractéristiques habituelles, appa-
raîtra au Moyen Âge au cours duquel coexistent plusieurs pratiques : dans les pays
de coutume et particulièrement dans la coutume de Paris, se rencontre une procé-
dure de contribution « au sol la livre » dont le but est de mettre en place une orga-
nisation collective du paiement par contribution entre créanciers. Parallèlement,
dans les grandes foires, spécialement dans les villes d’Italie du Nord, se retrouvent
des procédures collectives d’exécution du patrimoine du débiteur, inspirées de la
« venditio bonorum »30, mais extrêmement énergiques.
Les créanciers qui ont obtenu des « lettres de foire » peuvent réclamer la vente
des biens du débiteur. Ils sont alors payés d’une manière égalitaire et sont titulaires
d’une hypothèque sur le patrimoine du failli leur permettant d’être réglés avant tous
les créanciers dont les créances ne sont pas nées dans les foires31 : c’est « la rigueur
des foires ». Le débiteur fait l’objet, en outre, de sanctions personnelles, voire de
sanctions pénales32.
11 Ordonnance de 1673. Ces grandes tendances de la procédure se retrouvent
dans l’ordonnance de Colbert de 1673 sur le Commerce dont les titres IX, X
et XI sont consacrés aux « défenses et lettres de répit », aux « cessions de biens »
et aux « faillites et banqueroutes »33, soit trois titres sur douze, ce qui montre l’in-
térêt porté par le pouvoir royal à une organisation de la faillite34. Cette ordonnance
unifie la matière et réglemente, notamment, les nullités pour fraude de la période
suspecte, les conditions d’ouverture de la faillite, l’impossibilité matérielle de
payer, et comporte de multiples sanctions dont la contrainte par corps et la possibi-
lité de juger le commerçant « extraordinairement et capitalement »35. Il faut

■ 28. R. SZRAMKIEWICZ, op. cit., n 75 et 436.


o

■ 29. F. TERRÉ, « Droit de la faillite ou faillite du droit ? », RJ com. 1991, p. 1.


■ 30. Il semblerait que les textes romains sur la missio in possessionem aient été utilisés au Moyen Âge et
que le représentant des créanciers ait, par conséquent, exercé une administration des biens du débiteur.
■ 31. Cette distinction entre créanciers de la foire et hors la foire évoque la distinction postérieure des
o
dettes de masse et dans la masse, v. infra, n 630.
■ 32. L’on dit à l’époque que le débiteur a « cuit ses biens ». C’est le « decoctor » (du latin coquere). On
parlera ensuite du failli, celui qui a fraudé (fallere) et du banqueroutier (banca rotta), celui donc le banc est
rompu. Ce terme est d’ailleurs à l’origine de l’expression anglaise de Bankruptcy. Il semblerait cependant
qu’une distinction se soit progressivement faite entre le débiteur malhonnête – le banqueroutier – exposé à
des sanctions graves comme le pilori, le carcan et la peine capitale et le débiteur honnête – failli simple –
qui pouvait bénéficier du traité d’atermoiement ou de remises de la part de ses créanciers.
■ 33. V. pour une analyse de cette ordonnance, R. SZRAMKIEWICZ, op. cit., no 441.
■ 34. Le pouvoir royal avait deux bonnes raisons de se préoccuper de réglementer la faillite : la volonté de
réguler le commerce et celle d’affirmer son pouvoir politique au travers du « judiciaire » (F. TERRÉ,
art. préc., p. 5).
■ 35. Expression se trouvant aussi dans l’art. 153 de l’ordonnance de Charles IX en 1560 : « Tous ban-
queroutiers et qui feront faute en fraude, seront punis extraordinairement et capitalement ». En réalité, il
semble que cette sanction ait disparu au profit du carcan, du pilori ou des galères, D. DESURVIRE, art. préc.,
LPA 1991, no 105.

15
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

cependant noter que le débiteur peut obtenir du Roi une lettre de répit, de l’ordre de
six mois, lorsque la cessation des paiements n’est pas due à sa faute.
Pour échapper aux rigueurs de la faillite, il peut aussi anticiper les poursuites de
ses créanciers et réclamer le bénéfice de la cession de biens judiciaire. En outre,
l’ordonnance institue une procédure d’atermoiement par laquelle le débiteur essaie
d’obtenir des remises de ses créanciers ou leur abandonne ses biens. Les créanciers
consentent leur accord dans un concordat, contrat collectif homologué par le juge36.
12 Diversité des fondements. Telles sont les origines lointaines de la faillite. L’on
peut observer que, jusqu’au Code de commerce, les procédures sont déjà animées
de préoccupations diverses : châtier le débiteur qui ne paie pas ses dettes, assurer le
règlement des créanciers et préserver l’intérêt général. Mais il ne s’agit pas encore
d’un « droit de la faillite », propre aux commerçants. Ces mesures d’exécution s’ap-
pliquent à tout débiteur quelle que soit sa qualité. Elles sont étroitement liées au
paiement, à une relation entre le débiteur et ses créanciers. Elles constituent des
voies d’exécution collective37.
Aussi, est-ce surtout l’évolution depuis le Code de commerce de 1807 qui
mérite d’être relatée. La faillite va, en effet, être érigée en institution propre aux
commerçants, ce qui lui confère une spécificité certaine. Mais, les hésitations sur
la finalité de la procédure persistent et, tantôt seront privilégiées sa fonction de
sanction et de paiement, tantôt la possibilité qu’elle offre de sauver le commerçant
et son commerce. L’évolution historique jusqu’à l’époque contemporaine se carac-
térise, en effet, par une succession de périodes de sévérité et d’indulgence, variant
selon les circonstances économiques ou les tendances morales38. Cependant, la
conception initiale d’un droit du paiement, pendant longtemps, ne sera pas profon-
dément remise en cause. C’est pourquoi, au sein de cette évolution en dents de
scie39, la loi du 13 juillet 1967 et l’ordonnance du 23 septembre 1967 méritent
une place particulière. Pour la première fois, ces textes détachent le droit des fail-
lites d’un droit de la dette pour l’envisager comme un droit de l’entreprise, posant
ainsi les bases de la législation contemporaine. Sera donc envisagée l’évolution
historique jusqu’à ces textes (§ 1), pour dégager ensuite l’apport de la législation
de 1967 (§ 2).

■ 36. Bien que la question soit controversée, il semble que cette ordonnance relative aux commerçants fut
applicable aux non-commerçants. Les procédures ne relevaient d’ailleurs pas des tribunaux de commerce
mais des juridictions de droit commun.
■ 37. Les créanciers exercent une « saisie collective » sur les biens de leur débiteur. Les procédures
actuelles ont conservé certains aspects de cet effet de saisie (v. M. SÉNÉCHAL, L’effet réel des procédures
collectives, préf. M.-H. MONSÈRIÉ-BON, Litec, 2003).
■ 38. Sur les fonctions du droit des faillites, v. L. BOY, R. GUILLAUMOND, A. JEAMMAUD,
M. JEANTIN, J. PAGÈS et A. PIROVANO, Droit des faillites et restructuration du capital, PU Grenoble,
1982.
■ 39. C. LABRUSSE-RIOU, « L’évolution du droit français de la faillite depuis le Code de commerce », in
Faillites, sous la direction de R. RODIÈRE, 1970, p. 5.

16
INTRODUCTION

§ 1. L’ÉVOLUTION HISTORIQUE JUSQU’À LA RÉFORME


DE 1967
13 Périodes de sévérité et d’indulgence. Jusqu’en 1967, ce droit
des procédures de faillites a pour but essentiel de vendre les biens du débiteur pour
régler ses créanciers et de sanctionner le débiteur défaillant car il compromet le
crédit, âme du commerce. Le droit des faillites poursuit une fonction de règlement
des dettes et d’élimination du commerçant. Malgré la permanence de cette concep-
tion des procédures qui se retrouve dans la plupart des pays latins40, progressive-
ment, va apparaître une tendance à instituer une procédure plus libérale permettant
au débiteur qui n’est pas malhonnête de conserver son affaire en payant ses créan-
ciers dans le cadre d’un concordat. C’est pourquoi si le Code de commerce fait
preuve de sévérité à l’égard du commerçant (A), la législation postérieure du
XIXe siècle sous l’influence de la bourgeoisie sera plus libérale (B). Cette indul-
gence conduira à un retour de la rigueur par le biais des décrets-lois du 8 août
1935, à l’égard des dirigeants de sociétés qui abusent de la personnalité morale,
alors que les décrets du 20 mai 1955 et l’ordonnance du 23 septembre 1958 recher-
cheront un équilibre entre ces deux tendances à la sévérité ou à l’indulgence (C).

A. LE CODE DE COMMERCE DE 1807

14 Rigueur. Le Code de commerce de 1807 a consacré le livre III aux « faillites et


règlements judiciaires, réhabilitation et banqueroutes et autres infractions en
matière de faillite ». Ses dispositions sont très rigoureuses à l’égard du débiteur
défaillant, probablement sous l’influence de Bonaparte qui avait été très choqué
des spéculations effectuées par les commerçants qui traitaient avec les administra-
tions pour les armées et qui était personnellement intervenu dans les discussions au
Conseil d’État pour demander des peines sévères41. Il fallait moraliser les faillites
qui se déroulaient sans contrôle réel de l’État.
La procédure de faillite était réservée aux seuls commerçants alors que, sous
l’empire du droit romain et probablement sous l’Ancien droit, elle s’appliquait à
tous les débiteurs indistinctement, mais ce sont les commerçants que l’Empereur
voulait contrôler. Elle relève, par conséquent, à partir du Code de commerce, de
la compétence des tribunaux consulaires.
Toute sa réglementation était empreinte de sévérité montrant son caractère émi-
nemment répressif : c’est ainsi que le Code de commerce imposait, notamment, au
débiteur de déposer son bilan dans les trois jours de la cessation des paiements au
greffe du tribunal de commerce42, énonçait la nullité de tous les paiements et actes
postérieurs à la cessation des paiements et présumait frauduleux ceux faits dans les
dix jours précédant celle-ci43 et prévoyait surtout l’arrestation du failli et son

■ 40. V. L. IDOT et C. SAINT-ALARY-HOUIN, art. préc., J.-Cl. Europe, 1990, fasc. 870.
■ 41. V. R. SZRAMKIAWICZ, op. cit., n 691 et J.-G. LOCRÉ, Esprit du Code de commerce, Paris, 1807 à
o

1813.
■ 42. Art. 438 du C. com. de 1807.
■ 43. Art. 446 du C. com. de 1807.
17
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

emprisonnement44. Elle entraînait également sa mort civile. La mesure qui le frap-


pait retentissait, en outre, sur son conjoint : la femme perdait, en effet, tous ses
biens en cas de faillite de son mari. Le débiteur était souvent condamné pénalement
pour banqueroute simple ou banqueroute frauduleuse, les cas d’application de cette
infraction pénale étant très nombreux45. Ainsi, par exemple le Code prévoyait une
sanction de vingt ans de travaux forcés pour des dépenses personnelles ou des
dépenses de maison jugées excessives. La réhabilitation était soumise à des condi-
tions restrictives et notamment, au paiement de l’intégralité du passif46.
À l’époque, le Code ne réglementait qu’une seule procédure, la faillite, qui se
terminait par la vente des biens du débiteur pour payer le passif selon une procé-
dure collective. En outre, étaient étroitement liées la sanction frappant le débiteur et
la liquidation de l’entreprise. Le débiteur mis en faillite cessait toute activité et son
actif était vendu pour payer ses dettes.
La faillite poursuivait donc une fonction de sanction et une fonction d’élimina-
tion du commerçant. Mais un tel système était empreint d’une telle rigueur qu’en
pratique, il fut très peu appliqué. Les commerçants réglaient, en réalité, les défail-
lances d’entreprises en dehors de la juridiction consulaire. Ils liquidaient à
l’amiable sans déposer le bilan par le moyen d’un concordat47. N’étant pas privé
de son actif, le commerçant pouvait recommencer ses affaires48.

B. LES LOIS DU 28 MAI 1838 ET DU 4 MARS 1889

15 Libéralisme. La loi sur la faillite du 28 mai 1838 marque l’amorce d’un assou-
plissement des règles de la faillite. Elle est empreinte du libéralisme du XIXe siècle49
et du souci de l’État de parvenir à contrôler le déroulement de la procédure. Le
nouveau texte se substitue purement et simplement au livre III du Code de com-
merce qu’il reprend pour l’essentiel mais en l’édulcorant. Cette loi va, notamment,
diminuer les sanctions applicables au commerçant et accélérer la procédure à suivre
en prévoyant la possibilité d’une clôture pour insuffisance d’actif. Elle allège éga-
lement le coût de la procédure en diminuant les droits d’enregistrement et les frais

■ 44. La contrainte par corps est automatiquement ordonnée et le débiteur est frappé de multiples
déchéances civiles et publiques : il ne peut être électeur, ni éligible ; il n’est plus commerçant.
■ 45. La banqueroute simple était sanctionnée par des peines d’1 mois à 2 ans de prison ; la banqueroute
frauduleuse était punie des travaux forcés jusqu’à 30 ans.
■ 46. Art. 604 du C. com. de 1807.
■ 47. Ce souci d’éviter l’application de la loi révèle-t-elle une faillite du droit ? La question a été posée
(F. TERRÉ, art. préc., RJ com. 1991, p. 11). En tout cas, la procédure légale était inefficace (v. Ch. LYON-
CAEN et L. RENAULT, Précis de droit commercial, t. 2, 1885, p. 579).
■ 48. BALZAC décrira cette situation de son époque dans César Birotteau avec beaucoup de clairvoyance :
« Il y a donc deux faillites : la faillite du négociant qui veut ressaisir les affaires, et la faillite du négociant
qui, tombé dans l’eau, se contente d’aller au fond de la rivière ». Cette évolution devait conduire à une
réforme assouplissant la procédure légale. BALZAC, César Birotteau, 1837 ; Y. GUYON, « Une faillite au
XIXe siècle selon le roman de Balzac, “César Birotteau” », in Mélanges Jauffret, Aix, 1974, p. 377.
■ 49. V. G. RIPERT, polycopié, préc., 1944-1945, p. 584 : « C’était l’époque du roi citoyen, du dévelop-
pement de la grande industrie, de l’avènement au pouvoir des classes commerçantes ». V. aussi,
C. LABRUSSE-RIOU, « L’évolution du droit français de la faillite depuis le Code de commerce », in Fail-
lites, sous la direction de R. RODIÈRE, Dalloz, 1970, p. 5 et s.

18
INTRODUCTION

dus aux intermédiaires, mais c’est une réforme qui s’inscrit dans le cadre de la fail-
lite traditionnelle : elle conserve sa fonction initiale qui est d’éliminer le commer-
çant en le déclarant banqueroutier et en vendant ses biens, mais aussi de payer les
créanciers50.
16 Institution de la liquidation judiciaire. C’est pourquoi la loi du 4 mars 1889
va créer une autre procédure plus souple : la liquidation judiciaire. Elle engage le
droit français « dans une démarche dualiste » mais alors qu’aujourd’hui, la liquida-
tion judiciaire est l’héritière de l’ancienne faillite, à l’époque, elle constitue une
mesure de faveur « pour les commerçants malheureux et de bonne foi ». Le choix
est fondé sur une analyse du comportement du commerçant : le tribunal déclare la
faillite si le commerçant est fautif ou malhonnête, la liquidation judiciaire en cas
contraire ; coexistent donc deux procédures, la faillite qui conduit à la vente des
biens du débiteur, immédiatement représenté par le syndic, afin de payer les créan-
ciers : c’est l’union, et la liquidation judiciaire où le débiteur est simplement assisté
par le syndic et peut obtenir, soit un concordat lui permettant de sauver son affaire,
le concordat simple, soit bénéficier d’une remise de ses dettes en abandonnant ses
biens : concordat par abandon d’actif. Ce n’est qu’au cas d’échec de ce sauvetage
de son commerce, que sera prononcée la faillite. Dans cette procédure de liquida-
tion judiciaire, les déchéances sont diminuées et le débiteur n’est plus frappé de
mort civile.
Il semble qu’elle ait donné de bons résultats, le produit de la liquidation judi-
ciaire étant pour les créanciers nettement supérieur à celui de la faillite. Ce succès
est explicable car l’on se trouve à la fin du XIXe siècle qui connaît l’essor du capi-
talisme moderne et de la concurrence. Le développement des grands magasins
conduit à la ruine des petits commerces51. Les cessations de paiements se multi-
plient mais l’on considère que ces défaillances ne sont pas frauduleuses, étant lar-
gement dues aux circonstances économiques52.
Mais, comme souvent, cet adoucissement de la situation des commerçants en
état de cessation des paiements a entraîné des abus et devait conduire à un regain
de sévérité pour moraliser les affaires. Il commencera par l’adoption des décrets de
1935 et se poursuivra jusqu’en 1967.

■ 50. Cette loi, préparée soigneusement par de grands juristes, comme A.-C. RENOUARD et D. DALLOZ,
ne fera l’objet que de réformes partielles : la loi du 17 juill. 1856 prévoira le concordat par abandon d’actif ;
la loi du 12 févr. 1872, le privilège du bailleur. Entre-temps, la suppression de la prison pour dette, sauf en
matière fiscale, par la loi du 22 juill. 1867 retentira sur le droit de la faillite en incitant à déclarer la cessa-
tion des paiements. La tendance générale est au libéralisme d’aucuns pensent au laxisme et sous la pression
des commerçants, les juristes cherchent un système moins sévère que celui de la faillite.
■ 51. V. É. ZOLA, Au bonheur des dames, qui décrit cette disparition du commerce traditionnel dévoré
par l’essor du grand magasin.
■ 52. Tout cela permet de comprendre la multiplication des liquidations judiciaires ainsi que le vote de la
loi Béranger du 30 déc. 1903 qui adoucira les règles de la réhabilitation en créant une réhabilitation judi-
ciaire facultative et une réhabilitation légale automatique. La première était possible après 5 ans, en cas de
paiement des dividendes prévus, et la seconde après 10 ans, pour les débiteurs non banqueroutiers. Par
ailleurs, la survenance de la guerre et de la crise économique qui s’ensuivit a conduit à adopter des textes
de circonstances : c’est ainsi que la loi du 2 juill. 1919 a institué un règlement transactionnel pour cause de
guerre entre les débiteurs et leurs créanciers.

19
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

C. DES DÉCRETS-LOIS DU 8 AOÛT 1935


À L’ORDONNANCE DU 23 SEPTEMBRE 1958

17 Idée générale. L’évolution postérieure est animée du double souci de clarifier


les procédures et de les moraliser en sanctionnant les dirigeants de sociétés malhon-
nêtes ou incompétents.

1. Les décrets-lois du 8 août 1935 et la loi


du 16 novembre 1940
18 Sévérité pour les dirigeants. Le 8 août 1935, fut entreprise, par le biais de
décrets-lois, une réforme importante de la faillite. L’un de ces décrets qui a été
incorporé au Code de commerce de 1807 a permis une simplification et une accé-
lération des procédures. Il a modifié les règles relatives à la nomination du syndic, à
l’assemblée concordataire et aux voies de recours contre les jugements.
Ce texte manifeste aussi un accroissement du pouvoir judiciaire par une exten-
sion du rôle du juge-commissaire.
À ce premier décret, il faut en ajouter deux autres du même jour prévoyant, l’un
des facilités de paiement pour les ouvriers et commis du commerçant en faillite –
c’est l’actuel « superprivilège » des salariés (C. trav., art. L. 3253-2), et l’autre, des
sanctions à l’égard des administrateurs de sociétés.
Ce dernier décret-loi fut d’une grande importance pratique car son objectif était
d’atteindre les dirigeants de sociétés qui, n’ayant pas la qualité de commerçants,
échappaient aux poursuites. Il fallait aussi lutter contre les abus de la personnalité
morale car, en ce début de vingtième siècle, les sociétés se sont multipliées et,
notamment, les sociétés anonymes ainsi que les sociétés à responsabilité limitée
qui commencent à apparaître. Certains dirigeants sont alors tentés d’utiliser les
biens de la personne morale comme leurs biens propres. Tout l’objectif du décret
va être de « lever le voile de la personne morale » pour aller chercher les dirigeants
qui sont les maîtres de l’affaire. Un nouvel alinéa est ajouté à l’article 437 du Code
de commerce permettant de déclarer la faillite d’une société commune à toute per-
sonne qui, sous le couvert de la société masquant ses agissements, fait dans son
intérêt personnel des actes de commerce et qui dispose des biens sociaux comme
des siens propres53. Sont, en outre, appliquées les peines de la banqueroute aux
administrateurs de sociétés accomplissant, de mauvaise foi, certains actes énumé-
rés, et prévue une déchéance à l’encontre de ceux qui commettaient des fautes lour-
des dans leur gestion.
19 Toujours... la sévérité. Cette méfiance à l’égard des dirigeants se poursuivra
dans des textes ultérieurs : la loi du 16 novembre 1940 sur les sociétés anonymes
permettra, en effet, de condamner le président-directeur général et les administra-
teurs à combler tout ou partie du passif social sur leur patrimoine propre, et le
décret-loi du 9 août 1953 étendra cette mesure aux gérants de sociétés à responsa-
bilité limitée. La loi du 30 août 1947 sur l’assainissement des professions

■ 53. V. C. BENARD, Les limites de la personnalité morale, Th. dactyl., Toulouse, 2003.
20
INTRODUCTION

commerciales parafera ces sanctions en interdisant l’exercice du commerce aux


faillis non réhabilités ainsi qu’à certains condamnés.
Ces textes – si l’on excepte les procédures de circonstances prévues par le
décret-loi du 25 août 1937 accordant des moratoires et un concordat préventif –
ont donné aux juges les moyens de lutter contre des dirigeants de sociétés peu scru-
puleux. En pratique cependant, le paysage des « faillites » de l’époque apparaît
assez négatif : bien des concordats sont obtenus grâce à la complaisance de certains
créanciers et de mandataires indélicats54 et beaucoup sont résolus après disparition
de l’actif. Quant aux faillites, elles donnent souvent des résultats immoraux : les
déchéances disparaissent grâce aux réhabilitations et amnisties ; les sanctions pour
banqueroute sont rarement prononcées. Cette « hémorragie patente de faillites sus-
pectes, voire malhonnêtes »55 va conduire à repenser les procédures en 1955.

2. Les décrets du 20 mai 1955 et l’ordonnance


du 23 septembre 1958
20 Clarification. En 1955, sont adoptés deux décrets, l’un « relatif aux faillites et
règlements judiciaires et à la réhabilitation », l’autre « aux syndics et aux adminis-
trateurs judiciaires ». Le premier texte abroge toutes les dispositions antérieures et,
notamment, le livre III du Code de commerce et constitue une sorte de « Code de la
faillite, du règlement judiciaire et de la réhabilitation ». L’autre réglemente les pro-
fessions et sera complété par un règlement d’administration publique du 18 juin
1956 et par un décret du 9 novembre 1956. C’est donc une refonte totale de la
matière qui a été entreprise dans le souci de la clarifier et de l’ordonner56.
21 Distinction de la faillite et du règlement judiciaire. Pour l’essentiel, le décret
du 20 mai 1955 a précisé, de manière nette, la distinction de la faillite et du règle-
ment judiciaire qui remplace la liquidation judiciaire. Ce règlement judiciaire
devient, en outre, la procédure de droit commun.
La faillite est conçue, d’après l’exposé des motifs, « comme une mesure d’éli-
mination, appliquée aux commerçants cessant leurs paiements et qui ne méritent
pas d’échapper aux déchéances attachées à cette procédure ». Il en résulte que la
faillite ne peut pas se terminer par un concordat et entraîne de plein droit l’union et
la liquidation forcée du débiteur. C’est donc une procédure dont l’objet premier est
de sanctionner le mauvais commerçant et de l’exclure du circuit commercial afin
d’assainir la profession commerciale et de protéger l’économie nationale. Par son
caractère répressif, elle se situe dans le prolongement des textes précédents visant à
une moralisation des affaires. Le texte prévoit d’ailleurs aussi la suppression de la
réhabilitation légale au bout de dix ans.
Mais, corrélativement, le texte fait du règlement judiciaire la solution de prin-
cipe : il peut, en effet, être demandé par les créanciers comme par le débiteur. Il ne

■ 54. D. DESURVIRE, art. préc.


■ 55. V. sur les liens entre morale et faillites, C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Morale et faillites », in Morale
et droit des affaires, Pub. Centre de droit des affaires de l’Université de Toulouse I, Montchrestien, 1996,
p. 159.
■ 56. V. sur l’ensemble de la réforme, R. HOUIN, « La réforme de la faillite et de la liquidation judi-
ciaire », RTD com. 1955, p. 481 ; D. 1956, p. 7.

21
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

constitue plus une mesure de faveur accordée au commerçant honnête qui la


demande. Dorénavant, « c’est la faillite qui devient une défaveur »57. Le règlement
judiciaire est « une procédure ouverte à tous les commerçants cessant leurs paie-
ments mais dont l’entreprise est susceptible d’être poursuivie à la faveur d’un
concordat et, plus précisément à tous ceux auxquels la mesure de rigueur que
constitue désormais la faillite n’a pas lieu de s’appliquer »58. Le débiteur est donc
simplement assisté d’un syndic, il n’est pas dessaisi et la procédure doit normale-
ment se terminer par un concordat bien que la conversion en faillite soit possible.
22 Ordonnance du 23 septembre 1958 et critique du système. À cette réforme
fondamentale, le décret de 1955 ajoutera d’autres modifications de fond, telles que
la suppression de la faillite de fait, l’extension au mari des mesures ne frappant
antérieurement que la femme du failli, la substitution des inopposabilités aux nul-
lités de la période suspecte, l’autorisation accordée au syndic de compromettre, de
procéder à la vente forcée du bien gagé...59.
Une ordonnance du 23 septembre 1958 a clarifié la matière en insérant le décret
de 1955 dans le Code de commerce ainsi que les articles 1er à 5 du décret du 8 août
1935 qui étendaient aux dirigeants les peines de la banqueroute. Elle a, par ailleurs,
correctionnalisé la banqueroute frauduleuse.
Mais, l’ensemble de ce système s’est révélé à son tour insatisfaisant car il asso-
ciait le sort du débiteur au sort de l’entreprise qu’il dirigeait. L’option accordée au
tribunal était simple : si le débiteur était fautif, il devait prononcer la faillite. En cas
contraire, le tribunal pouvait ouvrir un règlement judiciaire. Le critère de répartition
était donc fondé sur la faute commise, ce qui constitue un choix antiéconomique
car le débiteur peut être fautif, malhonnête, mais diriger une affaire saine et, à l’in-
verse, n’être pas fautif mais diriger une entreprise qui doit disparaître. Cela condui-
sait les tribunaux à liquider l’entreprise pour sanctionner le débiteur et, à l’inverse,
à l’admettre au bénéfice du règlement judiciaire si les dirigeants n’étaient pas
fautifs...
En outre, le décret de 1955 bâtissait les procédures sur la situation de l’individu,
de la personne physique. Il était peu adapté aux personnes morales et toutes les
personnes morales non commerçantes, telles qu’associations ou sociétés civiles,
échappaient à la procédure. Le texte était donc passéiste n’ayant pas su dissocier
l’entreprise de ses dirigeants et embrasser les diverses formes d’entreprises, ce que
fera la réforme de 1967.

■ 57. R. HOUIN, art. préc., n 5.


o

■ 58. Exposé des motifs du décret du 20 mai 1955.


■ 59. V. R. HOUIN, art. préc., n 8 et A. HONORAT, Les innovations du décret du 20 mai 1955 relatif aux
o

faillites et règlements judiciaires, 1959.

22
INTRODUCTION

§ 2. LA RÉFORME DE 1967 ET L’ÉMERGENCE


D’UN DROIT DE L’ENTREPRISE EN DIFFICULTÉ
23 Trois procédures. En 1967, ont été instituées trois procé-
dures :
— le règlement judiciaire et la liquidation des biens régis par la loi
no 67-563 du 13 juillet 1967 – qui a abrogé les dispositions du Code de commerce
de 1807,
— et par le décret no 67-1120 du 22 décembre 1967,
— la suspension provisoire des poursuites réglementées par l’ordonnance
no 67-820 du 23 septembre 1967 et par le décret no 67-1255 du 31 décembre
196760.
Cet ensemble législatif marque une évolution sensible du droit des faillites qui
est désormais bâti sur la distinction de l’homme et de l’entreprise et qui annonce la
naissance du concept « d’entreprise en difficulté ».
Ces procédures ainsi conçues, et toujours applicables dans certains cas, ont
marqué une évolution sensible du droit des faillites en dissociant le sort de l’entre-
prise de celui de ses dirigeants (A), mais c’est surtout la suspension provisoire des
poursuites qui a constitué une innovation importante car, procédure préventive
ayant pour objet de redresser l’entreprise en difficulté, elle comportait les caractères
généraux de la procédure actuelle (B). Il n’empêche que cet ensemble législatif fut
rapidement critiqué, ce qui conduisit aux importantes réformes de 1984 et de
1985 (C).

A. TRAITS FONDAMENTAUX DU RÈGLEMENT


JUDICIAIRE ET DE LA LIQUIDATION DES BIENS

24 Caractères. Le règlement judiciaire et la liquidation des biens se caractérisent


par trois traits : ce sont des procédures collectives, des procédures judiciaires et qui
dissocient le sort de l’homme et le sort de l’entreprise. C’est à ce dernier point de
vue qu’elles marquent cependant l’essentiel de leur originalité.

1. La distinction de l’homme et de l’entreprise


25 Dissociation du sort du débiteur de celui de l’entreprise. La loi du 13 juillet
1967, sous l’influence du Doyen Houin61, avait pour but, ainsi que le rappelle son
exposé des motifs, d’« éliminer les entreprises économiquement condamnées sans
cependant frapper d’infamie les dirigeants qui ne l’ont pas mérité ». C’est

■ 60. V. sur cette loi, notamment, F. DERRIDA, La réforme du règlement judiciaire et de la faillite, étude
de la loi no 67-563 du 13 juill. 1967 et du décret no 67-1120 du 22 déc. 1967, Defrénois, 1969, no 3, p. 16
et s.
■ 61. R. HOUIN, « Permanence de l’entreprise à travers la faillite », Liber amicorum, Baron Louis Frédé-
ricq, 1965, p. 609 : « Le législateur ne s’est pas aperçu, semble-t-il, qu’en éliminant “le débiteur”, il élimi-
nait aussi l’entreprise, même dans les hypothèses où celle-ci était susceptible d’être redressée et était éco-
nomiquement utile » ; B. BRUNET, « De la distinction de l’homme et de l’entreprise », in Mélanges Roblot,
1984, p. 471 et s.

23
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

pourquoi elle distingue les mesures patrimoniales concernant l’entreprise, unité


économique, et les mesures extra-patrimoniales qui frappent les dirigeants.

a) Les mesures patrimoniales


26 Dualité. Elles ont trait à l’entreprise, bien que ce terme n’apparaisse pas dans la
loi du 13 juillet 1967, qui ne parle que du débiteur, ou de la personne morale, puis-
qu’elle a étendu – ce qui est remarquable – les procédures à toutes les personnes
morales de droit privé même non commerçantes, dissociant ainsi la procédure de la
commercialité. Leur prononcé dépend d’une option économique exercée par le tri-
bunal et n’est plus lié à la faute commise par les dirigeants. Si l’entreprise est
viable, c’est-à-dire, si elle peut présenter un concordat sérieux, le tribunal prononce
le règlement judiciaire. Si l’entreprise est vouée à disparaître parce qu’elle n’offre
aucune possibilité de redressement, le tribunal la déclare en état de liquidation des
biens. Le sort de l’entreprise est déterminé sans avoir égard à la situation des diri-
geants qui pourront être condamnés, le cas échéant, à la faillite personnelle.
Dans l’hypothèse du règlement judiciaire, le débiteur est assisté par un syndic
pour l’administration de ses biens et doit donc obtenir son accord pour effectuer
certains actes. Pendant le règlement judiciaire, le débiteur fait des propositions de
paiement de ses dettes et les soumet à ses créanciers qui peuvent voter un concor-
dat, lequel s’analyse en un contrat entre les créanciers et le débiteur, soumis à l’ho-
mologation du tribunal. C’est une sorte de moratoire permettant un apurement pro-
gressif du passif et tendant à remettre le débiteur à la tête de son patrimoine.
Quand est prononcée la liquidation des biens, le débiteur est complètement des-
saisi de la gestion de son patrimoine et est représenté par le syndic. Le patrimoine
de l’entreprise est réalisé par le syndic afin de payer les créanciers.
Ces mesures patrimoniales, en principe, ne touchent pas le débiteur. La loi du
13 juillet 1967 a toutefois maintenu la possibilité d’agir en comblement du passif
contre les dirigeants ou de leur étendre la procédure lorsqu’ils ont abusé de la per-
sonne morale. Par ailleurs, certaines sanctions ont une répercussion sur les biens du
débiteur.

b) Les mesures extra-patrimoniales


27 Les sanctions. Elles sont donc, en principe, indépendantes des mesures patri-
moniales appliquées à l’entreprise et punissent les commerçants, personnes physi-
ques, ou les dirigeants de sociétés qui ont commis des fautes. Elles présentent un
caractère sanctionnateur qui rappelle celui de la procédure antérieure.
Il peut s’agir de sanctions civiles : la plus grave est la faillite personnelle. Le
terme de faillite ne désigne plus, à partir de ce moment, qu’une sanction qui
entraîne les déchéances attachées autrefois à l’ancienne faillite. Elle se traduit,
notamment, par l’interdiction de gérer toute entreprise commerciale ou artisanale,
par la privation du droit de vote, l’interdiction d’exercer une fonction élective.
C’est une sanction, tantôt obligatoire, tantôt facultative. Lorsqu’elle frappe un débi-
teur personne physique, elle entraîne automatiquement la liquidation de ses biens.
Le tribunal dispose aussi de la faculté de ne condamner le débiteur qu’à l’inter-
diction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, soit toute entreprise

24
INTRODUCTION

individuelle, commerciale, artisanale, soit la seule personne morale, soumise à la


procédure62.
S’agissant des sanctions pénales, la loi du 13 juillet 1967 a conservé le délit de
banqueroute ainsi que la distinction entre la banqueroute simple et la banqueroute
frauduleuse. Les cas de banqueroute y demeurent très nombreux et les sanctions
pénales sont souvent prononcées, ce qui donne à la procédure un caractère
répressif63.

2. Procédures collectives
28 Le groupement de créanciers. Le caractère collectif de la procédure se mani-
feste à plusieurs points de vue :
a) Dès le jugement déclaratif de règlement judiciaire ou de liquidation des
biens, les créanciers qui jusqu’alors ne se connaissaient pas, sont groupés au sein
d’un groupement légal et obligatoire que l’on appelle la masse des créanciers64,
représentée par le syndic qui agit en son nom. Après bien des hésitations sur sa
nature juridique, la personnalité morale lui avait été reconnue par la Cour de cassa-
tion65, ce qui a entraîné l’attribution à son profit d’un véritable patrimoine, différen-
cié de celui du débiteur, comportant un actif et un passif.
b) À partir du jugement, les créanciers perdent le droit d’agir individuellement
contre le débiteur. Ils ne peuvent que produire leurs créances entre les mains du
syndic, les faire vérifier et admettre au passif. Toutes les voies d’exécution ou
actions en paiement émanant des créanciers sont arrêtées, tous paiements leur sont
interdits et leurs créances ne produisent plus d’intérêts : les créanciers sont placés
sur un plan d’égalité66. L’innovation de la loi du 13 juillet 1967 sera d’obliger tous
les créanciers, y compris titulaires de sûretés, à produire et à faire vérifier leurs
créances, ce qui a accru le caractère collectif et égalitaire de la procédure67.
c) En contrepartie de cette suspension des poursuites, les créanciers dans la
masse exercent, dès le jugement déclaratif, une mainmise, sorte de saisie collective,
sur le patrimoine du débiteur. Celui-ci ne peut plus agir seul, si ce n’est pour

■ 62. V. R. ALLIOT, « La faillite personnelle et les autres sanctions civiles », in Faillites, Dalloz, op. cit.,
p. 390.
■ 63. A. HUET, « Banqueroute et délits annexes, les infractions commises à l’occasion des procédures
collectives de liquidation et de renflouement des entreprises », in Faillites, Dalloz, op. cit., p. 427 et s.
■ 64. Sur les droits et obligations de la masse, v. G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., n 2942 et s. ;
o

S. VAISSE, « La constitution de la masse », in Faillites, op. cit., p. 125.


■ 65. Cass. com., 17 janv. 1956, D. 1956, p. 265, note R. HOUIN ; JCP G 1956, II, 9601, note GRANGER ;
Cass. soc., 7 juill. 1961, JCP G 1961, II, 12287, 1re esp., note LINDON ; Cass. com., 27 oct. 1964, D. 1965,
p. 129, note M. CABRILLAC ; RTD com. 1965, p. 179 et 183, obs. R. HOUIN et sur l’ensemble de la ques-
tion, LAMBERT, « La personnalité juridique de la masse », JCP G 1960, I, 1568.
■ 66. V. M.-J. REYMOND DE GENTILE-CAMPANA, Le principe de l’égalité entre les créanciers chiro-
graphaires et la loi du 13 juill. 1967, Sirey, Bibl. dr. com., t. 25 et sous l’empire du droit actuel,
v. Y. VIALA, Le principe de l’égalité des créanciers dans le redressement et la liquidation judiciaires
des entreprises, Th. dactyl., Toulouse, 2001.
■ 67. A. MARTIN-SERF, Les créanciers munis de sûretés dans les nouvelles procédures collectives de
liquidation et de redressement des entreprises, Th. dactyl., Nancy, 1974 ; J.-P. SORTAIS, « La situation des
créanciers titulaires de sûretés et de privilèges dans les procédures collectives », RTD com. 1976, p. 269 ;
F. OVERSTAKE, « Sûretés et revendications », in Faillites, op. cit., p. 217.

25
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

effectuer des actes conservatoires ou exercer des actions personnelles. Il est, soit
assisté par le syndic, soit représenté par lui. Mais surtout, le patrimoine du débiteur
est immobilisé et la masse est considérée comme un tiers qui peut demander que
tous les actes lui nuisant lui soient déclarés inopposables. Le syndic prend d’ail-
leurs, au nom de la masse une hypothèque légale sur les biens du débiteur afin
d’écarter les inscriptions ou publications de droits réels postérieures.
d) Le règlement des créanciers dans la masse s’effectue, au cas de liquidation
des biens, selon un ordre rigoureux. Sont, tout d’abord, désintéressés les créanciers
titulaires de sûretés. Sont ensuite payés les créanciers chirographaires au marc le
franc, c’est-à-dire en proportion de leur créance, de manière égalitaire68.
Les créanciers jouent donc un rôle fondamental. La procédure est faite par eux
et pour eux. Ils votent, notamment, au sein de l’assemblée générale de la masse le
concordat et décident ainsi du sort de l’entreprise69. À cet égard, l’autorité judiciaire
n’a pas de pouvoir de décision. Elle ne dispose que du droit d’homologuer ou non
le concordat.

3. Procédures judiciaires
29 Judiciarisation de la procédure. Qu’il s’agisse du règlement judiciaire ou de
la liquidation, ces procédures sont organisées sous le contrôle des autorités judiciai-
res dont le rôle n’a cessé de s’accroître au fil des années.
a) C’est, en effet, le tribunal qui déclare l’ouverture de la procédure, la juridic-
tion compétente étant le tribunal de commerce pour les commerçants, le tribunal de
grande instance pour les personnes morales de droit privé non commerçantes, telles
qu’associations ou sociétés civiles. C’est aussi le tribunal qui désigne les organes
de la procédure : le syndic et le juge-commissaire, qui contrôle le déroulement de la
procédure, homologue le concordat, déclare la liquidation des biens et prononce
des sanctions contre les dirigeants.
b) Le juge-commissaire, juge unique désigné au sein du tribunal pour surveiller
et accélérer la procédure, joue également un rôle très important. Il arrête l’état des
créances, c’est-à-dire la liste des créanciers, autorise le syndic à effectuer des actes
graves, fait statuer le tribunal sur les contestations, autorise les ventes en liquida-
tion70, etc.
c) Le ministère public voit aussi son importance accrue71. Dans la loi de 1967,
il devait être informé des procédures importantes dont le montant du chiffre d’af-
faires était supérieur à 300 000 F. La loi du 15 octobre 1981 augmentera ses pou-
voirs en lui permettant, par exemple, de proposer le remplacement du syndic ou
même de réclamer l’ouverture de la procédure.

■ 68. G. DE LA PRADELLE, « L’Union », in Faillites, Dalloz, 1970, op. cit., p. 335.


■ 69. N. GOMAA, « Le concordat », in Faillites, Dalloz, 1970, op. cit., p. 303. A. MARTIN-SERF,
« Réflexions sur la nature contractuelle du concordat », RJ com. 1980, p. 293.
■ 70. R. VERDOT, « La double fonction du juge-commissaire dans les procédures collectives de règle-
ment judiciaire et de liquidation des biens », JCP G 1974, I, 2606.
■ 71. R. BADINTER, « Le procureur et le consul », RJ com. 1981, p. 245 ; B. SOINNE, « L’intervention du
ministère public dans les procédures collectives de redressement et de liquidation », RJ com. 1979, p. 1 et s.

26
INTRODUCTION

En pratique cependant, il arrivait que le sort de l’entreprise se décide en dehors


du tribunal sous l’influence de négociations entre les partenaires économiques ou
par suite de l’intervention des autorités administratives.
Tels sont les traits généraux du règlement judiciaire et de la liquidation des
biens qui demeurent, à bien des égards, dans la ligne des procédures antérieures.
Est, au contraire, instituée à l’époque, une procédure moderne et nouvelle : la sus-
pension provisoire des poursuites qui inspirera la législation contemporaine.

B. TRAITS FONDAMENTAUX DE LA PROCÉDURE


DE SUSPENSION PROVISOIRE DES POURSUITES

30 Une procédure préventive. Cette procédure instituée par l’ordonnance du


23 septembre 1967 avait pour objet de permettre à une entreprise en difficulté de
préparer un plan de redressement, en étant mise à l’abri des poursuites de ses créan-
ciers et d’obtenir des remises de dettes ou des délais de paiement. Par son caractère
préventif, elle marque donc une rupture avec le droit antérieur.
Dans son premier article, l’ordonnance indique, en effet, qu’elle s’applique à
des « entreprises en situation financière difficile mais non irrémédiablement com-
promise dont la disparition serait de nature à causer un trouble grave à l’écono-
mie nationale ou régionale et qui pourrait être évitée dans des conditions compati-
bles avec l’intérêt des créanciers »72.
L’objectif de la procédure est donc de sauver des entreprises avant qu’elles ne
cessent leurs paiements. Elle présente un caractère préventif.
La procédure va se caractériser par le fait qu’elle demeure exceptionnelle, pour-
suit un objectif économique : l’arrêt d’un plan de redressement et présente un carac-
tère peu collectif par rapport à celle de la loi du 13 juillet 1967.
31 Une procédure d’exception. La suspension provisoire des poursuites ne pou-
vait s’appliquer que si trois conditions étaient réunies :
L’entreprise devait, tout d’abord, se trouver dans une situation financière diffi-
cile mais non irrémédiablement compromise. Il convenait donc qu’elle n’ait pas
cessé ses paiements, mais connaisse une menace de cessation des paiements dans
l’avenir.
Il fallait ensuite qu’elle ait des perspectives rapides et totales de redressement.
La suspension provisoire des poursuites était, en effet, une procédure de sauve-
garde de l’entreprise.
Cette procédure n’était enfin applicable qu’aux entreprises importantes dont la
disparition serait de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou
régionale. Cette condition s’appréciait en fonction du chiffre d’affaires et du carac-
tère indispensable de l’activité pour la région73. Cette exigence laisse déjà entrevoir
que la suspension provisoire des poursuites poursuivait un objectif

■ 72. V. par ex., A.-M. BAUDRON, La suspension provisoire des poursuites et l’apurement collectif du
passif selon l’ordonnance du 23 sept. 1967, préf. Chr. GAVALDA, Paris, 1972.
■ 73. V. CHEVALLIER, « Les conditions d’ouverture des nouvelles procédures collectives », in Faillites,
Dalloz, 1971, op. cit., p. 368.

27
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

fondamentalement économique comme les procédures qui allaient être mises en


place instituée en 2005 qui présentent la même fonction d’anticipation sur la cessa-
tion des paiements.
32 Une procédure de nature économique. La finalité de l’ordonnance du 23 sep-
tembre 1967 était d’assurer le redressement de l’entreprise.
Pour ce faire, elle avait organisé une période d’observation afin de permettre au
débiteur de présenter un plan de redressement. Le tribunal pouvait être saisi de
l’ouverture de la procédure par le débiteur, le ministère public, un créancier ou se
saisir d’office. S’il constatait que l’entreprise n’avait pas cessé ses paiements, il
rendait un jugement qui prononçait la suspension provisoire des poursuites. Ce
jugement procurait au débiteur un répit de trois mois pendant lequel les créanciers
ne pouvaient exercer, ni poursuites individuelles, ni saisies et il permettait au débi-
teur, assisté d’un curateur aux biens, de présenter un plan de redressement74.
Le curateur pouvait contrôler le débiteur, cogérer l’entreprise ou la représen-
ter75. En toute hypothèse, le débiteur ne pouvait pas payer ses créanciers, ni effec-
tuer d’autres actes graves, comme consentir des actes de disposition étrangers à la
gestion courante, des hypothèques ou des actes de nantissement.
Le plan de redressement était ensuite arrêté par le tribunal si l’entreprise avait
des chances d’être sauvée et il organisait le redressement économique et financier
de l’entreprise ainsi que le paiement des dettes en octroyant des délais de paiement.
Il était opposable à tous.
Si le tribunal n’approuvait pas le plan, il prononçait le règlement judiciaire ou la
liquidation des biens.
33 Une procédure peu collective. Dans le redressement judiciaire et la liquidation
de biens, les créanciers étaient réunis en une masse soumise au principe de l’éga-
lité. Dans la suspension provisoire des poursuites, un tel groupement n’existe pas
car la procédure ne comporte aucune organisation collective des créanciers.
Ceux-ci ne sont pas obligés de produire, ne votent pas de concordat et ne se réu-
nissent jamais en assemblée. En outre, le principe de l’égalité n’est plus un dogme
car les créanciers peuvent consentir des remises et des délais différents. Ils ne déci-
dent pas du sort de l’entreprise.
34 Une procédure moderne. La suspension provisoire des poursuites est donc la
première procédure qui a profondément détaché le droit des procédures collectives
des créanciers et du droit du paiement. Les créanciers même titulaires de sûretés
spéciales voient leurs prérogatives amoindries. Cette ordonnance inspirera très lar-
gement la réforme de 1985 qui consacrera l’avènement d’un droit des entreprises
en difficulté et, au-delà, celle de 2005, dans la mesure où elle reposait sur l’anti-
cipation.

■ 74. Ph. BLONDEL, « Le plan », in Faillites, sous la direction de R. RODIÈRE, Dalloz, 1971, p. 368.
■ 75. S. VAISSE, « La désignation d’un curateur à la suite d’une suspension provisoire des poursuites »,
Journ. agréées 1976, p. 311 ; R. VERDOT, « La mission du curateur dans la procédure de suspension pro-
visoire des poursuites », JCP C, I 1972, II, 10425.

28
INTRODUCTION

C. BILAN ET CRITIQUES DE LA RÉFORME DE 1967

35 Critique de ce système. La réforme générale des faillites en 1985 est la consé-


quence des critiques dont, très rapidement76, la loi du 13 juillet 1967 a fait l’objet.
Cette critique a porté sur trois points essentiels : on a reproché à ces procédures
d’être tardives, inadaptées et lacunaires. Par ailleurs, l’unicité de la profession du
syndic a été contestée au motif que le syndic ne pouvait représenter à la fois les
créanciers et le débiteur.
36 Procédures tardives. Les procédures, mises en place en 1967, ont échoué
essentiellement parce qu’elles étaient déclenchées tardivement et que l’entreprise,
ayant cessé ses paiements, se trouvait dans une situation irrémédiablement compro-
mise au moment où le tribunal était saisi77. Même la procédure de suspension pro-
visoire des poursuites qui se voulait préventive, était, en effet, sollicitée, dans de
nombreux cas78, alors que l’entreprise ne payait plus ses créanciers. Beaucoup
d’auteurs réclamaient un système permettant d’intervenir bien en amont de la ces-
sation des paiements. C’est ainsi que le Rapport Sudreau, dès 197579, a proposé
l’instauration de « clignotants » ayant pour objet de mettre en garde le chef d’entre-
prise contre la survenance des difficultés. Cette recherche de solutions précoces et
extrajudiciaires conduira à l’adoption de la loi du 1er mars 1984, mais aussi à la loi
du 26 juillet 2005 qui imaginera la procédure de sauvegarde susceptible d’être
déclenchée avant toute cessation des paiements.
37 Procédures inadaptées. Il a été ensuite reproché aux procédures mises en place
de ne pas avoir atteint leurs buts :
— En premier lieu, l’objectif d’assurer la survie des entreprises viables a lar-
gement échoué : le nombre des procédures n’a cessé de s’accroître80. À peine 2 à
3 % des procédures se terminaient par un réel sauvetage de l’entreprise81.
— En deuxième lieu, s’agissant de la fonction de paiement, bien qu’étant
demeurés des procédures d’exécution, le règlement judiciaire et la liquidation des

■ 76. Dès 1974, les premières voix se sont élevées pour dénoncer l’inefficacité de la loi de 1967.
M.-J. CAMPANA, « Le projet de réforme des procédures collectives », D. 1977, chron. p. 273 ;
B. SOINNE, « Prolégomènes sur une refonte du droit de la faillite », D. 1976, chron. p. 253 ; R. VERDOT,
« Faut-il supprimer le règlement judiciaire ? », in Mélanges Kayser, p. 397.
■ 77. V. statistiques de l’époque : L’application du droit de la faillite, éléments pour un bilan, sous la
direction de Ph. SAYAG, CREDA, p. 285.
■ 78. V. J.-Ph. HAËL, « Vers l’élaboration d’un droit économique de l’entreprise en difficulté, bilan et
perspectives de l’ordonnance du 23 sept. 1967 », RJ com. 1979, p. 1 et s.
■ 79. Rapp. présenté par P. SUDREAU, La Documentation française, 1975 et notamment, p. 137. V. aussi,
R. BRUNOIS, « Les entreprises en difficulté : les solutions préconisées par le Comité d’études présidé par
P. SUDREAU et leur influence sur l’évolution de la législation », in Aspects contemporains du droit des
affaires et de l’entreprise, Études AZARD, Cujas, 1980, p. 47 ; FANGAIN, « Observations sur le rapport
de M. Sudreau sur la réforme de l’entreprise », Gaz. Pal. 20 mai 1975, p. 311.
■ 80. En 1970, on dénombrait 11 823 procédures ; en 1985, ce chiffre a presque triplé, soit 26 425 procé-
dures, ce qui depuis 1980 signifiait une augmentation de 44 %.
■ 81. Chiffres cités par M. VASSEUR, Le traitement des entreprises en difficulté, Les cours du droit, 1990,
p. 119. En effet, la liquidation des biens était prononcée dans plus de 85 % des affaires et, dans les rares cas
où le règlement judiciaire aboutissait à un concordat, celui-ci n’était exécuté que dans 5 % des procédures.
Malgré l’objectif poursuivi, le règlement judiciaire, en réalité, demeurait fondé sur une idée de liquidation.
Le chiffre total des liquidations varie, selon les régions entre 82,6 % et 93,5 %.

29
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

biens ne permettaient pas un désintéressement suffisant des créanciers. On a pu


constater que 85 % des procédures se terminaient par une liquidation de biens,
dans laquelle les créanciers chirographaires ne percevaient aucun remboursement
dans 95 % des cas et, lorsqu’ils étaient payés, recevaient au mieux 10 % du mon-
tant de leurs créances. Les créanciers titulaires de sûretés, eux-mêmes, n’étaient
payés, qu’à concurrence de 30 à 40 % de la valeur de leurs créances.
Pareillement, dans la procédure de règlement judiciaire, les créanciers subis-
saient des délais de paiement longs, de cinq à douze ans en moyenne, ou consen-
taient des remises de dettes, voire des abandons purs et simples de créances de sorte
que leur désintéressement demeurait très partiel.
Le défaut de paiement était tellement systématique que la loi du 27 décembre
1973 a dû mettre en place un mode particulier de règlement des salaires en insti-
tuant l’AGS qui prend en charge le règlement des salaires à défaut de fonds dispo-
nibles dans l’entreprise.
— En troisième lieu, la loi de 1967 était bâtie sur une dissociation du sort du
dirigeant et du sort de l’entreprise, or il s’est avéré que des mesures applicables à
l’entreprise avaient une incidence automatique sur le débiteur et qu’à l’inverse, les
sanctions applicables au débiteur avaient une répercussion sur le devenir de l’en-
treprise. À cela, il faut ajouter que les procédures demeuraient encore très répressi-
ves. Les cas de banqueroute simple ou frauduleuse restaient nombreux et sanction-
naient souvent des comportements qui n’étaient pas véritablement graves82.
38 Procédures lacunaires. La loi et l’ordonnance de 1967 ont été critiquées en ce
qu’elles excluaient nombre de personnes intéressées au devenir de l’entreprise.
Ainsi, tout d’abord, les salariés n’ont aucune place dans le déroulement de la
procédure. Ils sont envisagés uniquement comme des créanciers de l’entreprise et
toutes les dispositions qui leur sont consacrées ont trait au recouvrement de leurs
salaires. À aucun moment, ils ne sont associés à la procédure et considérés comme
une composante de l’entreprise intéressée à son maintien.
Pareillement, le repreneur, ce personnage souvent médiatique, était totalement
absent du règlement judiciaire ou de la liquidation des biens. Dans la loi de 1967,
aucune allusion n’est faite à la reprise d’entreprise. La liquidation des biens ne pré-
voit que la cession à forfait, c’est-à-dire la transmission d’une entreprise pour un
prix global. À cet égard, les textes paraissent très passéistes n’ayant pas su régir les
transmissions d’entreprises en difficulté.
Enfin, dès lors que l’entreprise est en règlement judiciaire ou liquidation des
biens, le débiteur est dessaisi immédiatement de sa gestion. La procédure entraîne
une privation de droits analogue à celle de l’ancienne faillite marquant ainsi le
blâme qui s’attache à l’ouverture de la procédure. Cette sanction morale n’était
pas de nature à inciter les débiteurs au dépôt de bilan et a expliqué, en partie,
l’échec de la réforme de 1967.
39 Confusion des fonctions du syndic. C’est enfin la profession de syndic de fail-
lite qui a été critiquée car elle remplissait trois fonctions jugées antinomiques. Le

■ 82. Comme la consommation de sommes élevées dans des opérations de pur hasard, des dépenses per-
sonnelles jugées excessives ou encore de simples erreurs de gestion.

30
INTRODUCTION

syndic apparaissait tout à la fois comme un organe de la procédure, nommé par le


tribunal, qui prend des décisions intéressant l’entreprise, comme le représentant des
créanciers qui a seul qualité pour agir au nom de la masse contre des tiers et pour
vérifier les créances et enfin, comme celui qui représente ou assiste le débiteur. Il
était facile de dénoncer un tel cumul de rôles et de prétendre qu’une même per-
sonne ne peut exercer des fonctions aussi différentes. La profession sera donc bou-
leversée par la réforme entreprise en 1985.

SECTION II LE DROIT CONTEMPORAIN


DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

40 Évolution. En 1985, les textes antérieurs ont tous été abrogés


pour leur substituer un nouveau droit des entreprises en difficulté83 qui se divisait
en trois lois : loi no 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement
amiable des difficultés des entreprises ; lois no 85-88 du 25 janvier 1985 relative au
redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises et no 85-89 relative aux
administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic d’en-
treprise. Chaque loi avait été complétée par des décrets : décret no 85-295 du
1er mars 1985 et décrets no 85-1388 et no 85-1389 du 27 décembre 1985. Cet
ensemble législatif était entré en vigueur le 1er mars 1985, en ce qui concerne le
dispositif de prévention, et le 1er janvier 1986, s’agissant des mesures de traitement.
Il va vivre vingt ans tout en ayant été modifié à plusieurs reprises (§ 1) avant
d’être, à son tour, abrogé par la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005, complétée de
plusieurs décrets d’application dont l’ambition est de substituer un nouveau sys-
tème à l’ancien plus orienté vers l’anticipation des difficultés (§ 2). Ces textes ont
été à leur tour améliorés par l’ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 por-
tant réforme du droit des entreprises en difficulté et par son décret d’application
no 2009-160 du 12 février 2009 (§ 3).

§ 1. LES RÉFORMES DE 1984 ET 1985


41 La politique législative. La réforme réalisée par les lois du
1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 s’est traduite par une refonte totale des procé-
dures avec comme « stratégie législative commune »84 de parvenir à sauver les
entreprises défaillantes (A). L’objectif de redressement est leur épine dorsale.

■ 83. V. sur la méthode législative utilisée, R. BADINTER, « Les ambitions du législateur », in Les inno-
vations de la loi sur le redressement judiciaire des entreprises, RTD com. 1976, no spéc., t. 1, p. 4 ;
A. LYON-CAEN, Les orientations générales de la réforme, Ann. Univ. Toulouse, t. 34, p. 1 ; La refonte
du droit de la faillite, Pub. Univ. Lille III, 1978.
■ 84. D. MÉLÉDO-BRIAND, Nature du droit des entreprises en difficulté et systèmes de droit, Th. dactyl.,
Rennes, 1992, p. 17.

31
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Mais ce système a été rapidement modifié avant d’être codifié, à droit constant,
dans le Code de commerce de l’an 2000 (B) et il y a été dérogé par des textes
spéciaux à certaines entreprises montrant une volonté de s’y soustraire (C).

A. LE CONTENU DES LOIS DU 1ER MARS 1984


ET DU 25 JANVIER 1985

42 Droit économique. Ces textes ont été salués à l’époque pour leur modernité
parce qu’ils mettaient en place des techniques de prévention et de traitement des
difficultés des entreprises intégrant des techniques de gestion et prenant en consi-
dération la dimension économique de la matière.

1. La prévention des difficultés


43 L’objectif de prévention. La loi du 1er mars 1984 et son décret d’application
du 1er mars 1985 ont institué tout un système tendant à intervenir en amont de la
cessation des paiements avant que la situation de l’entreprise ne soit irrémédiable-
ment compromise. Cette réforme est entrée en vigueur le 1er mars 1985 et a
consisté, pour l’essentiel, à améliorer l’information des dirigeants sur les signes
de défaillance et à prévoir une solution non contentieuse aux difficultés rencon-
trées.
44 Les moyens de la prévention. C’est ainsi que le législateur a étendu le
domaine de la comptabilité traditionnelle et imposé aux entreprises importantes
dépassant certains seuils de tenir des documents prévisionnels permettant d’anti-
ciper sur les difficultés à venir. En imposant la circulation de ces documents, le
nouveau texte organise une véritable information économique85 que les textes pos-
térieurs n’ont fait qu’affiner.
Par ailleurs, la loi du 1er mars 1984, dans la ligne du Rapport Sudreau, a ima-
giné des procédures d’alerte, déclenchées par les commissaires aux comptes, les
salariés, les associés ou même par le président du tribunal de commerce ou de
grande instance, et tendant à avertir les dirigeants sur tout fait de nature à compro-
mettre la continuité de l’exploitation afin de leur permettre de prendre les mesures
qui s’imposent. Ce dispositif, développé depuis, demeure une pièce essentielle du
dispositif de détection des difficultés des entreprises.
Enfin, a été instituée une possibilité de règlement amiable de ces difficultés
résultant d’un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers par lequel en
contrepartie de mesures d’assainissement ou de restructuration, les créanciers peu-
vent consentir des délais de paiement et des remises de dettes. Tout ce système tend
donc à prévenir la cessation des paiements. Il a été étendu aux entreprises agricoles
par la loi du 31 décembre 1988. Mais en cas d’échec, les procédures de traitement

■ 85. V. D. MÉLÉDO-BRIAND, op. cit., « La démarche du législateur l’a conduit à pénétrer les relations
économiques, pour leur donner un cadre juridique... c’est ainsi que des domaines, comme ceux de l’infor-
mation comptable et financière ou la prévention, sont tombés dans le domaine du droit par le biais du fait
juridique (publicité de l’information comptable) ou de la relation juridique (obligations nouvelles du com-
missaire aux comptes) ».

32
INTRODUCTION

des difficultés essaient aussi de parvenir au redressement judiciaire. La liquidation


ne doit être déclarée qu’en cas d’insuccès de celui-ci.

2. Le traitement des difficultés


45 Une réforme globale. Le législateur a adopté deux lois sur le traitement judi-
ciaire des difficultés des entreprises : la loi no 85-98 du 25 janvier 1985 relative au
redressement et à la liquidation judiciaires et la loi no 85-99 relative aux adminis-
trateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic d’entreprise,
c’est-à-dire aux mandataires de justice. La loi du 31 décembre 1988 a étendu,
pour l’essentiel, ces textes aux entreprises agricoles. Il s’agit donc d’une réforme
globale des procédures collectives et non d’un simple ravalement de l’édifice. Le
législateur a refusé de procéder à des modifications ponctuelles de la loi du 13 juil-
let 1967, ni voulu attendre la réforme des sûretés. C’est donc un droit de l’entre-
prise en difficulté qui est présenté avec des objectifs très différents de ceux du droit
antérieur86.
46 Une loi volontariste. La loi no 85-98 du 25 janvier 1985 était, en effet, une loi
volontariste87. Elle poursuivait une « politique » : parvenir au redressement de l’en-
treprise.
Le premier principe affirmé est donc celui de cette prééminence de l’entreprise
qui va guider toute l’organisation de la procédure et en constituer « l’objet »88.
Le second principe est celui de l’intégration de tous ceux qui gravitent autour de
l’entreprise en difficulté au sein d’une procédure judiciaire unique.
Cette nouvelle construction explique une déjuridicisation de la procédure, sa
judiciarisation et son humanisation.

a) La déjuridicisation de la procédure et la prééminence de l’entreprise


47 L’objectif économique du redressement. L’article 1er énonçait, dans sa rédac-
tion d’origine, qu’« il est institué une procédure de redressement judiciaire desti-
née à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’em-
ploi et l’apurement du passif. Le redressement judiciaire est assuré, selon un plan
arrêté par décision de justice, à l’issue d’une période d’observation. Ce plan pré-
voit, soit la continuation de l’entreprise, soit sa cession. Lorsqu’aucune de ces
solutions n’apparaît possible, il est procédé à la liquidation judiciaire ».
Il s’agit d’un article, au premier abord, simplement introductif de l’ensemble du
texte. La doctrine dominante et la jurisprudence postérieure en ont cependant tiré

■ 86. V. D. MÉLÉDO-BRIAND qui insiste sur « une finalité propre exclusivement économique de ces tex-
tes » (no 19) et qui met en évidence leur cohérence au travers de leur chronologie et de leur complémenta-
rité ; v. aussi, R. BADINTER, JOAN CR 6 déc. 1983, p. 5997 : « Face à un droit inadapté, inefficace, il
n’existe aucun observateur qui ne soit convaincu de l’absolue nécessité d’une réforme. La réforme juridique
est ainsi dictée par la nécessité économique qui imprime à la réforme que nous proposons son ampleur
et son inspiration ».
■ 87. V. Ph. LANGLOIS, « Les créances salariales et la dynamique du redressement judiciaire », Dr. soc.
1987, p. 799 ; R. BADINTER, « Les ambitions du législateur », art. préc., p. 5.
■ 88. A. LYON-CAEN, art. préc., Ann. Toulouse, t. 34, p. 15.

33
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

une directive d’interprétation : l’objectif premier est de sauver l’entreprise89. Le


second de maintenir l’emploi. Le troisième de payer les créanciers.
L’article 1er, alinéa 2, donne les moyens de parvenir à ce redressement judiciaire
en instituant une période d’observation destinée à procéder à un diagnostic de la
situation de l’entreprise en dressant son bilan économique et social. À l’issue de
ce temps d’analyse et de réflexion, le tribunal peut arrêter un plan de redressement
qui tendra, soit à la continuation de l’entreprise après restructuration, soit à sa ces-
sion à un tiers.
48 La prééminence de l’entreprise. Cette affirmation claire de la primauté de
l’entreprise va se traduire par une organisation de la procédure autour de l’entre-
prise et non autour des créanciers. Pour reprendre l’expression du garde des
Sceaux, l’entreprise impose d’abord son « rythme »90 dans la mesure où elle
explique le découpage de la procédure : « analyser et négocier d’abord, décider
ensuite ». Qu’il s’agisse de l’établissement du bilan économique et social, de la
période d’observation au cours de laquelle sont continués les contrats en cours ou
les comptes bancaires, ou encore de l’arrêt du plan, moyen de remodelage ou de
transmission de l’entreprise, les techniques mises en œuvre par la loi du 25 janvier
1985 sont fondamentalement de nature économique. L’entreprise impose ses tech-
niques d’organisation et de transmission. Mais, les entreprises étant de taille diffé-
rente, malgré l’unicité du redressement judiciaire, la loi du 25 janvier prévoit deux
régimes procéduraux : général et simplifié selon l’importance de l’unité écono-
mique en difficulté.
Ce sont aussi les exigences d’une gestion moderne qui fondent le recul du des-
saisissement du chef d’entreprise ou la distinction des professions d’administrateur
judiciaire et de mandataire-liquidateur. Il convenait, en effet, que certains auxiliai-
res se consacrent au redressement de l’entreprise, pendant que d’autres procédaient
à la représentation des créanciers, mais il en résulte que la procédure s’est déjuridi-
cisée en utilisant des procédés souples permettant de « coller » aux besoins des
entreprises. La loi prévoit une diversité de procédures : régime général, régime sim-
plifié, des choix permanents : nomination d’un administrateur ou pas, plan ou liqui-
dation, plan de continuation ou de cession... la norme devient optionnelle91, s’éva-
dant de la rigueur traditionnelle de la règle de droit. Quant à la décision de justice,
elle est « négociée ». L’arrêt d’un plan de continuation ou de cession repose sur une
concertation entre le débiteur, ses différents partenaires, les auxiliaires de justice et
le tribunal. Il y a peu de branches du droit privé qui laissent une place telle à la
négociation avant l’arrêt d’une solution. Corrélativement, cette procédure moins

■ 89. R. HOUIN, Rapp. introductif, « Les innovations », RTD com. 1986, p. 11 ; J.-Cl. MAY, « La triple
finalité de la loi sur le redressement judiciaire », LPA 1987, no 141, p. 18 ; « Redressement et liquidation
judiciaires, réalisation de l’actif », J.-Cl. Commercial, fasc. 2710-3 ; A. VIANDIER et G. ENDREO, Redres-
sement et liquidation judiciaires, 1986, p. 4 ; A. LYON-CAEN, Rapp. introductif, Toulouse, 1986, p. 1, fasc.
J.-Cl., no 2710-3.
■ 90. R. BADINTER, art. préc., p. 6 ; v. aussi, A. LYON-CAEN, art. préc., p. 17 ; « faire de l’entreprise le
point nodal de la procédure et de sa sauvegarde, la finalité de l’action judiciaire, c’est imposer à cette
dernière un rythme ».
■ 91. D. MÉLÉDO-BRIAND, Th. préc., no 128 et s.

34
INTRODUCTION

juridique est devenue plus judiciaire en accroissant les pouvoirs des tribunaux au
détriment de ceux des créanciers.

b) La judiciarisation de la procédure
49 La réalisation judiciaire du traitement. Les procédures collectives, en droit
français92, ont toujours été judiciaires. Mais la loi du 25 janvier 1985 a accentué ce
caractère, « cette dimension procédurale ». Le droit des entreprises en difficulté se
veut « réalisateur »93 en ce sens qu’il a pour finalité de réorganiser l’entreprise par
voie judiciaire. C’est pourquoi le texte accroît le rôle du tribunal, du
juge-commissaire et du ministère public et corrélativement marque un recul des
prérogatives des créanciers.
50 Rôle du tribunal. C’est le tribunal qui ouvre la procédure, mais c’est aussi lui
qui en nomme et remplace les organes et en définit les pouvoirs, qui autorise les
actes graves et statue sur les recours formés contre les ordonnances du
juge-commissaire. Le tribunal intervient à tout moment de la procédure pour pren-
dre les décisions les plus importantes. Cependant, l’innovation majeure de la loi du
25 janvier 1985 a été, sans aucun doute, de donner à l’autorité judiciaire, tribunal
de commerce ou de grande instance, le pouvoir de sceller le sort de l’entreprise en
arrêtant le plan ou en décidant la liquidation. La décision essentielle de poursuivre
l’activité ou, au contraire, de disperser l’actif pour payer le passif n’appartient pas
désormais aux créanciers. Ceux-ci ne décident plus du sort de l’entreprise comme
c’était le cas si elle obtenait un concordat. Ce détachement de la procédure de la
volonté des créanciers antérieurs marque une rupture dans l’évolution générale du
« droit des faillites ». Les prémisses s’en trouvaient, certes, dans la procédure de
suspension des poursuites, mais désormais, la solution est générale et les créanciers
n’interviennent même pas dans l’élaboration du plan. Ainsi qu’on l’a observé94,
« sans parler de magistrature économique... la loi institue donc une véritable éco-
nomie judiciaire ». Au-delà, c’est le procès civil qui est bouleversé car sa « cause »
devient économique95.
51 Rôle du juge-commissaire. L’observation paraît d’autant plus vraie que le
juge-commissaire devient « l’homme-orchestre » de la procédure96. Dans les procé-
dures simplifiées concernant 95 % des entreprises, il intervient tout au long de la
période d’observation pour assister le débiteur dans la préparation du plan. Dans

■ 92. Il est intéressant d’observer que les mesures applicables aux entreprises en difficulté sont, en
Europe, d’origine judiciaire et non administrative. Toutes les législations européennes confient à un tribu-
nal le soin d’ouvrir la procédure. Le rôle des juridictions est ensuite très variable.
■ 93. D. MÉLÉDO-BRIAND, Th. préc., p. 195 et s.
■ 94. R. HOUIN, Rapp. de synthèse au colloque de Toulouse, févr. 1986, Ann. Université des sciences
sociales de Toulouse, t. 34, p. 351.
■ 95. V. sur ce point, l’analyse très fine de Mme MÉLÉDO-BRIAND (Th. préc., p. 195 et s.) qui montre que
le déroulement de l’instance est considérablement modifié par la mission « réalisatrice » du droit judiciaire
privé, qu’il s’agisse des notions de lien d’instance, de partie, de défendeur... V. aussi l’intéressante thèse
d’O. STAES, Procédures collectives et droit judiciaire privé, Toulouse, 1995 et celle de P. CAGNOLI, Essai
d’analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté, LGDJ, Bibl. dr. privé, t. 368, 2002.
■ 96. V. infra, no 476 et s.

35
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

toutes les procédures, il autorise les actes graves tels que ventes mobilières ou
immobilières, constitution de sûretés, compromis ou transaction ; il arrête l’état
des créances et statue sur les litiges relatifs aux relevés de forclusion et admission
des créances. Il exerce aussi un contrôle sur l’activité des auxiliaires de justice. Son
rôle est très actif et, depuis la loi de 1985, il dispose de certaines prérogatives autre-
fois dévolues au syndic dont, notamment, l’assistance du débiteur dans la recherche
d’une solution. Loin de condamner les juridictions consulaires, le nouveau texte a
sensiblement accru leur mission.
52 Rôle du ministère public. Alors que le parquet intervient peu en matière civile,
la loi du 25 janvier 1985 a accentué son rôle dans la procédure de redressement.
Outre que le ministère public est investi du droit de saisir le tribunal aux fins d’ou-
verture de la procédure, il peut également solliciter la révocation des auxiliaires de
justice et demander que soient autorisés certains actes graves. Mais, cette loi lui a
reconnu surtout le droit d’exercer des voies de recours contre les décisions prises
par le tribunal et, notamment, d’interjeter appel du jugement arrêtant un plan de
cession97.
Ce renforcement du caractère judiciaire de la procédure s’accompagne, bien
évidemment, d’un recul des droits des créanciers.
53 Le déclin des créanciers. La loi du 25 janvier 1985 achève l’évolution histo-
rique tendant à dissocier la « faillite » du pouvoir des créanciers. Ceux-ci doivent se
soumettre à la procédure de déclaration, de vérification et d’admission des créan-
ces. Ils voient leurs prérogatives réduites par l’arrêt des poursuites, du cours des
intérêts, des inscriptions de sûretés et des publications de droits. Aucune existence
collective ne leur est reconnue sous la forme d’une masse ou d’assemblées. Mais
surtout, leur déclin s’affirme sur deux plans : les créanciers titulaires de sûretés,
d’une part, subissent comme les créanciers chirographaires les délais du plan et
perdent leur droit de poursuite98 et d’autre part, la décision relative au sort de l’en-
treprise, plan de redressement ou liquidation judiciaire, leur échappe totalement. Il
paraissait, en effet, souhaitable dans un souci de rapidité de confier au tribunal le
soin de fixer le sort de l’entreprise et peu logique d’assigner comme fin à la procé-
dure d’assurer le redressement de l’entreprise et de confier aux créanciers le dernier
mot en la matière99.

c) L’humanisation de la procédure
54 La prise en compte de la diversité des intérêts. Le législateur de 1985 a sou-
haité élargir le champ du procès en y intégrant tous ceux qui sont intéressés à son
déroulement. Il a rompu avec une perception purement financière de la procédure
qui se traduisait par l’exclusion des salariés et avec la conception traditionnelle de
la faillite entraînant le dessaisissement automatique du débiteur. A été également
intégré au redressement judiciaire, le repreneur auquel est conféré un véritable sta-
tut juridique. La prise en considération de ces différents intérêts traduisait le double

■ 97. V. art. 623-6-II ancien.


■ 98. V. sur la situation des créanciers, infra, n 702 et s.
o

■ 99. A. LYON-CAEN, art. préc., Ann. Toulouse, t. 34, p. 21.


36
INTRODUCTION

souci de faire du procès un lieu d’expression de tous les intervenants, mais aussi de
dédramatiser la procédure en tenant compte de sa composante humaine.
55 L’association des salariés. Le Doyen Houin a pu dire100 de la loi du 25 janvier
1985 qu’elle était faite pour les salariés. De fait, l’une de ses innovations essentiel-
les est d’avoir associé les salariés à tous les stades de la procédure, de leur avoir
donné un « statut dans la procédure », en prévoyant un système de consultation et
d’information des représentants du personnel et en instituant un organe nouveau : le
représentant des salariés101. L’objectif prioritaire est désormais de sauvegarder
l’emploi. Il n’est plus seulement de permettre le règlement des créances salariales.
— Le comité d’entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, tout d’abord,
sont constamment associés au déroulement du redressement judiciaire afin de pren-
dre en considération la dimension sociale de l’entreprise. Ils doivent être entendus
par le tribunal dès l’ouverture de la procédure, puis informés, tout au long de la
période d’observation, sur l’avancement de la préparation du bilan économique
et social et du projet de plan. Mais surtout, la loi du 25 janvier 1985 a imposé de
consulter les institutions représentatives avant de prendre les décisions intéressant
l’entreprise, qu’il s’agisse de l’arrêt d’un plan de continuation ou de cession, de la
conclusion d’un contrat de location-gérance en période d’observation ou d’une
décision de liquidation. En outre, il est permis au comité d’entreprise d’exercer
des voies de recours contre la décision statuant sur la liquidation judiciaire, arrêtant
ou rejetant le plan de continuation de l’entreprise, ainsi que contre les décisions
modifiant le plan de continuation.
— Toujours pour marquer sa volonté de ne plus exclure les salariés de la pro-
cédure collective, le législateur a institué un représentant des salariés, élu par le
personnel, dès l’ouverture de la procédure, à l’invitation du tribunal et dont le
rôle est de contrôler le représentant des créanciers dans les opérations de vérifica-
tion des créances salariales102 ainsi que de représenter les salariés dans leurs droits
de créanciers de salaires. Il exerce, en outre, dans la procédure simplifiée, les fonc-
tions normalement dévolues aux institutions représentatives lorsque l’entreprise en
est dépourvue.
Les salariés sont donc envisagés par la loi nouvelle comme une composante de
l’entreprise, intéressés à son maintien. Ils ne sont plus bannis de la procédure. La
loi du 25 janvier 1985 présente ainsi un caractère plus humain que celui de la loi du
13 juillet 1967. Cette observation peut être faite également à propos de la situation
du chef d’entreprise.

■ 100. R. HOUIN, Rapp. introductif, « Les innovations », op. cit. ; p. 11, 1986, p. 345. R. BADINTER,
« Les ambitions du législateur », in Les innovations de la loi sur le redressement judiciaire des entreprises,
RTD com., no spéc., 1986, p. 3 ; « Fini l’ostracisme injuste dont étaient frappés les salariés. L’entrée de leurs
représentants dans la procédure correspond à une exigence, le sort de leur emploi dépend du sort de l’en-
treprise » : A. LYON-CAEN, « Les orientations générales de la réforme », art. préc., p. 13.
■ 101. V. A. CŒURET, « La représentation du personnel dans l’entreprise en difficulté », Dr. soc. 1986,
p. 651 ; Ph. LANGLOIS, « L’emploi des salariés », in Les innovations, op. cit., 1986, 153 ; L. ROZES, Les
droits collectifs des salariés dans la nouvelle procédure, Ann. Univ. Toulouse, t. 34, p. 113.
■ 102. V. infra, no 786 et s. et SERFATI-APTER et LAFARGE, « Le représentant des salariés de la loi du
25 janv. 1985 », Gaz. Pal. 1986, 2, doctr. p. 657.

37
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

56 La dédramatisation du comportement du chef d’entreprise. Dans la loi du


13 juillet 1967, dès le jugement déclaratif, le débiteur était dessaisi de la gestion de
son entreprise et assisté ou représenté par le syndic. La loi de 1985 a rompu avec
l’automaticité de ce système. Le jugement d’ouverture ne prive pas, ipso facto, le
chef d’entreprise de la gestion de son affaire.
Est institué un dessaisissement à la carte103. Il faut distinguer, en effet, selon
que la procédure est soumise au régime général ou au régime simplifié. En effet,
dans le premier cas, un administrateur judiciaire est toujours nommé mais sa
mission peut être une mission de simple surveillance, mais aussi, d’assistance ou
de représentation. Dans le second cas, en principe, il n’est pas nommé d’adminis-
trateur. Une telle désignation doit être jugée nécessaire par le tribunal. L’ouverture
du redressement ne constitue plus un blâme qui s’abat sur les dirigeants. « Dans un
souci d’humanité », estimait le garde des Sceaux de l’époque, on ne saurait ainsi
décider a priori si les dirigeants sont aptes, partiellement ou totalement inaptes, à
administrer l’entreprise104. Le redressement ne passe pas nécessairement par une
mise à l’écart des dirigeants. Il peut requérir leur présence et leur participation
active105.
La loi va aussi dans le sens d’une humanisation de la procédure dans la mesure
où elle assouplit les sanctions pénales et civiles. La « procédure demande, en effet,
tous les soins, sans inutile dramatisation »106. La défaillance de l’entreprise n’ex-
prime pas nécessairement une faute. La dépénalisation des procédures se traduit
par la suppression de certains cas de banqueroute ainsi que par l’unification du
délit qui ne distingue plus selon que la banqueroute est ou non frauduleuse, simple
ou obligatoire. Le prononcé de la sanction est toujours facultatif.
Il en est de même des sanctions civiles, dont le prononcé ne s’impose pas au
juge : le tribunal n’est plus contraint de déclarer la faillite personnelle. Par ailleurs,
l’action en comblement est devenue plus difficile à exercer car les présomptions de
faute et de causalité ont été abandonnées. Désormais, il faut prouver que l’insuffi-
sance d’actif est due à la faute du dirigeant.
Toutes ces réformes vont dans le sens d’un recul de « l’infamie » engendrée
traditionnellement par la faillite et d’un rejet des exclusions automatiques. L’évo-
lution sera confirmée et accentuée par la loi du 26 juillet 2005.
57 L’intégration du repreneur. Une autre nouveauté liée à la volonté de prendre
en considération toute la dimension humaine de l’entreprise a trait à l’intégration du
repreneur dans la procédure Le plan de cession a été présenté comme une véritable
« charte judiciaire » de la reprise d’entreprise en difficulté107. Il est vrai que la régle-
mentation de la transmission de l’entreprise constituait l’un des apports novateurs
de la loi. La doctrine critiquait vigoureusement les lacunes de la législation anté-
rieure sur ce point en notant que le repreneur, ce « personnage central de

■ 103. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « La gestion de l’entreprise », in Les innovations, op. cit., p. 37, n 10. o

■ 104. R. BADINTER, « Les ambitions du législateur », in Les innovations, op. cit., p. 6.


■ 105. A. LYON-CAEN, art. préc., p. 17.
■ 106. R. BADINTER, art. préc., p. 6 : « Notre droit était trop répressif et il n’y a rien de pire que la répres-
sion toute symbolique. Les uns la craignent, malgré sa faible effectivité ; les autres la raillent, en raison de
son ineffectivité ».
■ 107. R. BADINTER, art. préc., p. 7.

38
INTRODUCTION

l’opération économique de redressement n’apparaît jamais dans les textes de


1967, si ce n’est, pourrait-on dire en creux »108. « Figure mythique »109 de la pro-
cédure, il en était « le grand oublié »110. La loi de 1985 va rompre avec cet état de
fait en précisant dans un souci de clarté et de sécurité le déroulement de l’opération
de rachat. C’est ainsi que le contenu des offres, leur dépôt et leur publicité sont
strictement réglementés pour éviter les errements de l’ancienne cession à forfait.
L’administrateur ou le juge-commissaire apprécient les différentes offres et en
font rapport au tribunal. En dernier terme, comme toujours, la décision de céder
l’entreprise revient à la juridiction judiciaire qui arrête le plan. Cette organisation
de la cession vient combler utilement une lacune de la loi de 1967.
Corrélativement à cette réglementation de l’opération de transmission de l’en-
treprise à des tiers, la loi du 25 janvier 1985 donne un statut au repreneur compor-
tant des droits et des obligations. Le cessionnaire n’est tenu que dans la limite de
son offre et peut interjeter appel du plan de cession qui aggraverait ses engage-
ments. En contrepartie, il doit payer le prix de cession et interdiction lui est faite
de vendre les actifs de l’entreprise, à l’exception des stocks tant qu’il ne s’est pas
acquitté de sa dette. Il n’est donc pas question de régler le prix de cession avec les
biens de l’entreprise achetée. Le législateur veut éviter tout dépeçage de l’entre-
prise.
Si le repreneur n’honore pas le paiement du prix de cession, le tribunal peut
désigner un administrateur ad hoc dont il détermine la mission. Cette définition
des prérogatives et des obligations du repreneur avait été saluée, en comparaison
de l’ancienne cession à forfait, comme un progrès par la doctrine en estimant
qu’elle devrait donner « de sérieuses garanties aux intérêts en présence »111.

B. LES MODIFICATIONS POSTÉRIEURES AUX LOIS


DU 1ER MARS 1984 ET DU 25 JANVIER 1985

58 Retouches et évasion. Le dispositif mis en place en 1984 et 1985 a été, à son


tour, critiqué. Le principe de la prévention, sans être remis en cause, était considéré
comme insuffisant parce que « trop élitiste » étant réservé aux entreprises les plus
importantes. La réglementation du redressement et de la liquidation judiciaires a
fait l’objet d’un jugement plus négatif, à partir du constat qu’il sacrifiait exagéré-
ment les créanciers sans sauver un plus grand nombre d’entreprises. La loi du
10 juin 1994 a donc amélioré le système sans le remettre en cause dans son objectif
de sauvetage. Tout ce corpus législatif a été ensuite codifié dans le Code de com-
merce de l’an 2000.

■ 108. M. JEANTIN, À propos de la réforme des procédures collectives, Actes, n 48, p. 11.
o

■ 109. A. LYON-CAEN, art. préc., p. 19.


■ 110. R. BADINTER, art. préc., p. 7.
■ 111. R. HOUIN, Rapp. introductif, « Les innovations », op. cit., p. 12 ; v. aussi, Rapp. de synthèse préc.,
Ann. Fac. Toulouse, t. 34, p. 352.

39
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

1. Les retouches de la loi du 10 juin 1994


59 Genèse de la réforme. Dès 1987, il fut envisagé de modifier la loi du 25 janvier
1985, mais le projet de loi élaboré par le gouvernement ne fut jamais discuté112,
seuls les délais ayant été modifiés par le décret no 88-430 du 21 avril 1988. Pour-
tant, le sentiment de la nécessité d’une réforme n’avait cessé de progresser. De
nombreuses instances professionnelles ont proposé des améliorations du texte113.
Ce sont cependant des parlementaires qui en ont pris l’initiative en déposant au
Parlement deux propositions de lois114 dont l’une, celle de M. Bignon, a donné
lieu au vote de la loi. Celle-ci devait rentrer en vigueur, au plus tard, le 1er octobre
1994115. Le décret n’a été publié qu’après cette date, le 21 octobre 1994116. La loi
du 10 juin 1994 n’avait trait, en toute hypothèse, qu’aux procédures ouvertes après
son entrée en vigueur. La loi du 25 janvier 1985 a continué à régir les procédures
ouvertes auparavant117. Les dispositions particulières aux cautionnements se sont
appliquées cependant aux contrats conclus après la publication de la loi,
c’est-à-dire, après le 11 juin 1994118.

■ 112. Un projet de réforme de la loi du 25 janv. 1985 a été déposé à l’Assemblée mais n’a jamais été
examiné ; v. J. DE GUILLENCHMIDT, « Commentaire du projet de loi modifiant la loi no 85-98 du 25 janv.
1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises et la loi no 85-99 du 25 janv.
1985 relative aux administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs et experts en diagnostic d’entre-
prise », Dr. soc. 1987, p. 821.
■ 113. V. A. PÉZARD, « La réforme des procédures collectives », LPA 13 oct. 1993, no 123, p. 9 ; et sur le
bilan de la loi de 1985 : « Sécurité juridique et entreprise en difficulté », LPA 12 janv. 1994 ; « Entreprises
en difficulté, Quelles solutions ? » LPA 1993, no 132, p. 3.
■ 114. Proposition de loi relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises présentée
par MM. BIGNON, HOUILLON, PHILIBERT, DE ROUX, SUGUENOT et MAZEAUD ; Doc. AN no 310, 8 juin
1993, complétée par les travaux de la Commission présidée par M. VALLENS (v. les travaux de cette com-
mission, LPA 18 févr. 1994, no 21, p. 11 et no 22, p. 4).
■ 115. Elle devait rentrer en vigueur, « au plus tard, le 1er oct. 1994 » (art. 99-1). L’art. 35 de la loi
no 94-679 du 10 août 1994 a complété cette disposition par la phrase suivante : « Elles seront applicables
aux procédures ouvertes après cette date ».
■ 116. S’est posé le problème de l’application immédiate de la loi du 10 juin 1994, à partir du 1er oct.
1994. Certains de ses articles ont été appliqués immédiatement aux procédures ouvertes après le 1er oct.
1994, dès lors qu’ils se suffisaient à eux-mêmes (ex. art. 40 ; 37), même si ces procédures étaient antérieu-
res à la publication du D. no 94-910 du 21 oct. 1994 (Cass. com., 25 nov. 1997, Lamy 1998, no 80, 15 févr.
2000, Bull. civ. IV, no 30 ; D. 2000, p. 127, obs. A. LIENHARD et D. 2000, somm. comm. p. 67, obs.
F. PÉROCHON et D. MAINGUY ; sur la question dans son ensemble : P. ALIX, « Les procédures de redres-
sement judiciaire ouvertes entre le 1er et le 22 oct. 1994 : peut-on ignorer la date limite d’entrée en vigueur
prévue expressément par la loi du 10 juin 1994 ? » LPA 14 août 1996, no 98, p. 19 et s. ; D. LEGEAIS,
« L’application dans le temps de la loi du 10 juin 1994 », Rev. proc. coll. 1994, p. 435).
■ 117. Dans l’hypothèse où un plan est arrêté avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle et résolu après, il
faut admettre que la loi du 25 janv. 1985 continue de régir la procédure en cours (v. en ce sens, Cass. com.,
4 janv. 2000, arrêt no 61 P, LPA 2000, no 21-22, p. 849, obs. P.-M. LE CORRE ; RTD com. 2000, p. 450,
obs. C. SAINT-ALARY-HOUIN) ; v. infra, no 1022. En revanche, si la procédure est réellement nouvelle en
raison de la cessation des paiements de l’entreprise, la loi du 10 juin 1994 est applicable (Cass. com.,
4 janv. 2000, arrêt no 60 P, mêmes références).
■ 118. V. J. DEVÈZE, « Le cautionnement des entreprises en difficulté, brèves observations sur la loi du
10 juin 1994 », LPA 1994, p. 10 ; v. aussi Angers 1re ch., sect. B, 27 févr. 1995, Juris-Data no 048056, qui
refuse d’appliquer la nouvelle rédaction de l’art. 55 à des cautionnements souscrits avant la publication de
la loi du 10 juin 1994.

40
INTRODUCTION

60 Fondements et traits généraux de la réforme. L’exposé des motifs de la loi


du 10 juin 1994, montre que le nouveau texte est animé d’une double préoccupa-
tion : il a pour objet d’améliorer, tout d’abord, le dispositif de prévention car les
procédures mises en place en 1984, et en particulier le règlement amiable, interve-
naient trop tard et comportaient des dispositions peu appropriées.
La loi accélère donc la procédure d’alerte, accroît les pouvoirs du président du
tribunal de commerce afin de permettre son intervention rapidement et modifie le
règlement amiable en élargissant son domaine et en rendant ainsi plus facile le
recours à une procédure non juridictionnelle de traitement des difficultés119.
Il s’agit ensuite de « simplifier et d’accélérer les procédures de redressement et
de liquidation judiciaires » tout en renforçant les droits des créanciers et en morali-
sant les procédures. Cet aspect de la loi s’est surtout traduit par une extension de la
liquidation judiciaire qui peut être ordonnée sans période d’observation, par une
restauration des droits des créanciers titulaires de sûretés ou de droits de pro-
priété120 et par l’accroissement des obligations des repreneurs121.
Mais, le nouveau texte ne bouleverse, ni la loi du 1er mars 1984, ni celle du
25 janvier 1985 dont il conserve l’architecture générale. Il ne change pas de
« logique »122 et ne témoigne pas d’un regain très marqué de la fonction d’élimina-
tion des « faillites ».
Quant au paiement des créanciers, s’il est réaffirmé, c’est surtout dans le cadre
de la liquidation judiciaire. Il est désormais acquis que les orientations générales
des réformes de 1984 et 1985 ne doivent pas être remises en cause. Il ne s’agit
pas de revenir exclusivement à un droit du paiement, tout en respectant les intérêts
des créanciers et la morale des affaires. Les objectifs initiaux demeurent123 et,
notamment, la recherche du sauvetage des entreprises et le maintien de l’emploi124.

2. La codification de l’an 2000


61 Codification : livre VI du Code de commerce. Toutes ces dispositions des
lois du 1er mars 1984, du 25 janvier 1985 et du 10 juin 1994 ont été codifiées,

■ 119. Le texte est cependant peu innovateur sur les techniques de prévention qui ne sont pas modifiées.
Seuls les pouvoirs d’intervention du président du tribunal de commerce sont accrus.
■ 120. V. C. SAINT-ALARY-HOUIN et Ph. BLAQUIER-CIRELLI, « L’amélioration des droits des créan-
ciers antérieurs », in Les réformes du droit de l’entreprise, Montchrestien, 1995.
■ 121. V. Ph. PÉTEL, « La moralisation des plans de cession », in Les réformes du droit de l’entreprise,
Montchrestien, 1995.
■ 122. Ainsi, M. MÉHAIGNERIE a pu dire au Sénat que « les objectifs à atteindre demeurent donc les
mêmes : permettre, chaque fois que cela est possible, le redressement de l’entreprise, maintenir, autant
que faire se peut les emplois et payer les créanciers », JO, Sénat CR, 6 avr. 1994, p. 732.
■ 123. V. par ex. sur la loi du 10 juin 1994 : P. ALIX, « Appréciations critiques de la réforme du droit des
procédures collectives », LPA 1995, p. 14 ; P. CELLARD, « Le nouveau régime du redressement et de la
liquidation judiciaires », RJ com. 1995, p. 4 ; F.-J. CRÉDOT, « La réforme du droit des entreprises en diffi-
culté », Dr. et patr. 1994, p. 32 ; F. DERRIDA et J.-P. SORTAIS, « La réforme du droit des entreprises en
difficulté (premier aperçu) », D. 1994, p. 267 ; P. LIENHARD, « La réforme des procédures collectives enfin
menée à bonne fin ? », Rev. proc. coll. 1994-3, p. 289 ; P. LE CANNU, « La loi du 10 juin 1994 sur les
entreprises en difficulté, Aspects de droit des sociétés », Bull. Joly 1994, p. 748 ; D. VIDAL, « Les modifi-
cations apportées par la loi du 10 juin 1994 au droit des entreprises en difficulté », Rev. huissiers 1994,
p. 29 ; P. CELLARD et J.-F. DE VALBRAY, « La réforme des procédures collectives », LPA, no 59, p. 15 ;

41
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

pour l’essentiel, dans le livre VI du nouveau Code de commerce adopté par


l’ordonnance no 2000-912 du 18 septembre 2000, sous l’intitulé général « Des dif-
ficultés des entreprises ».
En principe, cette codification avait été faite « à droit constant » sans modifica-
tion des textes125. La matière avait été divisée en deux titres : le titre I intitulé : « De
la prévention et du règlement amiable des difficultés des entreprises » et le titre II :
« Du redressement et de la liquidation judiciaire des entreprises ». Le titre I ne
regroupait cependant pas la totalité des dispositions de la loi du 1er mars 1984 rela-
tive à la prévention, beaucoup se trouvant dans le livre II du Code relatif aux grou-
pements. Cette codification isolant le droit des entreprises en difficulté dans un
même livre en montrait la cohérence. Bien évidemment aussi, la numérotation en
continu, l’uniformisation des subdivisions a rendu la matière plus accessible.
Cependant, à l’examen, la codification avait entraîné quelques incohérences et
certaines modifications formelles des textes retentissaient sur les règles de fond126.
Ces scories relevées par la doctrine127 ont été réparées lors de l’adoption de la loi de
sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005.

C. SAINT-ALARY-HOUIN, « La réforme du droit des entreprises en difficulté », Dr. et patr. janv. 1995,
p. 41. Ouvrages : A. COURET, J. LARRIEU, F. MACORIG-VENIER, C. MASCALA, M.-H. MONSÈRIÉ et
C. SAINT-ALARY-HOUIN, La réforme du droit des entreprises en difficulté, Montchrestien, 1995 ; Les
réformes du nouveau droit de l’entreprise, Publ. Centre de droit des affaires, Montchrestien, 1995 ;
Y. CHAPUT, « La réforme de la prévention et du traitement des difficultés des entreprises », JCP E 1994,
I, 381 ; « La réforme du droit des entreprises en difficulté : les principales innovations du décret du 21 oct.
1994 », Actes du colloque, Sophia Antipolis, 11 mars 1995, CRAJEFE, Université de Nice, 1995 ; « Le
nouveau droit des défaillances d’entreprises », D. 1995.
■ 124. V. sur l’articulation du nouveau texte avec la loi du 25 janv. 1985, M.-A. FRISON-ROCHE, « La
cohérence juridique de la loi du 10 juin 1994 », in Le nouveau droit des défaillances d’entreprise op. cit.,
p. 23. Pour une approche critique du système actuel, B. SOINNE, « Le bateau ivre (à propos de l’évolution
récente du droit des procédures collectives) », LPA 14 mai 1997, no 58, p. 12.
■ 125. Principes posés par la Commission supérieure de codification et par la loi d’habilitation ; v. aussi,
rapport au président de la République du 18 sept. 2000 relatif à l’ordonnance no 2000-912 du 18 sept. 2000,
relative à la partie législative du Code de commerce.
■ 126. V. B. SOINNE, « Le nouveau Code de commerce », Act. Pr. coll., 2000, no 15, p. 1 ; Pour une
analyse très détaillée et très remarquable des modifications légales, v. F. PÉROCHON, « Le livre VI du
Code de commerce », Dr. et patr. juill. 2001, p. 83 et sur les difficultés posées par l’abrogation de
l’art. 631 du Code de commerce, C. MASCALA, « Le livre I du Code de commerce », in Dossier spéc.,
Le Code de commerce, Colloque Toulouse, Dr et patr., juill. 2001, no 95, p. 56 ; CA Paris, 23 mars 2001,
D. 2001, p. 1539, obs. A. LIENHARD.
■ 127. Sans procéder à un inventaire complet, l’expression « artisan immatriculé au Répertoire des
métiers », par ex., avait été substituée à celle d’« artisan » pour l’application de la procédure de redresse-
ment ou de liquidation judiciaire ce qui paraissait placer les artisans de fait en dehors de son domaine
(A. LIENHARD, « Tous les artisans peuvent-ils encore être mis en faillite ? », D. 2000 no 38, Point de
vue, III). L’art. L. 621-29 qui remplaçait l’ancien art. 38 de la loi du 25 janv. 1985 comportait le mot « affé-
rents » au pluriel et non au singulier ce qui modifiait la portée du texte. Le bailleur pouvait demander la
résiliation du bail après le jugement d’ouverture pour défaut de paiement des loyers et charges afférents « à
une occupation postérieure » ce qui a une incidence si les loyers sont payables par avance. Mais surtout,
l’art. L. 627-1 rétablissait, au titre des « dispositions communes », l’ancien art. 173 du D. du 27 déc. 1985
annulé par le Conseil d’État et interdisait les poursuites des créanciers postérieurs sur les sommes déposées
à la Caisse des dépôts et consignations, du moins depuis que le Code de commerce avait valeur législative
(v. infra, no 647).

42
INTRODUCTION

Mais alors que le législateur modifiait, puis codifiait les textes existants, simul-
tanément, apparaissaient les prémices d’un droit spécial des entreprises en diffi-
culté.

C. L’ÉMERGENCE D’UN STATUT SPÉCIAL À CERTAINES


ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

62 Le rejet du droit commun. Des textes récents ont révélé le souci du législateur
de faire échapper certaines entreprises ou personnes morales de droit privé au droit
commun des procédures collectives, du moins dans la globalité de ses dispositions.
Il en est ainsi, d’ores et déjà, pour les défaillances des établissements de crédit et
des entreprises d’assurance, dans le souci de protéger l’épargne, ainsi que pour les
copropriétés en difficulté auxquelles le droit commun est inadapté.
63 Établissements de crédit. La loi no 99-532 du 25 juin 1999 relative à l’épargne
et à la sécurité financière128 a ajouté à la suite de l’article 46 de la loi bancaire du
24 janvier 1984, six articles nouveaux129, aujourd’hui insérés dans le Code moné-
taire et financier, dans le but d’adapter aux établissements de crédit les règles du
Code de commerce, qui demeurent pour le reste applicables130. Le décret
no 2000-1307 du 26 décembre 2000 en a précisé les modalités de mise en
œuvre131. Ces textes ont été complétés par l’ordonnance du 21 octobre 2004132
transposant la directive 2001/241/CE du Parlement européen et du conseil du
4 avril 2001133. Pour l’essentiel, ces textes organisent, dans le souci de protéger
les épargnants, des mesures préventives de la défaillance en facilitant, notamment,

■ 128. V. sur cette loi, Th. BONNEAU, « De quelques apports de la loi n 99-532 du 25 juin 1999 relative
o

à l’épargne et à la sécurité financière de droit régissant le secteur financier », JCP E 1989, p. 1378 et s. ;
assainissement et liquidation des établissements de crédit et des entreprises d’assurance, Des relations du
droit commun et du droit spécial, Rev. proc. coll. 2001, p. 129 et chr. Rev. proc. coll. : « Procédures col-
lectives des établissements de crédit, entreprises d’investissement et entreprises d’assurances », Rev. proc.
coll. 2009, p. 30 ; Chr. BOILLOT, « Droit bancaire et financier et droit des procédures collectives : excep-
tion ou contradiction ? », D. 2003, p. 2741 ; Rapprocher sur l’avènement de ce « droit spécial » : F. BONAN,
« Les spécificités des procédures collectives concernant les sociétés entrées en bourse », LPA 2001, no 12,
p. 4 ; D. ROBINE, La sécurité des marchés financiers face aux procédures collectives, préf. P. LE CANNU,
t. 400, LGDJ, 2003.
■ 129. C. mon. et fin., art. L. 613-27 et s.
■ 130. H. LE NABASQUE, « L’adaptation du droit des procédures collectives à la situation des établisse-
ments de crédit », RD bancaire et fin. 1999, no 75, p. 148 ; M. BOUREGHDA, « La consécration du particu-
larisme des faillites financières (D. no 2000-1307 du 26 déc. 2000) », JCP E, no 11, p. 525 et, sur l’ensemble
de la question, Chr. LEGUEVAQUES, La prévention et le traitement des faillites bancaires, Th. dactyl.,
Toulouse, déc. 2000, publiée sous le titre Les défaillances bancaires, Economica, 2001 ; v. aussi,
M. VASSEUR, « Le traitement des défaillances d’établissements de crédit », D. 1998, somm. p. 353 ;
J. DJOUDI, « Le traitement des établissements de crédit en difficulté », JCP G 1996, I, 3936 ;
E. ALFANDARI, « Les droits des créanciers des établissements de crédit en difficulté », D. 1996.277.
■ 131. V. Rev. procédures, éd. J.-Cl., févr. 2001, p. 14.
■ 132. D. ROBINE, « Transposition de la directive “assainissement et liquidation des établissements de
crédit”, ordonnance du 21 oct. 2004 », D. 2004, p. 3202.
■ 133. JOCE L. 125/15, 5.5.2001 ; sur laquelle, v. M. MEDDEB, « Assainissement et liquidation des éta-
blissements de crédit : commentaire de la directive du 4 avr. 2001 », Lamy Droit du financement, oct. 2001,
no 123.

43
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

l’intervention d’un fonds de garantie et adaptent les procédures de redressement et


de liquidation judiciaires à la spécificité des établissements de crédit. C’est ainsi,
par exemple, qu’est retenue une notion particulière de cessation des paiements. La
procédure est ouverte, en effet, à l’encontre des établissements de crédit « qui ne
sont pas en mesure d’assurer leurs paiements immédiatement ou à terme rappro-
ché »134 et la liquidation est prononcée également s’ils ont fait l’objet d’une mesure
de radiation de la part de l’Autorité de contrôle prudentiel. En outre, ces procédures
ne peuvent être ouvertes qu’après avis de cette dernière dont les pouvoirs sont
considérables. À titre d’exemple, l’Autorité de contrôle prudentiel peut, lorsqu’un
administrateur ou un liquidateur ont été nommés, saisir le tribunal de grande ins-
tance afin que soit ordonnée, si l’intérêt des déposants le justifie, la cession des
actions détenues par un ou plusieurs dirigeants. Des règles particulières ont été éga-
lement prévues en cas de procédure collective d’un établissement de monnaie élec-
tronique et un article L. 613-20-2 du Code monétaire et financier énonce, notam-
ment, que l’ouverture d’une telle procédure n’affecte pas « les fonds collectés des
détenteurs de monnaie électronique »135. Ces dispositions contribuent à l’avène-
ment d’un droit spécial des entreprises en difficulté justifié par la gravité de la
défaillance des établissements de crédit136.
64 Entreprises d’assurance. Les entreprises d’assurance qui relèvent, en principe,
du Livre VI du Code de commerce, sont soumises, pour les mêmes raisons, à un
régime particulier visant à protéger les assurés. Le législateur a mis en place des
procédures de prévention afin d’éviter leur cessation des paiements. Si celles-ci
échouent, une procédure de liquidation spéciale vise à remplir de leurs droits les
assurés et bénéficiaires de contrats. Elle ne peut être ouverte qu’à la requête de
l’Autorité de contrôle prudentiel qui demande la désignation d’un liquidateur judi-
ciaire. Le tribunal peut cependant se saisir d’office ou être saisi par le procureur de
la République d’une demande d’ouverture de la procédure, mais toujours après avis
conforme de l’Autorité de contrôle prudentiel137. La procédure est donc mixte, à la
fois judiciaire et administrative. La liquidation spéciale est close lorsque « le cours
des opérations est arrêté pour insuffisance d’actif » et les opérations de liquidation
judiciaire sont alors poursuivies selon les règles du Code de commerce. À l’excep-
tion des bénéficiaires de contrats d’assurance-vie qui jouissent d’un fonds de garan-
tie, cette législation ne réalise pas une protection totale des assurés car elle ne pré-
voit pas leur paiement prioritaire de sorte qu’ils demeurent impayés en cas
d’insuffisance d’actif. Leur situation va cependant être améliorée depuis que la
directive 2000/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001

■ 134. C. mon. fin., art. L. 613-26. F. DERRIDA, « À propos de la “faillite” d’une banque, nouveau
dévoiement », D. 1996, chron. p. 7.
■ 135. Texte inséré par la loi n 2013-100 du 28 janv. 2013, art. 17.
o

■ 136. En ce sens, Th. BONNEAU, « Le droit des faillites bancaires et financières, état des lieux », RD
bancaire et fin. janv.-févr. 1997, p. 2 ; « Le droit des procédures collectives à l’épreuve des réformes ban-
caires et financières », Rev. proc. coll. 1999, p. 1, no 2 ; v. aussi Chr. LEGUEVAQUES, Th. préc., qui met en
lumière « l’autonomie » des procédures applicables aux établissements de crédit. Ce droit spécial est éga-
lement consacré par la non-application des règles du décret des procédures collectives aux contrats sur
instruments financiers (C. mon. fin., L. 330-2, III).
■ 137. C. assur., art. L. 310-25 ; v. pour un ex., CA Paris, 3e ch. B, 15 mai 1987, Gaz. Pal. 1987, 2,
p. 278, obs. J. BIGOT. B. BEIGNIER, Droit des assurances, Montchrestien, 2011, no 46.

44
INTRODUCTION

concernant l’assainissement et la liquidation des entreprises d’assurance a été trans-


posée par l’ordonnance du 7 juin 2004138 car ce texte exige que soit prévu un méca-
nisme de ségrégation des actifs en faveur des assurés139.
65 Copropriétés en difficulté. La loi du 21 juillet 1994 relative à l’habitat140 a
également institué un système particulier pour permettre le traitement des difficul-
tés des syndicats de copropriétaires. Bien que constituant des personnes morales de
droit privé, ces syndicats échappent au régime ordinaire des procédures collectives
et relèvent de règles propres. Est, notamment, prévue la désignation d’un adminis-
trateur provisoire de la copropriété qui peut prendre les mesures utiles pour en équi-
librer les comptes et en faciliter le fonctionnement141. Ce dispositif a été complété
par la loi no 2009-323 du 25 mars 2009 qui a, notamment, prévu la désignation
d’un mandataire ad hoc par le président du tribunal de grande instance, à la
demande du syndic, lorsqu’à la clôture des comptes les impayés atteignent 25 %
des sommes exigibles142.
66 Nouvelle réforme. Ce mouvement de rejet du droit commun s’explique par le
fait que celui-ci avait vieilli et s’insérait dans un contexte économique qui avait
évolué. La nécessité de protéger les épargnants et les assurés résultait des limites
du système existant ne permettant pas de prendre des mesures en amont des diffi-
cultés. C’est cette réforme qu’ont entrepris la loi du 26 juillet 2005 et ses décrets
d’application lesquels ont été affinés par l’ordonnance du 18 décembre 2008 et son
décret d’application du 12 février 2009.

§ 2. LA LOI DU 26 JUILLET 2005 DE SAUVEGARDE


DES ENTREPRISES
67 Vers la « loi de sauvegarde ». La réforme du droit des entre-
prises en difficulté n’était toujours pas achevée. À nouveau, sa remise en chantier a

■ 138. D. ROBINE, « Transposition de la directive “assainissement et liquidation des entreprises d’assu-


rance” », D. 2004, Cah. dr. entr., p. 2018.
■ 139. Les États membres peuvent choisir d’accorder un privilège absolu aux créances d’assurance par
rapport à toute autre créance concernant les actifs représentatifs des provisions techniques ou de leur donner
un rang spécial sur l’ensemble des actifs de l’entreprise d’assurance qui ne peut être primé que par les
créances de salaires, la Sécurité sociale, les impôts et les droits réels.
■ 140. Cette loi a été modifiée par la loi « SRU » du 13 déc. 2000 pour en faciliter l’application en éten-
dant les pouvoirs de l’administrateur provisoire (v. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Les copropriétés en diffi-
culté », Droit et Ville 2001 et « L’irruption de droit de l’entreprise dans le droit des biens : les copropriétés
en difficulté », in Mélanges Paillusseau, p. 457) et par la loi no 2009-323 du 25 mars 2009 pour instituer
une procédure d’alerte.
■ 141. V. sur cette réglementation, « Syndicat des copropriétaires », Formulaire de droit immobilier,
Lamy Proacta, fasc. U2130, no 130-50.
■ 142. L. 10 juill. 1965, art. 29-A ; V. par ex. C. REGNAUT-MOUTIER, « Le traitement des difficultés des
syndicats de copropriétaires », Procédures 3/2010, p. 18 et « Copropriété et droit des entreprises en diffi-
culté », in Entreprises en difficulté, Ph. ROUSSEL-GALLE (dir.), Lexis-Nexis, Droit 360o, 2012, p. 171 ;
F. MACORIG-VENIER, Comm., RTD com. 2010, p. 603.

45
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

été réclamée dans un souci de moralisation de certaines pratiques judiciaires143.


Cette fois, la réforme paraissait indissociable d’une remise en cause des juridictions
consulaires et d’une augmentation du rôle du ministère public lorsqu’il intervient
dans les procédures collectives. C’est pourquoi par une communication du mois
d’octobre 1998, la ministre de la Justice avait annoncé un calendrier de réformes
devant aboutir à une nouvelle loi144 et un document d’orientation préparatoire de
cette réforme a été rendu public145.
Dans cette perspective, un premier décret a été adopté le 29 décembre 1998146
visant, d’une part, à préciser la situation des créanciers postérieurs à l’ouverture de
la procédure collective, et d’autre part, à modifier le statut des mandataires de jus-
tice dans le souci, notamment, d’accroître les contrôles exercés sur eux.
Quant au document préparatoire de la réforme, il a abouti à la rédaction d’un
avant-projet de loi.
68 Orientation générale du projet de réforme de 2000. Le texte envisagé en
2000 affirmait clairement « le maintien des grands principes posés par les lois du
1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 », mais estimait nécessaire une réforme compte
tenu du nombre des défaillances d’entreprises (48 000 chaque année), des salariés
concernés (325 000) et du pourcentage élevé de liquidations judiciaires (90 %).
Pour ce faire, il se proposait, d’une part, de conduire une réforme des procédures
autour de cinq axes : rénovation de leur cadre juridique, amélioration de leur trans-
parence, accélération de la distribution des fonds, traitement nouveau des petites
procédures et encouragement du règlement amiable, et d’autre part, d’affiner la
rédaction de certains textes pour éviter des sources inutiles de contentieux.
Pour l’essentiel, le projet prévoyait la possibilité d’ouvrir un redressement judi-
ciaire, à titre préventif, à la demande du débiteur avant que la cessation des paie-
ments ne soit constatée et l’institution d’une procédure de liquidation accélérée
lorsque l’entreprise n’a que de faibles actifs. Il supprimait la distinction du régime
général et du régime simplifié, mais toute procédure supposait une réelle observa-
tion de la situation économique de l’entreprise par le biais d’une période d’en-
quête147.

■ 143. Rapp. F. COLCOMBET, président et A. MONTEBOURG, rapporteur : Les tribunaux de commerce :


une justice en faillite ? Rapp. AN no 1038, 2 juill. 1998, JO, 3 juill. 1998 ; v. aussi C. SAINT-ALARY--
HOUIN, La légitimité des juridictions consulaires, IFR Droit, PU Toulouse, 2004, p. 173. B. SOINNE, « La
rénovation de la carte des juridictions », LPA 2001, no 54, p. 5 et sur les difficultés posées par l’abrogation
de l’art. 631 du Code de commerce, C. MASCALA, « Le livre I du Code de commerce », in Dossier spéc.,
Le Code de commerce, Dr. et patr. juill. 2001, no 95, p. 56 ; CA Paris, 23 mars 2001, D. 2001, p. 1539, obs.
A. LIENHARD.
■ 144. Communication du garde des Sceaux, 14 oct. 1998, Programme de réforme de la justice commer-
ciale et de l’environnement juridique de l’entreprise.
■ 145. V. sur ce document, C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Du document préparatoire à la réflexion sur un
avant-projet de loi », Bull. Lamy commercial, mai 1999, no 111, p. 1 et RLDA, no 16, mai 1999 et « Les
intentions de réforme des lois du 1er mars 1984 et du 25 janv. 1985 », LPA 6 sept. 2000, no 178, p. 67.
■ 146. Décret no 98-1232 du 29 déc. 1998 modifiant le D. no 85-1388 du 27 déc. 1985 relatif au redres-
sement et à la liquidation judiciaires des entreprises et le D. no 85-1389 du 27 déc. 1985 relatif aux admi-
nistrateurs judiciaires, mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises et experts en diagnostic d’en-
treprises (JO, 30 déc. 1998 ; JCP G, no 3, p. 167).
■ 147. D’autres dispositions importantes avaient été prévues et, notamment, l’extension des procédures à
toutes les personnes exerçant une activité professionnelle indépendante, un accroissement systématique du

46
INTRODUCTION

Mais ce projet de loi n’a pas été adopté avant le changement de majorité sur-
venu en 2002 et le nouveau ministre de la Justice a déclaré que la réforme des
tribunaux de commerce n’était pas d’actualité, mais qu’il convenait de moderniser
les textes sur le redressement et la liquidation judiciaires. Les axes généraux de
l’avant-projet ont été repris dans le projet de loi qui a aussi innové en créant la
procédure de sauvegarde. En outre, dès la loi no 2003-7 du 3 janvier 2003148, un
nouveau statut a été donné aux mandataires et administrateurs judiciaires.
69 Genèse et entrée en vigueur de la loi de sauvegarde. Le projet de loi définitif,
daté du 26 janvier 2004, rédigé à la suite d’une large consultation, a été examiné en
Conseil d’État, puis en Conseil des ministres le 12 mai 2004. Comportant 197 arti-
cles, il était, sur certains points, assez éloigné de l’avant-projet qui avait circulé,
étant plus nettement inspiré de la procédure américaine du « chapter eleven » du
Federal Bankruptcy Code. Ce projet149 a été définitivement voté le 26 juillet
2005150, le recours formé contre certaines dispositions ayant été rejeté par le
Conseil constitutionnel, par décision no 2005-522 du 22 juillet 2005151. Il a été pré-
cisé par plusieurs décrets d’application dont le plus important du 28 décembre 2005
comporte plus de 360 articles152. La loi du 26 juillet 2005 est rentrée en vigueur,
pour l’essentiel de ses dispositions le 1er janvier 2006153. Mais, ses articles 190
à 192 comportent des dispositions transitoires qui prévoient parfois l’application

rôle du parquet, notamment à l’occasion des plans de cession, une moralisation des opérations de vente des
actifs en évitant les cessions spéculatives et en raréfiant les rachats d’entreprises dans le cadre de la liqui-
dation judiciaire.
■ 148. JO, 4 janv. 2003, p. 256 ; JCP E et Aff., 23 janv. 2003, p. 147.
■ 149. Il a été examiné à l’Assemblée nationale en févr. et mars 2005. Adopté le 7 mars 2005 sur décla-
ration d’urgence, il a été étudié au Sénat en juin 2005.
■ 150. Sur ce texte, v. notamment, Ouvrages : A. LIENHARD, Sauvegarde des entreprises en difficulté, Le
nouveau droit des procédures collectives, Delmas, 2e éd., 2009 ; Ph. ROUSSEL-GALLE, Réforme du droit
des entreprises en difficulté par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juill. 2005, préf. D. TRICOT,
Litec Carré Droit, 2e éd., 2007 ; sous la direction de J. VALLANSAN, Difficultés des entreprises, Commen-
taire article par article du Livre VI du Code de commerce, 5e éd., Litec, 2009 ; Commentaires : X. LUCAS
et H. LECUYER, « La loi de sauvegarde article par article (1re partie) », LPA févr. 2006, no 28, p. 4 et (2e par-
tie), no 29, p. 2 ; Y. CHAPUT, « Une nouvelle architecture du droit français des procédures collectives ? »,
JCP G 2005, I, 184 ; H. CROZE, « Loi de sauvegarde des entreprises, Procédure de sauvegarde », Procé-
dures déc. 2005, p. 8, no 41 et s. ; G. JAZOTTES, « Les innovations de la procédure de sauvegarde et de
redressement judiciaire », Rev. proc. coll. 2005, p. 358 ; J.-P. LEGROS, « Loi de sauvegarde des entreprises,
La nouvelle procédure de sauvegarde (2e partie) », Droit des sociétés nov. 2005, p. 7, chron. 11 ; P.-M. LE
CORRE, « Premiers regards sur la loi de sauvegarde des entreprises (loi no 2005-845 du 26 juill. 2005) », D.
2005, p. 2299 ; « Loi du 26 juill. 2005 de sauvegarde des entreprises : présentation », Gaz. Pal. 1er sept.
2005, no 244, p. 2 ; P. REY, « De la sauvegarde des entreprises », JCP E 2005, 1513 ; Ph. PÉTEL, « Le
nouveau droit des entreprises en difficulté », JCP E 2005, p. 1509.
■ 151. JO 27 juill., p. 12225 et J.-E. SCHOETTL, « La loi de sauvegarde des entreprises devant le conseil
constitutionnel », LPA 4 août 2005, no 154, p. 14.
■ 152. Décret no 2005-1677 du 28 déc. 2005 pris en application de la loi no 2005-845 du 26 juill. 2005 de
sauvegarde des entreprises, JO, 29 déc. 2005. Sur lequel, v. A. LIENHARD, D. 2006, p. 150 ;
J. VALLANSAN, Rev. proc. coll. 2006, p. 5.
■ 153. Les art. 190 à 192 comportent quelques dispositions transitoires précisées dans une circ. du
22 juill. 2005 (Rev. proc. coll. 2005, p. 287) : v. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Propos introductifs sur la
loi de sauvegarde des entreprises », Rev. proc. coll. 2005, p. 342.

47
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

de la loi à des procédures en cours et parfois la survie de la loi ancienne154. Il


convient d’examiner les fondements de la réforme (A) et son contenu (B).

A. FONDEMENTS DE LA RÉFORME

70 L’objectif de sauvegarde. La loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 sur la sauve-


garde des entreprises modifie, de manière sensible, le droit positif sans, toutefois,
abandonner la philosophie de la loi du 25 janvier 1985. Bien au contraire, dès les
premières lignes de l’exposé des motifs, le projet de loi énonce que « la sauvegarde
des entreprises est un enjeu majeur pour notre économie et les hommes qui la
développent ». Il ne s’agit donc pas de revenir à une conception purement patrimo-
niale de la matière en la réduisant à des procédures d’exécution, telles que les com-
portait l’ancien « droit des faillites ». Ainsi qu’il est dit immédiatement : « l’objectif
de la sauvegarde de l’entreprise est crucial » et le nouveau texte relève du droit
économique. Il n’empêche que la loi de sauvegarde est construite sur la base d’un
bilan jugé négatif du dispositif antérieur et a été influencée par l’évolution du
contexte économique et européen.

1. Le bilan des réformes de 1984 et 1985


71 Bilan et critiques de la loi du 25 janvier 1985. Les reproches qui ont été
adressés au système mis en place en 1984 et 1985 ont été sensiblement les
mêmes que ceux qu’avait suscités la loi du 13 juillet 1967155. Ont été, par exemple,
dénoncés l’insuffisance des résultats économiques et financiers et le caractère trop
tardif des procédures. Mais ont aussi été mis en évidence, la longueur et la comple-
xité des procédures ainsi que l’apparition de nouveaux déséquilibres.

a) Le bilan des résultats économiques et financiers


72 La disparition des entreprises. Dans les années qui ont suivi la réforme, la
courbe des disparitions d’entreprises ne s’est pas inversée. Elle s’est même long-
temps aggravée. Le nombre des procédures, d’après les statistiques du ministère de
la Justice156 a été de 53 395 en 1993, de 56 606 en 1996 et après avoir baissé sensi-
blement en 2000 et 2001 (42 520) est reparti à la hausse pour se stabiliser autour de
40 000 procédures par an avant que la crise ne survienne et ne porte le nombre des
procédures à environ 60 000.

■ 154. V. infra, sur les premières décisions relatives à l’application de la loi dans le temps, no 1252
et 1253, Régime des sanctions.
■ 155. V. « La loi du 25 janv. 1985 a 20 ans, Entre bilan et réforme », Colloque organisé par le Centre de
droit des affaires de l’Université de Toulouse I, Publié par Droit in situ 2005 et par la RLDA, Supplément
au no 80, mars 2005.
■ 156. Les statistiques publiées par le ministère de la Justice sont, en général, moins alarmistes que celles
de l’INSEE, mais elles concordent sur les grandes tendances. D’après l’INSEE, il y a eu 40 042 procédures
collectives, en 1989 ; 46 170 en 1990, 53 252 en 1991, 57 796 en 1992, 63 000 en 1993 ; 58 614 en 1994,
41 339 en 1999.

48
INTRODUCTION

Les statistiques relatives à l’issue du redressement judiciaire démontrent que


plus de 90 % des procédures se terminent par une liquidation. Celle-ci est le plus
souvent prononcée immédiatement, dès l’ouverture de la procédure, même si, pra-
tiquement, jusqu’à la réforme de 1994, deux jugements étaient rendus, l’un pour
ouvrir le redressement judiciaire, l’autre pour décider de la liquidation. Ces liqui-
dations se traduisent aussi par une disparition massive des emplois : 270 000 sala-
riés en 1992, d’après les statistiques de l’INSEE, 350 000 par an depuis l’an 2000,
d’après l’avant-projet de loi de l’an 2000.
73 Le non-paiement des créanciers. Les créanciers qui n’étaient pas désintéressés
sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967 ne l’ont guère été plus souvent, sous
l’empire de la loi de 1985, les délais des plans de continuation s’étalant au mini-
mum entre trois et dix ans157 et le montant des prix de cession suffisant à peine,
dans le meilleur des cas, à régler le passif privilégié. En général, ne sont désinté-
ressés que les salariés grâce à leur superprivilège et les créanciers postérieurs et
encore, pas toujours. En cas de liquidation, malgré le maintien de l’ordre des sûre-
tés, le rendement des réalisations d’actif demeure faible158. L’apurement du passif
qui n’était certes qu’au troisième rang des préoccupations du législateur de 1985159
s’est traduit par une extinction sans paiement.
74 Appréciation critique. Faut-il en déduire que ces statistiques sont significati-
ves de l’échec de la loi160 ? La conclusion nous paraît hâtive pour diverses
raisons161.
Tout d’abord, il est erroné de considérer qu’une loi relative au traitement des
difficultés des entreprises peut éviter les défaillances, de même qu’il était « naïf et
dangereux »162 de croire que le régime institué en 1967 avait échoué parce qu’il
n’avait pas enrayé le rythme des procédures. Tous les spécialistes des procédures
collectives s’accordent à considérer que la plupart des entreprises soumises à un
redressement judiciaire sont exsangues : dépourvues d’actif, sans personnel, parfois
sans chef d’entreprise et dotées d’un passif énorme en comparaison de leur impor-
tance économique. La structure patrimoniale des entreprises dont l’actif est loué en
crédit-bail ou dont les créances font l’objet de cessions Dailly fait, bien souvent,
obstacle à tout sauvetage. Le non-paiement des créanciers tient, pour l’essentiel, à
la dépatrimonialisation des entreprises et aux abus de la personnalité morale.
En outre, ces chiffres bruts n’ont aucune signification réelle s’ils ne sont pas
confrontés à celui des créations d’entreprise – qui dans le même temps a

■ 157. V. Rapp. CREDIF, no 242 (sous l’empire du texte initial puisque la durée maximale des plans est
de 10 ans depuis 1994).
■ 158. M. GUIRAUD, « Le désintéressement des créanciers dans la liquidation judiciaire en
Midi-Pyrénées », Mémoire CREDIF, 1993, p. 51, no 128. Le taux moyen de recouvrement des créances
du Trésor serait compris entre 5 et 10 % (Rapp. supp. no 727, AN, p. 40).
■ 159. F. MACORIG-VENIER, « La place de l’apurement du passif dans la loi du 25 janv. 1985 », LPA
1988, no 74, p. 5.
■ 160. Sur l’ensemble du bilan, « La loi du 25 janv. 1985 a 20 ans, Entre bilan et réforme », colloque préc.
■ 161. Sur la difficulté de mesurer l’effectivité des règles de droit : A. JEAMMAUD et E. SERVERIN,
« Évaluer le droit », D. 1992.263.
■ 162. A. LYON-CAEN, art. préc., p. 14 ; v. aussi, M.-J. CAMPANA, « L’amélioration du sort des créan-
ciers », LPA 1993, no 147, p. 10.

49
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

considérablement augmenté163 – et à celui des liquidations non judiciaires : les pro-


cédures ne représentent que le sixième des arrêts d’activité, ce qui montre que le
phénomène est naturel164. Les liquidations judiciaires sont inhérentes à un régime
libéral et remplissent un rôle d’assainissement du marché165.
Enfin, et c’est une évidence, l’importance des disparitions d’entreprises est plus
le reflet d’une économie en crise que d’un droit en faillite166. Cela est tellement vrai
que lorsque la situation de l’économie française s’était améliorée, le nombre des
procédures a très sensiblement diminué. Ce n’est pas pour autant que les procédu-
res en vigueur échappaient à d’autres critiques et, notamment, à celle d’être trop
tardives.

b) La tardiveté des procédures


75 L’exigence de la cessation des paiements. Il a été reproché, en effet, à la pro-
cédure de redressement judiciaire d’intervenir trop tardivement, « à un moment où
l’entreprise n’est plus en mesure de poursuivre son activité tant ses difficultés éco-
nomiques et financières sont grandes »167. Le critère de déclenchement de la procé-
dure : la cessation des paiements suppose que l’entreprise ne soit pas en état de
faire face à son passif exigible avec son actif disponible, c’est-à-dire qu’elle se
trouve déjà dans une situation obérée rendant difficile son redressement. Cela pour-
rait expliquer qu’en 2003, 68 % des procédures furent des liquidations immédiates.

c) La longueur et la complexité des procédures


76 Inadaptation du droit aux PME. A été également dénoncée la durée exagérée
de la liquidation judiciaire : de quatre ans en moyenne qui entraîne une immobili-
sation antiéconomique d’importantes sommes d’argent et qui empêche le débiteur
de reprendre une activité. Cet état de fait est particulièrement absurde pour des
petites ou moyennes entreprises qui constituent l’essentiel des entreprises en liqui-
dation : en 2004, 46 % des défaillances ont concerné des entreprises sans effectif
salarié et 92 % des entreprises de moins de dix salariés. Les procédures se sont
révélées inadaptées « au paysage économique national »168.

■ 163. V. Rapp. J.-J. HYEST, no 335, p. 29 : 320 000 entreprises créées en 2003 et 2004, soit une progres-
sion de 8,7 % et 9 % pour une hausse des dépôts de bilan de 4 % et 3 %.
■ 164. Rép. min., 9 avr. 1992, JO Sénat, 9 avr. 1992, p. 865.
■ 165. Le rapport de M. HYEST note à juste titre que ce phénomène peut « être amplifié par certaines
mesures qui, destinées à favoriser les créations d’entreprises, peuvent avoir des effets sur leurs défaillan-
ces » : réduction du capital social minimum pour créer une SARL (v. rapp. no 335, p. 29).
■ 166. F. TERRÉ, « Droit des faillites ou faillite du droit ? », RJ com. 1991.
■ 167. Rapp. J.-J. HYEST, p. 30.
■ 168. Rapp. J.-J. HYEST, p. 33 ; D’après ce rapport sur 185 000 dossiers en cours, 4 500 remonteraient à
20 ans, c’est-à-dire à la loi du 13 juill. 1967... ! V. aussi, E. GALL-HENG, « Point de vue des mandataires
judiciaires sur l’ouverture de la procédure », RLDA mars 2005, supplément au no 80, p. 26 ;
Ph. FROEHLICH, « Point de vue d’un mandataire judiciaire sur la liquidation judiciaire », RLDA mars
2005, supplément au no 80, p. 59.

50
INTRODUCTION

d) L’apparition de nouveaux déséquilibres


77 Abondance du contentieux. En outre, l’application de la loi du 25 janvier
1985 avait suscité un contentieux très abondant qui pouvait être dû à certaines
imperfections formelles mais qui était surtout révélateur d’une réaction de rejet à
l’égard d’un texte qui, dans un souci d’efficacité, avait multiplié les exclusions.
C’est ainsi que le sort généralement défavorable fait aux créanciers, la privation
de droits du repreneur évincé, l’expropriation du débiteur en cas de cession ont
généré un essor des recours-nullité qui montrait l’aspect pathologique de la procé-
dure169. S’il est normal qu’une loi réglementant des procédures soit contentieuse, il
est peu satisfaisant qu’elle donne lieu à autant de contestations judiciaires.
Pourtant, les juges consulaires ont tenté d’exploiter toutes les possibilités qu’of-
frait la loi de 1985170 et la Cour de cassation avait joué son rôle régulateur interve-
nant rapidement sur les questions sensibles171.
Il n’empêche que le phénomène de rejet du dispositif en place a fait naître une
tendance à fuir la loi pour ne pas subir ses rigidités. Une pratique de règlement
amiable praeter legem, par exemple, s’est développée qui ne se coulait dans
aucun des moules des lois de 1984, ni de 1985172.

2. L’évolution du contexte économique et européen


78 Modification de l’environnement économique. Le ministre de la Justice,
M. Dominique Perben estime dans l’exposé des motifs du projet de loi de sauve-
garde que le droit des procédures collectives est devenu inadapté à notre économie
parce que, adopté en 1984 et 1985, il « trouvait sa place dans un principe d’éco-
nomie dirigée, caractérisé par les nationalisations et l’interventionnisme de l’État
dans la vie des entreprises » et « se traduisait par un considérable amoindrisse-
ment des droits des créanciers, au profit de la recherche à tout prix du sauvetage
de la plus grande part des entreprises en difficulté, et par une attention insuffisante
portée aux objectifs et au déroulement de la liquidation judiciaire ». Ce sont ces
« défauts » que le projet se propose de corriger en diversifiant les procédures pour
les adapter aux difficultés des entreprises et en repensant la place respective du
débiteur et des créanciers dans la procédure, mais aussi celle du tribunal de com-
merce et du ministère public. La loi du 26 juillet 2005 s’insère donc dans un
contexte économique libéral qui doit engendrer un recul de l’interventionnisme
judiciaire.

■ 169. V. infra, p. 1149 et s. A d’ailleurs pu être posée la question de la compatibilité du texte, dans ses
dispositions relatives au débiteur, avec la Convention européenne des droits de l’homme : J.-L. VALLENS,
« Droit de la faillite et droits de l’homme, La loi sur le redressement judiciaire et la Convention européenne
des droits de l’homme », RTD com. 1997, p. 567.
■ 170. V. autour de l’application de la loi du 25 janv. 1985, LPA, 13 avr. 1990.
■ 171. Sur ce rôle régulateur, v. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Les traits généraux du sort des créanciers
après cinq années d’application de la loi du 25 janv. 1985 », LPA 1992, no 60, p. 4, no 3.
■ 172. Est instructive, à ce propos, la pratique suivie par le tribunal de commerce de Paris qui a mis en
place une commission des défaillances d’entreprises pour faire face, notamment, au désastre de l’immobi-
lier, dans les années 1990, les sociétés de promotion pouvant entraîner dans leur chute de grosses entrepri-
ses et établissements financiers. Cette commission noue des liens informels entre banquiers,
experts-comptables et commissaires aux comptes (Agence législative, no 8311 du 31 janv. 1992).

51
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

79 Évolution du droit européen. Le rapport de M. Hyest au Sénat souligne aussi


que la nécessité d’une évolution du droit français des procédures collectives
découle également de l’adoption du règlement du Conseil de l’Union européenne
du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité qui instaure un système juri-
dique cohérent régissant les « faillites » internationales et de l’évolution des autres
législations européennes vers des procédures préventives.
D’une part, le règlement européen173 en permettant, dans certains cas, l’ouver-
ture d’une procédure secondaire sur le territoire d’un État où ne se trouve pas le
centre des intérêts principaux du débiteur ainsi que l’ouverture d’une procédure
territoriale lorsque l’ouverture d’une procédure principale n’est pas permise par la
législation d’un État membre, favorise le « forum shopping ». Il en résulte que, dans
ce choix de la loi applicable, le droit français ne doit pas être « plus pénalisant ou
stigmatisant »174 que les droits des autres pays membres.
Or, d’autre part, plusieurs États européens ont récemment modifié leurs législa-
tions afin de permettre le sauvetage des entreprises en difficulté. Ces nouveaux
dispositifs prévoient souvent une possibilité pour l’entreprise de se placer sous la
sauvegarde de la justice sans attendre la cessation des paiements : c’est le cas,
notamment, de la loi allemande sur l’insolvabilité du 5 octobre 1994, applicable
depuis le 1er janvier 1999, de l’insolvency act du Royaume-Uni, modifié en 2002,
ouvrant la procédure dès que l’entreprise risque de ne plus payer ses dettes, de la loi
italienne réformée en 2005175.
Ces évolutions de l’environnement économique et législatif européen ont
conduit le législateur français à réformer en profondeur le droit positif pour l’adap-
ter à ce contexte rénové.

B. CONTENU DE LA RÉFORME

80 Principes directeurs. La loi est présentée par ses auteurs comme étant un texte
novateur, libéral et pragmatique176.
Novateur, dans la mesure où l’anticipation est conçue comme la condition du
redressement puisque l’entreprise peut se placer sous la protection du tribunal avant
toute cessation des paiements.
Libéral, car c’est au chef d’entreprise de choisir entre la voie préventive, lui
offrant le choix entre le mandat ad hoc et la conciliation, ou la voie judiciaire lui
permettant d’opter pour la sauvegarde s’il n’est pas en état de cessation des paie-
ments ou le redressement judiciaire, en cas contraire. Libéral, aussi, dans la mesure
où les sanctions qui frappent le chef d’entreprise sont considérablement allégées.

■ 173. Règlement no 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, v. infra, no 1442
et s.
■ 174. Rapp. J.-J. HYEST, p. 42.
■ 175. Rapp. J.-J. HYEST, p. 44 et s.
■ 176. V. l’intervention de Mme REY, « Projets et réalisations du tribunal de commerce de Paris au regard
du projet de loi de sauvegarde des entreprises du 14 oct. 2003 », Le Moniteur des travaux publics mai 2004,
p. 9 ; T. FAVORIO, « De l’attractivité du droit des entreprises en difficulté », Rev. proc. coll. 2009, no 4,
p. 24.

52
INTRODUCTION

Pragmatique, parce que le projet est animé par une logique économique : celle
de la continuation de l’exploitation, soit au travers des solutions amiables (mandat
ad hoc et conciliation), soit au travers des solutions judiciaires : plans de sauve-
garde et de redressement. Mais, en cas d’échec de la continuation, il n’y a pas d’au-
tre alternative que la liquidation judiciaire. La cession de l’entreprise en difficulté
n’est plus considérée fondamentalement comme une mesure de redressement.
81 Diversité des inspirations. Malgré ces traits de caractères, ainsi affichés, les
dispositions du projet ne sont pas toujours novatrices car elles reprennent nombre
d’acquis jurisprudentiels ainsi que plusieurs innovations du document préparatoire
de Mme Guigou : liquidation simplifiée, procédure de sauvetage préventive,
notamment.
Mais, il est vrai qu’en profondeur, la loi se distingue, à bien des égards, des
textes précédents. Elle affirme clairement son objectif : « la sauvegarde des entre-
prises » se situant ainsi dans la continuité des textes antérieurs et prend un parti
clair sur la finalité de ce droit177. Mais en même temps, elle est largement animée,
par souci de pragmatisme, d’une logique liquidative dont le but est de restaurer les
droits des créanciers titulaires de sûretés, et particulièrement ceux des établisse-
ments de crédit. Le basculement partiel de la cession d’entreprise dans la liquida-
tion en est le signe le plus fort.
En outre, elle est inspirée d’une nouvelle approche du déroulement de la procé-
dure sur laquelle les créanciers ont une certaine emprise, tout en voulant responsa-
biliser le chef d’entreprise et « dédramatiser » sa situation juridique, dans la ligne
toujours de la loi du 25 janvier 1985. Cette option se traduit souvent par des mesu-
res de défiance à l’égard des mandataires et des administrateurs judiciaires dont
l’activité est contrôlée par les créanciers et qui sont moins souvent substitués au
débiteur.
Enfin, la place respective du ministère public, qui devient omniprésent – y com-
pris dans la phase de prévention, et du tribunal de commerce, largement privé de
son droit d’intervention par la raréfaction des saisines d’office, est également affec-
tée par cette réforme, marquant ainsi une progression des juges professionnels dans
la justice commerciale178.
82 Innovations essentielles. Formellement, le livre VI du Code de commerce est
considérablement modifié. Il comporte désormais sept titres au lieu de deux179. Les

■ 177. Sur les hésitations, v. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Rapport introductif au colloque : La loi du


25 janv. 1985 a 20 ans ! Entre bilan et réforme », RLDA mars 2005, supplément au no 80, p. 6 ; et aupara-
vant, v. J. PAGÈS et M. JEANTIN, « L’incertitude des fonctions assignées au droit de la faillite », in Droit
des faillites et restructuration du capital, p. 17 ; R. HOUIN, Rapport introductif, « Les innovations », RTD
com. 1986, no spéc., p. 12.
■ 178. V. sur projet de réforme, A. LIENHARD, « La réforme des procédures collectives, Avant-projet de
loi de sauvegarde des entreprises », « Le point sur... », D. 2003, p. 2554 et « Aperçu rapide, Projet de loi de
sauvegarde des entreprises », JCP E 2004, no 1906, p. 829 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Le projet de loi
de sauvegarde des entreprises, continuité, rupture ou retour en arrière ? », Dr. et patr. 2005, no 133, p. 24.
■ 179. V. sur ces modifications, M.-F. BONNEAU, « Remarques impertinentes sur les nouvelles méthodes
législatives, À propos de la loi de sauvegarde des entreprises », Rev. proc. coll. 2005, p. 179 et C. SAINT-
ALARY-HOUIN, « Propos introductifs sur la loi de sauvegarde des entreprises », Rev. proc. coll. 2005,

53
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

articles font l’objet d’une nouvelle numérotation et la procédure de sauvegarde


devient la procédure judiciaire de référence.
Quant au fond, les dispositions qui concernent la prévention des difficultés
demeurent marginales. Les techniques de détection de la défaillance sont simple-
ment améliorées, sans innovation importante. L’essentiel de la réforme tient à l’ex-
tension du champ d’application des procédures collectives, à la diversification des
procédures de sauvetage comme de liquidation, à l’adoucissement des sanctions
applicables au chef d’entreprise et à une redistribution des rôles au sein de la pro-
cédure.

1. Domaine d’application
83 Droit expansionniste. La loi du 26 juillet 2005, en premier lieu, étend le
domaine du droit des entreprises en difficulté qui, concernant jusque-là, les com-
merçants, personnes immatriculées au Répertoire des métiers, agriculteurs et per-
sonnes morales de droit privé, s’applique désormais aussi à « toute autre personne
physique exerçant ou ayant exercé une activité professionnelle indépendante, y
compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou
dont le titre est protégé ». Les professionnels libéraux rentrent ainsi dans le champ
d’application des procédures judiciaires, comme contractuelles180.

2. Diversification des procédures


84 La primauté des techniques de sauvetage. L’objectif de sauvegarde, énonce
l’exposé des motifs, « doit être poursuivi par des moyens diversifiés, sans porter
d’atteintes excessives aux autres entreprises que sont les créanciers », et il faut
« établir une distinction claire fondée sur l’objectif des différentes procédures ».
La première ligne directrice du projet est donc de diversifier et de clarifier les pro-
cédures de traitement des difficultés tout en protégeant les créanciers.
Dans la recherche d’une solution de sauvetage permettant la continuation de
l’exploitation, le législateur estime que le « débiteur est le mieux à même d’appré-
cier la procédure la mieux adaptée à sa situation » et qu’il convient de le « respon-
sabiliser ».
Il lui appartient donc de choisir entre la voie préventive ou la voie judiciaire. Le
débiteur – et lui seul – a la faculté de demander le bénéfice d’une procédure de
conciliation lorsque l’entreprise éprouve une difficulté juridique, économique ou
financière avérée ou prévisible, mais aussi lorsqu’elle se trouve en état de cessation
des paiements depuis moins de quarante-cinq jours. La procédure de conciliation

p. 342 ; « Le projet de loi de sauvegarde des entreprises, continuité, rupture ou retour en arrière ? » Dr. et
patr. janv. 2005, p. 42.
■ 180. V. J. VALLANSAN, « L’évolution des personnes soumises à la procédure collective », RLDA mars
2005, supplément au no 80, p. 12 ; S. RETIF, Professions libérales et procédures collectives, Th. dactyl.,
Toulouse, 2003 et Dr. et patr. 2006, no 146, p. 59 ; F. VERGER et A. MIGNOWE, « Aspects pratiques de
l’application de la loi du 26 juill. 2005 aux professionnels libéraux », D. 2006, p. 2234.

54
INTRODUCTION

substituée au règlement amiable a un domaine et une efficacité plus grands181. Il a


également la possibilité de demander l’ouverture d’une procédure judiciaire : la
sauvegarde, dès lors que, sans être en cessation des paiements, il « justifie de diffi-
cultés susceptibles de conduire à la cessation des paiements » (C. com., art.
L. 620-1).
Cette procédure de sauvegarde est, en effet, conçue comme un redressement
judiciaire préventif puisqu’elle permet, à partir de difficultés prévisibles, de prendre
des mesures utiles pour l’entreprise, avant même que la trésorerie ne soit affec-
tée182. Le résultat est que le débiteur peut choisir la conciliation alors qu’il a cessé
de payer ses créanciers ou la procédure judiciaire, plus protectrice de l’entreprise, et
plus contraignante pour les créanciers, alors qu’il continue à les régler de leurs
créances183.
En toute hypothèse, l’issue de la procédure est une solution de continuation qui
prend la forme d’un accord amiable ou d’un plan de sauvegarde ou de redres-
sement.
85 La réglementation des liquidations. Dans le cas où ces procédures ne sont pas
envisageables ou échouent, la liquidation judiciaire doit être ouverte. Elle connaît
alors une grande diversification. Elle peut être immédiate ou prononcée à l’issue de
la période d’observation, normale ou simplifiée, dans le but d’une accélération des
opérations de liquidation lorsque l’entreprise ne possède pas d’actifs immobiliers et
emploie peu de salariés184. Elle peut se traduire par une cession globale des actifs185
organisée dans le cadre d’un plan arrêté par le tribunal ou par des ventes de biens
isolés, le choix s’effectuant en fonction de la meilleure rentabilité attendue de la
vente, mais aussi du maintien de l’activité et de l’emploi.

■ 181. V. F. MACORIG-VENIER, « Du règlement amiable à la conciliation », Rev. proc. coll. 2005,


p. 352 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, « La procédure de conciliation », Rev. proc. coll. 2006, p. 169 et
C. SCHMITT, « La conciliation, Aspects pratiques », ibid., p. 178.
■ 182. J. JAZOTTES, « Les innovations de la procédure de sauvegarde et de redressement judiciaire », Rev.
proc. coll. 2005, p. 358 ; F. X. LUCAS, « Du plan de continuation au plan de sauvegarde, La restructuration
de l’entreprise », RLDA mars 2005, supplément au no 80, p. 6.
■ 183. J.-F. BARBIÈRI, « Le choix des techniques de traitement des difficultés des entreprises », Rev.
proc. coll. 2005, p. 346 ; J.-P. MARTY, « De la cessation des paiements... aux difficultés prévisibles »,
RLDA mars 2005, supplément au no 80, p. 21 ; Chr. LEBEL, « Être ou ne pas être en cessation des paie-
ments », Gaz. Pal. 7 et 8 sept. 2005, p. 14 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, « De nouvelles procédures pour de
nouvelles stratégies », Rev. proc. coll. 2007, p. 13 ; E. BROCARD, « Les stratégies de restructuration des
entreprises en difficulté », LPA 11 mai 2011, no 93, p. 4.
■ 184. P. CANET, « Brèves remarques sur la liquidation judiciaire », Rev. proc. coll. 2005, p. 223 ;
M.-H. MONSÈRIÉ-BON, « La diversification des liquidations judiciaires », Rev. proc. coll. 2005, p. 367 ;
M. SÉNÉCHAL, « La liquidation judiciaire simplifiée dans la loi de sauvegarde des entreprises », Gaz. Pal.
7 et 8 sept. 2005, p. 46 ; H. CROZE, « Liquidation judiciaire : le nouveau cadre de la cession d’entreprise en
difficulté », Rev. procédures avr. 2006, p. 6.
■ 185. M. BÉHAR-TOUCHAIS, « Les plans de sauvegarde et de continuation », Rev. proc. coll. 2005,
p. 363 ; A. COURET, « Le plan de cession, mesure de redressement ou de liquidation ? », RLDA mars
2005, supplément au no 80, p. 42 ; Ph. FROEHLICH, « L’ambivalence du plan de cession totale dans la loi
de sauvegarde des entreprises », D. 2005, p. 2878 ; C. HENRY, « Le plan de cession et la loi de sauvegarde
des entreprises », Gaz. Pal., 7 et 8 sept. 2005, p. 39 ; J. DEHARVENG, « Le plan de cession dans la nouvelle
architecture des procédures collectives », D. 2006, p. 1047.

55
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

3. Adoucissement des sanctions


86 Revalorisation de la fonction de chef d’entreprise. Ce premier choix de la
primauté de la sauvegarde en appelle un autre : « dès lors que la réforme diversifie
les procédures de traitement des difficultés que le chef d’entreprise peut engager,
elle modifie profondément le régime juridique de sa responsabilité ». La fonction
de chef d’entreprise est donc revalorisée. En toute hypothèse, la procédure, d’une
part, ne peut plus être ouverte à titre de sanction, d’autre part, la responsabilité de
ceux qui courent le risque de créer une entreprise est allégée et enfin, la reprise des
poursuites est limitée.

a) La suppression de la procédure collective-sanction


87 L’aboutissement de la distinction du sort de l’homme et du sort de l’entre-
prise. En premier lieu, ont été abrogés les textes qui prévoyaient l’ouverture du
redressement ou de la liquidation judiciaire d’une manière automatique ou à titre
de sanction, c’est-à-dire l’article L. 624-1 du Code de commerce selon lequel, en
cas d’ouverture de la procédure contre la personne morale (SNC, GIE), cette
mesure frappait les personnes membres ou associées indéfiniment et solidairement
responsables du passif social ; l’article L. 624-4 du Code de commerce qui permet-
tait d’ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires à l’égard
des dirigeants condamnés sur le fondement de l’action en comblement de l’insuffi-
sance d’actif à supporter tout ou partie du passif social lorsqu’ils ne s’acquittaient
pas de leur dette ; l’article L. 624-5 qui ouvrait une procédure à titre personnel
contre le dirigeant de droit ou de fait de la personne morale lorsqu’il avait commis
l’un des faits prévus par ce texte et l’article L. 621-101 soumettant le
locataire-gérant qui n’achetait pas l’entreprise louée dans le délai de deux ans à
l’ouverture automatique de la procédure collective, même sans cessation des paie-
ments. De telles mesures de faveur pour les chefs d’entreprises en difficulté pous-
sent à son terme la distinction du sort de l’homme et du sort de l’entreprise.

b) L’atténuation de la responsabilité civile et pénale


88 Extension du périmètre. D’une certaine manière, le périmètre des sanctions est
élargi puisqu’elles peuvent être prononcées en cas d’inexécution du plan de sauve-
garde et qu’elles s’appliquent aux personnes qui exercent une activité profession-
nelle indépendante – à l’exception de la faillite personnelle, qui ne concerne pas les
professions libérales ou dont le titre est protégé, mais, sous cette réserve, la ten-
dance générale est de les alléger. La procédure perd son caractère infamant. Cela
se constate tant au regard des sanctions patrimoniales que personnelles186.
89 L’atténuation des sanctions patrimoniales. Ainsi, tout d’abord, l’action en
responsabilité pour insuffisance d’actif ne peut plus être engagée pendant la durée
du plan de sauvegarde ou de redressement. Seul l’échec du plan, constaté par un

■ 186. V. C. MASCALA, « Le comportement fautif du chef d’entreprise : de la sanction à la réparation ? »,


RLDA mars 2005, supplément au no 80, p. 71 ; J. MARFAING-DIDIER, « Le point de vue de l’avocat sur le
sort du dirigeant d’entreprise », RLDA mars 2005, supplément au no 80, p. 79 et infra, no 1354 et s.

56
INTRODUCTION

jugement de résolution, permet l’exercice de l’action, ou encore le prononcé de la


liquidation judiciaire.
En outre, la procédure collective ne peut être ouverte contre un dirigeant à titre
de sanction et l’obligation aux dettes sociales ne s’applique qu’aux dirigeants dont
la société fait l’objet d’une liquidation judiciaire.
Enfin, le régime des actions est modifié dans un sens partiellement favorable
aux dirigeants car la loi supprime la saisine d’office du tribunal. Le déclenchement
des sanctions est de la compétence du mandataire judiciaire, du liquidateur et du
ministère public.
90 L’allégement des sanctions personnelles. La loi assouplit la sanction de la
faillite personnelle qui, si elle entraîne toujours l’interdiction de gérer, n’est plus
assortie d’interdictions et de déchéances, ce qui s’inscrit dans la tendance générale
de ne plus admettre de sanctions automatiques. Le tribunal peut prononcer, mais
uniquement s’il l’estime utile, une incapacité d’exercer une fonction publique élec-
tive qui prendra effet de plein droit à compter de la notification qui est faite à l’in-
téressé par le ministère public.
Le prononcé de la sanction est désormais enfermé dans un délai de prescription
de cinq ans à dater du jugement d’ouverture.
La durée de la faillite personnelle ou de l’interdiction de gérer ne pourra plus
être supérieure à quinze ans.
Enfin, le jugement de clôture pour extinction du passif entraîne relevé de toutes
interdictions, déchéances et incapacités d’exercer une fonction publique élective, et
en cas de clôture pour insuffisance d’actif, l’interdiction de gérer ne permet plus la
reprise des poursuites individuelles.

4. Modification des rôles


91 Rôle respectif des autorités judiciaires. La réforme a une approche différente
de la place que doivent avoir les institutions judiciaires dans la procédure. Elle
marque un recul du rôle du tribunal de commerce et de l’interventionnisme judi-
ciaire alors que, dans le même temps, elle accroît la présence du ministère public
dans toutes les procédures contractuelles comme judiciaires.

a) Le recul du rôle du tribunal de commerce


92 Limitation des saisines d’office. Certes, le tribunal de commerce est consacré
comme organe protecteur des entreprises qui peuvent se placer sous main de justice
sans être encore en état de cessation des paiements. Mais, corrélativement, le texte
étant d’inspiration libérale, il joue un rôle moins actif. Cela se traduit par la sup-
pression de nombreux cas de saisine d’office jugés contraires au principe de la neu-
tralité et de l’impartialité du juge187. C’est ainsi, notamment, que le tribunal ne peut
plus poursuivre d’office les dirigeants en responsabilité pour insuffisance d’actif.

■ 187. J. RAIBAUT, « Point de vue d’un président de tribunal de commerce sur le sort des entreprises en
difficulté », RLDA mars 2005, supplément au no 80, p. 28 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, « La légitimité des
tribunaux de commerce », in La légitimité des juges, IFR Droit, PU Toulouse, 2002, p. 173.

57
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

En outre, et surtout, la saisine d’office du tribunal aux fins de prononcer la faillite


personnelle est supprimée. Ce recul de la saisine d’office nous semble regrettable,
car il n’est pas souhaitable de laisser l’ensemble de la procédure à la disposition des
mandataires de justice, des contrôleurs ou même du ministère public. Le sauvetage
des entreprises, qui est l’objectif premier de la loi, ne doit pas faire oublier les exi-
gences de moralisation de la vie des affaires dont le tribunal est un garant efficace
dans la mesure où il a une vision globale de la procédure. Cependant, ce risque peut
être considéré comme limité puisqu’à l’inverse le ministère public voit ses préroga-
tives accrues.

b) L’accroissement du rôle du ministère public


93 Protection de l’ordre public. Le ministère public présent dans les procédures
depuis 1981 n’a cessé de voir son rôle augmenter. Il peut toujours mettre en œuvre
certaines actions : ouverture de la procédure, remplacement des organes, actions en
nullité de la période suspecte, actions contre les dirigeants. Néanmoins, le système
mis en place était encore perfectible188.
Mais, en outre, il devra désormais être présent dans les procédures non conten-
tieuses lorsqu’est bâti un accord amiable, à la suite d’une procédure de concilia-
tion189. Il en sera de même en cas d’ouverture de la procédure de sauvegarde et
lors de l’arrêt du plan de sauvegarde ou de redressement. Il devient, par consé-
quent, le garant de la moralité des opérations.
En outre, il peut exercer très largement des voies de recours : il a désormais la
faculté d’interjeter appel des jugements qui statuent sur les sanctions civiles, même
s’il est partie jointe. Il peut également faire appel des jugements ouvrant la procé-
dure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, mais son appel n’est plus sus-
pensif.
94 La nouvelle structure du livre VI. Au terme de cet historique, indispensable à
la compréhension de la matière, le droit des difficultés des entreprises est contenu,
pour l’essentiel, dans le livre VI du Code de commerce. Ce livre était alors divisé
en sept titres : De la prévention des difficultés des entreprises (I), De la sauvegarde
(II), Du redressement judiciaire (III), De la liquidation judiciaire (IV), Des respon-
sabilités et des sanctions (V), Des dispositions générales de procédure (VI), Dispo-
sitions dérogatoires particulières aux départements de la Moselle, du Bas-Rhin et
du Haut-Rhin (VII).
Cette nouvelle législation est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Mais, une
fois encore, il est apparu nécessaire de la modifier pour l’améliorer à peine trois
ans après qu’elle est applicable. C’est l’objet de l’ordonnance du 18 décem-
bre 2008.

■ 188. V. pour un regard critique : « La loi de sauvegarde a l’âge de raison », Dossier Dr. et patr.,
mars 2013, p. 46 s. ; « Que reste-t-il des principes traditionnels des procédures collectives face au morcel-
lement du traitement de la défaillance ? », Colloque CERDCACE, Univ. Paris Ouest, Rev. proc. coll. 2012,
dossier no 12, p. 76.
■ 189. E. HOULETTE, « Le rôle du ministère public dans la loi de sauvegarde », JCP E 2005, no 1514
p. 1772.

58
INTRODUCTION

§ 3. L’ORDONNANCE DU 18 DÉCEMBRE 2008


PORTANT RÉFORME DU DROIT DES ENTREPRISES
EN DIFFICULTÉ
95 Origine du texte. C’est le président de la République qui a
lancé la nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté, le 6 septembre
2007, lors de l’inauguration de l’exposition sur le bicentenaire du Code de com-
merce au Tribunal de commerce de Paris : « Il faut aller plus loin, a-t-il dit, avec
beaucoup plus d’audace en matière de prévention des difficultés » en renforçant,
notamment, l’attractivité de la procédure de sauvegarde190. C’est ainsi qu’a été ini-
tiée la quatrième grande réforme191, depuis la loi du 13 juillet 1967, du droit des
entreprises en difficulté dont il faut retracer les fondements (A), la technique d’éla-
boration (B) et le contenu (C).

A. FONDEMENTS DE L’ORDONNANCE

96 La nécessité d’adapter la sauvegarde. Pourquoi une telle précipitation ? Y


avait-il urgence à réformer un droit entré en vigueur le 1er janvier 2006 ? Vieux
d’à peine trois ans ? La réponse est affirmative pour plusieurs raisons.
D’une part, la procédure de sauvegarde instituée par la loi du 26 juillet 2005 a
été un relatif échec, au moins statistiquement192 : en 2006, 507 entreprises y ont eu
recours et 520 en 2007, environ 700 en 2008, alors que, dans le même temps, ont
été déposées plus de 50 000 demandes d’ouverture de procédures de redressements
et de liquidations judiciaires. Elle ne représente qu’1 % des demandes. Or, le nom-
bre des procédures collectives est reparti à la hausse. L’augmentation est de l’ordre
de 5 % en 2007, de 10 % en 2008 dépassant les 60 000 procédures en 2009. C’est
la conséquence de la crise financière internationale (subprimes), des fluctuations du
prix du pétrole, et de manière générale, de la mauvaise situation économique de la
France. Il fallait donc faciliter le recours à la procédure de sauvegarde qui permet
de placer l’entreprise sous la protection de la justice avant qu’elle ne soit en état de
cessation des paiements. Procédure d’anticipation et de prévention, la sauvegarde
est efficace si elle est déclenchée de manière précoce. L’adoption d’un plan de sau-
vegarde permet la restructuration de la dette et une réorganisation de l’entreprise.
Des exemples très médiatisés comme la sauvegarde du groupe Eurotunnel, de Libé-
ration, mais aussi d’autres entreprises de taille moyenne l’ont montré. Le premier
axe de la réforme est donc « de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible

■ 190. Dans la ligne de cette intervention, Mme Rachida DATI, garde des Sceaux, ajoute, le 29 nov. 2007,
au colloque « Quelle réforme de la loi de sauvegarde ? » : « Être chef d’entreprise est un défi et une res-
ponsabilité. Il ne faut pas que les difficultés rencontrées s’achèvent par des naufrages économiques et
humains. C’est en développant les mesures d’accompagnement des entreprises en difficulté que nous pré-
serverons la croissance et l’emploi ».
■ 191. L. du 13 juill. 1967 et ord. du 23 sept. 1967, L. du 25 janv. 1985, L. du 10 juin 1994 et L. du
26 juill. 2005.
■ 192. J.-Ph. HAËL, B. MUNOZ-PEREZ et C. MOREAU, Premier bilan statistique de l’application de la
loi de sauvegarde des entreprises du 26 juill. 2005 par les tribunaux de commerce, Centre d’études et
Recherches du Ministère de la justice, juin 2008.

59
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

et plus attractive »193. C’est son aspect essentiel194. Il est complété par une amélio-
ration de la procédure de conciliation « sans porter atteinte au caractère amiable et
confidentiel de cette procédure qui en fait la spécificité »195.
97 L’achèvement de la réforme de 2005. D’autre part, la préparation de la loi du
26 juillet 2005 a été chaotique. La procédure de sauvegarde a été introduite « par
raccroc », en cours d’élaboration du texte et sa place au sein des procédures man-
quait de clarté. Procédure autonome ou « redressement judiciaire anticipé » ? Le
choix n’était pas clair. Pareillement, la possibilité d’une cession d’entreprise en
redressement judiciaire a été ajoutée au cours des débats laissant planer de nom-
breuses incertitudes sur la réalité de son maintien196. Quant à la liquidation simpli-
fiée, elle s’avérait, malgré son nom, très délicate à mettre en œuvre. Il convenait
donc d’approfondir le travail accompli à la lumière de trois ans d’expérience.
98 La corrélation avec les autres législations. En outre, depuis la loi du 25 juillet
2005, d’autres textes entretenant des liens étroits avec le droit des entreprises en
difficulté ont été adoptés sans aucun souci d’articulation. Qu’il s’agisse de l’intro-
duction de la fiducie dans le Code civil par la loi du 19 février 2007 ou de l’admis-
sion d’un gage sans dépossession comportant un droit de rétention par la loi du
4 août 2008, il fallait déterminer leur efficacité en cas d’ouverture d’une procédure
collective.

B. ÉLABORATION DE L’ORDONNANCE

99 Avant-projet d’ordonnance. Dès le premier trimestre de l’année 2008, un


avant-projet d’ordonnance197, élaboré par la Chancellerie, réformant la loi du
26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, dont, certaines insuffisances avaient
été dénoncées par le rapport d’information, présenté à l’Assemblée nationale,
de M. Xavier de Roux198 circule et est soumis à l’examen d’universitaires et de
praticiens spécialisés dans les procédures collectives. Afin de légiférer rapidement
dans un contexte économique très difficile et générateur de nombreuses défaillan-
ces, le gouvernement demande à être habilité à réformer par voie d’ordonnance.
100 Loi d’habilitation. Saisi de la loi d’habilitation, le Sénat en modifie le périmè-
tre dans un double sens, pour permettre au gouvernement d’étendre le champ

■ 193. V. Rapp. au président de la République relatif à l’ord. no 2008-1345 du 18 déc. 2008 portant
réforme des entreprises en difficulté, JO 18 déc. 2008, p. 28.
■ 194. A.-S. TEXIER, « La sauvegarde ne doit plus être une “demie-innovation sous-utilisée” », LPA
24 févr. 2009, no 39, p. 3.
■ 195. Ibidem.
■ 196. V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Le projet de loi de sauvegarde des entreprises, continuité, rupture
ou retour en arrière ? », Dr. et patr. janv. 2005, p. 42.
■ 197. Avant-projet d’ord. portant diverses dispositions en faveur des entreprises en difficulté ;
G. TEBOUL, « La nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté : le projet d’ordonnance »,
Gaz. Pal. 8 avr. 2008, p. 3 ; Ph. ROUSSEL-GALLE, « L’avant-projet d’ordonnance », JCP E 2008, act.
250 ; A.-S. TEXIER, « La modernisation du droit des entreprises en difficulté prend forme », no 123.
■ 198. Rapp. d’information sur la mise en application de la loi no 2005-845 du 26 juill. 2005 de sauve-
garde des entreprises déposé à l’Assemblée nationale par M. XAVIER DE ROUX, 31 janv. 2007, no 3651.

60
INTRODUCTION

d’application des procédures aux artisans dispensés d’immatriculation au Réper-


toire des métiers et afin d’appliquer à la procédure de sauvegarde les remises des
pénalités et des frais de poursuite prévues en cas de redressement et de liquidation
judiciaires199. En revanche, le Sénat estime inopportun de modifier le régime de la
fiducie dans cette ordonnance si ce n’est pour l’articuler avec celui des procédures
collectives200. C’est pourquoi les modifications envisagées seront introduites dans
le Code civil par la loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie
qui, par ailleurs, donne au gouvernement six mois, à partir de son entrée en
vigueur, pour déposer l’ordonnance de réforme du droit des entreprises en diffi-
culté.
La Chancellerie a tenu compte des remarques adressées à l’avant-projet qui
avait circulé201 avant de présenter le projet d’ordonnance au Conseil d’État et au
Conseil des ministres lesquels lui ont apporté quelques retouches parfois importan-
tes. Le texte de l’ordonnance est donc le fruit d’une réelle concertation.
101 Entrée en vigueur. L’ordonnance no 2008-1345, adoptée le 18 décembre 2008,
est entrée en vigueur le 15 février 2009 à l’exception de l’article 16 permettant au
président du tribunal de remplacer le juge-commissaire empêché ou ayant cessé ses
fonctions applicable dès le 1er janvier 2009. En principe, l’ordonnance ne concerne
pas les procédures en cours sous réserve des articles 16, 133 (abrogeant l’obligation
aux dettes sociales) et 135, modifiant la faillite personnelle. En outre, les disposi-
tions du cinquième alinéa de l’article 63 permettant d’ouvrir une procédure de
redressement judiciaire en cas d’échec du plan de sauvegarde, sont applicables
aux plans de sauvegarde en cours d’exécution au jour de l’entrée en vigueur de
l’ordonnance toujours en raison de leur intérêt immédiat. L’article 173 de l’ordon-
nance précise aussi que la sanction de l’obligation aux dettes qui est supprimée ne
peut plus être prononcée à partir du 15 février 2009, mais que les actions déjà enga-
gées à cette date se poursuivent.

C. AMPLEUR DE LA RÉFORME

102 Présentation formelle. L’atteinte d’objectifs aussi divers explique l’ampleur de


la réforme. L’ordonnance comporte, en effet, 174 articles et se déroule en deux
titres : Le premier réunit les dispositions modifiant le Code de commerce et com-
porte huit chapitres modifiant les différentes procédures.

■ 199. Ce qui a entraîné une modification de l’art. 1756 du CGI.


■ 200. D. 2008, p. 1187, obs. A. LIENHARD.
■ 201. V. par ex. les opinions émises au colloque organisé à Toulouse par le Centre de droit des affaires et
réunies par M.-H. MONSÈRIÉ-BON et C. SAINT-ALARY-HOUIN, « La loi de sauvegarde des entreprises :
nécessité et intérêts d’une réforme annoncée », D. 2008, p. 941 ; T. MONTÉRAN, « Pour améliorer le droit
des entreprises en difficulté, osons la réforme », Gaz. Pal. 24 janv. 2008, p. 3 ; Rapp. de la CCIP, présenté
par A. OUTIN-ADAM et C. ALEXANDRE-CASELLI, D. 2008, no 23, p. 1541.

61
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

Le second titre comportant des « Dispositions diverses et finales » est divisé en


deux chapitres, l’un sur les dispositions modifiant d’autres codes et l’autre réunis-
sant celles qui sont relatives à l’Outre-mer202.
Le nouveau texte reprend donc la réforme réalisée en 2005 et la pousse à son
terme d’autant que son décret d’application no 2009-160 du 12 février 2009203 com-
portant plus de cent cinquante articles apporte de nombreuses précisions au dérou-
lement des procédures.
103 Appréciation critique. En la forme, l’ordonnance améliore très sensiblement la
rédaction des textes antérieurs. Certains articles sont entièrement réécrits204 pour
couper court aux contentieux naissants, d’autres sont complétés ou ajoutés.
Au fond, l’ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 s’inscrit clairement
dans la lignée des réformes précédentes en ne changeant pas les objectifs anté-
rieurs. Bien au contraire, elle renforce sensiblement les procédures de sauvetage
de l’entreprise en se gardant de tout dogmatisme. Animée d’un souci de pragma-
tisme, elle facilite le passage d’une procédure à l’autre et accélère la liquidation
judiciaire lorsque celle-ci est inévitable. L’ordonnance du 18 décembre 2008
conduit ainsi le droit des entreprises en difficulté à maturité en recherchant l’effica-
cité économique des solutions, la clarté des textes et la cohérence des législa-
tions205. Comme l’indiquent ses auteurs, « il ne s’agit pas d’un simple toilettage
du livre VI du Code de commerce. En effet, les modifications apportées sont nom-
breuses et tendent à lever les entraves à une mise en œuvre optimale des principes
directeurs de la loi de sauvegarde »206. La réforme a été d’ailleurs reçue de manière
positive par la doctrine207.

§ 4. L’ÉVOLUTION POSTÉRIEURE
104 Des réglementations limitées. Cette ordonnance, à peine en
vigueur, a cependant été retouchée à trois reprises pour réglementer des situations
particulières. D’une part, la loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et

■ 202. Sur les aspects essentiels de la réforme : N. LAUGIER-TAILLARD, « L’anticipation judiciaire du


risque de défaillance économique après l’ordonnance du 18 déc. 2008 », LPA 15 sept. 2009, p. 3.
■ 203. Ph. ROUSSEL-GALLE, « Le décret est arrivé... l’avant-veille de l’entrée en vigueur de l’ordon-
nance ! », Act. proc. coll. févr. 2009, no 4.
■ 204. Particulièrement les articles relatifs à la poursuite des contrats ou aux privilèges de procédure.
■ 205. Ph. PÉTEL, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II – Commentaire de l’ordon-
nance du 18 déc. 2008 », JCP E 2009, no 3, 1049 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Le droit des entreprises
en difficulté, une réforme arrivée à maturité », Dr. et patr. mars 2009, p. 32 ; A. S. TEXIER et E. RUSSO,
« Le nouveau droit des entreprises en difficulté après l’ordonnance du 18 déc. 2008 et son décret d’appli-
cation du 12 févr. 2009 », LPA 2 mars 2009, no 43, p. 3.
■ 206. A.-S. TEXIER, art. préc. LPA 2009, no 39, p. 3.
■ 207. V. art. publiés à la Rev. proc. coll., « Réforme des procédures collectives : ord. no 2008-1345 du
18 déc. 2008 », janv. 2009, no 1, p. 35 et s. ; à la Gazette des procédures collectives, sous la dir. scientifique
de Th. MONTÉRAN et P.-M. LE CORRE, « Loi de sauvegarde : première réforme, 6 et 7 mars 2009 (1re par-
tie) », no 65 à 66 ; « 8 et 10 mars 2009, (2e partie) », no 67 à 69 ; « Nouvelle réforme des procédures collec-
tives », BRDA avr. 2009, no 23, p. 11 ; H. CROZE et Ch. CROZE, « Ordonnance no 2008-1345 du 18 déc.
2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté », Procédures, Lexis-Nexis févr. 2009, focus no 7,
p. 2 ; BRDA avr. 2009, no 23.

62
INTRODUCTION

financière a voulu favoriser le redressement des entreprises de taille importante en


créant, notamment, une procédure de sauvegarde financière accélérée. D’autre part,
l’ordonnance du 9 décembre 2008 a adapté le Livre VI du Code de commerce aux
entrepreneurs individuels à responsabilité limitée et enfin, la loi du 12 mars 2012 a
permis, dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, de prendre
des mesures conservatoires sur les biens de tiers.

A. LES APPORTS DE LA LOI DU 22 OCTOBRE 2010

105 L’institution d’une procédure de sauvegarde financière accélérée. La loi


no 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière a d’abord
ajouté un chapitre VIII au Titre 2 consacré à la procédure de sauvegarde, composé
des articles L. 628-1 à L. 628-7, pour instituer une procédure de sauvegarde finan-
cière accélérée208. L’objet de celle-ci est de donner effet à un accord de conciliation
qui n’a pas été adopté par tous les créanciers financiers en réunissant le comité des
établissements de crédit et l’assemblée des obligataires afin d’adopter le projet de
plan dans le mois, et au plus tard dans les deux mois, du jugement d’ouverture de la
sauvegarde. La réglementation de cette procédure a été précisée par un décret du
3 mars 2011 qui a ajouté les articles R. 628-1 à R. 628-9 à la partie réglementaire et
par la loi du no 2012-387 du 22 mars 2012 qui a permis une dérogation aux seuils
prévus afin d’appliquer la procédure aux sociétés holdings dans des conditions
fixées par décret209.
106 Amélioration des plans. Corrélativement, le même texte a amélioré les condi-
tions d’adoption des plans de sauvegarde et de redressement en facilitant le traite-
ment du passif210. Il favorise, notamment, la transformation des créances en droits
donnant accès au capital et donne plus de souplesse dans les modalités de rééche-
lonnement des dettes. Mais, au-delà, ce texte est animé du souci d’associer les
créanciers à la construction des plans et de ne plus concevoir la procédure sous
l’angle d’un antagonisme des créanciers et du débiteur.

B. ADAPTATION DU LIVRE VI À L’EIRL EN DIFFICULTÉ

107 Application et adaptation du Livre VI. L’ordonnance no 2010-1512 du


9 décembre 2010, afin d’adapter le nouveau statut de l’EIRL prévu par la loi du

■ 208. V. infra, no 921 s. et sur cette loi : B. GRELON, « La loi de sauvegarde revisitée par la loi
no 2010-1249 dite de "régulation bancaire et financière" en date du 22 oct. 2010 », Rev. sociétés 2011,
p. 7, no 34 ; Ph. ROUSSEL-GALLE, « Premières vues sur la sauvegarde financière accélérée et sur les modi-
fications apportées au droit des entreprises en difficulté par la loi du 22 oct. 2010 », JCP E 2010, Actualités
591, p. 3. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « La sauvegarde financière accélérée », Rev. proc. coll., juill.-août
2011, colloque no 2, p. 31.
■ 209. D. no 2012-1071 du 20 sept. 2012, créant un article D. 628-2-1 C. com. : V. Y. BROUSSOLLE,
« Sauvegarde financière accélérée : la dérogation aux seuils est effective », LPA, 9 janv. 2013, p. 4 et
infra, no 925.
■ 210. M.-H. MONSÈRIÉ-BON, « Restructuration des dettes-Rachat-Conversion en capital », IFPPC,
Entretiens de la sauvegarde, janv. 2010, p. 29 ; G. COUTURIER, « Les créanciers et la sauvegarde financière
de l’entreprise en difficulté », Bull. Joly juill. 2010, § 144, p. 683.

63
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

15 juin 2010,211 au droit des entreprises en difficulté a ajouté un titre VIII au


Livre VI du Code de commerce réunissant des « dispositions particulières à l’entre-
preneur individuel à responsabilité limitée »212. L’ordonnance prévoit, notamment,
dans les articles L. 680-1 à L. 680-7 que les procédures de prévention et de traite-
ment doivent s’appliquer « patrimoine par patrimoine »213. En d’autres termes, il
faut réduire l’assiette des procédures, leur effet réel au patrimoine affecté à l’acti-
vité en difficulté. Les articles L. 680-2 et L. 680-3, de manière pédagogique, don-
nent ensuite « une grille de lecture » des textes du Livre VI.
L’article 680-2 précise, par exemple, que les dispositions du livre VI « qui inté-
ressent la situation économique ou les biens, droits ou obligations du débiteur
entrepreneur individuel à responsabilité limitée doivent, sauf dispositions contrai-
res, être comprises comme visant les éléments du seul patrimoine affecté à l’acti-
vité en difficulté ou, si l’activité est exercée sans affectation de patrimoine, du seul
patrimoine non affecté ». Il en est de même des dispositions intéressant les créan-
ciers214. De manière générale, lorsqu’un texte fait référence au débiteur, à l’entre-
prise, au contrat, au cocontractant, c’est au regard de l’activité en difficulté215. En

■ 211. Ordonnance no 2010-1512 du 9 déc. 2010 portant adaptation du droit des entreprises en difficulté
et des procédures de traitement des situations de surendettement à l’entrepreneur individuel à responsabilité
limitée. Ce texte est la suite d’un projet d’ordonnance qui a circulé et a été amendé. V. notamment autour
de ce texte, Dossier, Dr. et patr. avr. 2010, no 191, p. 54 : « Le patrimoine professionnel d’affectation,
premières analyses de l’EIRL » et particulièrement, Th. REVET, « Introduction », p. 56 ;
M.-H. MONSÈRIÉ-BON, « En marche vers le patrimoine affecté », conférence IFPPC 29 mars 2010 ;
B. SAINTOURENS, « L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, commentaire de la loi
no 2010-658 du 15 juin 2010 », Rev. sociétés 2010, p. 351.
■ 212. I. BEYNEIX, « Le double échec de l’EIRL à l’aune du droit commun et du droit de la défaillance
économique », LPA, sept. 2011, p. 17. ; A. GUESMI, « EIRL versus EURL à l’aune du droit des procédures
collectives », D. 2011, p. 105 ; P.-M. LE CORRE, « L’heure de vérité de l’EIRL : le passage sous la toise du
droit des entreprises en difficulté », D. 2011, p. 91 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN et J.-L. MERCIER, « L’ap-
plication du droit des entreprises en difficulté à l’EIRL », Gaz. Pal. 18/19 mai 2011, p. 33 ; C. SAINT-
ALARY-HOUIN, « EIRL et procédures collectives », Dr. et patr. avr. 2011, p. 63 ; A.-S. TEXIER, « Entre-
preneur individuel à responsabilité limitée et droit des entreprises en difficulté » in Entreprises en difficulté,
Ph. ROUSSEL-GALLE (dir.), Lexis-Nexis, Droit 360o, 2012, p. 1 ; J. VALLANSAN, « Le sort de l’éventuelle
entreprise à patrimoine affecté soumise à une procédure collective », JCP E 2010, 1083 ; M. SENECHAL,
« Le patrimoine affecté à l’épreuve du droit des procédures collectives », Dr. et patr. avr. 2010, p. 89 ;
A.-Fr. ZATTARA-GROS, « L’entrepreneur individuel à responsabilité limitée en difficultés », Journ. socié-
tés juill. 2010, p. 72 ; F.-X. LUCAS, « L’EIRL en difficulté », LPA 28 avr. 2011, no 84, p. 39 ; J.-L. PIERRE,
« L’entreprise à patrimoine affecté : la résurgence d’un serpent de mer », JCP 2009, no 2184, p. 10 ;
D. DEMEYRE, « Caractère collectif de la procédure et entrepreneur individuel à responsabilité limitée
(EIRL) », Rev. proc. coll. janv. 2012, Dossier no 12, « Que reste-t-il des principes traditionnels des procé-
dures collectives face au morcellement du traitement de la défaillance ? », art. 19, p. 96. V. aussi, sous la
dir. de F. PÉROCHON, Approche critique de l’EIRL, BJE mars 2011, p. 52 s.
■ 213. C. com. art. L. 680-1 : sur les modalités d’application du Livre VI à l’EIRL, v. C. SAINT-ALARY-
HOUIN, « EIRL et procédures collectives », Dr. et patr. avr. 2011, p. 63 ; F. X. LUCAS, « L’EIRL en diffi-
culté », LPA 28 avr. 2011, no 84, p. 39 ; « EIRL et droit des entreprises en difficulté : l’épreuve de vérité »,
Dossier sous la direction de Ph. ROUSSEL-GALLE, Rev. proc. coll. mars 2011, p. 1 ; « Approches critiques
de l’EIRL », sous la direction de F. PÉROCHON, BJE no 1, p. 52.
■ 214. C. com., art. L. 680-3.
■ 215. C. com., art. L. 680-4 : « Sauf dispositions contraires, les références faites par les titres I à VI du
présent livre au débiteur, à l’entreprise, au contrat, au cocontractant s’entendent, respectivement : - du
débiteur en tant qu’il exerce l’activité en difficulté et est titulaire du patrimoine qui se rattache à
celle-ci, à l’exclusion de tout autre ; – de l’entreprise exploitée dans le cadre de l’activité en difficulté ;
– si un patrimoine est affecté à l’activité en difficulté, du contrat passé à l’occasion de l’exercice de cette

64
INTRODUCTION

principe, le Livre VI s’applique donc en l’état à l’entrepreneur individuel à respon-


sabilité limitée et cette application n’appelle pas de développements spécifiques.
Cependant, quelques dispositions ont dû être adaptées à la dissociation patrimo-
niale. Elles seront étudiées au fur et à mesure de leur apparition dans le code.
À la suite de ce texte216, la structure du Livre VI est désormais la suivante.

Titre I: De la prévention des difficultés des entreprises


Titre II : De la sauvegarde
Titre III : Du redressement judiciaire
Titre IV : De la liquidation judiciaire
Titre V: Des responsabilités et des sanctions
Titre VI : Des dispositions générales de procédure
Titre VII : Dispositions applicables aux départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin
et de la Moselle
Titre VIII : Dispositions particulières à l’entrepreneur individuel à responsabilité
limitée

C. LA LOI DU 12 MARS 2012 RELATIVE AUX MESURES


CONSERVATOIRES

108 La loi « Petroplus ». La loi no 2012-346 du 12 mars 2012 permet de prendre,


dans la sauvegarde et le redressement judiciaire, des mesures conservatoires sur les
biens de tiers auxquels la procédure peut être étendue ou dont la responsabilité est
susceptible d’être engagée pour avoir commis des fautes de nature à provoquer la
cessation des paiements217. Elle a été votée dans la précipitation, en moins de trois
semaines, pour réagir au comportement de la société-mère suisse de la société fran-
çaise Petroplus exploitant la raffinerie de Petite Couronne, en Normandie, qui avait
« ponctionné » les comptes bancaires de sa filiale peu avant le dépôt de son bilan.
Ses modalités d’application ont été précisées par un décret no 2012-1190 du
25 octobre 2012. Ce texte a été critiqué218 car il permet des mesures conservatoires
sur des biens de tiers à la procédure collective pouvant être converties, dans

activité ou, si l’activité est exercée sans affectation de patrimoine, du contrat passé en dehors du ou des
activités auxquelles un patrimoine est affecté ; – du cocontractant ayant conclu le contrat mentionné au
précédent alinéa ».
■ 216. Pour une réflexion sur l’évolution législative : Que reste-t-il des principes traditionnels des procé-
dures collectives face au morcellement du traitement de la défaillance ?, Colloque CERDCACE, Univ.
Paris Ouest-Nanterre-La Défense, Rev. proc. coll. mai/juin 2012, Dossier no 12.
■ 217. V. infra, no 800 s.
■ 218. D. DEMEYERE, « La loi du 12 mars 2012 relative aux mesures conservatoires dans la sauvegarde
et le redressement judiciaire », RLDA juill. /août 2012, no 73, p. 26. ; P.-M. LE CORRE, « Pour quelques
barils de plus chez la fille, et pour quelques dollars de moins... chez la mère : la loi Petroplus du 12 mars
2012 », Rev. sociétés 2012, p. 412 ; F. REILLE, « Des mesures conservatoires pour sauver le monde ou
n’est pas Robin des bois qui veut... », Dr. et proc. 2012, Cah. dr. entr. diff., no 1, p. 412 ;
Ph. ROUSSEL-GALLE, « La loi Petroplus : quelques réflexions... avec un peu de recul », Rev. proc. coll.
2012, étude 16 ; « Le décret Petroplus est arrivé ! », Rev. proc. coll. 2012, no 6, Études, no 40, p. 12.

65
DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

certains cas, en mesures d’exécution. Il a été, à l’inverse, approuvé car il permet de


défendre les salariés contre le comportement des sociétés-mères et des dirigeants219.
109 Vers une nouvelle réforme ? Les résultats du système actuel220 ne sont pas très
positifs, même s’ils doivent être pris avec prudence221, et la ministre de la Justice,
Madame Taubira, a lancé une consultation en décembre 2012 en vue d’améliorer la
justice commerciale et a créé des groupes de travail, l’un « pour prévoir les réfor-
mes nécessaires du stade de la détection et de la prévention des difficultés à celui
du traitement de ces difficultés » et l’autre, concernant « le statut des juges consu-
laires, le statut des acteurs des procédures collectives et l’organisation des juridic-
tions compétentes en matière commerciale ». Les rapports en résultant doivent ser-
vir de base à un nouveau texte améliorant le dispositif du Livre VI. Un projet de
réforme doit être rédigé au cours de l’été 2013, pour qu’un nouveau texte soit éla-
boré et voté à la fin de l’année 2013 ou au début de l’année 2014.
110 Rôle de la jurisprudence. L’exposé de cette évolution législative perma-
nente222 ne doit pas occulter le rôle majeur joué par la jurisprudence tant des tribu-
naux de commerce que des cours d’appel et surtout de la Cour de cassation223 dans
la création de ce « droit des entreprises en difficulté ». Les juridictions ont montré à
plusieurs reprises leur aptitude à donner toute leur ampleur aux textes pour sauver
les entreprises224 et à alerter le législateur sur les réformes qui s’imposent. Leur
influence est d’autant plus grande que ce droit économique demeure toujours très
procédural ce qui explique aussi l’interférence de la jurisprudence de la Cour de
justice de l’Union européenne225. Il convient, aussi, de faire une place importante

■ 219. P. MORVAN, « La loi Petroplus, les procédures collectives et... les salariés », JCP E 2013, 1047,
p. 16.
■ 220. V. pour une synthèse des textes applicables, Code des entreprises en difficulté, C. SAINT-ALARY-
HOUIN (dir.), Litec, 2013.
■ 221. F. PÉROCHON, « À propos des chiffres de la sauvegarde... », Dr. et patr. mars 2013, no 223, in
dossier : « La loi de sauvegarde a l’âge de raison », p. 46.
■ 222. Pour un bilan de l’application de la loi de sauvegarde, v. « La loi de sauvegarde a l’âge de raison »,
Dossier, Dr. et patr. mars 2013, no 223, p. 42 s. ; Le droit des entreprises en difficulté à l’épreuve de la
crise économique, colloque Lyon, BJE sept. 2012, p. 306.
■ 223. V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Les procédures collectives : le rôle de la jurisprudence dans l’évo-
lution du droit des faillites vers la sauvegarde des entreprises », in Bicentenaire du Code de commerce : la
transformation du droit commercial sous l’impulsion de la jurisprudence, Dalloz, 2007, p. 135 ; Introduc-
tion au dossier « La loi de sauvegarde a l’âge de raison », Aperçu rapide de sept ans de loi de sauvegarde,
Dr. et patr. mars 2013, p. 42.
■ 224. Il suffit de penser aux arrêts rendus dans les affaires Eurotunnel (infra, no 531) ou Cœur de la
défense (infra, no 409), notamment.
■ 225. B. SAINTOURENS, « Convention européenne des droits de l’homme et procédures collectives »,
Dr. et patr. juill. 2010, p. 80 et « Les droits fondamentaux au regard de la Convention EDH », Dossier
« Personne physique et procédures collectives », Colloque Toulouse CDA/AJDE, Rev. proc. coll. 2013,
p. 55 ; J.-L. VALLENS, « Droits de l’homme et droit des entreprises en difficulté », in Entreprises en diffi-
culté, Ph. ROUSSEL-GALLE (dir.), Lexis-Nexis, Droit 360o, 2012, p. 909 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN,
« Rapport de synthèse », colloque Nice. Procédure civile et procédures collectives, LPA 28 nov. 2008,
no 239

66
INTRODUCTION

à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a déjà abrogé certaines disposi-


tions du Livre VI du Code de commerce226.
111 Plan de l’ouvrage. Il résulte de cette évolution tant législative que jurispruden-
tielle que le critère majeur de ventilation des procédures n’est plus, comme sous
l’empire du droit antérieur à la loi du 26 juillet 2005, la cessation des paiements
puisque, d’une part, la procédure de conciliation peut être ouverte que l’entreprise
n’ait pas cessé de payer ses créanciers ou qu’elle soit en état de cessation des paie-
ments depuis moins de quarante-cinq jours et puisque, d’autre part, la procédure
judiciaire de sauvegarde est réservée aux entreprises qui ne sont pas en état de ces-
sation des paiements. Il n’est donc plus possible d’opposer le règlement des diffi-
cultés selon qu’il intervient avant ou après la cessation des paiements.
Le seul critère de répartition des techniques de traitement de la défaillance des
entreprises a trait, désormais, au point de savoir si elles ont ou non un caractère
fondamentalement judiciaire ou plus exactement si elles s’appuient sur la
contrainte.
Certaines procédures : mandat ad hoc, conciliation demeurent d’essence
contractuelle alors que d’autres : sauvegarde, redressement et liquidation ont un
caractère judiciaire prononcé. Cette pluralité de procédures permet de mettre en
place de véritables stratégies pour traiter les difficultés des entreprises227, voire par-
fois des stratagèmes228. Dans certains cas, le débiteur préférera la voie amiable de la
conciliation ou du mandat ad hoc si elle est envisageable, dans d’autres, il optera
pour la procédure de sauvegarde, plus contraignante. En cas de cessation des paie-
ments, l’option se réduit au redressement judiciaire si le sauvetage de l’entreprise
demeure possible et à la liquidation, en cas contraire.
C’est pourquoi il convient de distinguer le traitement non judiciaire (Première
partie) et le traitement judiciaire des difficultés des entreprises (Seconde partie).

■ 226. Cons. const., 11 févr. 2011, n 2010-101 QPC (Application de l’article L. 243-5 CSS aux profes-
o

sionnels libéraux) ; Cons. const., 20 janv. 2012, no 2011-212 QPC (Abrogation de l’article L. 642-6 relatif à
l’action en rapport) ; Cons. const., 7 déc. 2012, no 2012-286 QPC (Abrogation de l’article L. 631-5 relatif à
la saisine d’office) et Ph. ROUSSEL-GALLE, « QPC et droit des procédures collectives », LPA 2011, no 194,
p. 66 et « PC et QPC : un couple tumultueux », Rev. proc. coll. 2012, Repère, no 6 ;
C. SAINT-ALARY-HOUIN, Dr. et patr. mars 2013, art. préc., p. 42.
■ 227. Le droit des entreprises en difficultés devient une « boîte à outils » offrant plusieurs choix de trai-
tement de la défaillance économique : V. C. SAINT-ALARY-HOUIN, « De nouvelles procédures pour de
nouvelles stratégies », Rev. proc. coll. 2007, p. 13 ; E. BROCARD, « Les stratégies de restructuration des
entreprises en difficulté », LPA 11 mai 2011, no 93, p. 4.
■ 228. M.-H. MONSÈRIÉ-BON, « La mise en œuvre des stratégies offertes par la loi de sauvegarde »,
Dr. et patr. mars 2013, no 223, in dossier « La loi de sauvegarde a l’âge de raison », p. 53.

67