LEY 906/2004:

Ha sido un sistema procesal muy criticado, había que unificar los sistemas de procesamiento
para que la relación entre países sea más estrecha.
Ley 600/2000: Duro 4 años, la que más duro fue la Ley 2700, la cual duro 8 años, Ley 80,
duro 2 años y la anterior a esta duro 3 años.
Una de las características fundamentales en un sistema acusatorio es el jurado de conciencia,
en Colombia No se pudo implementar porque aumentamos el índice de criminalidad.
Hasta el año 80 tuvimos jurados de conciencia. En los delitos de mucho peso en un sistema
acusatorio es necesario un jurado de conciencia, es la oportunidad de ser juzgado por el
propio par. Los jurados de conciencia son 12, por los 12 apóstoles, es la justicia divina llevada
al estrado.
Todo el procedimiento se organiza de tal manera que al final en audiencia se logre el
convencimiento de un jurado.
Hoy se habla de la constitucionalizarían del proceso, fundamentado sobre el bien jurídico
tutelado: Es el concepto que rige nuestro derecho penal, teóricamente todo nuestro sistema
penal se mueve a partir del concepto de bien jurídico tutelado y protección de los derechos
fundamentales.
No hay un sistema bueno o malo, lo que se pretende es que el proceso penal resuelva los
problemas que tenemos en Colombia.
En la ley 600/2000 había un súper fiscal, este decidía si se abría la investigación preliminar,
decretaba y practicaba pruebas, decidía abrir el proceso, vinculaba, profería medida de
aseguramiento. En ley 906/2004 es una simple parte.
Actualmente el fiscal solicita y está obligado a argumentar razonablemente su solicitud, el juez
con función de control de garantías decide si sí o no.
Se hizo muy necesario realizar una segregación de funciones.

En la Ley 600: Se captura para investigar, mientras que en Ley 906: Se investiga para
capturar.
El juez de control de garantías es una figura latinoamericana, estos son una figura extraña a
los acusatorios puros. El juez de control de garantías se encarga del control de
constitucionalidad del proceso.

Se crearon 2 clases de audiencias:

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 1) Previas o preliminares y 2) Audiencias de proceso: Estas a su vez se dividen en: 2.1)
Acusación, 2.2) Preparatoria y 2.3) Juicio oral.
Articulo 153 CPP
Lo que no pueda resolverse en el proceso, hay que resolverlo en las preliminares, salvo
acusación, preparatoria y juicio oral, lo demás se trabaja a través de audiencias preliminares.
Hay una separación importante entre: 1) Juez de control de garantías y 2) Juez de
conocimiento.
El sistema de Ley 600 se prestaba para mucho autoritarismo.
El principio de investigación en la Ley 906 es claro que cambio, la obligación hoy del fiscal es
encargarse de la prueba de cargos, si encuentra prueba favorable, está obligado a descubrirla
y ponerla en la mesa, so pena de acciones disciplinarias, penales, nulidad del proceso, el
principio de permanencia de la prueba desapareció.
Hay un cambio fundamental, este consiste en que SOLO es prueba aquella que se practique
en juicio.
En la Ley 600 no se hablaba de elementos materiales probatorios y evidencia física (EMP Y
EF), siempre se hablaba de prueba.
Actualmente aquello que no se practique en juicio se le llama elemento material probatorio.
Ejemplo: Si en Ley 600 se le solicitaba a un perito un dictamen, eso era una prueba pericial,
en Ley 906 no es más que un elemento material probatorio o evidencia física, para que se
convierta en prueba hay que llevar al perito a juicio y ponerlo frente a la contraparte y el juez.
Hay que mirar la prueba en sus 2 fines.
Anteriormente Devis Echandía decía que el fin de la prueba era puramente cognitivo.
En Ley 906 se dijo que no solamente bastaba con probar el hecho, sino que la prueba es
argumentativa en su elemento convicción.
La verdad se encuentra solamente en la audiencia de juicio oral, esta nueva función es muy
importante, hay que hacer énfasis en la valoración y eso es lo que se lleva al juez. También en
el proceso opera la retórica veintejuliera: Hay que explotar ciertos sentimientos, en los
sistemas acusatorios se habla de una retórica argumentativa.
Hay controles que son previos, posteriores y mixtos.
Registro de allanamiento: Lo autoriza hoy un fiscal, se somete a un control posterior por parte
del juez de control de garantías, para que este determine si es o no valido dicho registro.
Si el juez de control de garantías no autoriza una captura, no se puede llevar a cabo, el control
es previo.

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Se realiza un control previo para autorizar la captura y uno posterior a la captura, para valorar
si se llevó a cabo en debida forma, por eso se dice que es mixto.
En Ley 600 no se pedía autorización y la legalidad de la captura la hacía el fiscal.
En Ley 906 si viola alguna de las formas o formalidades exigidas, declaran ilegal el acto.
Constitucionalización del proceso:
La Ley 906 es un proceso por valores, es decir, la eficiencia de la administración de justicia,
está supeditada a la protección de los derechos fundamentales y las libertades, el Estado
tiene que ejercer jurisdicción, pero no puede sacrificar estas cosas, se caracteriza porque el
procesado en general no es un objeto de investigación, es una persona y al ser una persona,
claro está que por lo menos en la legislación nuestra va ligada al artículo 93 de la Constitución
bajo el principio kantiano del hombre como fin en sí mismo, estos derechos tienen que mirarse
hoy bajo 3 niveles.
Si se refiere a la política que se va a adoptar, es claro que hay derechos de primera
generación, por el solo hecho de ser un ser humano y considerado como persona, tiene unos
derechos básicos, entre personas humanas en su relación se tienen otros derechos y en el
derecho penal nadie delinque solo, siempre el delito se comete en relación con otra persona,
el único que se comete solo, es el suicidio, pero este no es punible en Colombia, estos serían
los derechos de segunda generación y la tercera generación de derechos se ve con la
interacción con el medio ambiente, a estos también se le llaman derechos difusos, el derecho
penal se encarga de los de primera y segunda generación y le dedica un capítulo con todas
las normas procesales que se les llama normas rectoras, esta es la forma de protección que
les otorga.
Normas rectoras:
No son más que la constitucionalizacion de los derechos fundamentales.
“Salvo las diferencias epistemológicas, se va a partir de una igualdad. Valor= Principio=
Derecho Fundamental”.
Valores: Son derechos positivizados.

Normas Rectoras básicas:

1) Dignidad Humana: Es el derecho a ser, y a ser tratado dignamente, las restricciones
procesales, especialmente las probatorias están en este sentido de la Dignidad
Humana.

Ahora hablamos de la Dignidad Humana de partes e intervinientes, es decir, de todas

las personas que de una u otra manera y cualquiera que sea su calidad, participen en
el proceso, hay que garantizarles la Dignidad Humana, este es un cambio fundamental.

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 Los derechos en el proceso penal siempre se construyeron a través de la historia
solamente a favor del procesado, siempre se protegió en libertades y garantías al
victimario, NUNCA a la víctima, ni a la sociedad.
2) Inmediación: Es muy importante en los sistemas acusatorios.
Entendida como la cercanía que debe existir entre el juez, las partes y los intervinientes y
entre ellos. Tuvo cambios fundamentales en la prueba, SOLO es prueba aquello que se
practique en juicio, es decir, el juez escucha a todos los testigos y su convicción se la
forma a partir de esa relación, la prueba debe practicarse delante del juez.
La mejor forma de garantizar la inmediación, es a través de ----------≥
3) La oralidad: Hay que verla como escenario y como argumentación, en las audiencias
se ve el desarrollo de la inmediación y oralidad. No es solo el manejo de la forma en
audiencia, sino el carácter argumentativo: Éste es el soporte de las decisiones.
En ley 906 desaparece la posibilidad de tener varios días para preparar un alegato muy
bien estructurado.

4) La contradicción: El sistema de contradicción adoptado en la oralidad de la Ley 906,

en general de los sistemas acusatorios: Es lo que se conoce como interrogatorio
cruzado (Cross examination). Todo testigo se interroga y a esa primera actuación se
le llama interrogatorio directo, para ejercer el derecho de contradicción, se le da
traslado a las partes y si ellos a bien lo tienen, pueden contra interrogar: Si en el
contrainterrogatorio le fue mal a mi testigo, tengo la posibilidad de practicar un
interrogatorio llamado re directo, cuya finalidad es rehabilitar al testigo, se le da
traslado a la parte para que decida si quiere re contra interrogar.
En realidad el único obligatorio es el directo, los demás son facultativos de las partes.

5) Concentración: Esta muy lastimado en Colombia, lo que plantea y así lo dice el

código, esa cercanía no se puede romper, porque el tiempo lo puede llevar a una
laguna en el recuerdo y ya maduró una decisión.
Hay que concentrar TODO, el código sugiere que no se inicie otro proceso como juez,
sino hasta que termine el anterior, precisamente por principio de concentración. Acá en
Colombia es un asunto imposible. Hay que ponerle un interrogante.
6) Publicidad: Como es un proceso por audiencias, es apenas claro que las audiencias
son públicas, hay audiencias que por su naturaleza no son públicas: Audiencia de
captura, audiencia para imponer medida de aseguramiento, hay otras que buscan
proteger las víctimas, por ende a criterio del juez se decide si es publica o reservada,
igual cuando está de por medio la seguridad nacional, la protección de testigos y

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 protección de menores de edad, lo que se busca al no hacerla pública es no afectar el
éxito del proceso.

Este sistema acusatorio se caracteriza por 2 clases de audiencias:

1) Preliminares y 2) De proceso.
Hay un factor de competencia determinado por el tipo de audiencia.

Hay que hablar de 2 tipos de jueces: 1) De conocimiento y 2) De control de garantías:

Juez de control de garantías: Es el titular y rey de las audiencias preliminares, en
este sistema, no hay una audiencia preliminar que no sea precedida por un juez de
control de garantías.
Juez de conocimiento: Juzgamiento del proceso como tal.
• En la etapa preliminar se le llamará indiciado,
• En la investigación, es decir, formulada la imputación o vinculado de cualquier
manera: imputado.
• En la audiencia de formulación de acusación: acusado.
• Si lo condenan, es decir, si ya hay sentencia: condenado.
Lo importante son las tres primeras, cada nombre corresponde a una etapa del proceso.

Conceptos generales para iniciar el estudio de cada etapa en particular:

Providencias: Cambio importante respecto de la Ley 600.

En la Ley 906 son: 1) Sentencias, 2) Autos, estos resuelven, algo sustancial, hay un derecho
fundamental involucrado o un incidente, lo que implica frente a la Ley 600 que los autos de
sustanciación desparecen en la Ley 906, al hablar de autos, se refiere a los interlocutorios,
únicamente existen estos en la Ley 906.
3) Desaparecen las resoluciones y aparecen las órdenes:
3.1 De trámite, reemplazan las de sustanciación
3.2 Ordenes expedidas por el fiscal, las cuales reemplazan las resoluciones.
Las órdenes en Ley 906 No tienen carácter jurisdiccional, porque el fiscal perdió toda facultad
jurisdiccional, esto lo resuelve hoy un Juez de Control de Garantías.
Artículos 161 y siguientes CPP.

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Las sentencias y autos deberán cumplir con los siguientes requisitos:
1) Mención de la autoridad judicial que las profiere,
2) Lugar, día y hora,
3) Identificación del número de radicación de la actuación, SPOA: Sistema Penal Oral
Acusatorio.
4) Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, con indicación de los motivos de
estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas. Hechos, prueba e
incidencia normativa,
5) Decisión adoptada,
6) Si hubiera división de criterios, la expresión de los fundamentos del disenso,
7) Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y oportunidad para
interponerlo.
La fecha hay que ponerla independientemente del sistema, es decir, sin importar si se trata de
Ley 600 o de Ley 906, al igual que la identificación del despacho.
No se acepta en las providencias por principio de oralidad, temas de escritura: Esta
solamente se acepta en 3 circunstancias:
1) Cuando alguien, incluidas otras autoridades, solicitan la parte argumentativa de la
decisión. Anuncio del sentido del fallo, una vez termina la parte probatoria, en audiencia
se corre traslado para alegatos finales, se presentan estos.

2) Para el recurso de apelación: Hay que enviarle al superior la copia de la providencia

(apelada). La sentencia es apelable, para ello, hay que transcribirla porque puede llevar
un archivo actualizado de todas las decisiones de providencias y
3) Las sentencias por definición son escritas.
Si se trata de un tribunal o en general de un cuerpo colegiado, trabajan como salas de
decisión de 3 miembros, el responsable es lo que llaman el magistrado ponente.
La audiencia y la propuesta de decisión, siempre es conocida por el magistrado ponente.
Términos:
Son los generales, porque indudablemente hay unos especiales para cada etapa. Artículos
156 a 160 CPP.
Se dice que para actos de investigación, para decisiones y realización de audiencias ante el
Juez de Control de Garantías, todas las horas son hábiles. El Juez de Control de Garantías al
menos en las 5 principales ciudades del país, trabajan 24 horas.

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Normalmente cuando hay capturas masivas, las legalizaciones se hacen en fin de semana o
en la noche, trabajan las 24 horas y hay un cuerpo flotante de Juez de Control de Garantías.
Si hay que legalizar urgentemente, se lleva en el helicóptero, de llegar a ser necesario.
Los actos de los Jueces de Conocimiento son las horas hábiles, es decir, horario judicial (8-12
pm y 1-5 pm).
Hay un término llamado judicial: Cuando por alguna razón y como todo se trabaja en
audiencia, pueden tomar decisiones, no todas están previstas en el código.
No hay un término fijado, lo fija el juez, es un término igual o inferior a 5 días, los términos
debidamente justificados pueden ser prorrogados a criterio del juez y jamás podrán superar el
doble del término inicialmente fijado.
Las peticiones de libertad tienen que decidirse dentro de los 3 días siguientes, el código debió
decir 36 horas para realizar la audiencia, las decisiones se toman en audiencia. Si se
pronuncia una decisión por ejemplo a las 10:00 am, se empieza a contar al día siguiente.

Notificaciones:
Artículos 168-174 CPP.
En las notificaciones: En los sistemas acusatorios por su propia naturaleza, es decir,
oralidad y el proceso por audiencias, todas las notificaciones por regla general se hacen por
estrados, es decir, en audiencia, sin embargo en el proceso se presentan algunas
comunicaciones escritas, como excepción a la regla general.
Las 2 importantes son: 1) Al procesado, privado de la libertad, hay que hacerle notificación
personal en el centro de reclusión, de las decisiones tomadas en audiencia (Garantía
adicional), 2) Después de que ocurra el vencimiento de los términos, cualquiera que sea, hay
que notificarlo por escrito.
TODO tiene que estar actualizado, la orden de captura y el retiro de la misma.
Todo lo que se decide en el proceso, se debe llevar un registro actualizado, porque de pronto
surgen acciones que es necesario ejecutar y obviamente hay que comunicarle a la Policía
Nacional, Policía Judicial y en algunos casos al INPEC.
Las decisiones de los jueces, una vez ejecutoriada la sentencia, puede ser cambiada,
modificada, dentro del concepto general de la administración de la sentencia.
En la pirámide de la rama judicial, existen unos jueces especiales conocidos como jueces de
penas y medidas de seguridad. Con la sentencia ejecutoriada, el juez pierde competencia.

Si la sentencia ya está ejecutoriada y se va a pedir algo para el condenado, hay que hacerlo
ante un Juez de penas y medidas de seguridad.

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Lo más común: La domiciliaria: Esta la resuelve el juez, es decir, decide si modifica y
concede, hay que actualizar el archivo que tiene la Fiscalía, hay que informarle al INPEC, para
efectos del control.
Cuando hay favorabilidad y la persona está condenada, esto tendrá que resolverlo el juez de
ejecución. En la domiciliaria puede recibir una visita o una llamada, esa prisión domiciliaria
está muy ligada al brazalete electrónico.

Cuando se haga una petición escrita, hay que 1) Dejar original para el despacho que va a
resolver y 2) Tantas copias como partes e intervinientes estén registrados en el proceso, es un
requisito sine qua non.
Sin esto, no se recibe la petición.
Hay un software disponible que es el control del proceso, el despacho lo actualiza y todas las
actuaciones quedan registradas, esto es un orientador, es muy importante para no dejar
vencer términos.
Recursos:
Hay unos cambios importantes en la Ley 906.
Artículos 176-179F CPP: “El que redacto el código se le olvido incluir el recurso de queja y es
por eso que hay hasta la F”.
Operan los recursos ordinarios: Reposición, apelación y queja. Siguen siendo casi iguales en
cuanto a su estructura con respecto a la Ley 600.

El recurso de reposición opera para todas las decisiones proferidas en audiencia, salvo la
sentencia.
Lo menos que se puede hacer en audiencia es presentar reposición, esta se interpone, se
argumenta y se resuelve en la audiencia, es un recurso oral: necesariamente son apelables
los autos y las sentencias.
Hay que separar la apelación en 2 clases:
1) Contra autos y 2) Contra sentencias.
1) Contra autos: Debe interponerse, sustentarse oralmente y decidirse en la misma audiencia
y en esta misma audiencia hay que darle traslado común a los no recurrentes.
Esos términos se conocen por la teoría general del proceso: Traslado común, no recurrente,
recurrente, etc.
Todo se resuelve en audiencia, se tienen 5 días.
2) Contra sentencias: Hay 2 posibilidades:

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2.1 Hay que interponerla en audiencia, decir “Presento recurso de apelación”, quiere decir que
puede ser recurrido, sustentado oralmente dentro de la audiencia. Se tramita como si fuera un
auto.
2.2 Fuera de audiencia, se interpone y le dice al juez que lo sustentará dentro de los 5 días
que otorga la ley.
Se tienen 2 posibilidades, no es que hayan 2 argumentaciones, cada quien decide en su
propia condición y presenta la apelación contra la sentencia en la misma audiencia o se toma
un término de 5 días.
En cualquiera de los 2 eventos hay que dar traslado a los No recurrentes, se suman 5 días
para éste traslado.
La norma no es muy clara.
La sustentación es escrita, en el segundo caso de apelación contra sentencias.
La apelación tiene una audiencia especial: Lectura de sentencia, es decir, de decisión.
Siempre la decisión se lee en una audiencia, es apenas lógico, que esto no tiene recursos, si
se concede recurso, se solicita en el término perentorio de 1 día la copia de los apartes de la
sentencia que van a ser apelados, al superior solo se le envía la parte pertinente.
Una vez decidido el recurso de apelación, lo único que queda es casación, pero ordinarios ya
no quedan. Se tienen 3 días para decidir sobre el recurso, si no se concede el recurso, se le
comunica al inferior, pero se presenta el recurso de queja, se tramita igual a como se planteó
en Ley 600, hay 1 día para manifestarle que primera instancia le negó el recurso y por lo tanto
se instauro la queja, él decide: Si concede el recurso: Recibe los elementos y se dan 3 días
para la decisión o Si no lo concede: Lo comunica y el proceso termina ahí.
Articulo 177 CPP: Hay un cambio importante. Se elimina el efecto diferido. Se conservaron
los efectos devolutivo y suspensivo.
Características de los recursos:
Los recursos pueden ser declarados desiertos, como si nunca se hubieran presentado, en
caso de no sustentarlo. No tiene incidencia alguna
En la Ley 906 si no se asiste a la audiencia de lectura de solución del recurso, también se lo
declaran desierto.
En la Ley 600, no existía.
El desistimiento opera igual que en la Ley 600, se puede desistir del recurso siempre y cuando
No lo hayan decidido.

Hay que ser muy juiciosos argumentativamente al presentar un recurso de apelación: Debe
ser muy bien estructurado, muy preciso, fija el objeto de conocimiento.

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El manejo de los recursos argumentativamente es una técnica.
La técnica de los recursos de apelación, podría utilizarse la técnica de la casación y esta
funciona, es un anticipo de lo que puede suceder en la Corte.
En la Ley 906, existen los mismos cuadros que realizamos en la Ley 600.
La estructura es exactamente igual a la Ley 600, pero en la Ley 906 las actuaciones pueden
tener un mecanismo especial y cambian mucho las personas que realizan los actos dentro de
cada recuadro.

Noticia Criminis:
Articulo 250 Constitución Política. Definía la noticia criminis, en la Ley 906, está definido
por el articulo 69 CP, hay un cambio fundamental, está vigente hoy. La querella, petición
especial, denuncia y delitos investigables de oficio: esto se mantiene en la Ley 906.
Se incluyeron 2 principios:
1) Principio de oportunidad: Una de las formas de aplicación de este principio es
renunciar a la acción penal, si se va a renunciar a esta, hay que definirlo en la
indagatoria: etapa preliminar (No hay proceso).
2) Acusador privado: (Ley 1826/2017), para los delitos querellables + otros investigables
de oficio (muy pocos), la acción penal la puede ejercer la víctima, autorizado por el
fiscal y a través de su abogado.

Articulo 132Ley 906: ¿Qué se entiende por victima?, Daño (Directo: Esto fue
declarado inexequible por la Corte), cualquiera que sea el daño, sin importar su
naturaleza, lo configura como víctima: este es un cambio significativo, el criterio para
determinar si alguien es víctima es un proceso penal en Ley 906, es demostrar, siquiera
sumariamente que sufrió un daño.
Sumariamente: Probar por cualquier medio que hubo un daño, el fiscal lo reconoce
como víctima, en el proceso hay otros mecanismos para definir si lo es o no lo es,
puede ser un indicio de que es víctima.
Víctima: Sujeto pasivo, perjudicado, bien sea directo o indirecto: es decir, toda
persona que haya sufrido un daño.
Como son delitos querellables en realidad en vez de asesoría jurídica, lo puede llevar
un estudiante de consultorio jurídico. En las exenciones a declarar hay un cambio,
además del artículo 33 de la Constitución Política: Derecho a la no auto
incriminación. Se incluirá como restricción el sigilo profesional. Articulo 385 CPP
(Antes no estaba expresamente consagrado en el código). Hay que advertir el derecho
a no auto incriminación, de ser omitida dicha advertencia, la actuación será nula.

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Es un derecho renunciable por quien tiene la protección: Por ejemplo, el paciente, no el
médico, el cliente, no el abogado. La renuncia al sigilo profesional requiere constancia
expresa.

Requisitos de la denuncia:

Se elimina el juramento, no es necesario, porque existen 2 tipos penales que lo

consagran. Artículos 435 y 436 CPP que lo protegen, esto es verdad: Falsa denuncia
y falsa denuncia contra persona determinada, uno de los ingredientes normativos de
estos artículos, es precisamente el juramento.
Para denunciar hoy se requiere juramento, sobre las denuncias y evidencias anónimas
(Básicamente el documento), deben ser rechazadas, salvo que tengan evidencias o
elementos materiales probatorios que las soporten.
Las denuncias sin fundamento: No hay claridad de que los hechos denunciados son
delitos o no hay evidencias.
Opinión del profesor: “En Colombia es mejor denunciar anónimamente”
La denuncia debe ser seria y verificable.
Las denuncias sin fundamento requieren un control, si en Colombia se quiere perjudicar
a alguien, se denuncia injustamente. La administración de justicia está buscando evitar
los efectos de una falsa denuncia.
La querella y la denuncia son extensivas, independientemente del momento de
vinculación de cada uno de los autores, con 1 solo es suficiente, la querella contra 1 de
los varios autores equivale como si se hubiera denunciado a todos.
No importa como hayan sido vinculados al proceso.

Caducidad: Ley 600: Es de 1 año. Ley 906: Fue reducida a 6 meses, por motivos de
fuerza mayor o por caso fortuito se puede prorrogar hasta en otro tanto dicho termino
(El doble para cualquiera de los 2 eventos).

Articulo 73 CPP (Probado, el caso fortuito o la fuerza mayor)

¿Desde cuándo se cuenta el término?
Desde el momento de conocimiento de la ocurrencia o desde que desaparezca el caso
fortuito o la fuerza mayor.

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Si por ejemplo la persona no ha regresado del exterior, no tiene aún conocimiento del
hecho.
El conocimiento no solo se da con el regreso, puede ser que por ejemplo el mayordomo
le dé a conocer dicha situación, por cualquier forma de conocimiento empieza a correr
el término.
El término puede ser superior a un año, dependiendo a partir de cuándo se tiene
conocimiento.

Desistimiento: Lo único que cambia es el momento procesal. Ley 600: Hasta

sentencia de primera instancia.
Articulo 430 CPP:
Ley 906: Hasta antes del inicio de la audiencia de juicio oral, también es extensiva, si
se desiste contra 1, se desiste contra todos, puede ser parcial, cuando hay concurso de
delitos siempre es parcial, pero en cuanto a las conductas, porque en cuanto a las
personas necesariamente tiene que ser total. Habría un rompimiento de la unidad.

Cierre:
Primera forma de terminación de la etapa: Articulo 79 CPP: Archivo de las
diligencias, esto es en Ley 600, se llamaba resolución inhibitoria. Queda como cosa
juzgada formal hasta su prescripción, si aparece nueva evidencia, se desarchiva y se
continua con el proceso, pero es la misma característica de la resolución inhibitoria, la
razón de apertura es prueba nueva.

Hace relación a la tipicidad objetiva. En el artículo 79 CPP no se analiza ni dolo, ni

culpa, ni preterintencional, se mira exclusivamente la estructura del T.P objetivo.
Se puede archivar el proceso.
El siguiente paso en la Ley 600 era que había una Resolución de Apertura de
Instrucción (RAI), en Ley 906 se le llama audiencia de formulación de imputación.

El articulo 79 CPP ordena el archivo, esa orden cumplía las funciones de cosa juzgada
formal, podrá ser reabierta, tratándose de prueba nueva, se le debe comunicar al
Ministerio Publico y a la víctima, si es una orden, no tiene recursos.

Jurisprudencia C-1154/2007: Estableció que en caso de que la víctima no esté de

acuerdo, puede recurrir al Juez de Control de Garantías en aras de que él se pronuncie

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sobre el archivo, es extraño porque se recurre ante un Juez de Control de Garantías, el
de la orden, pero no es un recurso (No se puede decir que la decisión de un fiscal vaya
a ser definida como recurso por un Juez de Control de Garantías).
Segunda forma de terminación de la etapa: Preclusión, no es el momento de hablar
de tipicidad subjetiva, pero si hay muestra fehaciente de que falta uno de los elementos
requeridos por el tipo penal, es claro que se puede precluir o si en ese momento se
configura alguna de las causales del articulo 332 CPP, termina, se solicita la
preclusión.
Tercera forma de terminación de la etapa: Principio de oportunidad, la aplicación de
este principio tiene 3 formas, una de ellas significa renuncia a la acción penal, si hay
esta, necesariamente tiene que hacerse antes de la formulación de imputación.
Cuarta forma de terminación de la etapa: Formulación de imputación. Antes de
entrar a formular imputación se harán unas presiones. La ética debe acompañar todo
el proceso, pero especialmente la investigación.

Si es fácil faltar a la ética en el proceso, es en el tema de la prueba. Articulo 27 CPP:

Moduladores de la actividad procesal. Articulo 115 CPP: Principio de objetividad para
la fiscalía. Son artículos que deben formar nuestro horizonte.
Articulo 382 CPP: Respecto de la prueba hay un cambio fundamental.

Antes se hablaba de prueba como tal, hoy se habla de medios de conocimiento, estos
fueron clasificados como, elementos materiales probatorios y evidencia física, es una
diferencia de genero a especie, se tratan indistintamente, también de les conoce como
información legalmente obtenida.

Teóricamente o normativamente no existen sino 4 medios de conocimiento: 1)

Testimonio, 2) Prueba pericial, 3) Documento y excepcionalmente 4) Inspección judicial,
es excepcional porque como no se puede practicar en el despacho, se corre el riesgo
de romper el principio de inmediación, implica un desplazamiento, los jueces suelen ser
reacios a autorizar una inspección judicial, es complicada, hay que suspender la
audiencia y programar la inspección. (Estos 4 son en el proceso penal).
Articulo 275 CPP: No es prueba, se refiere a elementos materiales probatorios y
evidencia física.
Es un sentido estructural, para que el EMP se convierta en prueba, se tiene que
someter al interrogatorio cruzado, esto tiene una incidencia, que coincide con la
estructura del proceso.

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 EMP, evidencia, información legalmente obtenida: Son los criterios de valoración
(No hay prueba) y sustentación de las decisiones de un Juez de Control de Garantías.
No se puede establecer responsabilidad penal, sino a partir de las pruebas, estos EMP,
EF, información legalmente obtenida, no tocan para nada la responsabilidad penal.
Pruebas: Es un tema de los Jueces de Conocimiento y lo que buscan es demostrar la
responsabilidad penal.

Este código No menciona la prueba indiciaria, el indicio es una prueba indirecta, es casi
una operación mental.
El criterio de valoración de estos EMP es la técnica del indicio, el aporte importante es
en Ley 906: No se puede condenar con indicios, en Ley 600: Si.
Profesor: “La confesión si es un medio de prueba”.
Los EMP deben estar soportados en un informe.
Ejemplo: La prueba parcial: Ésta la produce un perito en la materia, él produce un
informe, éste es un EMP, cuando se quiere convertir en prueba, no puede ser sino en
juicio, sirve como criterio de valoración para saber si se impone o no medida de
aseguramiento.
En el juicio se toma el informe, se somete a interrogatorio cruzado, ese informe
requiere un testigo de acreditación: éste tiene relación directa con lo que el perito va
a presentar. Hay testigos de cargo y de descargo.

Muy importante: La magia entre el EMP y la prueba, es el interrogatorio cruzado. Solo

al someter al interrogatorio, se puede decir que se tiene una prueba técnica.

Vinculación: Articulo 126 CPP:

1) Formulación de imputación (genérica): Por asuntos de garantía y protección de

derechos.
2) Cuando la captura sea con orden judicial o se realice en flagrancia, el capturado
adquiere derechos como si hubiere sido imputado porque de no reconocerlo, no
podría ejercer su derecho de defensa material y
3) Declaración de persona ausente.
Formulación de imputación:
Con esta formulación se entra al segundo recuadro, imputar es atribuirle un hecho a alguien,
la imputación tiene que verse desde 2 niveles:

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 1) Como un acto: Debe tener consecuencias jurídicas, si no fuera así, se decretaría el
archivo y 2) Como una valoración: Respecto de autoría o participación, que lleva
inmerso el nexo causal.
Todos estos aspectos se rigen por los artículos 286 a 294 CPP.
El código define la imputación como un acto de mera comunicación, es decirle en términos
generales a alguien que lo están investigando y lo seguirá haciendo por estas razones

Ese acto tiene una estructura, para garantizar fundamentalmente el debido proceso, derecho
de defensa e igualdad: Esto para algunos.
El primer elemento es el factico: éste debe contener: 1) Existencia del hecho, esto es clave,
lo que se juzgan son los hechos, 2) Debe ser en un lenguaje llano, claro y entendible para
cualquier persona, hay que mirar las condiciones socio culturales del imputado (Hay que
cambiar el lenguaje jurídico), 3) Hay que definir de manera clara y precisa, las condiciones
TML en que se presentaron los hechos o las circunstancias (Por ejemplo, decir que el impacto
de bala fue más o menos fuerte).
No se puede acusar por cosas diferentes a las que están en la imputación.
Si el componente factico varía y aparecen hechos nuevos, hay que adicionar la imputación
para poder acusar correctamente. Si por ejemplo hubo un homicidio y posteriormente se
percatan de que hubo un acceso carnal, éste hay que adicionarlo para poder realizar
correctamente la imputación y la acusación.

En Colombia no se puede acusar a nadie si previamente no se le ha imputado, tiene que

existir congruencia fáctica entre los hechos de la imputación y hechos que se llevan al escrito
de acusación.
(Circunstancias TML detalladas: Derecho de defensa y posibilidad de allanamiento)
No es necesariamente obligatorio narrar los hechos en una secuencia cronológica, si es lo
más aconsejable, es mucho más didáctico, como se trata de imputación no hay ningún
problema en hacerlo en secuencia cronológica.
Al interrogar hay que usar otra metodología.
La desventaja de la secuencia cronológica es que la persona adivina la pregunta que viene.
Hay un componente probatorio y hay un concepto en todo el CPP, se exige una inferencia
razonable de autoría o participación, ésta tiene que soportarse en unas evidencias o un
informe de policía, o una declaración de alguien o un informe técnico, etc.
Se habla de inferencia razonable porque como en este momento procesal no hay pruebas,
básicamente lo que se está utilizando es todo el tema del indicio como criterio de valoración
para determinar la inferencia.

15
Imputación objetiva como prueba del nexo causal:
De la inferencia razonable de autoría o participación, es obvio que hay que deducir el tema del
nexo causal. Se dice imputación objetiva, porque es el método que hoy se considera más
adecuado para agotar todos los problemas de nexo causal.
Profesor: Le gusta más la causa eficiente que la imputación objetiva, respaldada con una
tecnología forense (CSI).

El otro ejercicio que tiene que hacer el fiscal, es garantizar la legalidad o licitud de la
evidencia.
Artículos 276 y 360 CPP.
En pruebas hay unos protocolos de cumplimiento en algunos aspectos y también en cadena
de custodia.
Si se genera una exclusión de la evidencia, se cae todo el proceso.
La regla de exclusión en los sistemas acusatorios es muy solemne.
Hay un componente jurídico, este tiene varias características: 1) Formule una hipótesis
delictiva que sea verificable, 2) Revise el concepto de estricta legalidad (Esto es también
objeto de repaso por la defensa, No solo es para el fiscal) de los delitos y las penas, hay un
tema ligado a la legalidad, para efectos de responsabilidad patrimonial, porque en el CPP
queda muy difícil establecer a veces la responsabilidad. Cuando hay un error judicial y hay
una demanda en el derecho administrativo, si se captura injustamente y se priva de la libertad
a alguien injustamente, la pregunta es ¿De quién es la responsabilidad? ¿Del fiscal que la
pidió o del Juez de Control de Garantías que la concedió? 3) Establecer la plena
identificación.
Articulo 212 CPP Si la evidencia se recopila violando un derecho fundamental, es obligación
del fiscal decirle al investigador que rechaza la evidencia.
Si hay una demanda por privación de la libertad, por exclusión probatoria, quien responde es
el fiscal: patrimonialmente, porque la obligación de él era verificar la legalidad de las
evidencias probatorias. El Estado paga y repite contra el funcionario.
Si encuentra que hay una evidencia que debe rechazar, está obligado a compulsar copias,
para investigación disciplinaria y penal: Contra el investigador.
4) Ámbitos de validez- espacial: Para efectos de la competencia y ocurrencia de los
hechos, temporal: Para asuntos de prescripción o caducidad (Hay que analizarlo
para no imputar unos hechos prescritos) y personal: Si hay un fuero especial,
deberá variar la competencia, es decir, hay que romper la unidad de investigación.

Características de la formulación de imputación:

16
1) Se realiza ante el Juez de Control de Garantías, la solicita el fiscal, pero la
decide el Juez de Control de Garantías.
2) Inicia formalmente el proceso
Critica: Si es ante el Juez de Control de Garantías, necesariamente tiene que
ser en una audiencia preliminar, los procesalistas plantean que no es posible
que se trate como preliminar a una audiencia que inicia formalmente el proceso,
debería ser una audiencia de estructura.
Algunos autores de los sistemas acusatorios: Trabajan el concepto de “duda
probable” o “causa probable”, no existe la formulación de imputación (En
Puerto Rico). La Formulación de Imputación esta en los códigos procesales de
América Latina, básicamente América del Sur.
Los gringos: Determinan si hay lugar a capturar, si hay “causa probable” de
autoría o participación y ordenan captura. Capturado: No imputan, sino que
acusan, es una crítica que se le hace a esto, que sea una audiencia preliminar y
no de estructura.
3) El código define la formulación de imputación como un acto de mera
comunicación, es decir, a la persona le comunican los cargos por los cuales está
y seguirá siendo investigado. Siempre se ha discutido ¿Cuál es la naturaleza de
ese acto? Algunos sostienen que es un acto administrativo, nosotros lo
planteamos como un acto de naturaleza mixta: Si bien hay una petición del
Fiscal al Juez de Control de Garantías, eso implica poner en funcionamiento
todo el aparato judicial y ahí alcanza a ser un poco jurisdiccional.
El tema de acto administrativo: No es tema de derecho administrativo, hace
relación a un acto de la administración.
En los acusatorios, el fiscal no es funcionario judicial, sino un empleado de la
administración.
Por ser un acto de mera comunicación, no tiene ni recursos, ni objeciones, la
única posibilidad es el rechazo del Juez de Control de Garantías.
Si encuentra que se han violado derechos fundamentales, en el papel de
defensor como no hay recursos, si puede solicitar en audiencia al Juez de
Control de Garantías que revise algunos aspectos, si eso no queda
perfectamente clarificado, se están vulnerando 2 derechos fundamentales: 1)
Derecho de defensa y 2) Derecho de allanarse.
Si se hace una imputación sobrevalorada, las personas no se allanan.

17
4) Posibilidad de allanamiento: Son el propio Juez y el fiscal quienes le dicen al
imputado que se allane. (Se le puede pedir al Juez de Control de Garantías que
se pronuncie sobre la adecuación típica en consideración a que la legalidad es
un derecho fundamental. La finalidad de este pronunciamiento es tomar una
decisión con el cliente sobre el allanamiento, para ver si es conveniente o no en
ese momento).

Finalmente el Juez de Control de Garantías se pronuncia o positiva o

negativamente, al decir que la acepta, tomo una decisión, la cual es recurrible.
En principio y como está redactado el código, la defensa aquí no tiene nada que
hacer. Se le puede decir al Juez de Control de Garantías que verifique fecha de
comisión de los hechos. La prescripción de acuerdo al artículo 83 CP es “x”, se
dice por ejemplo que es un acto prescrito, no se puede aceptar la imputación
sobre algo prescrito, el Juez de Control de Garantías se pronuncia y al hacerlo,
el defensor se legitima para presentar recursos contra la decisión del Juez de
Control de Garantías (vía revisión) . Si la rechaza: Es decirle al fiscal “La
imputación esta mala”, hay que fijar otra fecha y ver qué es lo que va imputar.
El único que puede rechazar una imputación en el sistema colombiano es el
Juez de Control de Garantías.
5) El fiscal no está obligado a descubrir EMP.

6) Activa el derecho de defensa, en las condiciones de los artículos 8 y 290 CPP,

sin perjuicio de las facultades que le confiere el código a la defensa.
Articulo 267 CPP: El derecho de defensa se puede ejercer desde la indagación
(Desde este momento se activa). Antes se decía que la defensa solo se activaba
cuando se formulaba imputación, pero ahora si una persona está enterada de
que la están investigando, ya tiene derecho de defensa, si requiere de
evidencias técnicas, se le piden a la PJ y se puede utilizar el instituto forense
con ciertas autorizaciones y cumpliendo ciertos protocolos.

7) Interrumpe la prescripción, pero surge una “prescripción especial”, en razón del

articulo 83 CP (Leer).
La condición general de la prescripción, es igual al máximo de la pena fijado en
cada delito y no puede ser, menos a 5 años, ni mayor a 20.

Inciso 2: Termino de prescripción para las conductas de desaparición forzada,

tortura, homicidio de miembro de organización sindical, homicidio de defensor de
derechos humanos o de periodista o desplazamiento forzado: 30 años, son
delitos taxativamente señalados en la ley.

18
 En las conductas punibles de ejecución permanente, el término de prescripción
comenzara a correr desde la perpetración el último acto, por ejemplo, el
secuestro. Es cuando cesa el efecto del delito, cuando lo matan, lo liberan o se
escapa.

Para delitos como genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra: Son

imprescriptibles, de acuerdo al artículo 5 y siguientes del Estatuto de Roma.

Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual o delitos

cometidos en menores de edad: Articulo 237 CPP. La Acción penal
prescribirá en 20 años contados a partir de que la víctima adquiera la mayoría de
edad.
8) Prohibición de enajenar bienes sujetos al registro. Esto tiene un sentido, ¿A
partir de qué momento se puede constituir terceros de mala fe? Porque cuando
se empiezan a afectar bienes, aparecen los terceros, hay unos que
indudablemente están de buena fe exenta de culpa.
Es absolutamente nula para el sistema penal cualquier transacción que se
realice luego de la prohibición.
Tiene el mismo problema de la Ley 600, no hay forma que se inscriba en el RIP.

Deberían mejorar dicha prohibición con un registro en la oficina de RIP, o como

un vehículo (Bien mueble sujeto a registro) en la oficina de transito respectiva,
como por ejemplo las acciones: Debería existir un registro.
9) Hay una defensa técnica, pero también hay una defensa material.
Prevalece la técnica, teóricamente la hace un abogado que conoce del negocio.
Cuando hay un conflicto entre las defensas, prevalece la técnica. Pero para
efectos de allanamiento a cargos y de preacuerdos: prevalece la defensa
material. Si en un proceso penal, se formula imputación y el abogado dice que
no se allane y el imputado desea allanarse, dicha decisión prevalece sobre la del
abogado.

Profesor: Prefiere pre acuerdo.

Hay que mirar cada circunstancia en particular.

El allanamiento es muy útil cuando por ejemplo se presenta un error fiscal. Ejemplo: Proceso
de lavado de activos, fiscal habla de una suma de 100 millones de dólares y al ver los libros
detecta que son 1000, lo ideal en un caso como estos seria allanarse.

19
 Hay una situación excepcional, planteada en el artículo 289 CPP, es de muy poca
ocurrencia: 1) Si el capturado entra en estado de inconciencia, se legaliza captura ante el
abogado, pero se aplaza la imputación, al aplazar, se interrumpe prescripción, la razón de la
Corte, es darle la posibilidad al imputado de que se allane. (La inconciencia puede consistir en
un estado vegetativo, da lugar a la interrupción de la prescripción).
Lo que no ha resuelto la Corte es ¿Qué pasa con el término perentorio de libertad? La última
reforma de 2017, dice que no puede ser la medida de aseguramiento mayor a 1 año, en
algunas circunstancias especiales se puede extender hasta otro año. Al estar capturado
significa estar privado de la libertad, ¿Qué pasa con el termino del año?: Si el vencimiento del
termino es por causa del imputado o por su defensor, es decir, no es causa de la
administración de justicia, los términos se suman (Por ejemplo se enferma, se interrumpe el
termino de detención por ser causal atribuible al imputado).
Básicamente la Corte sostiene que fuerza mayor y caso fortuito es lo único que se acepta
como causa justificada.
Si es un problema de la administración de justicia, el imputado no tiene por qué sufrir dicho
problema, por ende, se cuenta corrido.
2) Problemas de salud que le impiden entender una imputación y decidir si se allana o no.
Si esta capturado y está consciente, pero recluido en un hospital o en un centro de
salud cualquiera y tiene la facultad mental, a solicitud del Fiscal: La audiencia se
realiza en ese lugar, es decir, se traslada el Juez de Control de Garantías al centro
médico y allí se practica la audiencia.
3) Termino de la distancia. Cuando a alguien lo capturan, hay que ponerlo a disposición
del fiscal de conocimiento y del Juez de Control de Garantías, en el término de 36
horas, es decir, el termino que establece el habeas corpus, se pueden ampliar de
acuerdo a condiciones o circunstancias justificadas de porque no se presenta dentro
de las 36 horas.
La carga argumentativa y probatoria para que le aplique el término de la distancia, le
compete al fiscal: Justificar porque no presento al capturado dentro de las 36 horas
que debía. Esto ocurre normalmente en zonas de orden público. Combate ejército y
guerrilla, capturan un guerrillero, en ocasiones hay que esperar hasta 10 o 12 días
para poderlo sacar de la zona.
Esperan el término, en el cual no se puede actuar por razones válidas, a esto es a lo
que se le llama Término de la distancia.
Hay una casusa justificada que permite superar el término fijado inicialmente para
cierto acto o actuación.

20
Hay unos términos contenidos en el artículo 175 CPP, son perentorios. Tanto en
indagación como en investigación.
Hay 3 audiencias preliminares, en la mitad de ellas hay formulación de imputación, hay
una anterior: 1) Legalización de captura cuando hay capturado, al legalizar la captura,
2) Hay una formulación de imputación. Al formular imputación queda 3) El problema
de la imposición de medida de aseguramiento, esto será objeto de estudio en el tema
de libertad.

Quien no sabe de esto, pensaría que es una sola audiencia, debido a que se da en el
mismo momento, mismo recinto y con las mismas partes.

Son 3 audiencias concentradas (Triple combo: Denominación que le otorgan los

bogotanos).

Hay una etapa de investigación:

Hay que “hacer algo” pero investigando, ese “algo” también aplica para la indagación,
porque antes de formular imputación se puede recolectar la evidencia que se requiere,
la cual debe cumplir con un componente probatorio.

A esto se le llama actos de investigación. Ley 906: Estos actos se someten a control
por parte del Juez de Control de Garantías.
Se habla de control previo y control posterior, hay un control mixto, al cual se le llama
tercer control.
Anterior: Antes de que la operación se realice tiene que ser autorizada por un Juez de
Control de Garantías.
Posterior: Cuando se realiza la operación, hay que someter dicha realización al
control del Juez de Control de Garantías.
Mixto: Cuando se realiza antes y después el control.

Hay 1) Actos de investigación y 2) Actos de prueba.

21
 1) Actos de investigación: Tiene que ver con evidencias y tienden a justificar las
decisiones del Juez de Control de Garantías. Los actos de investigación los realiza
un cuerpo llamado policía judicial (PJ). Artículos 200-212 CPP.
2) Actos de prueba: Tiene que ver con pruebas y tienden a justificar las decisiones
del juez de conocimiento. Los actos de prueba son las cuestiones que se realizan
ante un Juez de Conocimiento

¿Quién ejerce funciones de PJ?:

Hay unos organismos que se conocen como función permanente.
¿Qué es la PJ en realidad?
Son organismos del Estado, hechos o creados para contribuir en el proceso de investigación
penal, son cuerpos especializados y técnicos en la materia respectiva, puede ser permanente.
(CTI, SIJIN, DIJIN). La DIJIN conoce asuntos de narcotráfico. IMLCF: Cuerpo científico
(Organismo del Estado que presta soporte a la Fiscalía, generalmente lo pueden utilizar la
defensa o algunos intervinientes: Con reconocimiento del Fiscal, no tiene sentido que una
vez que la fiscalía ha pedido el examen, lo pida la defensa, inclusive puede tocarle el mismo
técnico, éste no va a cambiar su informe, lo que va a hacer es reproducirlo. Se puede elaborar
un cuestionario de lo que se quiere revisar, por ejemplo, al fiscal se le olvido pedir prueba de
aminoácidos por la muerte, para ver si fue envenenado o no, pero ahí la defensa lo pide junto
con un cuestionario detallado, porque si no se repite el dictamen que le entregaron al
fiscal).8ikm

Hay unos organismos que tienen funciones de policía judicial transitorios y son cuerpos
delegados para una función de investigación. Son limitados exclusivamente a la facultad que
le confieren. Hay unos cuerpos especiales dentro de los transitorios que dependiendo de la
importancia del asunto, se toman investigadores expertos de cada cuerpo: Por ejemplo los 4
mejores de la SIJIN, 4 mejores del CTI y forman un cuerpo especial, es ahí cuando el
Presidente les dice que resuelvan un asunto por ejemplo en 5 días, acá se encuentra la DEA y
en ocasiones el FBI.
Nadie de la DEA está autorizado para actuar en Colombia, pero si está dentro de un grupo y
manejado por el fiscal, si se les permite su actuación.

Ejemplos: 1) Agente de la DEA que le hicieron el paseo millonario en Bogotá: La DEA hizo la
investigación, son personas muy especializadas.
2) Caso de la niña Zamboní. Todos los movimientos de lo sucedido, básicamente los investigó
el FBI.

22
Lo que se busca con esos grupos especiales, es dar imagen de eficiencia y también depende
de la importancia de quien se encuentre como víctima o como victimario, también son
transitorios.
Se puede utilizar medicina legal, institutos privados o ambos como defensor.
UDEM: Lo alquila, tiene uno de los mejores laboratorios de balística del país. Se pueden
utilizar laboratorios privados: Lo que se realizan son actos de investigación, estos se clasifican
de acuerdo al control, es decir, si es previo, posterior o mixto.
Hay unos actos que se conocen como urgentes.
Articulo 205 CPP inciso 1.

1) Inspección en el lugar del hecho (Articulo 213 CPP)

2) Inspección de cadáver (Articulo 214 CPP)
3) Entrevistas e interrogatorios.
Otros: Actos de investigación, sin control previo, son tan urgentes, que los puede autorizar
directamente el fiscal. No tiene que ir a un Juez de Control de Garantías.
Este plan se estructura a partir del plan o programa metodológico: Esta es una matriz
donde tiene actividad y otros elementos sobre los cuales se hará la investigación, el fiscal se
reúne con su PJ, le dice por ejemplo que necesita estudiar si se rompió la proporcionalidad
en la legitima defensa, es toda una planeación de la investigación , la coordinación de la PJ es
de la fiscalía, el fiscal no puede participar de estos actos de investigación, le tocaría ir al juicio
como testigo, es decir, se convierte en un fiscal testigo, porque se estaría involucrando con la
evidencia, los fiscales hoy casi nunca asisten, por ejemplo a un allanamiento, porque se
involucraría.
En la Ley 600 era el fiscal quien dirigía los operativos.
De acuerdo a la planeación que hace el fiscal, va aprobando su tesis delictiva o hipótesis
delictiva.
Articulo 212 CPP
Problema de legalidad:
Ley 906: Hay un concepto en investigación llamado primer respondiente: Autoridad que
llega primero al lugar de los hechos, normalmente es la policía de vigilancia, es una labor que
debe avalarse por la PJ. El primer respondiente debe darle noticia a la PJ necesariamente,
porque ésta es la que realmente posee los conocimientos técnicos de embalaje, manejo y
custodia de evidencias y EMP y sabe manejar la escena del crimen.
Artículo 208 inciso 1: Registro personal, inspección corporal y registro de vehículo.

23
Ejemplo: Juan va en su vehículo, lo detienen en un retén y le encuentran 4 kilos de coca, la
PJ normalmente toma la evidencia, puede haber EMP determinantes.
Caso de la mujer que va en un vehículo con un joven y este lleva droga y ella dice que es la
primera vez que sale con él. Se puede solicitar una revisión de las huellas, para poder saber si
fue otra persona quien introdujo la droga en el vehículo.

Los medios de conocimiento:

Como EMP o medios de prueba, generan juicios de conocimiento y estos soportan de
acuerdo a su nivel la decisión judicial, el código los acepto dentro de su estructura normativa.
Hay 1) Un juicio de posibilidad, 2) Un juicio de probabilidad y 3) Un juicio de certeza.
1) Algunos autores le llaman juicio de verosimilitud. Articulo 287 CPP (La inferencia
razonable parece ser un juicio de posibilidad). Para imputar se requiere un juicio de
posibilidad.
2) Articulo 336 CPP. Habla de acusación “Con probabilidad de verdad”.
Para acusar, se requiere de un juicio de probabilidad
3) Para la sentencia se requiere un juicio de certeza. Articulo 381 CPP. Cuando se dice
más allá de toda duda, significa certeza.
El problema de la verdad se presenta frente al problema de la duda, debe ser duda
razonable.

Esto es muy abstracto: En ocasiones a los juicios de conocimiento, se les conoce

como juicios de ignorancia, juicio de duda y juicio de certeza.
Toda probabilidad está entre 0-1, 0.5 o más es probabilidad y 1 es certeza: esto
matemáticamente es verdad, pero en derecho es un asunto subjetivo.
Artículo 219-250 CPP: Actos de investigación.

Acto de investigación supremamente importante:

Profesor: “Es quizá el acto más fehaciente”.

24
Registros y allanamiento: Es un acto muy eficaz en la investigación, hay varios
derechos fundamentales involucrados, acá se involucra la inviolabilidad del domicilio,
derecho a la intimidad, en muchos eventos se involucra el derecho a la libertad.

Artículo 250 # 3 CPP: Siempre que vaya a haber restricciones de derechos

fundamentales, se necesita la autorización de un Juez de Control de Garantías.

El control de los registros es posterior, no previo, la critica que se realiza es que el fiscal
está autorizando restricción de derechos fundamentales que la Constitución no lo
autorizaba. El fiscal puede autorizar directamente.

Requisitos de una orden de registro de allanamiento: (Artículos 219-232 CPP)

Que sea una orden escrita, éste es el principio general. Proferida por el fiscal, esto
tiene unas excepciones: Artículos 229 y 230 CPP.
1) Casos de flagrancia, se podrá proceder al registro, incluso pueden capturar a
particulares constitucionalmente hablando.
2) Lugar no abierto al público, es decir, bien inmueble privado, se solicita el
consentimiento del propietario o tenedor para poder ingresar.
En Medellín han declarado varias exclusiones de prueba, debido a que es la señora
del servicio quien ha tomado la decisión de permitir el ingreso. El consentimiento
del “morador”, debe tener expectativa de algo.
La policía requiere una autorización para poder proceder al ingreso a la vivienda. Si
el morador no autoriza, es mejor no hacerlo porque esto sería declarado ilegal.
SALVO: Que haya voces de auxilio, al interior del bien inmueble o su negativa está
determinada por una coacción sobre el morador, en dichas circunstancias, la policía
si podría proceder a realizar el allanamiento.
(Código de policía: Se refiere a policía de vigilancia, no a PJ).

El allanamiento se declaró inexequible en el código de policía, puede haber en el

caso de flagrancia, la penetración de la policía de vigilancia.
Articulo 230 CPP:

Excepciones:

25
1) Consentimiento expreso
2) No haya expectativa razonable de intimidad: Campo abierto: Época de narcos,
aeropuertos clandestinos, dejaban las avionetas: Se podían allanar sin orden,
cuando es Abandonado: Quiere decir que no es habitado, ni tiene actividad
alguna. La PJ lo hace directamente, sin autorización.
Plena vista: Esto tiene problemas, puede suceder que pase el investigador y no
hayan cortinas o esté abierta la ventana y se perciba alguna evidencia que
indique que se está cometiendo o se cometió un delito, el gran problema es que
hoy están aceptando como plena vista: Utilización de medios técnicos: Por
ejemplo uso de un telescopio, poner una cámara en el apartamento de abajo y
analizar todo lo del apartamento de arriba.
3) Caso fortuito y Fuerza mayor.

Requisito de naturaleza probatoria:

Debe la orden estar fundamentada en unos motivos razonablemente fundados,

nacen de EMP y pueden haber algunas entrevistas, pueden existir
declaraciones, incluso testigos presenciales o informantes, para efectos de
credibilidad, el fiscal, cuando se trate de declaraciones, testigos presenciales o
informantes, recibe un informe que se rinde bajo la gravedad de juramento
(juramento presunto), el fiscal tiene la facultad de interrogar a esas personas, en
caso de tener alguna duda, pero también deben estar disponibles ante el Juez
de Control de Garantías. El código plantea que por ejemplo, el Juez de Control
de Garantías no conocía al informante por efecto de reserva, la Corte dijo que si
el Juez de Control de Garantías considera que los va a interrogar, es permitido.
Con el fiscal, es un acto puramente administrativo (En la oficina de éste), en el
caso del Juez de Control de Garantías es audiencia pública.

Un informante no puede ser secreto.

El problema en el sistema acusatorio es que los testigos no son muy dados a ir a
juicio. “Los informantes son creación del investigador”.
(Los informantes no estaban obligados a ir a juicio).

El fondo de la legalidad es saber si se excluye o no una audiencia.

26
Términos:
Una vez expedida la orden, ésta tiene que ser realizada en 30 días: Indagación
o 15 días: Si ya se formuló imputación.
Ley 1809/17: Creó 2 términos especiales para estos actos: 6 meses: indagación
y 3 meses: imputación.
Son términos perentorios, si se viola el termino, le excluyen la evidencia
probatoria.
Estos términos tienen que ser: Cuando se trate: 1) Procesos contra
organizaciones criminales (Hay que declarar esto judicialmente) o 2) Grupos
armados: Se amplían los términos, son delitos más complicados.

Determinación del objeto a registrar:

Bienes inmuebles, naves, aeronaves, vehículos automotores.

Si no se determina: Precisar el lugar (Nave, aeronave: compartimentos): Hay
problemas de operatividad practica: Para poder determinar el lugar, es necesario
por ejemplo, conocer el bien inmueble por dentro, para discriminar en la orden,
dentro del bien inmueble que lugares se van a registrar (En Colombia no se tiene
esta información). En todos los momentos procesales, puede solicitarse
exclusión, aunque el escenario natural es la audiencia preparatoria.
Es un acto de mala fe e incluso podría considerarse fraude procesal, llegar a
presentar una evidencia que ya fue excluida, es muy difícil que no se recuerde
que la prueba fue excluida.
Al declarar ilegal la orden de allanamiento, esto conduce a la exclusión de la
evidencia.
Por el solo hecho de no determinar el compartimento, se declara ilegal y se
excluye dicha evidencia.
La orden de registro debe decir ¿Qué objetos se van a revisar? Y ¿Por cuál
delito? Ejemplo: Se expide una orden de allanamiento con fines de captura por
el delito de narcotráfico, en medio de la diligencia, se encuentra un muerto (Éste
no está incluido en la orden).
Articulo 223 # 1 y # 2 CPP “Reglas particulares para la orden de registro de
allanamiento”: Ese muerto merece investigación, se puede utilizar todo el bien
inmueble para tratar de ubicar la explicación del muerto, esto se toma como

27
flagrancia respecto de esa situación, no se requiere orden escrita, además en
pruebas hay un concepto denominado: Hallazgo inevitable (Articulo 455 CPP).

Cuando se tiene una prueba fuente y de esta se derivan algunas conocidas

como prueba derivada, la jurisprudencia dice que cuando la fuente es ilícita,
tiene un efecto sobre la derivada, un efecto de exclusión.

En los casos del articulo 455 CPP aunque la prueba fuente sea ilícita, en los
eventos consagrados en este artículo, es posible aceptar la prueba derivada de
prueba ilícita.

Teorías del artículo 455 CPP:

1) Teoría del árbol envenenado,
2) Teoría del efecto dominó,
3) Teoría del fruto prohibido y
4) Teoría del cesto de manzanas: Hay una fruta contaminada (podrida), si hay
mucha inmediatez entre la contaminada y la no contaminada, la probabilidad
de contaminación es muy alta. En cambio las que están lejos tienen un
vínculo tan atenuado, que el problema de la ilicitud no las alcanza a tocar, por
lo tanto, estas sí podrían llegar a ser aceptadas en un proceso.

1 y 2: Dicen que todo lo que provenga de una fuente ilícita hay que excluirlo
totalmente.
3 y 4: Dicen que en algunos eventos, la exclusión puede ser parcial.

“No todos los hijos de mala madre, son malos hijos”.

Sentencia SU-159/02: Introdujo en Colombia la exclusión de la prueba.

Ejemplo: Si se tortura al señor A, éste dice dónde está C y éste a su vez dice
dónde están las armas, esto sería ilícito y habría que excluirlo.

28
 Artículo 225 #2 CPP: Frente a la obligación de determinación o definición
exacta de los lugares, habría que mirar éste artículo.

Fines del allanamiento:

1) Buscar elementos materiales probatorios (EMP),

2) Terminar posiblemente la comisión de una conducta delictiva,

3) Capturar.
Si la orden de allanamiento es con fines exclusivos de captura:
1) Tiene que estar avalada por un Juez de Control de Garantías,
2) Solo es posible para delitos susceptibles de medida de aseguramiento.
La prórroga de la orden de allanamiento se puede dar por una sola vez y hasta por un término
igual al inicialmente fijado.

La ejecución y registro de la medida, se deposita en un acta, hay que hacer un acta de

allanamiento:
1) En el acta se debe incluir los lugares revisados, discriminadamente: Determinación de
los lugares a allanar, hay que especificarlo + objetos incautados o revisados.
Si hay objetos incautados, hay que inventariarlos,

2) Las personas que intervinieron, el fin de esto es la expectativa razonable de intimidad,

podría acarrear una nulidad, la violación de dicha expectativa,
3) Si hay captura, tienen 12 horas para informar al fiscal, ponerlo a disposición
jurídicamente, porque la persona físicamente está capturada en el mismo lugar y
4) El acta hay que leerla por todos los que en ella intervinieron y debe ser firmada por los
intervinientes. Si alguien se niega a firmar, se deja una constancia por parte de la PJ y
dicha constancia se entiende rendida bajo juramento.
De todo esto se le rinde un informe al fiscal dentro de las 12 horas siguientes. (En los
allanamientos debe haber presencia del Ministerio Publico, en caso de que se realice
en horarios diferentes a los que están autorizados. La orden tiene que ejecutarse entre
las 6 am y 6 pm).
Quien decide que va a suceder con todo esto, es el fiscal.
Lo ideal cuando se hará un allanamiento, es llamar a un abogado.

29
Allanamientos especiales:

Respecto al Derecho Internacional y convenios que se tienen con diferentes países.

Si “Yo voy al cuerpo consular, cuerpo diplomático o comitiva”, se va a practicar un
allanamiento en donde se encuentra una persona con éste fuero: Hay que enviarle una
carta venia, diciéndole al embajador que otorgue autorización para proceder a realizar
el allanamiento, esto se hace a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, la
respuesta debe darse dentro de las 24 horas. Si no hay asentimiento, no puede
realizarse el allanamiento.

Articulo 223 CPP: Habla de los objetos no susceptibles de registro, hay objetos
protegidos por una inmunidad de investigación o en general, elementos de prueba.

Articulo 385 CPP: Es la protección constitucional del artículo 33 de la Constitución, el

derecho de no auto incriminación, comunicación entre abogado y su cliente, vinculo.

Protección articulo 385 CPP: En los delitos de narcotráfico, lavado de activos y

enriquecimiento ilícito: Se rompe dicho privilegio, incriminando a la persona protegida.

El otro problema es que se habla de archivos: Pueden tener información mixta, una
que sea confidencial y otra que no posea dicha calidad, desde el punto de vista de la
defensa, se solicita la exclusión total, pero la fiscalía autoriza una exclusión parcial,
concediéndole mucho.

¿Quién puede reclamar la expectativa razonable de intimidad?:

1) Dominio
2) Poseedor
3) Tenencia
Hay discusión acerca del tercero (visitante). El visitante siempre tiene expectativa
razonable de intimidad (Porque es un invitado), ese visitante puede llegar a ser

30
responsable en caso de que nadie se encuentre, adquiere casi que la calidad de
tenedor.
Hasta ahora a ningún fiscal se le ha decretado una nulidad por un tercero visitante.
Este acto de investigación es muy importante y además por los derechos
fundamentales que violenta, tiene una cláusula de exclusión especial, especifica.

Articulo 23 CPP: Exclusión general.

Articulo 232 CPP: Exclusión en registro y allanamiento.
El problema que puede presentarse en un allanamiento, es referente al hallazgo
inevitable.

Articulo 233 CPP: Retención de correspondencia, es un tema que hoy está un poco
desactualizado, ya hoy no suelen escribirse cartas. El texto dice “Correspondencia
escrita, postal, telegráfica o mensajería especial”, está hablando de la correspondencia
antigua.
Se refiere a la correspondencia clásica, las otras correspondencias necesariamente
están dentro de los actos de investigación de interceptación, búsqueda selectiva en
bases de datos, etc.
Esto requiere autorización escrita del fiscal, se puede hacer para correspondencia
enviada o recibida. La fiscalía puede requerir a las entidades tanto públicas como
privadas, dedicadas a este negocio, ellos dan la orden “retenga la correspondencia” “La
que le llega o la que envían”. Tiene un término prorrogable de 1 año, el acto no habla
de la renovación sino de prórroga.
Todos estos actos de investigación, se les aplica en lo pertinente, todo lo relativo a
registro y allanamiento: Acepta prorroga y un acto no dijo nada sobre ésta, hay que
decir que si y hasta por otro tanto.
Vencida la orden, hay que devolver la correspondencia no relevante, queda como EMP:
Es retenido por la fiscalía.
Aunque la norma habla de que la correspondencia hay que devolverla en el momento
en que se formule imputación, se debe entender que una vez formulada la imputación,
también se puede utilizar la retención de correspondencia.
Si encuentran un hallazgo sobre conducta delictiva, ubicación de cosas que están
buscando, personas en las cuales están interesadas, tiene 12 horas a partir del
hallazgo para decirle al fiscal “Aquí paso esto, necesariamente tome usted decisiones”.

31
Si de pronto hay una criptografía primitiva, ellos usan claves “cuando coronan, envían
el mensaje a través de pólvora”.
Se puede hacer uso de un perito para desencriptar, se debe guardar la copia de dicha
decodificación, traducir al lenguaje común y corriente, que dice verdaderamente.
El hallazgo puede incluir la compulsa o impulso de copias para investigar a quienes
aparezcan allí.

La devolución debe hacerse solamente sobre aquella correspondencia donde no sea

notoria la violación.
Si al abrir la carta por ejemplo se rompió una de las hojas, dicha correspondencia no
están obligados a entregarla, lo ideal es devolverla con la apariencia de que nada paso,
porque si es una persona que permanentemente recibe comunicaciones y deja de
recibirlas, la gente pensara algo. “En algunos eventos y para algunos delitos, el
mensajero es el abogado”.

Interceptación de comunicaciones: (“Chuzadas”):

Articulo 235 CPP: Ésta es una prueba muy efectiva, como acto de investigación.
Si hay alguna duda, se puede hacer uso de una prueba llamada reconocimiento de voz,
porque también es cierto que editan las grabaciones.
Tanto el abogado como el fiscal, tienen que tener la precaución de que el audio este
absolutamente original.
“Si algo viola la intimidad es la interceptación de comunicaciones”.
Esto requiere no solamente comunicación escrita, sino una argumentación justificativa
sobre la necesidad de hacerlo, porque por excepción se lo va a autorizar el fiscal.
La orden tiene una vigencia de 6 meses, prorrogables otro tanto, pero esta prórroga la
tiene que autorizar un Juez de Control de Garantías, debido a que ésta es muy
violatoria de derechos.
Regla general: En realidad el código sobre las prórrogas que deben ir al Juez de
Control de Garantías, no hay sino 2 actos de investigación que hay que hacer, pero en
la práctica, las únicas prorrogas que NO autoriza el Juez de Control de Garantías son:
1) Registro y allanamiento y 2) Retención de correspondencia, las demás tendrán
que pasar necesariamente por el Juez de Control de Garantías.

Aquí hay una situación especial: Situación de las víctimas: Cuando son sujetos
pasivos de cualquier delito y se están utilizando las comunicaciones, ellas pueden

32
interceptarla, sin orden previa necesariamente, esto en extorsión y secuestro es muy
frecuente.
Hoy los celulares cuentan con la posibilidad de grabar todas las llamadas, la victima
intercepta a quien lo está victimizando. En el caso de las víctimas, se hace una
verificación técnica. Cuando se descubran las evidencias en la audiencia de
formulación de acusación, se toman y se clarifican técnicamente para estar seguros,
pero no son susceptibles de control.

Articulo 244 CPP: “Búsqueda selectiva en bases de datos”. Se puede hacer sobre
cualquier dispositivo, medio, red de comunicación, satélite, sobre lo que se pueda
utilizar digitalmente para transmitir información computarizada.

Articulo 223 CPP: Objetos no susceptibles de registro y allanamiento, ¿Una

interceptación de comunicaciones es un registro? Si, de voz, se registra el texto de lo
que se habló. En este tipo de cosas, se va a acceder a una información que por el
artículo 223 o 385 CPP, hay una enmienda de protección.
En la interceptación o en la búsqueda selectiva, habrá violaciones a las restricciones
contenidas en los artículos precedentes.

Si entramos a información privilegiada, sigue siendo válida, siempre y cuando lo

autorice el fiscal y el control posterior lo realice el Juez de Control de Garantías.
Juez de Control de Garantías: Dice que lo que se refiere a esta restricción, respecto del
indiciado o imputado, hay que excluirlo, lo demás es válido.
Esto está sometido a reserva, cobija a todos los que intervienen en ella, en la
actuación. En cada hallazgo hay que ir presentando un informe periódico anticipado.

Articulo 213 CPP: Inspección del lugar del hecho:

Lo importante es la cadena de custodia (C.C). El lugar del hecho, consiste en encerrar
la escena del crimen, implica unas técnicas muy especializadas en criminalística.
El defensor puede verificar el lugar de los hechos, puede recoger evidencia que de
pronto olvido PJ, en algunos eventos y para algunos delitos es conveniente que el
defensor mire la escena, porque puede servir en la contradicción, petición de nulidad o
de exclusión en la audiencia de legalización.

33
Articulo 214 CPP: Inspección de cadáver: Lo hace básicamente medicina legal,
busca la identificación del occiso.
Articulo 215 CPP: Exhumación: Es un tema de naturaleza probatoria.
Lo que se pretende y es de la esencia de los acusatorios, es garantizar el principio de
mismicidad, probatoriamente significa que el elemento que se lleva al proceso, es
exactamente igual a lo hallado en el lugar de los hechos, es la misma en originalidad y
autenticidad.
Para cada acto de investigación, hay un protocolo de cadena de custodia.
Articulo 237 CPP: Audiencia de control de legalidad: El control posterior, es la
audiencia de control de legalidad, es una audiencia preliminar, dirigida por el Juez de
Control de Garantías, parte de la legalización, es que quienes actuaron en el acto
deben acudir a esa audiencia, porque si el juez lo considera conveniente puede
interrogar para aclarar algunas cosas.
Si se formuló imputación, adquiere la calidad de parte, hay que citar al imputado, para
que si lo desea, participe.

Articulo 126 CPP: Tenia una forma especial de vinculación: Captura o formulación de
imputación, lo primero que ocurra.
La imputación es un presupuesto procesal de la acusación. Tiene que haber
necesariamente identidad fáctica. Van acompañados de los defensores.
Cuando se va a solicitar exclusión, ¿Cuándo puede hacerse?: El momento ideal en la
Ley 906 es en la audiencia preparatoria, pero se puede hacer en cualquier momento
del proceso.
Si se solicitó en la audiencia de control posterior ¿Se puede volver a solicitar en la
preparatoria? Indudablemente se hace, porque en la audiencia preliminar la valoración
la hace un Juez de Control de Garantías, en la audiencia preparatoria, la valoración la
hace un Juez de Conocimiento, se puede solicitar otra vez porque son jueces
diferentes, algunos sostienen que esto no es posible.

Los jueces no tienen el mismo criterio para la decisión, pero esto es consecuente
mirando la Ley 906 en su integridad, porque se prohíbe rotundamente las pruebas de
oficio.

La Corte dijo “Juez de Control de Garantías usted si puede ordenar pruebas de oficio”
porque estas no son para asuntos de responsabilidad penal, sino para control de
constitucionalidad. El Juez de Control de Garantías no toma la decisión acerca de la
responsabilidad penal de un sujeto.

34
Puede presentarse en el proceso un conflicto o discordancia entre la defensa técnica y
la material.
“SIEMPRE”, dice el Código de Procedimiento Penal (C.P.P) en el artículo 110, que
prevalece la defensa técnica.

Excepto: (Articulo 354 CPP): Efectos de preacuerdo y en general cualquier forma

extraordinaria de terminación (preacuerdo, allanamiento, principio de oportunidad). Si
el imputado se quiere acoger a un preacuerdo o quiere allanarse, aunque el abogado
no lo recomiende, prevalece para estos eventos, la decisión del imputado.
(No siempre es así, en muchas ocasiones hay abogados que no les gusta que el
proceso termine con un preacuerdo, porque dejan de percibir una gran cantidad de
honorarios).
Hay 2 figuras en la defensa:
1) Suplencia y 2) Sustitución.
Ambas se tienen que consignar en el poder.

Ley 906: Es un poco difícil, porque al ser oral, se reconoce personería en audiencia,
entonces no quedan claras las facultades, el poder debe otorgar la autorización para
suplir o para sustituir, es decir, se tienen que establecer dichas facultades dentro del
mandato judicial.
Los fiscales presentan al fiscal de apoyo, la defensa también presenta una defensa de
apoyo.
En ocasiones puede otorgarse suplencia a alguien para una actividad específica.
Ejemplo: Colega muy bueno en objeciones, se le manifiesta al juez que se nombró
como suplente, él es el que actúa, la única limitación es que no pueden actuar
simultáneamente.
Profesor: “No recomienda la sustitución, debido a que quien sustituye es
solidariamente responsable con lo que suceda”. Para cambiar a un abogado por otro,
se puede hacer uso de la revocatoria.
En la suplencia se puede reasumir cuando quiera, en la sustitución, es necesaria la
autorización del procesado, porque es casi que un nuevo poder.

Hay una inmunidad que realmente corresponde al imputado (La veremos en formas
extraordinarias de terminación del proceso).

35
Colombia: No opera, fue una norma copiada del Código de Puerto Rico, no se dieron
cuenta lo que tenían, sino hasta que en la práctica se dio.
Para aceptar la responsabilidad, se precisan los hechos, se le cuenta al fiscal
absolutamente todo. Si por alguna razón, no se llega a un acuerdo para la terminación,
los hechos narrados, quedan inmunes, no pueden ser utilizados en contra del
imputado.

Esto hoy no ocurre, no se aplica. Cuando esto ocurre, decretan una nulidad, cambian al
Fiscal o Juez y comienzan nuevamente. Es de la esencia de los sistemas acusatorios,
darle garantía al procesado, para que se acoja a una forma extraordinaria de
terminación.

Actos de investigación que requieren autorización o control previo:

En realidad lo que el código desarrolla es la primera norma rectora:
Dignidad Humana: Parte de la base de la posición Kantiana, del hombre como un
fin en sí mismo. (Artículos 93 y 94 de la Constitución).
Acá se encuentran: Juicios categóricos y Juicios hipotéticos, sobre conceptos a
priori y a posteriori. “La Dignidad Humana es un valor absoluto”: Esto está en
discusión, para algunos filósofos del derecho, esto no tiene sentido. Nosotros
adoptamos la postura de la Corte Constitucional, en razón de que el artículo 2 de
la Constitución, toma la Dignidad Humana, como fundamento del Estado Social
de Derecho, éste es uno de los grandes cambios con la Constitución de 1886: La
Dignidad Humana era un fin. Hoy: La Dignidad Humana es un fundamento, eso
implica que los procesos penales, se construyan a partir de ese concepto.

La Dignidad Humana es un concepto muy gastado, “Todo el mundo lo menciona,

pero no tiene ninguna trascendencia”. Profesor: Hay que defender la Dignidad
Humana, porque a partir de acá, se fija una posición ética.
“La ética profesional de un abogado, debería ser la ética de los Derechos
Fundamentales, a partir del respeto por la Dignidad Humana”.

Tema central de éste criterio: La Dignidad Humana tiene 2 dimensiones:

1) El derecho a ser digno, ésta es una dimensión sustancial y 2) Derecho a ser
tratado dignamente, es una dimensión o concepción procesal.

36
 Hoy en Colombia hay normas mixtas: Tienen una parte procesal, pero también
contienen un derecho sustantivo, al contener un derecho sustantivo, son
susceptibles por ejemplo, de favorabilidad.
La Dignidad Humana está inmersa en TODO. Si se mira la estructura de los valores
en la Constitución de 1991, se puede concluir que todo se decanta en la Dignidad
Humana.

La salud si es un Derecho Fundamental de manera directa y no por conexidad

como se planteaban anteriormente. Esto justifica y sustenta la creación del método
de ponderación, el Juez de Control de Garantías juega un papel muy importante en
esto, es decir, en la ponderación.
Artículos 246- 250 CPP: Involucran los eventos cuando el cuerpo humano es
fuente de evidencia probatoria.
Esto tiene un control previo por una solicitud del Fiscal.
Exigen motivos razonablemente fundados como fundamento probatorio. La petición
la puede hacer la policía judicial directamente, en casos de extrema urgencia. Se
abrevia el paso de pedirle al Fiscal autorización o requerirle la solicitud de él hacia
el Juez de Control de Garantías.
La extrema urgencia la debe valorar o evaluar el Juez de Control de Garantías.
Articulo 247 CPP: Inspección corporal. Tiene 2 condiciones importantes:

1) Tiene que ser procesal, entendida como una vez haber formulado la imputación
y
2) Aunque el artículo diga que lo autoriza directamente el Fiscal, requiere de un
control previo, esto lo dice la Sentencia C-822.

Para todas estas operaciones, la sentencia adopto el estándar internacional.

(Comisión de Derechos Humanos). Estas inspecciones deben realizarse en
condiciones de higiene, seguridad, confiabilidad y condiciones humanitarias, no
es otra cosa que el respeto por la Dignidad Humana. La recomendación, es que
en lo posible, el Juez de Control de Garantías determine en qué circunstancias
se va a realizar.

Excepción a las 2 condiciones importantes: Cuando la policía de vigilancia

cumple el mandato constitucional de protección a la vida y honra.

37
Pareciere que la tecnología suple las necesidades de higiene, seguridad,
confiabilidad y condiciones humanitarias. El problema parece ser, si el
procedimiento no es invasivo, entonces en este evento no habría violación de
la Dignidad Humana, pero entonces ¿Qué es lo que se cuestiona? ¿El
procedimiento o el respeto del cuerpo humano como fuente de evidencia?
Hay procedimientos absolutamente invasivos, como por ejemplo, los que se
practican en las cárceles.
Los rayos X no requieren la exigencia procesal, pero si comprometen el cuerpo
humano.
La labor de vigilancia de la policía nacional no la tiene que autorizar un Juez de
Control de Garantías. La exigencia procesal hay que mirarla de manera muy
restringida.

Articulo 248 CPP: Registro personal. “requisa”. Concordancia con el articulo

208 CPP. “Teoría del primer respondiente”, la policía judicial puede registrar en
el momento de la captura, que es la situación especial, si encuentra elementos
materiales probatorios y evidencia física, actúa como primer respondiente,
asegura en cadena de custodia, pero inmediatamente debe darle aviso a la
policía judicial en esos eventos, es claro que todavía no hay proceso, es un acto
de pura vigilancia.
El registro personal, dice la Corte Constitucional que tiene que ser puramente
superficial y externo, respetando la Dignidad Humana. En ocasiones algunas
instituciones autorizadas para esto, abusan de dicha autorización.

Articulo 249 CPP: Se refiere a exámenes que se le pueden realizar al

imputado, cuando éste se niega. Por ejemplo: Se presenta un delito contra la
libertad sexual, se requiere la obtención de unos fluidos, puede ser, de la
víctima o del presunto violador. En caso de que se niegue, con la autorización
del Juez de Control de Garantías, se puede realizar, aun contra la voluntad del
imputado. Esto no se ha presentado hasta el momento.

Realizarlo a la fuerza, implica violación a otros derechos, entonces la prueba se

caería en juicio, no debido a que no se tuvo la autorización del Juez de Control
de Garantías, sino porque por ejemplo hubo que golpear a la persona para
obtener la prueba, un Juez de Control de Garantías, no podría autorizar un
golpe para la obtención de una prueba.

38
Por ejemplo: Para tomarle una prueba de sangre, se le golpea la nariz al sujeto
y se obtiene la prueba.

Sentencia C- 822: Se puede autorizar, aun contra su voluntad, el tema de

obligarlo a que ceda a la muestra.

Profesor: “Se presenta una debilidad muy fuerte en dicha sentencia, porque se
parte del supuesto que si una persona es inocente, se ofrece para la muestra”.
No siempre quien se niega a la toma de la muestra, es culpable.

Ese artículo 249 CPP, está absolutamente sin vigencia, nadie si no quiere, va a
prestar su cuerpo.

Articulo 250 CPP: Sigue siendo una problemática, hace relación a la víctima.
Menor de edad: Requiere autorización escrita del representante legal.

La Corte lo adiciono, en el sentido, de que el representante legal puede ser el

violador, es decir, éste puede estar ligado a la relación familiar, por lo tanto,
necesariamente lo tiene que dar el ICBF en la defensoría de menores.

Si es adulta, hay que respetarle su decisión, el argumento es la re victimización.

No es justo someter a la víctima, por ejemplo, de un acceso carnal violento, a
recordar todo lo sucedido.

Se requiere una autorización previa del Juez de Control de Garantías para los
delitos contra la vida y la integridad personal, aunque la víctima no quiera, lo
debe hacer. Pesan más los fines de la ley, que los intereses de la víctima. Esto
tiene sentido, porque por ejemplo, si se formula una denuncia por lesiones
personales, si no hay una determinación de la lesión por medicina legal,
básicamente no se tiene nada.

A Medicina Legal le corresponde determinar ¿Cuál es la incapacidad? ¿En qué

consiste la lesión?, para saber en qué artículo del C.P nos hallamos, las

39
lesiones en nuestro sistema son graduales y se trabajan por el concepto de
unidad punitiva. Artículos 112-115 C.P.

¿Por qué en la integridad personal se requiere de esa autorización previa?

Puede ser que la lesión sea visible, en el sentido de la re victimización, parece
ser, según la Corte Constitucional, referido a los delitos contra la vida y la
integridad sexual.

Profesor: Le parece indigno someter a una persona a ésta situación porque por
ejemplo, llega una mujer diciendo que la acaban de violar y le dicen que vayan
a medicina legal para hacerle todos los exámenes correspondientes.

Principio de proporcionalidad: ¿Qué se entiende por esto?

La proporcionalidad es el parámetro que tiene que analizar el Juez de Control

de Garantías, para autorizar la intervención.

Hay 3 principios en la exposición del Doctor Aponte:

1) Principio de necesidad: Que no exista otra forma de obtener la evidencia,

la única forma posible es esa. Respecto de la intimidad, nuestra Corte está
corriendo al lado del Tribunal Español, éste en cuanto a la intimidad está
tomando posiciones un poco complicadas. Hay que recurrir, dice la Corte,
preferentemente a los Bancos de datos antes que a cualquier otra fuente,
SOLO si se le demuestra al Juez de Control de Garantías, la imposibilidad
de adquirir la evidencia, él lo autoriza.
2) Principio de idoneidad: Tiene que ver con la finalidad de la prueba y con la
entidad probatoria, es decir, prueba fehaciente, aquella que demuestra sin
lugar a dudas, el hecho que se pretende probar, es la prueba más idónea
para probar el hecho. En algunas situaciones es aceptable procesalmente
probar la paternidad con testimonios, pero la prueba idónea es el ADN.
3) Proporcionalidad en sentido estricto: Tiene que ver con 2 aspectos, son
los que valora el Juez de Control de Garantías:

40
3.1 Gravedad del delito. Profesor: No es gravedad, sino impacto de la lesión
en la convivencia social, es decir, impacto social, es un delito muy serio, no
miremos la gravedad únicamente con respecto a limites punitivos y
3.2 Qué tanta restricción hay del Derecho Fundamental, que justifique una
autorización de esa naturaleza.

Al hablar de proporcionalidad, nos estamos refiriendo a la estructura

previamente planteada. “Todas las decisiones que afecten Derechos
Fundamentales deben respetar esa estructura”.

JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS:

A estos los rota el Consejo Superior de la Judicatura.
Articulo 39 CPP:
1) Es una función, no es una línea en la estructura piramidal de la
administración de justicia. No se encuentra un nivel en la estructura, que
diga Juez de Control de Garantías. Sino que los jueces penales
municipales se habilitan por orden del Consejo Superior de la Judicatura
a ejercer funciones de Control de Garantías.
Profesor: Esto debería ser realmente algo de la estructura de la
administración de justicia.
2) Regla general: La ejercen los Jueces Penales Municipales.
Excepción: Si solo hay un Juez Penal Municipal, este es el Juez de
Conocimiento, por ende, no puede ser Juez de Control de Garantías y
por lo tanto, en ese proceso en particular, habilitan a Jueces Municipales
de cualquier especialidad, o en su defecto, al del pueblo vecino.
En realidad Jueces Penales Municipales, son los promiscuos y los civiles,
en laboral no hay Jueces Municipales, ni en administrativo.
La segunda instancia, la hace el Juez Penal del Circuito, a estos se
habilitan para resolver las decisiones que toma el Juez de Control de
Garantías en la primera instancia.

41
Casos en que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de Juez
de Control de Garantías, será ejercida por un magistrado de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Por efectos de ubicación, como la
Corte SOLO opera en Bogotá, es apenas lógico que lo haga un
magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Se habilita la función, a través del Consejo Superior de la Judicatura, se
tienen suficiente empleados, se distribuye la función a través del Consejo
Superior de la Judicatura.

Hay Jueces de Control de Garantías ambulantes o flotantes. Trabajan

con un helicóptero. En caso de extrema urgencia, cuando lo diga en
Fiscal, se envía el helicóptero de la Fiscalía. En las 3 ciudades más
grandes del país, hay servicio 24 horas.

El instrumento del Juez de Control de Garantías, es la proporcionalidad,

es decir, al ir a una audiencia preliminar hay que prepararse sobre:
Principio de necesidad, principio de idoneidad y proporcionalidad en
sentido estricto.

Segunda norma rectora:

Libertad: El proceso penal gira en torno al concepto de libertad. La
libertad en la Ley 906: Principio pro homine y principio pro libertatis. “El
sentido de la vida social, se fundamenta en la libertad”.

La libertad no debe pensarse dentro de la restricción del proceso penal,

sino que debe pensarse a partir de la dinámica social.
El fundamento constitucional de la libertad en nuestro sistema jurídico,
está en los artículos 28 y 250 #1 de la Constitución y artículos 2,
295-320 CPP.

La libertad puede ser restringida mediante 3 actos o eventos:

1) Orden de captura,

2) Imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad,

hay que hacer la precisión, porque en la Ley 906 hay medidas de
aseguramiento no privativas y

42
3) En cumplimiento de una sentencia condenatoria.

Articulo 295 CPP: “Afirmación de la libertad”

La privación de la libertad en estos sistemas es absolutamente restrictiva.
“En la medida de lo posible no privar de la libertad a nadie”.
Ley 600: De cada 10 quedaban privados de la libertad 8.

Ley 906: De cada 10 quedaban privados de la libertad 2. En este sistema

es muy importante la libertad en este sistema.

La filosofía es “No privar de la libertad”, esto tiene sentido en el sistema

americano: Ellos adoptan la teoría de la causa probable.

Articulo 296 CPP: Finalidades. No ha cambiado mucho respecto de la

Ley 600.
1) Evitar la obstrucción de la justicia,
2) La comparecencia. Esta tiene 2 dimensiones: 2.1 Comparecencia al
proceso y 2.2 Comparecencia a cumplir con la sentencia condenatoria
y
3) La protección de la sociedad y de las víctimas.

La libertad puede ser privada por el Juez de Control de Garantías o por el

Juez de Conocimiento, se rige bajo 2 principios:
1) Principio de reserva: La privación de la libertad SOLO puede ser
jurisdiccional, solo la puede autorizar un Juez de la Republica o un
funcionario judicial. El problema es que cuando modificaron el
artículo 116 CPP dejaron al Fiscal dentro de la judicatura. El Fiscal la
tiene que solicitar, pero la decide uno de estos jueces: Juez de
Control de Garantías o Juez de Conocimiento.
2) Principio de reserva legal: Son las formalidades.
A partir del anuncio del fallo en sentido condenatorio, adquiere
competencia sobre la libertad del Juez de Conocimiento.
Articulo 154 # 8 CPP: Como se habla de audiencias preliminares, se
dice: “Hasta el anuncio del sentido del fallo, el competente es el Juez de
Control de Garantías”.

43
Se está juzgando a alguien ausente, se está en etapa preparatoria. Llega
un policía judicial y reporta la captura, ésta no la puede legalizar el Juez
de Conocimiento, hay que suspender y hacer una audiencia preliminar
para que el Juez de Control de Garantías excepcionalmente legalice
dicha captura.
Solo a partir de que se ha proferido el sentido del fallo, el cual es
condenatorio, adquiere competencia el Juez de Conocimiento. Articulo
299 CPP.

Precisiones sobre la captura:

1) Debe ser escrita, la orden la autoriza o el Juez de Control de
Garantías o el Juez de Conocimiento, dependiendo del momento
procesal en el que se encuentren,
2) Formalidades: Establecidas en el procedimiento para cada evento en
particular (Artículo 28 de la Constitución). La ley dice que éste
sistema es muy sensible a las formas, a pesar de que sean formas,
algunos lo critican mucho porque dicen que la forma se puede
cambiar y esto es verdad, pero en las formas también puede existir
una garantía, es necesario observar completamente las formas,

3) Motivos razonablemente fundados: Tiene que existir una evidencia

que justifique la captura (No se habla del Juez de Conocimiento,
debido a que éste tiene los motivos razonablemente fundados, si
anunció el sentido del fallo condenatorio, es precisamente porque
tiene dichos motivos).
El Juez de Control de Garantías si le va a exigir que descubra cómo
justifica restringirle la libertad a una persona.

Profesor: “Defiende la figura de los Jueces de Control de Garantías,

cambiaron el sistema”. Es imperdonable que un Fiscal no diferencie hoy,
entre una entrega vigilada y una entrega controlada.
La infiltración es un acto de investigación perfectamente viable, hay que
cuidarse de que no haya un delito provocado, porque el agente
encubierto, tendría problemas.
“El 70% de los procesos penales se caen por problemas de formalidad”.

44
 4) 36 horas: El control de ejecución cuenta con éste término, es por
asuntos del habeas corpus, es a partir de la captura física: Esto
conlleva a la legalización y a la actualización de bases de datos.
Es obligatorio llevar un registro de TODAS las órdenes de captura,
pendientes y ejecutadas. En ocasiones son muy negligentes para realizar
dicha actualización.

La orden de captura tiene un contenido:

1) Hechos y fecha en que se dio la comisión de los mismos,
2) El delito (Esto sigue siendo provisional),
3) La identificación de la autoridad que lo autoriza, pero también de
quien lo solicita. Es el Fiscal quien hace la solicitud al Juez de Control
de Garantías.

Al momento de la captura, el capturado tiene unos derechos (Articulo

303 CPP). “Cuando vayan a una legalización de captura, mínimo
verifiquen que se haya cumplido con la información de estos derechos”.
Dichos derechos persiguen un buen trato y garantizar la línea de tiempo.
1) Dentro de las 36 horas, tiene que justificar porque se tomó dicho
tiempo, debido a que acá podrían presentarse muchas situaciones.

Anteriormente se capturaba a una persona y se le daba el paseo de la

muerte, este consistía en presionar al sujeto para que hablara, antes de
ponerlo a disposición de la autoridad competente, es por esto, que se
hace la exigencia de la determinación de por qué la demora para poner al
imputado a disposición de la autoridad competente, en ciertos eventos.
2) Nadie podrá ser incomunicado, puede hacer una llamada para
comunicar a una persona de su aprehensión,
3) El imputado tiene derecho a guardar silencio y no auto incriminarse,
4) Derecho a un abogado, bien sea contractual o de la defensoría
pública.
2,3 y 4: Están íntimamente relacionados.
Vigencia de la orden de captura: Es de 1 año, prorrogable tantas veces sea necesario (++++).
Esto tiene que ser igualmente como si fuera la primera vez, revisado por un Juez de Control
de Garantías.

45
¿Qué eventos constituyen ilegalidad de la captura?:
1) Esta dentro del concepto de buen trato, se puede precisar jurídicamente como no
violación de los Derechos Fundamentales. Acá hay un problema, porque las personas
están tomando justicia por su propia mano, se está judicializando a la población y no al
delincuente. Si es la comunidad quien está agrediendo al delincuente y la policía
pudiendo protegerlo, no lo hace, se toma como un consentimiento y por lo tanto, se
declara ilegal la captura, debido a que hay una omisión por parte de la policía.
Otra situación extraordinaria son los daños.
Legítima defensa colectiva: Es el fundamento de las Convivir y de los Paramilitares, es
por esto que no es muy aceptable por parte de la autoridad, el uso de éste término.
2) Violación de términos, si se violan los términos, se tiene que declarar la ilegalidad de la
captura,
3) Violación de las formalidades, también implicaría una declaratoria de ilegalidad de la
captura y
4) Tratar de demostrar que no hay flagrancia en algunos eventos, se tiene como un punto
importante por 2 razones:
4.1 Porque constituye excepción a uno de los requisitos importantes, que es la escritura
y 4.2 Genera unas restricciones en algunos derechos o en algunos beneficios, como
por ejemplo los descuentos. Cuando se preacuerda en la primera etapa del proceso,
puede tener derecho hasta el 50% de descuento, cuando es la captura en flagrancia,
ese 50% es solo ¼ del 50%.

Al requisito de la orden escrita, existen unas excepciones:

1) Flagrancia: Tiene varios requisitos:
1. Requisito de actualidad: Significa que la individualización del capturado,
permita señalarlo sin equívocos (Reconocimiento en fila de personas: Es un
señalamiento). Requiere al momento de la captura, el señalamiento sin
equívocos.
Debe estar en el sitio o lugar, donde se realizaron los hechos.

2. Requisito de mínima tipicidad: Hay que indicarle a quien se captura en

flagrancia, que está cometiendo un delito.

3. Requisito o principio de la inmediatez: Tiene que ser capturado de forma

concomitante al hecho. Esto se complica por 2 asuntos: 1) Persecución y 2)

46
 Reforma de la 1474, le dio como validez a la flagrancia, a los videos, mientras
permitan una identificación o al menos una individualización plena.

Articulo 301 CPP: Clases de flagrancia:

1) Flagrancia directa, en la legislación española, algunos autores le llaman flagrancia
propia,
2) Lo que antiguamente se llamaba cuasi flagrancia. Se le conoce como flagrancia
impropia. Colombia: En las providencias se le llama flagrancia deducida,
3) Se le conoce como flagrancia inferida,
4) “El dogma lo rompen por política criminal” Cuando la persona es sorprendida o
individualizada en la comisión de un delito, en un sitio abierto al público o a través de la
grabación de un dispositivo de video y aprehendido inmediatamente después. Lo de
los videos es muy útil en los hurtos a supermercados, esto se refiere a videos públicos,
cuando se trate de un video privado, se requiere la autorización de la persona
responsable y
5) La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar
de la comisión de un delito, SALVO que aparezca fundadamente que el sujeto no tenga
conocimiento de la conducta punible. Es lo que sucede con el “gancho ciego”.

Si por ejemplo iban 4 personas en un vehículo, se invierte la carga de la prueba para el

abogado, a quien le corresponderá probar que por ejemplo uno de los 4 no tenía
conocimiento de dicha situación.
Campanero: Es un coautor impropio, no es un cómplice.

2) El fiscal excepcionalmente puede conforme a la ley y el artículo 250 de la

Constitución, él, sin consultar al Juez de Control de Garantías, puede expedir por
escrito una orden de captura. Queda eximida del control previo del Juez de Control
de Garantías. (Artículo 300 CPP). En Medellín y Bogotá, esto no ocurre, debido a
que hay Jueces de Control de Garantías ambulantes o flotantes, las 24 horas.

#1: Si hay un riesgo inminente de que la persona se oculte, o hay flagrancia o se

está haciendo un seguimiento,

#2: Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios,

#3: Se busca proteger a la víctima.

47
La esencia de la captura excepcionalmente es la NO posibilidad de encontrar un
Juez de Control de Garantías. Si por ejemplo en un pueblo no hay Juez de Control
de Garantías las 24 horas y la situación se presenta en horas tempranas, es
permitido que obre la excepción de que el Fiscal expida la orden de captura. Si por
ejemplo a las 10:00 am no lo han capturado, ya hay un Juez de Control de
Garantías disponible, hay que consultarle a éste.

Captura administrativa: En Colombia no existe.

Medida de aseguramiento en el proceso penal:

Como en todos los procesos jurisdiccionales, se considera como una medida

cautelar de naturaleza personal.
Para garantizar algo que se va a desarrollar. La solicita el Fiscal y la decide el Juez
de Control de Garantías, la solicitud debe contener la identificación del imputado, el
delito de que se trata, los requisitos formales que se determinan por el quantum de
la pena, calcular el quantum de la pena, requiere adecuar típicamente la conducta.
Sustentar la urgencia y necesidad de la medida y una vez se escuche la
argumentación se corre traslado, para efectos de contradicción, si el Fiscal no
solicita medida de aseguramiento, la victima puede solicitarla, el Juez evaluará 2
cosas:
1) Razones por las cuales el Fiscal no solicito la medida y 2) Los argumentos de la
víctima para imponer la medida.
Lo ideal es que la víctima actúe a través de un abogado, pero no es una exigencia.
Salvo HASTA la audiencia de formulación de imputación, la victima puede obrar por
sí sola, a expensas del Fiscal, en principio los intereses del Fiscal pueden ser muy
similares a los de la víctima, al menos ambos buscan una condena.

Colombia: Las medidas de aseguramiento son de 2 clases: Cambio respecto de la

Ley 600: SOLO eran privativas de la libertad. Ley 906: Hay medidas privativas y no
privativas de la libertad.
Articulo 307 CPP: Privación de la libertad como medida preventiva o cautelar.
Intramural: Centro Carcelario y Domiciliaria: Está legalmente detenido.

Algunas detenciones domiciliarias son muy importantes para algunas personas, el

concepto de domicilio es muy amplio. Hay quienes les conceden detención
domiciliaria y lo hacen en una finca con todos los lujos.

48
No privativas de la libertad: 1) Brazalete (Actualmente domiciliaria y brazalete,
van ligadas, antes estaban separadas). El imputado tiene que pagar el brazalete,
2) Sponsor Jurídico: Gringos
3) El libro o registro de presentaciones, es un cuaderno en donde dice que por
ejemplo tiene que ir el día 30 de cada mes a presentarse al despacho, se realiza
una constancia de que se presentó y está cumpliendo con la medida,
4) Obligación de observar una buena conducta individual, familiar y social, con
especificación de la misma y su relación con el hecho,
5) Prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que
fije el juez. La saluda del país (territorio: Departamento o Municipio), si necesita por
alguna razón salir o abandonar la ciudad, si la restricción es municipal, lo tiene que
autorizar el Juez de Control de Garantías, tiene que ser necesariamente autorizada
por éste,
6) Puede haber una restricción hacia ciertos lugares o algunos tipos de reuniones,
7) Peligro de amenaza o de presión, con esto se busca en realidad una protección a
la víctima. Esto hoy, se ve reflejado en la restricción de acercamiento. “No se puede
acercar a cierta distancia”,
8) Ley 906: Agravó la situación de las cauciones, cuando es una caución
monetaria, en algunas ocasiones es muy difícil cumplir con ella, no tiene la
capacidad económica, le queda casi imposible prestar la caución.
Ejemplo: Se entrega en garantía un bien, pero en caso de que él tampoco tenga
bien alguno para dar como caución, en caso de haber una persona solvente que lo
respalde, éste responde.
Antes de la expedición de ésta norma, se mostraba la condición de carecer de
capacidad económica y se excluía de la caución. Hoy: Es un asunto complicado.
“Nadie se queda sin caución, cualquiera que sea la forma”.
9) La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 pm y 6:00 am. El juez
podrá imponer una o varias de estas medidas, conjunta o indistintamente, según el
caso, adoptando las precauciones necesarias para asegurar su cumplimiento.
Vigencia de la Medida de Aseguramiento:
Ley 1706/2016: Modificó un poco éste tema, la Medida de Aseguramiento será
menor o igual a 1 año, excepto: Parágrafos 2 y 3 articulo 317 CPP.

49
Parágrafo 2: Cuando se intentan algunas de las formas extraordinarias de
terminación del proceso, que indican una negociación, en realidad puede pasar un
tiempo.
El apoderado se reúne con el Fiscal y el apoderado le hace una propuesta al Fiscal,
es informal, hay un debate jurídico, hasta llegar a un acuerdo, pero puede suceder
que no lleguen a un acuerdo.

Formas extraordinarias de terminación: Allanamiento a cargos, preacuerdos y

principio de oportunidad.
Si NO se llega a una negociación, lo que se hace es reponer los términos. Se entra
en una negociación, ésta se tarde 10 días, se suman esos 10 días al término.
Parágrafo 3: También hace relación a unos términos que son 120 días (Son
términos perentorios. Hay que atenderlos porque son motivo de libertad) entre el
escrito de acusación y el inicio del juicio oral, 150 días entre la iniciación del juicio
oral y la audiencia de lectura del fallo.
Situación especial: Si hay maniobras dilatorias por causas atribuibles o al
imputado, o a su defensor, el término de 1 año, se prolonga HASTA ese tanto.
Causa justificada: Fuerza Mayor y Caso Fortuito (inundaciones, acto terrorista,
problema ambiental), donde por alguna razón hay que prolongar el término. Esto
nació porque hubo una discusión hace unos años, muy fuerte con respecto a los
paros judiciales. Los funcionarios decían que estos paros, suspendían términos o
los interrumpían. Algunos Fiscales sostenían que no estaba bajo su control decretar
un paro, pero si estaba bajo su control participar. La Corte dijo que el paro judicial
NO interrumpe términos.
Situación extraordinaria: (1 año), se prorroga hasta por un término igual al
inicialmente fijado, se va hasta por 2 años, cuando se trata de delitos de
conocimiento de la justicia especializada, por la complejidad, posiblemente el
legislador decidió la prórroga.
Por ejemplo: En un evento de terrorismo. Los jueces especializados conocen de
delitos más pesados. Cuando sean 3 o más los imputados, si bien hay unidad
procesal, es más complicado investigar a 3 que a 1, sobre todo porque pueden
requerirse actos especiales dado que la responsabilidad al final tiene que atribuirse
de manera personal.

Capitulo II Ley 1474/2011: Ley contra corrupción creó unos tipos penales y si se
trata de ellos, el término se prorroga. Delitos contra la libertad sexual.
Estos son los términos de vigencia generales. Hay unos especiales creados por la
Ley 1908/2018: Ley anti corrupción. El término será de 3 años, cuando se trate de
investigaciones contra grupos criminales y de 4 años, cuando se trate de grupos

50
armados. Básicamente en la exposición de motivos de la ley, se refiere a la
delincuencia común agrupado bajo una organización criminal.
Esta ley se justifica de manera general contra las BACRIM, es una ley hecha
básicamente para el Clan del Golfo. Se planteó una negociación especial, con ellos,
se toman como grupos criminales y grupos armados, la hicieron específicamente
para las disidencias de las FARC. Acá está toda la guerrilla, Hoy ELN y finalmente
para las autodefensas o paramilitares.
Preguntas: 1) ¿Puede existir en el proceso penal alguien imputado que no tenga
medida de aseguramiento impuesta? NO.
Profesor: Piensa que esto es un poco complicado, porque si los fines no necesitan
una restricción, una medida cautelar, dependiendo de situaciones muy específicas
¿Para qué imponer una medida?
Alguien que dice: “Hay que imponer necesariamente una medida”.
Parágrafo articulo 307 CPP: Se empieza necesariamente por una medida no
privativa de la libertad, si es insuficiente se hace uso de la privativa de la libertad.
SIEMPRE hay que imponer una medida.
Profesor: Considera que no necesariamente debe haber una medida de
aseguramiento, lo que determina la necesidad de la medida, es la situación en cada
caso particular, respecto de los fines de la medida. “Los fines en el proceso se
cumplen sin necesidad de medidas cautelares” (Todos significan lo mismo).
Respecto a la Medida de Aseguramiento, hay 3 terminologías:
1) Revocar la Medida de Aseguramiento (Primera opción), cambiaron las causas
que dieron origen a la imposición, el argumento por el cual se profirió la Medida
de Aseguramiento contra alguien, cambia.
2) Se puede sustituir la Medida de Aseguramiento, se debe sustituir de acuerdo al
análisis de los fines y
3) Se puede levantar la Medida de Aseguramiento. Es el vencimiento de términos,
en realidad, lo que se hace es sustituir, si no puede haber nadie en el proceso
sin Medida de Aseguramiento, la única posibilidad es la sustitución. Se revoca la
privativa de la libertad y se impone una NO privativa de la libertad. Al final el
efecto es igual.

Sería casi que decir que las Medidas de Aseguramiento NO privativas de la libertad,
No son susceptibles de revocación, porque ¿Qué le informo entonces?
Requisitos de la Medida de Aseguramiento:

51
Materiales (Naturaleza subjetiva) En cuanto a la valoración. Articulo 308 CPP.
Formales (Naturaleza objetiva) Relativos a la clase del delito. Articulo 313 CPP.
Sigue existiendo la prelación de los subjetivos sobre los objetivos, verificado, si se
dan las condiciones objetivas, quantum de la pena, clase de delito, etc. Se mira
subjetivamente si es necesaria la Medida de Aseguramiento o NO.
Estos requisitos materiales requieren evidencias que demuestren tan siquiera una
inferencia razonable de autoría o participación, es obligatorio para el Fiscal
descubrir parcialmente, a su criterio, los elementos materiales probatorios que
sustentan la medida o la soporten, es obligatorio, porque si él NO los descubre o no
las presenta, las evidencias que soporten las Medidas de Aseguramiento, entonces
NO hay lugar a la Medida de Aseguramiento.
Fines que se persiguen:
1) Necesidad de evitar la obstrucción a la justicia,
2) Seguridad de la víctima y de la sociedad,
3) La comparecencia, ésta tiene la Medida de Aseguramiento y el cumplimiento de
la sentencia. Ventaja Ley 906: Definió que debe entenderse por cada uno de
estos fines (Artículos 309,310 y 311), se tiene un parámetro normativo para
tratar de interpretar los fines, esto no existía en la Ley 600, no había un
parámetro legal para hacerlo.

El código procesal tiene algunas presunciones o advertencias de cuándo debe

entenderse que se da uno de esos riesgos.

Articulo 313 (#4): “Reincidencia”. Hay algunas presunciones que la ley hace.
Profesor: Es una presunción peligrosista, porque se refiere a la reincidencia.
Los criterios de valoración de estos eventos (Artículos 68 A y 68 B: Hay unos
delitos para los cuales no opera ningún beneficio, ni judicial ni administrativo).
Los Jueces de Control de Garantías tienen razón al tomar la gravedad de la
conducta, como único parámetro determinador para decidir si impone o no la
medida.
Articulo 308 CPP (Parágrafo): La recomendación del propio código, es no tomar
únicamente la gravedad de la conducta. A pesar de ésta aclaración, se establecen
unas presunciones un poco delicadas que se deben tener en cuenta (Articulo 312
(#1)).

52
El código está estructurado para que la Medida de Aseguramiento se imponga
únicamente en razón de la gravedad de la conducta. Sin embargo, hay normas que
dicen que no es lo único.
En la vida real se presenta una gran discusión.
Profesor: “En realidad terminan volviendo la medida objetiva”.
Esto contradice la prelación de los requisitos subjetivos sobre los objetivos.

Articulo 313 A CPP: “Criterios para determinar el peligro”. Especialidades respecto

a los grupos armados y grupos criminales: Ley 1908/2018.
Hay unos factores que el código sugiere considerar para estos grupos armados o
grupos criminales, no basta con la gravedad de la conducta.
Significa que así sea delictivamente, el Estado les está reconociendo un estatus: A
los grupos criminales y grupos armados.
Grupos armados: Profesor: Considera que son las disidencias de las FARC.
“Peligros futuros”: Positivismo italiano, Ferri.
Se habla de 2 años, pero no dice a partir de qué. Se refiere a la constitución. Se
reconoce realmente que esos son los grupos que están manejando el narcotráfico y
el lavado de activos.
En TODA guerra, se hace uso de armas letales. Para reconocer beligerancia, es
necesario que el grupo tenga un territorio determinado.
En los mapas se pueden percibir las zonas rojas. El grupo tiene que estar
compuesto mínimo por 15 personas.
Homicidio #10: Tiene victimas calificadas, que corresponden a la descripción del
artículo 313 A, por ende hay que evitar una doble imputación.
SOLO hay 1 inimputable que se sobreentiende: Menor de edad, pero en los demás
casos, se tiene que declarar judicialmente dicha circunstancia. (Artículo 188 D).
Se tendrá en cuenta los contextos y las particularidades del territorio, incluidas las
problemáticas y actores presentes en el que evidencia la amenaza, el riesgo y la
vulnerabilidad. (#9 Articulo 313 A). Siempre la población es vulnerable.
Profesor: Considera que TODAS son zonas de orden público. Caso Machuca.
La Defensoría del Pueblo emite comunicados sobre la situación de orden público.
Éste articulo (313 A), es nuevo, apenas está comenzando a ser utilizado.

53
Profesor: “En Colombia nadie delinque solo, únicamente en aquellos delitos contra
la libertad e integridad sexual, si podría plantearse una delincuencia individual, pero
de resto, en la generalidad de los delitos opera la pluralidad de sujetos o concurso
de personas, como por ejemplo, en los hurtos, homicidios, extorsiones, etc. Se
habla de “Organización criminal”.
Articulo 309 CPP: “Obstrucción de la justicia”.

Es muy relativo éste tema, en cuanto a la prueba se refiere.

Habría que preguntarle al Fiscal que tanto material tiene. Si quedan evidencias por
recopilar, es claro que podrían ser alteradas. Se puede alterar una prueba desde la
cárcel.
Articulo 310 CPP: “Peligro para la comunidad”. La variable del peligro, es relativa.
#1: El 70% de las extorsiones se hacen dentro de los centros de reclusión,
#2: Gravedad de la conducta. “Hoy es muy difícil imputación de un solo delito, casi
siempre van acompañados” (Concurso),
#3: Si está gozando de una prerrogativa y comete otro delito, con toda seguridad le
van a imponer Medida de Aseguramiento,
#4: En las sentencias condenatorias vigentes: No hace relación a lo que es la
consideración del antecedente,
#5: Está hecho básicamente para los delitos contra el patrimonio. Generalmente en
éste tipo de delitos se involucran armas de fuego o armas blancas,
#6: Puede haber una doble incriminación, porque en algunos delitos, los 14 años,
se convierten en un elemento normativo, como por ejemplo en el artículo 208 CP,
hay que tener cuidado con no imputar doblemente,
#7: Se refiere a lo mismo del #1, se continúa con la actividad criminal. “Cuando
hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada”.

Articulo 311 CPP:

Articulo 312 CPP: “No comparecencia”.
#1: En realidad el arraigo es muy relativo “Que tantas cosas tiene acá, que le sale
más costoso irse, que quedarse”.
Profesor: Plantea que en el estrato 6, por ejemplo, el arraigo no pesa mucho, como
el caso de Andrés Felipe Arias.

En algunos eventos, la condición económica alta, atenta contra el arraigo. Hay

jueces que se pronuncian sobre el arraigo de forma muy extraña.

54
“A un vendedor ambulante, el Juez le impuso una Medida de Aseguramiento porque
existía mucho riesgo de que se perdiera, por su condición de vendedor ambulante”.
#2: Esto es clave, hay que respetar las víctimas.
Profesor: “Tal vez el personaje que más sufre en el proceso penal, es la víctima”.
La actitud de la que habla éste numeral, es muy complicada.
Por ejemplo: Santrich, le preguntaron por la reparación de las víctimas: Dijo
“Quizás, quizás, quizás”, es una actitud de displicencia frente a las víctimas.
#3: Si ya demostró en otro proceso que no se presenta, se esconde o dilata, con
seguridad, le van a imponer Medida de Aseguramiento.

Articulo 308 CPP: Requisitos materiales o subjetivos: Es muy circunstancial,

hay que analizarlo en cada caso, la interpretación varía.
A quien hay que convencer, es al Juez, éste dice qué argumento le parece viable, si
el del Fiscal o el del defensor.
Requisitos objetivos: Articulo 313 CPP:
Objetivamente hay que verificar que se cumplan los requisitos.
Si objetivamente no procede la Medida de Aseguramiento, ésta no se puede
imponer. Si por ejemplo un Fiscal NO solicita la Medida de Aseguramiento
Primero hay que satisfacer los requisitos del articulo 308 CPP.

#1: Esto es automático, objetivo, frente a los fines, es discutible todavía la medida.
Lo que queda claro es que hay que imponer Medida de Aseguramiento en los
delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito especializados “pesos
pesados en la actividad delictiva”.
Hay que garantizar la comparecencia, es decir, al menos la presencia.
#2: En realidad debería ser más de 4 años. Es un límite punitivo muy bajo.
Ley 890/2004: Aumentó los límites punitivos de todos los delitos, como una
advertencia a la implementación del sistema acusatorio, ellos sabían que en éste
sistema tenían descuentos muy fuertes si había allanamiento y preacuerdo, fue por
esto que elevaron los límites.
Profesor: Considera que delitos de 4 años de prisión o menos, son los querellables.
#3: Se refiere a la protección de los delitos de derechos de autor. Se estaban
cumpliendo unas promesas de algunas compañías internacionales. La justificación

55
para incluir derechos de autor, era que si no se protegían estos, la inversión
extranjera no sería tan llamativa.
CASO: Era casi imposible detectar entre los tenis originales y la réplica de addidas.

#4: Si una persona fue capturada en los 3 años inmediatamente anteriores, lo más
probable es que le vayan a imponer una Medida de Aseguramiento. Como es
objetivo, simplemente se hace una verificación de si se dan las condiciones.
Articulo 314 CPP: “Sustitución de la Medida de Aseguramiento”
Prisión domiciliaria: Técnicamente no hay una sustitución porque cuando se está
detenido domiciliariamente, se está privado de la libertad, en realidad, se sustituye
es el lugar donde se debe cumplir. Éste artículo, plantea algunos eventos en los que
puede darse la sustitución domiciliaria, esto está inmerso en la proporcionalidad.
Básicamente los argumentos que se vayan a presentar cuando se solicite una
prisión domiciliaria, tienen que ser con fundamento en el principio de
proporcionalidad: Necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto.
#1: Si al frente de los fines, estos se logran con la prisión domiciliaria, concédala,
entre menos personas hayan en las cárceles, mucho mejor.
Esto es obvio que hay que analizarlo en el contexto de cada persona en particular,
porque los fines en realidad son genéricos, pero lo que determina si en verdad se
pueden cumplir en la domiciliaria, es el análisis que se haga del individuo en cada
caso concreto.
#2: La edad: Mayor de 65 años, esto a pesar de ser objetivo, es discrecional del
Juez, es decir, cada Juez lo analiza en su momento. Muchas veces los mismos
narcotraficantes conocen de ésta circunstancia y se aprovechan para utilizar como
mulas a las personas mayores de 65 años.
#3: Embarazo, tiene 2 situaciones: 3.1 Dos meses antes de dar a luz y 3.2 Seis
meses después del parto.
#4: Enfermedad grave, ésta tiene que ser certificada por Medicina Legal. La
defensa lo que va a hacer es presionar con un dictamen médico particular.
Tiene que ser que por ejemplo, la enfermedad no permite que se le suministren
terapias, drogas, cuando están aún en prisión y es por éste motivo que se hace
necesaria la concesión de la prisión domiciliaria.

Ejemplo: La Gata López.

Ésta es una forma muy utilizada para obtener la prisión domiciliaria.

56
#5: Madre o padre de familia, se requiere que un menor de edad esté bajo su
cuidado, pero además que tenga una incapacidad. El Código habla de permanente,
pero los Jueces consideran que cuando por ejemplo es un niño muy pequeño, así
sea una incapacidad temporal, de todas maneras conceden la prisión domiciliaria.

Si a una persona le imponen una Medida de Aseguramiento privativa de la

libertad e incumple ¿Qué pasa?:
Si estando detenido, en prisión domiciliaria, se incumple una de las obligaciones
impuestas en dicha prisión domiciliaria, se impone una medida intramural.
Si se tiene una Medida de Aseguramiento NO privativa de la libertad, se presentan 2
situaciones:
1) No privativa, pero se cumplen los requisitos de articulo 313 CPP, por fines,
consideraron que aunque se daban los requisitos de éste artículo No se priva de
la libertad. Si es NO privativa y se incumple, la primera vez la cambian por otra
considerada más grave o la acumulan o adicionan. Si incumple nuevamente, se
impone una privativa, bien sea, intramural o prisión domiciliaria, dependiendo de
cada caso en particular, no se está infringiendo la ley y
2) No privativa por naturaleza, no se dan los fines del articulo 313 CPP. El código
no hizo la excepción, ni la claridad, aplica como si existieran los requisitos del
articulo 313 CPP, cambiarla por una privativa, significa que esa privación es
ilegal.

Hay un planteamiento de que esto se convierte en legal, a través de los fines.

Doctrina: Si yo analizo los fines, cumplidos los requisitos del articulo 313 CPP
para NO privar de la libertad, cuando la medida es NO privativa, se puede a
través de los fines, imponer una privación de la libertad en caso de
incumplimiento.
El incumplimiento sucesivo y sistemático de la Medida de Aseguramiento NO
privativa de la libertad, puede conducir a una Medida de Aseguramiento privativa
de la libertad.
Profesor: No comparte ésta postura, por ser defensor y la otra razón es que
esto rompe con la filosofía de la Medida de Aseguramiento en los sistemas
acusatorios, porque mínimo para privar de la libertad a alguien, es necesaria la
observancia del articulo 313 CPP.

57
Causales de libertad: Artículos 316 y 317 CPP:
Una persona estando privada de la libertad, puede obtener la libertad, si se da
una de las causales contenidas en el artículo 317 CPP.
La libertad inmediata NO se presenta en realidad, debido a que hay que llenar
muchas formalidades para que le otorguen la orden de salida. Si el código dice
“libertad inmediata”, debería el juez declararla en la audiencia e
inmediatamente dejar al sujeto en libertad.
Pena cumplida especial, modificación de la Ley 906. Se calcula conforme a la
tasación de pena: Sistema de cuartos o sistema de concurso.
Dependiendo de estas reglas, se hace una estimación, si lleva detenido el
tiempo estimado al que posiblemente lo condenarían, queda en libertad.
Se cumple en un tiempo, frente a una pena calculada. La preclusión tiene efecto
de sentencia. Se tiene que hacer una solicitud, si está no es atendida, queda un
habeas corpus, así se obtiene la libertad.

#2: Como consecuencia de aplicación del principio de oportunidad, consagrado

en el artículo 250 de la Constitución. Lo que hace éste artículo, es
excepcionar el principio de obligatoriedad, es decir, se dice que el Fiscal está
obligado a adelantar las investigaciones que presuntamente tienen carácter
delictivo. Una de las formas de principio de oportunidad, es renunciar a la acción
penal.
#3: El Fiscal pre acordó y el Juez la validó, se puede negociar la libertad, la
domiciliaria, dependiendo la situación probatoria.
Es muy difícil que un Fiscal pre acuerde, cuando tiene la evidencia de condena.
Entonces, habría que acudir al allanamiento. Si se pre acordó, sería ilógico que
negaran la libertad, siempre y cuando haya aceptado el Juez de Conocimiento.

#4: Términos: Vencimiento en realidad ¿?

#´s 5 y 6: Ya vistos previamente.
Parágrafos: También ya fueron explicados.

Concedida la libertad, a criterio del Juez, se puede imponer una caución

(Articulo 319 CPP).

58
 Articulo 307 CPP: Caución especial como Medida de Aseguramiento, es muy
estricta. La caución procesal si está clara, si se demuestra la incapacidad
económica para pagar la caución, se impone una personal. Lo que se utiliza
normalmente en las cauciones, es una póliza de cumplimiento que expide una
compañía de seguros.
La compañía de seguros, garantiza la caución, pero cobra el 12% del valor,
sigue siendo un problema.
Normalmente cauciones personales son iguales a Medidas de Aseguramiento
NO privativas de la libertad, como por ejemplo, presentarse diariamente al
despacho, no irse de la ciudad.
Eterno problema: Actualización por parte de la Fiscalía o la Policía Judicial de
la base de datos, les dan 5 días, si no lo hacen en éste término, se compulsan
copias para iniciar un proceso disciplinario, el cual podría terminar en una acción
penal, como por ejemplo un prevaricato por omisión.
La Medida de Aseguramiento es importante desde el punto de vista práctico. Es
muy preocupante la privación de la libertad y esto lo decide la Medida de
Aseguramiento.

Articulo 175 CPP: Términos, Año 2011. Ley 1453 y Ley 1474, fueron expedidas
con menos de 8 horas de diferencia y tocaron los mismos temas en muchos
aspectos.
La decisión fue aceptar los términos de la Ley 1453 y dejar el parágrafo
adicionado del artículo 175 de la Ley 1474.
Estos términos hay que entenderlos en consonancia con el artículo 294 CPP.

INDAGATORIA INVESTIGACIÓ
N
(1)
PROPIAMENTE
DICHA (2)

Se tienen que analizar en consonancia los artículos 175 y 294 CPP.

La etapa de investigación propiamente dicha comienza con la audiencia de
formulación de imputación.
Formas de terminación del proceso penal:
1) Principio de oportunidad
2) Preacuerdo

59
3) Allanamiento
4) Preclusión
5) Vencimiento de términos.

Si NO operan las formas de terminación previamente expresadas, se da la

acusación para continuar con el proceso.

1) Tiene varios términos. Hay un término general de 2 años, como forma

especial, hay un término de 3 años, cuando hay concurso de conductas o tres
o más indiciados o indagados y un término adicional de 5 años, cuando se
trata de delitos de justicia especializada.
2) Investigación propiamente dicha, se presentó el problema con las Leyes 1453
y 1474, ambas del año 2011.

Articulo 175 CPP: Son 90 días como término general y 120 días cuando hay
concurso de conductas, hay tres o más imputados o es un tema de justicia
especializada.
La primera parte de éste artículo, habla de formular acusación o solicitar
preclusión, necesariamente se refiere a la segunda etapa.

En el artículo 294 CPP se presenta una situación especial, vuelve a hacer

relación exclusivamente a ésta etapa, es decir, o precluyen o acusan, es decir,
la segunda etapa.

Vencidos los términos del artículo 175 CPP, si NO se ha definido, es decir, no

se ha presentado acusación o preclusión, ocurre el fenómeno de la pérdida de
competencia del Fiscal y entra en investigación disciplinaria.

La dirección nombra un nuevo Fiscal, éste tiene 60 días para tomar una
decisión, los cuales pueden ser 90, en los tres eventos: Concurso de
conductas, tres o más imputados o se trate de delitos de competencia de la
justicia especializada, vencido éste término y no se ha tomado la decisión,
suceden dos cosas:

1) Libertad inmediata, si hay detenido o 2) Vencido éste término adquieren

competencia para solicitar la preclusión, el Ministerio Público o la defensa.

60
En la Ley 906 el único que puede solicitar preclusión, es el Fiscal,
excepcionalmente la defensa y el Ministerio Público se legitiman para solicitar
la preclusión.
Son términos muy amplios. La reforma dice, que los términos de 60 y 90 días
comienzan a correr para el nuevo Fiscal, a partir de su posesión, es decir, a
partir del momento que adquieren conocimiento. Si por ejemplo la
administración de la Fiscalía se demora 1 mes por alguna razón, serian 30
días más, Anteriormente el término no eran 60 o 90 días, eran 30. Lo lógico
sería que comenzaran a contarse desde el momento en que perdió
competencia el Fiscal anterior.

El problema de las Leyes 1453 y 1474, está en el parágrafo adicionado.

Estos 60 o 90 días, son términos perentorios, mientras que los términos del
Juez no son perentorios y esto conduce a dilatarlos, de acuerdo a la
conveniencia de la judicatura.
Esos términos que no son perentorios son los siguientes:
La audiencia preparatoria debe iniciarse o programarse en los 45 días
después de la acusación y el inicio del juicio oral, debe hacerse dentro de los
45 días después de la audiencia preparatoria. Si estos términos no se
cumplen, no pasa nada.

Articulo 365 CPP: “Fijación de la fecha de inicio de juicio oral”. Habla de 30

días.

Se discutió cuál de los 2 términos estaba vigente, se concluyó que son los 45
días porque es una norma posterior.

Estos dos términos (45 y 45) perdieron importancia, respecto del articulo 317
CPP: “Causales de libertad”, #5: Si es perentorio, genera libertad.

El código utiliza una terminología complicada.

La acusación tiene dos momentos:

1) Escrito de acusación y 2) Audiencia de formulación de acusación.

61
La acusación en el Código, comienza con la audiencia de formulación de
acusación, tiene un término perentorio de 120 días para realizarla, sino, la
consecuencia es la libertad inmediata.
Actos de investigación que van a conducir a una de las posibilidades de
terminación de la segunda etapa: Acusación o preclusión.
(Hay unas formas extraordinarias que operan a lo largo de todo el proceso).}

Hay una crisis en la administración de justicia en cuanto a la logística y la

dinámica del proceso como tal.
“Salvo algunas situaciones especiales, los homicidios de un mes en Colombia,
son los homicidios de TODO un año en algunos países”.
Se trajo la Ley 906, como base de un sistema acusatorio, porque allí hay unas
formas de terminación anticipada que son de la esencia de los acusatorios.
El tener formas extraordinarias implica un aumento de los procesos que
terminan anticipadamente.
La sentencia anticipada se asemeja más al allanamiento que al pre acuerdo.
Si bien las formas extraordinarias tienen un control de legalidad, quien dicta la
sentencia materialmente es el Fiscal, formalmente el Juez. Materialmente
define el contenido de la sentencia, el acuerdo que se haga.
En los delitos contra la libertad sexual, prácticamente se excluyen las formas
anticipadas de terminación. Cuando se acoge a una forma extraordinaria, se
está renunciando a la audiencia de Juicio Oral.
Luman: En el proceso no se pierde, ni se gana, se colman las expectativas,
se gana o se pierde dependiendo de la satisfacción de la expectativa.
Hay quienes consideran que si no hay cárcel, no hay justicia.
De acá provienen el preacuerdo y el allanamiento: PLEA (Petición): Guilty
(Culpable) y Bargaining (negociar).
Para garantizar esto, se creó la figura de la inmunidad: Articulo 8 literal D
CPP: Es una inmunidad: 1) De naturaleza fáctica, vuelve indemnes los
hechos, a veces 2) Probatoria, porque a veces toca la evidencia y 3) Jurídica,
por cómo se tergiversan algunas normas penales cuando se está negociando.
Acá en Colombia, esa inmunidad no se presenta.

Formas extraordinarias de terminación del proceso:

62
Principio de oportunidad: Regulado procesalmente en los artículos 321 al
330 del C.P.P y Artículo 250 de la Constitución Política, inciso 1.

Colombia: Respecto de investigación criminal y funciones de la Fiscalía, se

rige por tres principios: 1) Obligatoriedad, 2) Legalidad y 3) Oficiosidad.

Lo que hace el principio de oportunidad es excepcionar el principio de

obligatoriedad, conforme con el texto del artículo 250 de la Constitución.
El principio de oportunidad tiene tres formas:
1) Renuncia a la acción penal, bajo el cumplimiento de algunas reglas, es
una exoneración de responsabilidad.
Profesor: Como se plantea en el artículo 250 de la Constitución, es
simplemente una amnistía.
El Estado “perdona” los delitos cometidos por ciertas personas y en ciertas
condiciones. Renuncia a su potestad de iniciar la acción penal.
2) Renuncia a la persecución penal, si se dan ciertas condiciones, el Fiscal
puede solicitar la aplicación del principio de oportunidad (Se olvida el
proceso, queda con un antecedente, pero es como si NUNCA hubiera
realizado una conducta punible)

3) Suspensión a prueba o renuncia a prueba del procedimiento. “Yo me

voy a olvidar del proceso penal, si usted se compromete conmigo Estado a
hacer ciertas cosas”. Lo que llama la atención es la suspensión del
procedimiento a prueba o renuncia condicionada para continuar con el
proceso.

Artículo 326 C.P.P: Condiciones a cumplir durante el período de

prueba:

El periodo de prueba debe ser menor o igual a 3 años (Se modificó, antes
eran 5 años).
Se asemejan mucho a Medidas de Aseguramiento NO privativas de la
libertad.

“Es significativo al menos en Colombia el número de delitos que se

cometen en estado de embriaguez”. Delitos culposos que involucran a la

63
familia, el Estado considera que es más que suficiente la pena moral que
se sufre cuando se mata a la mujer e hijos en estado de embriaguez.

a) Residir en un lugar determinado e informar al Fiscal del

conocimiento cualquier cambio del mismo.

b) Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de

superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas.

c) Prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo

social a favor de la comunidad. Hoy el trabajo comunitario en las
cárceles, es casi imposible, debido a la escasez de recursos. Se le
puede proponer al Fiscal otro tipo de trabajo, dependiendo el delito de
que se trate.

d) Someterse a un tratamiento médico o psicológico. Hay

enfermedades que NO tienen remedio. Se le puede ofrecer al Fiscal
para que solicite el principio de oportunidad, un tratamiento psiquiátrico
adecuado. Siempre y cuando la causal sea una inestabilidad emocional
o psicológica.

e) No poseer o portar armas de fuego.

f) No conducir vehículos automotores, naves o aeronaves. Se refiere al

delito de homicidios culposos que se cometen haciendo uso de estos
medios.

g) La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los

mecanismos establecidos en la ley. Presentar un programa de
reparación, que el Fiscal considere adecuado o pueda pre adecuar
conforme a su criterio y el daño que se ocasionó.

h) La realización de actividades a favor de la recuperación de las

víctimas.

i) La colaboración activa y efectiva en el tratamiento psicológico para la

recuperación de las víctimas, siempre y cuando medie su
consentimiento.

j) La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le

imputa. Se obliga a realizar una publicación en el periódico.

64
k) La obligación de observar buena conducta individual, familiar y
social.

l) La dejación efectiva de las armas y la manifestación expresa de no

participar en actos delictuales. Se hizo básicamente para las
negociaciones con las AUC. El principio de oportunidad se consagró en
la Ley 975 y en principio pensó aplicarse a los mandos de primer nivel.
Anteriormente se protegía el testaferrato con el principio de
oportunidad, esto condujo a impedir la entrega de bienes para reparar
las víctimas.

m) La cooperación activa y efectiva para evitar la continuidad en la

ejecución del delito, la comisión de otros delitos y la desarticulación de
bandas criminales, redes de narcotráfico, grupos al margen de la ley, o,
aquellas organizaciones vinculadas con los delitos a los que hace
referencia el parágrafo 2o del artículo 324. Básicamente estas
condiciones se asemejan mucho a las del artículo 324 C.P.P
(Causales). La colaboración con la justicia es la que se está aplicando
básicamente en Colombia.

Suele darse principio de oportunidad para delitos muy pequeños. Si

hay un incumplimiento, se revoca el beneficio y continúa el proceso.
Hay un doble control de legalidad: Para la causal de suspensión de
procedimiento a prueba. Primer control de legalidad: Cuando se va a
fijar la condición u obligación de lo que se va a hacer, acá entra el Juez
de Control de Garantías y dice “perfecto” y Segundo control de
legalidad: En caso de que se cumpla con la condición a la cual se
sometió el otorgamiento del principio de oportunidad, entonces procede
a aplicarse éste.

¿Qué es el principio de oportunidad?:

Es la facultad discrecional de naturaleza constitucional concedida al

Fiscal para que dadas las circunstancias de ley, pueda aplicar
cualquiera de las tres formas para terminar anticipadamente el proceso.
Acá se ha discutido mucho.

65
Gringos: Es un criterio de oportunidad, allá el Fiscal no pertenece a la
administración de Justicia, está en manos de la administración.
No se pueden excepcionar principios constitucionales a partir de un
principio puramente procesal.
En Colombia, se dio rango constitucional al principio de oportunidad.
“El único dueño de la pretensión, es el Estado, a través del Fiscal”.

Depende exclusivamente del Fiscal, la solicitud del principio de

oportunidad.

Ya se discutió si cumplía las condiciones y la posibilidad de demostrar

alguna de las causales para aplicación del principio de oportunidad, lo
podría solicitar como imputado ante el Fiscal.
Éste principio de oportunidad está sujeto a un control de legalidad que
es de naturaleza obligatoria y automática por el Juez de Control de
Garantías.

Hecha la solicitud por el Fiscal, el Juez de Control de Garantías tiene la

posibilidad de aprobarlo o improbarlo, es automático, se da en una
audiencia preliminar especial, ante el Juez de Control de Garantías y
debe darse dentro de los 5 días siguientes a la solicitud del Fiscal.

Debilidad del principio de oportunidad: No es aplicable

funcionalmente a TODOS los delitos.
Por ejemplo: Nadie ha logrado en Colombia aplicar el principio de
oportunidad en el delito de secuestro.

Oportunidad procesal: C.P.P habla desde la investigación, hasta antes

del inicio del Juicio Oral. Entender por investigación: Sentido amplio, es
decir, preliminar e investigación propiamente dicha.

66
Se debe entender la preliminar, porque si NO lo entendiéramos así, no
podría aplicarse la renuncia a la acción penal.
Es en la preliminar en donde se toma la decisión:
1) Archivar (Artículo 79 C.P.P).
2) Imputar (Artículo 286 C.P.P)
3) Aplicar el principio de oportunidad

Presupuestos procesales del principio de oportunidad:

1) Tiene que recopilarse la evidencia necesaria para demostrar autoría

o participación. Esto tiene 2 razones: 1) Evitar la suplantación y 2)
Definir la forma de responsabilidad penal que se va a adoptar.
Esto se hace individualmente, aunque la solicitud pueda ser
colectiva, para uno o varios de los posibles autores o partícipes, en
la teoría del delito.
2) Aceptar la responsabilidad penal. El código expresa que estos 2
aspectos son muy importantes para evitar la violación de la
presunción de inocencia. Puede darse para uno o más individuos o
para uno o más delitos. Se pueden aplicar todas las combinaciones
posibles, para dar aplicación al principio de oportunidad.
3) Reparación. Se presenta un plan de reparación por parte del
beneficiado por el principio de oportunidad, ese plan se da bajo los
conceptos de reparación integral y justicia restaurativa. Víctima y
Fiscal discuten el tema y se ponen de acuerdo, sin embargo, si a
pesar de lograr un consenso con el Fiscal, la víctima no lo acepta,
pero al Fiscal le parece razonable la aplicación del principio de
oportunidad, la víctima tendrá que irse a la Jurisdicción civil o
contenciosa, para reclamar toda su reparación.
“Interesa más la solución del conflicto con el Estado que la solución
del conflicto con la víctima”.
El I.R.I (Incidente de Reparación Integral), es un incidente de
naturaleza civil, se rige por normas civiles, tanto sustantivas como
procesales para poder determinar exactamente el daño y su
reparación.

67
Los jueces son muy renuentes a decretar un I.R.I para una forma
extraordinaria.

Profesor: Considera que debería ampliarse esa concepción que

tienen los jueces frente al I.R.I.

Efectos de la aplicación del principio de oportunidad:

Efecto principal: Extingue la acción penal, con carácter de cosa

juzgada material. SALVO en una de las posibilidades: Suspensión a
prueba, hay una condición, si esa condición se incumple, se revoca
el beneficio y continúa el proceso.

La extinción opera para TODOS, únicamente cuando se trata del

interés del Estado.

Si es el Estado el que no quiere adelantar la investigación, se aplica

el principio de oportunidad a TODOS.
SALVO que se declare que es condición de aplicación, la
reparación, en éste caso, solamente se aplicaría dicho principio a
aquellos que reparen.
El principio de oportunidad tiene unas restricciones en su
aplicación:
• Hablando de organizaciones criminales o de grupos
armados, no opera para jefes, cabecillas, directores,
promotores, comandantes, hasta “patrón”. Hay una relación
de poder frente a la organización.

• En el delito de terrorismo, incluidos los tres delitos que van

ligados a ello: 1) Actividad terrorista, 2) Financiación del
terrorismo y 3) Administración de recursos, destinados al
terrorismo. En estos casos, no opera el principio de
oportunidad.

68
 • En el narcotráfico no opera para los Jefes. Excepción:
Tratándose de narcotráfico, pero sigue sin incluir a los Jefes,
#´s 4 y 5 del artículo 324 C.P.P, hacen referencia,
básicamente a la delación. La finalidad en estos #´s es
terminar la actividad delictiva o por lo menos la continuidad y
además acabar con el concierto o la banda. Se le conoce en
el argot criminal como la Ley del sapo.

• Estatuto de Roma, los delitos consagrados acá que generan

competencia de la Corte Penal Internacional, se excluye el
principio de oportunidad. Básicamente son: 1) Lesa
humanidad, 2) Crímenes de guerra, 3) Genocidio y 4)
Referentes al Derecho Internacional Humanitario, estos se
excluyen de la posibilidad de aplicación del principio de
oportunidad.

• Si la víctima es menor de 18 años, tampoco aplica el

principio de oportunidad. Tratando de conservar la integridad
de la Ley 906: Las restricciones solamente se refieren a
delitos contra libertad sexual, libertad individual, vida e
integridad personal, conforme a la Ley 1098, por lo tanto la
restricción no opera para TODOS los delitos.

• Finalmente en los cargos de elección popular para las

personas que están siendo investigadas, tampoco aplica el
principio de oportunidad, cuando están en paramilitarismo.
Se refiere a los casos en los que la elección surge de la
obtención de votos de grupos armados o esa financiación de
los mismos, por ende, no aplica el principio de oportunidad.

Artículo 324 C.P.P: Causales:

#1: Menciona los delitos cuya pena es menor o igual a seis años, se les pueden llamar delitos
de bagatela. La pena también es un factor de competencia, cuando son mayores a seis años,
es decir, quien decide presentarle al Juez de Control de Garantías la solicitud de aplicación
del principio de oportunidad es alguien delegado por el Fiscal General. Si son menores o
iguales a seis años quien hace la solicitud es el Director Seccional de Fiscalía.

69
#´s 2 y 3: Delitos residuales: Frente al fenómeno de la extradición. Por ejemplo: Porte ilegal
de armas, se le aplica a éste delito, el principio de oportunidad, porque ya con la extradición lo
más probable es que ese sujeto no vaya a volver, se aplica dicho principio por petición del
Fiscal.
#´s 4 y 5: Básicamente es lo único que se aplica hoy en Colombia.
Colaboración eficaz: No es otra cosa que delación para tratar de terminar con las
organizaciones criminales.
Testigo: En la medida en que hay delación, surge el compromiso de ser testigo.
Ley 906: Interrogatorio cruzado, mecanismo a través del cual se convierte evidencia en
prueba, se hace uso de la figura del testigo acreditado.
Si no se declara en juicio lo que previamente se delató, no hay nada. Lo que se hace es
suspender a condición. Aquí no se garantiza resultado: No quiere decir que la persona delata,
sirve luego de testigo y NO lo condenan.
#´s 6 al 9: Trabajan varios problemas, como antijuridicidad material, desproporcionalidad en el
daño vs la pena (daños muy pequeños). Esto sigue siendo muy relativo.
En los delitos contra el patrimonio económico, el deterioro del objeto.
En los delitos contra la administración pública, cuando el daño no es significativo, el Fiscal
puede considerar que la sanción disciplinaria es suficiente.
Delitos culposos, cuando involucra como víctima a la familia o alguna relación afectiva
(Concordancia con el artículo 34 C.P).
Si no hay proceso, se obtiene una ventaja. También aplica para los excesos, es decir, la NO
proporcionalidad en las causales de justificación, básicamente estado de necesidad y legítima
defensa.
#13: Se refiere al testaferrato, en realidad ha tenido problemas, porque no opera, se da la
contaminación de bienes, es decir, los bienes lícitos, se refunden con los ilícitos y a todos se
les aplica la ilicitud, porque se entiende que el bien ilícito comunica su ilicitud a los lícitos.

Se derogó la causal #17 y se creó la causal #18: Para el cohecho, es un delito de doble vía:
Uno que ofrece y otro que recibe. Se involucra un Juez y un particular, el que primero
denuncie, da lugar a la aplicación del principio de oportunidad.
Profesor: “Esto es deslealtad criminal”.
Queda en el registro, el antecedente, por ejemplo, del cohecho.

70
Básicamente lo que se busca con ésta causal, es fomentar la delación que es el espíritu de
los #´s 4 y 5 sobre el principio de oportunidad, las opiniones están divididas, siempre existe
una sensación de impunidad por parte de un sector.
Profesor: Considera que manejado desde el concepto de lealtad procesal, es muy válida la
aplicación del principio de oportunidad, nosotros no tenemos la capacidad para atender
oportunamente TODOS los delitos ocurridos en Colombia, existe una imposibilidad fáctica.

El principio de oportunidad aumenta la eficacia de la administración de justicia. El problema es

que se presta para impunidad.
Cuando el Fiscal va a solicitar principio de oportunidad por acuerdo con la defensa, se debe
apoyar al Fiscal, porque la causal hay que probarla. Aunque la solicita el Fiscal, le interesa la
aplicación del mismo, a la defensa.
Sobre todo lo referido a evidencia probatoria para demostrar cualquiera de las causales.
Si el Fiscal se niega al principio de oportunidad, la única alternativa es el allanamiento.
Profesor: Debería ser un derecho fundamental, el principio de oportunidad.
Otra forma extraordinaria de terminación: Preacuerdos y allanamiento:
Básicamente los efectos son los mismos. La figura se encuadra dentro del concepto de
Justicia consensual o consensuada o justicia premiativa o preliminar.
Figuras esenciales en los sistemas acusatorios: Preacuerdo y allanamiento, provienen del
plea guilty y plea bargaining, básicamente es la sistemática que utilizan los gringos para
sustentar las figuras del preacuerdo y allanamiento.
Una de las críticas a estas formas extraordinarias es la violación de derechos fundamentales.
Profesor: Considera que no los lesiona, aunque implique renuncia a algunos derechos, como
por ejemplo el juicio oral y el derecho a la NO auto incriminación, porque acá se están
aceptando cargos.
Está dentro de las posibilidades frente a un premio, libremente decidir si se acoge o no y con
la renuncia a ciertos derechos, que esto implica.
Hay algunos derechos fundamentales renunciables y otros irrenunciables, como por ejemplo,
las normas procesales. En el proceso civil se pueden evitar algunas etapas del proceso,
penalmente es un poco complicado.
También es irrenunciable el derecho de defensa. La defensa se hace desde la perspectiva de
que hay derechos fundamentales irrenunciables.
Chuneman: Lo plantea desde la dogmática. Básicamente considera que de qué vale gastar
100 años de dogmática para terminar haciendo uso de un preacuerdo.
Se toma el derecho sustancial sobre todo, se acomoda éste a un acuerdo.

71
La parte sustancial preocupa mucho.
Colombia: El peor crítico de ésta figura es Fernando Velásquez.
Problema: La legalidad de lo que se puede acordar.
Límite frente a la legalidad: Artículo 10 C.P.P inciso 4:
1) Tiene que estar autorizado por el Juez de Conocimiento,
2) Aspectos que no ofrezcan controversia sustantiva.

Estas dos situaciones vuelven a plantear el tema de los derechos fundamentales

renunciables. Si son renunciables y se hace dicha renuncia voluntariamente, NO hay
lugar a ilegalidad.
Artículo 351 C.P.P (inciso 3)
Lo que hacen estos 2 artículos previamente citados es dejar ver que hay derechos
fundamentales renunciables.
Corte Constitucional: La tipificación puede cambiarse, mientras que no varíe el núcleo
fáctico o esencial, siempre y cuando favorezca al acusado y NO perjudique ni a la sociedad, ni
a la víctima.
Ejemplo: Tentativa de homicidio y lesiones personales. El núcleo fáctico es el mismo, se
puede degradar la tipicidad de tentativa a lesiones, a través de un acuerdo.
Peculado y hurto, hay que estudiar ¿Cuál es el más favorable? Y pre acordar.

Depende de los agravantes y calificantes que podría tener el hurto.

Mientras no se violen derechos fundamentales de manera autoritaria, se mantiene la
legalidad.
Critica: Si la verdad que se establece en el proceso a través de éstas figuras (allanamiento y
preacuerdo), es una verdad que cumple con los derechos fundamentales de las víctimas. “A la
verdad siempre hay que colocarle un interrogante”.
A pesar de que el código utiliza la expresión aceptación de cargos y que en el artículo 382
C.P.P NO está la confesión como medio de prueba, la aceptación implica confesión.
La verificación que hace el Juez de Conocimiento son realmente los elementos teóricos de lo
que es una confesión.
“El problema es que ni siquiera en el propio proceso se sabe si se está diciendo la verdad”.
Suele confesarse lo que le interesa al imputado y negocia con el Fiscal los hechos que le
interesan, esto termina degradando la verdad.

72
El tope que existe es la evidencia que tenga el Fiscal. Si el Fiscal tiene muy poca evidencia,
NO va a obligar a confesar TODO, se termina negociando lo que al imputado le interesa y esto
podría ser contrario a los intereses de la víctima.
La oposición de la víctima tiene que estar encaminada a demostrar que el preacuerdo atenta
contra el derecho a la verdad.

Momentos procesales: Se puede intentar un allanamiento o pre acuerdo, desde la

imputación, es decir, desde la instalación del juicio oral. Realmente el código utiliza la
expresión: Inicio del Juicio Oral. Suele hablarse de la preparatoria.
Sí hay una diferencia entre el inicio del juicio oral y la instalación de la audiencia de juicio oral.
Hay unos actos de instalación de la audiencia de juicio oral, hace el Juez algunas
advertencias y hace el control de legalidad de la audiencia, se refiere a requisitos de validez.
En la audiencia mínimo tienen que estar: Juez, Fiscal y Defensor.
Una vez esto queda definido, se dice que la audiencia ha sido instalada, pero el juicio NO ha
empezado.
El juicio en el sistema acusatorio inicia cuando el Juez le pregunta al acusado “¿Usted cómo
se declara?”.
Si él dice “culpable”, NO hay juicio oral. Solo la declaración de inocencia, da nacimiento al
juicio oral como tal.

En éste lapso hay una degradación de los premios, ventajas o beneficios. Disminuyen los
beneficios en la medida en que pasa el tiempo.
¿Cuáles son las formas que adopta el pre acuerdo o sobre qué puede basarse?:
TODOS los pre acuerdos, como se trata de una justicia premial, terminan en una disminución
de la pena.
Se clasifican como:
1) Una disminución o ventaja en la punibilidad. Esto tiene dos dimensiones: 1.1 A través de
la tipificación, se degrada la tipicidad, a partir de esa degradación se tiene un beneficio y
1.2 Modificadores como agravante o atenuante.
Se puede decir: “Reconózcame un atenuante o elimíneme un agravante”. Estos tienen efectos
en la posibilidad.
El problema es ¿Qué pasa en los eventos donde los agravantes son de naturaleza
objetiva?: “Se corre la suerte del Juez que le toque”. No se le puede decir a alguien “Venga
pre acordemos el homicidio agravado en homicidio simple y lo vamos a degradar porque le

73
voy a quitar el agravante del #1 del artículo 104 C.P.P”, esto no se puede eliminar, no se
presta para interpretaciones, hay un círculo de protección determinado.
Se podría cambiar de Feminicidio a homicidio, no es muy común en Colombia, pero en teoría
es posible.
Ira e intenso dolor, podría ser un atenuante.
Profesor: Si es objetivo, no se puede variar, NO es negociable, es claramente atentatorio
contra la legalidad. NO se puede eliminar un agravante objetivo.
2) Rebajas punitivas o descuentos
2.1 Entre la imputación y hasta la acusación, el descuento es HASTA del 50%,
2.2 Entre la acusación y la audiencia preparatoria, la rebaja es de 1/3, es una porción fija, esto
significa que lo más bajo que se pueda pactar en el primer momento es un poco más de 1/3.
Límite de la segunda opción: Demarca el límite de la primera opción.
2.3 Manifestaciones de culpabilidad, esto da derecho a 1/6. Ésta solo se presenta cuando el
Juez pregunta ¿Cómo se declara frente a los hechos que se le imputan? Si dice “culpable”,
está aceptando. Es muy poco probable que esto ocurra, porque primero suele consultarse al
apoderado antes de declararse “culpable”.
Estos tres momentos tienen una característica, puede ser: total o parcial respecto de los
imputados o acusados o respecto de las conductas punibles. Si por ejemplo se están
procesando tres personas y uno o dos se acogen al preacuerdo o al allanamiento, o los tres lo
hacen.
Si NO son todos, el Juez rompe la unidad procesal, se separan los procesos, dicta sentencia
anticipada sobre los que pre acordaron o se allanaron y continúa el proceso con lo que queda,
igual con los delitos o conductas punibles.
NO todo se puede ir por la vía del allanamiento o pre acuerdo, SOLO cuando sea necesario.

Continuación pre acuerdos:

Requisitos: Articulo 354 C.P.P:
1) No puede existir un pre acuerdo SIN la presencia del defensor, es condición de validez.
El sentido es igualar las cargas. Prevalece SOLO para éste evento la decisión del
imputado, sobre la recomendación del defensor,
2) El efecto vinculante hacia el Juez. (Artículos 10 y 351 C.P.P),
3) Los pre acuerdos necesitan una audiencia de verificación por parte del Juez de
Conocimiento, también aplica para el allanamiento. Artículos 131.293 y 368 C.P.P.

74
 Eso en realidad, se verá como requisitos de la confesión, que la decisión sea voluntaria,
libre, espontánea y bien informada.
Articulo 131 C.P.P: Habla de Juez de Conocimiento o de Juez de Control de Garantías.
Frente a la verificación es claro, si sugiere una rebaja el propio funcionario, el Juez de
Control de Garantías ejerce un control de verificación, NO quiere decir que se omite la
revisión del Juez de Conocimiento para proferir sentencia.

SIEMPRE es el Juez de Conocimiento en el momento final. Aunque en los allanamientos el

Juez de Control de Garantías en plena audiencia, lo puede hacer. Ese Juez de Control de
Garantías SOLO garantiza algunas cosas.
Verificación: Competencia exclusiva del Juez de Conocimiento, es éste quien profiere la
sentencia.
Articulo 293 C.P.P: Es básicamente lo mismo que el artículo 131, hay que garantizar
unos derechos, hay que cumplir con el control de legalidad. SOLO si está verificado, puede
procederse a la sentencia anticipada, se le llama así, por el momento en el cual se
profiere.
Acá queda el tema de la retractación.
Artículo 368 C.P.P: También se refiere a lo mismo. En éste momento se está en el juicio.
Lo importante es garantizar:
1) Que NO hay vicios del consentimiento, porque éste genera una nulidad, la cual podría
ser absoluta
2) Como se está renunciando a unos derechos, hay que garantizar la protección de los
derechos fundamentales y libertades individuales.

Articulo 293 C.P.P: Toca un tema muy complicado: La retractación: Ésta tiene dos
dimensiones: 1) General: Terminada la audiencia de verificación NO hay nada que hacer, si
se va a arrepentir, el último momento que tiene es en la audiencia de verificación y
2) Especial: Se presenta después de la audiencia de verificación. Hay una audiencia de
tasación de pena. Se le pide al Juez que considere asuntos especiales. Ésta audiencia implica
una carga argumentativa muy fuerte, la fuerza argumentativa debe estar orientada a
demostrar que hay un vicio del consentimiento y éste conduce a la violación de un derecho
fundamental.

La audiencia del articulo 447 C.P.P NO siempre se realiza.

75
Articulo 354 C.P.P: Si el pre acuerdo está tan bien redactado para qué hacer uso del articulo
447 C.P.P. Ésta es una de las diferencias que existe con el allanamiento, debido a que en éste
siempre se da aplicación al artículo 447 C.P.P.
Se puede presentar un problema derivado, que lleva a casación. La consonancia o principio
de congruencia quiere decir que, tiene que existir absoluta paridad entre el pre acuerdo o
allanamiento y la sentencia.

Esto lo tratan de arreglar con el interrogatorio al imputado o acusado. El Juez que realiza la
audiencia de verificación, puede ser muy acucioso en el interrogatorio.
La consonancia tiene que ser absolutamente transparente, porque si no, es claro que hay
lugar al recurso de casación.
“La sentencia es un espejo de lo que fue el pre acuerdo”.
En la sentencia puede surgir el problema de la NO consonancia, esto es apelable. Lo que sale
como escrito de acusación de la audiencia de verificación, debe ser cumplido estrictamente en
la sentencia, de no ser así, se presentaría una inconsonancia.
La NO aprobación de pre acuerdo, es susceptible de recursos.
En el allanamiento debe tenerse un cuidado especial, porque los hechos NO son discutibles,
acá se renuncia a TODO. Es muy importante que los hechos queden perfectamente definidos,
es el secreto de un pre acuerdo. Si los hechos se quedan cortos, el pre acuerdo NO ofrece
ninguna garantía.

Pre acuerdo: Da la posibilidad de discutir con el Fiscal los hechos que se consideren, en la
descripción de tiempo y lugar que el defensor piense. En el allanamiento NO es posible esto.
En las bandas delincuenciales cuando capturan a alguien, suele allanarse, porque esa es una
orden de la banda, porque el hecho de un pre acuerdo implica perjuicios para los demás
integrantes de la banda.

Articulo 448 C.P.P: Principio de congruencia: Ley 906: No se puede juzgar por hechos que
no consten en la acusación, para el caso de pre acuerdos, no se podría juzgar por un hecho
que no haya sido objeto de pre acuerdo. Hay que garantizar la seguridad jurídica.
Los beneficios NO son acumulables. NO se puede solicitar por ejemplo: Degradar la tipicidad
y hacer una rebaja del 50%, acá hay un acto de buena fe. Es uno o es el otro. NO se puede
defraudar a los Fiscales, porque empiezan a negarse a hacer uso de los allanamientos y pre
acuerdos.

Restricciones en los preacuerdos y allanamientos:

1) La más común (Famosa), es la de la flagrancia, el premio que se otorga es la economía
procesal.

76
 Si hay prueba de condena, pre acordar es muy difícil. En flagrancia: SOLAMENTE se
concede ¼, ¼ del 50%= 12.5%.
2) Feminicidio: En éste se reduce 50% del original. Si hay un feminicidio y se captura en
flagrancia ¿Cómo se calcula la pena? , ¿Se pueden acumular?
Articulo 199 Ley 1098/2006: Restricciones en el proceso penal: #´s 7 y 8. Se pueden hacer
allanamientos y pre acuerdos, pero NO hay ningún beneficio en razón de que la víctima es
menor de edad: Vida, integridad personal, libertad individual y libertad e integridad sexual.
Articulo 349 C.P.P: Exige que en los delitos contra la administración pública, patrimonio del
Estado y en los delitos contra el patrimonio, en donde haya un enriquecimiento correlativo:
Es decir, el incremento patrimonial sea producto del delito cometido, para que opere el pre
acuerdo hay que reintegrar el 50% del valor y asegurar mediante una caución, por cualquier
forma legal (por ejemplo haciendo uso de una compañía de seguridad) el pago del otro 50%.
A partir del año 2016, la Corte asimiló la misma restricción para el allanamiento.
La Corte equiparó pre acuerdo con allanamiento.
3) No se utiliza el sistema de cuartos para la tasación de la pena en pre acuerdos.
Articulo 60 C.P.

Articulo 348 C.P.P: Finalidades:

1) Humanización del proceso penal, es un poco más rápido, como renuncian al Juicio
Oral NO hay confrontación, por ejemplo, entre las partes y los testigos, esto ligado a
que en la solución del conflicto intervienen las partes: Justicia Horizontal, esto lleva
al tema de las expectativas de las partes en el proceso, se presume que cuando las
partes participan en la solución, todos satisfacen sus expectativas y por ende se
entiende que el proceso cumple su función,
2) Reparación: Funciona en el sentido de que la víctima accede a la reparación, sin
tanto inconveniente, queda el problema del articulo 352 C.P.P. Cuando la víctima
NO acepta la propuesta planteada por el beneficiario. Debería ser obligatoria, pero
eso todavía no está claro. Independientemente de qué naturaleza sea la sentencia,
debería producirse en todos los casos el I.R.I, SALVO que la víctima acepte la
propuesta. Sobre éste punto se ha mejorado mucho, las victimas están siendo
reparadas.

77
Diferencias entre allanamiento y pre acuerdo: El código indistintamente habla
de los dos.
1) El allanamiento: Es un acto unilateral del imputado, que convierte en obligatorio
el rechazo al juicio y Pre acuerdo: Es un negocio y como tal, hay cosas que se
pueden pactar, el límite es el principio de legalidad,
2) El allanamiento: Es obligatoria la audiencia del articulo 447 C.P.P, es decir, la
audiencia de determinación de la pena, en la imputación: La imputación jurídica
es provisional, la forma técnica para cerrar el proceso, es ésta audiencia. Pre
acuerdo: Casi NUNCA se da esa audiencia, precisamente por ser un negocio,
3) El allanamiento: Es sugerible. Inclusive por el Juez en la imputación. Pre
acuerdo: No goza de dicha característica,
4) El allanamiento: No hay posibilidad de discutir los hechos, son tal cual como los
relata el Fiscal. Pre acuerdo: Sí hay posibilidad de discutir los hechos.
Profesor: El allanamiento: Es la última opción, se debe hacer uso de pre
acuerdo, si a ellos hay lugar. Siempre hay que hacer las cuentas sobre lo que es
lo más conveniente para el cliente.

Otra forma extraordinaria de terminación: Preclusión:

Es una figura que termina el proceso de manera anticipada, siempre que se den
las causales taxativamente señaladas en la ley.
Tiene dos variables o fuentes: 1) Lo que protege es la legitimación en la causa,
si el Estado o por lo menos el ente investigador pierde legitimación conforme a la
ley, hay que precluir y 2) Cuando está definida evidentemente la pretensión
punitiva.

¿Quién la puede solicitar?: Exclusivamente “El Fiscal”, excepcionalmente la

pueden solicitar: Defensa y Ministerio Público.

¿En qué eventos se presentan las excepciones?:

1) En la etapa de investigación, por el vencimiento de términos del artículo 175

C.P.P en relación con el articulo 294 C.P.P.

78
Si se vencen dichos términos, el Fiscal pierde competencia, se nombra a otro.
Con dicho vencimiento ocurren dos efectos: 1) Libertad inmediata y 2) Solicitud
de preclusión, podría ser formulada por la defensa o el Ministerio Público.
2) En la etapa de juzgamiento, una vez formulada la acusación, se legitiman en
la causa, además del Fiscal, el defensor y el Ministerio Público, solo para dos
causales: #´s 1 y 3 Articulo 332 C.P.P.

¿Por qué solo el Fiscal?

1) Porque es de la esencia del sistema acusatorio que la pretensión SOLO es
disponible por el Fiscal,
2) No es conveniente adelantar un debate probatorio, porque implicaría resolver
la pretensión conforme a EMP o evidencia y esto tiene la característica de no
estar sometido a contradicción. “La contradicción SOLO se logra en el juicio”,
3) Si no fuera así, significaría adelantar el juicio hacia una etapa en la que no
existe absolutamente NADA,
4) También es de la estructura del sistema penal acusatorio, la separación de
funciones. En Estados Unidos: El Fiscal es un funcionario del Departamento
de Estado. Existe la conveniencia política de lo que es el ejercicio del ius
punendi, en cualquier momento el Fiscal puede renunciar a la pretensión y
esto termina en preclusión.

Causales: Articulo 332 C.P.P: Son éstas y SOLO éstas:

1) Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, está ligada
a la falta de legitimación por parte del Estado.
Eventos en que puede presentarse: Prescripción, caducidad, delito querellable
o sometido a petición especial, si no se ha instaurado la querella o la petición
especial, hay que precluir, la muerte también extingue la acción penal. Ésta es la
razón por la cual los abogados buscan degradar la tipicidad.
2) Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el
Código Penal.
3) Si el hecho es inexistente, ¿Qué se va a investigar? En Colombia se juzgan
es los hechos,
4) Atipicidad del hecho investigado, el Estado pierde legitimación. No importa
que la acusación sea una imputación jurídica provisional,
5) Acá en la preclusión, igual que en las otras formas extraordinarias, se rompe
la unidad procesal. Puede ser parcial en cuanto a autores o participes y número

79
de conductas. Precluye para unos y continúa el proceso con los otros, si una
persona NO participó, no la pueden procesar, porque se presenta una falta de
legitimación,
6) Acá no hay presunción de inocencia, está SOLO puede desvirtuarse con una
sentencia condenatoria. “TODO habría que precluirlo porque gozamos de esa
presunción, NO tendría sentido” y

7) Dicho vencimiento se refiere a los artículos 175 y 294 C.P.P.

Parágrafo: Durante el juzgamiento, una vez formulada acusación, #´s 1 y 3 del
artículo 332 C.P.P.
Después del juzgamiento, se puede presentar cualquiera de estas dos causales.
SOLO se refiere a esas dos causales, porque todas las demás involucran una
pretensión punitiva que SOLO puede ser definida en un juicio.
Si la conducta es atípica, involucra un problema de legitimación. Hay que
esperar que se venza la sub etapa probatoria en el juicio, para definir si la
conducta es atípica.
Hay una figura especial llamada: Absolución perentoria, en el momento en que
la conducta es atípica, el funcionario pierde legitimación y por ende no puede
proferir una sentencia porque sería absolutamente ilegal.
Hay dos asuntos fundamentales:

1) Evidencia sobre la configuración de la causal, hay que probarla y

2) La certeza evidenciaría sobre los elementos del tipo penal. Hay que mostrar
el programa metodológico, los Jueces deben ser muy estrictos con estos
requisitos.

Articulo 331 C.P.P: Planetea la posibilidad de la preclusión, el articulo habla de

que A partir de la formulación de imputación, porque en la preliminar lo que
existe es la posibilidad de archivo y sigue la discusión de si es o NO es procesal.
Preclusión: Acto procesal de competencia exclusiva de un Juez de
Conocimiento.
Sentencia C-591: Inexequible: “A partir de la imputación” y en su lugar dijo
“en cualquier momento”.

Preliminar: Hay dos posibilidades: 1) Archivo (Articulo 79 C.P.P) y 2)

Preclusión (Articulo 332 C.P.P).
Se puede decretar la preclusión en la preliminar en varios eventos:

80
1) Imposibilidad de demostrar autoría o participación,
2) Muerte del indagado,
3) Ausencia de tipicidad subjetiva, es decir, ausencia de dolo y
4) Si se presenta una causal de ausencia de responsabilidad determinada.
La Corte plantea que siempre se alegue como causal de preclusión, la presencia
de una causal de ausencia de responsabilidad, no se debe plantear como
reconocimiento de legítima defensa, NO se configura el elemento de
antijuridicidad de la teoría del delito.
Articulo 32 C.P: Contiene las causales de ausencia de responsabilidad. Alegar
una causal de ausencia de responsabilidad, tiene efectos muy positivos.
(El archivo básicamente se refiere a la atipicidad de la conducta por falta del
elemento objetivo del tipo penal).
La preclusión se define en una audiencia especial bajo la regla o dirección del
Juez de Conocimiento, el trámite de la audiencia implica dentro de ella, darle
traslado a las partes. Inicia la Fiscalía, ésta es la que puede solicitar la
preclusión por Regla General. Se da traslado a la Fiscalía, para que argumente
la causal de preclusión por la cual solicitó ese acto procesal.
Acá pueden pasar varias cosas:
1) Habilita a la defensa en audiencia para demostrar una causal diferente a la
que alegó el Fiscal inicialmente. Se presenta otra situación especial
2) Si el Juez considera probada en esa audiencia, una causal diferente de la
alegada por la defensa o Fiscal, puede decretar la preclusión. Se habilita casi
que una “preclusión oficiosa”.

El siguiente traslado se le da a la víctima, ésta puede oponerse.

Al Ministerio Público también se le da traslado porque puede oponerse.
Lo normal es que la defensa NO se oponga.
La defensa puede: 1) Alegar y demostrar una causal diferente a la del Fiscal o
2) Coadyuvar con la causal presentada por el Fiscal.
Efectos de la preclusión:
¿Con qué providencia se decreta la preclusión?:
Ley 906: 1) Habla de sentencia, la casación solo opera para las sentencias,

81
Articulo 334 C.P.P “En firme la sentencia que decreta la preclusión”. La filosofía
es que se haga a través de sentencia, pero esto NO se está presentando, se
está haciendo uso de un auto interlocutorio. Lo único que resuelve la
pretensión es una sentencia. En Colombia NO se hace así.
2) La preclusión hace tránsito a cosa juzgada material,
3) Si se niega la preclusión, el Juez automáticamente queda impedido para ser
Juez de Conocimiento o para seguirlo siendo,
4) Se tienen que levantar las medidas cautelares que se hayan decretado
(Debe ser por sentencia, porque se acepta el recurso extraordinario de casación
para la declaratoria de preclusión, pero hay algo muy importante y es que la
casación SOLO opera para sentencias).

Acusación: Es el acto procesal mediante el cual el Estado por petición exclusiva

del Fiscal, lo llama a responder en juicio criminal, fundamentado en unos
hechos, requiere como juicio de conocimiento un estado de probabilidad, eso
significa que ese estado de probabilidad tiene que estar respaldado por una
serie de evidencias o EMP.
Profesor: Considera que es más adecuado llamarle “duda razonable”. En
realidad ese es el estado que corresponde a la duda razonable.

Hay que probar la existencia del hecho, es exactamente igual a los requisitos
materiales de la resolución de acusación en la Ley 600.
La conducta existió y se demuestra el nexo causal de participación del sujeto
con la conducta, si estas dos cosas están probadas, es claro que procede la
formulación de acusación.
Se dice que la acusación es un acto complejo.
Corte: Habla de que lo es formalmente, porque consta de dos eventos: 1)
Escrito de acusación y 2) Audiencia de formulación de acusación.
En realidad, para algunos términos y algunos beneficios, como pre acuerdos y
oportunidad procesal, se habla de acusación en sentido general.
Código: Por ejemplo para 1/3 de pre acuerdos, NO se habla de acusación, sino
que habla de radicación del escrito de acusación. Se está acusando ante el
Estado, cuando culmina la audiencia de formulación de acusación.

El escrito de acusación, es un preliminar, SOLO se está acusado de algo cuando

la audiencia de acusación ha terminado. El termino hay que extenderlo hasta
terminada la audiencia de formulación de acusación.

82
Profesor: También es complejo, es decir, sustancialmente y materialmente.
Por dos razones:
1) El componente fáctico de la acusación es permanente, NO puede ser
cambiado, es definitivo. Esto tiene un riesgo, se empieza a formularle preguntas
al testigo que se presenta, es posible que hechos que no estén en la acusación,
los trate de introducir a través del interrogatorio, eso hay que objetarlo. Si esto
es definitivo, en la teoría del caso, también hay que señalar cuáles son los
hechos y debe existir congruencia fáctica entre estos dos eventos. Se violaría el
derecho de defensa si NO hay congruencia.
Ésta audiencia configura el tema de prueba. Hay dos momentos en que pueden
variarse los hechos NADIE se dio cuenta: 1) La teoría del caso y 2) El
interrogatorio.
En realidad hay que decir que hay una falla muy grande de parte de la Fiscalía,
muy generalizada además.
En la imputación lo más importante es la narración de los hechos, en el acta del
pre acuerdo es muy importante que se señalen los hechos a los cuales se
refiere.
La audiencia de Formulación de Acusación inicia la etapa de juzgamiento y
2) El componente jurídico es provisional: Articulo 448 C.P.P: “Principio de
congruencia”. El acusado NO podrá ser declarado culpable por hechos que no
consten en la acusación.
Entre acusación y sentencia tiene que existir una unidad inescindible
fácticamente hablando.
La solicitud de condena SOLO se hace en el Juicio Oral, después de que se ha
practicado la prueba.
Se encuentra en el texto como el principio de progresividad de la
congruencia: Acusación como acto complejo.
Articulo 337 C.P.P: Contenido del escrito de acusación:
1) La individualización concreta de quienes son acusados, nombre, datos de
identificación e individualización,
2) Entre más claros sean, más posibilidad hay de pre acuerdo. Como es un juicio
de probabilidad hay una evidencia mucho más cercana de lo que puede pasar
en juicio,
3) El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del
que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

83
4) En la sentencia se va a definir qué se hace con los bienes decomisados o
sobre los bienes afectados con medida cautelar,
5) Hay que acompañar al escrito de acusación con un anexo, con una evidencia
probatoria, dicha evidencia soporta los hechos por los cuales se está acusando.
Es un anexo aparte, éste anexo debe contener los hechos que no requieren
prueba: penal: Solamente los notorios. Hay que decir que es un hecho notorio y
argumentar el por qué.
Hay unos hechos que son muy evidentes.
a) Los hechos que no requieren prueba.
b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio,
siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.
c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya
declaración se solicite en el juicio. Los testigos tienen que estar anunciados, hay
que saber a quién van a llevar. Es posible que lleguen a clonar un testigo,
d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con
los respectivos testigos de acreditación.
e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre,
dirección y datos personales.
f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.
g) Las declaraciones o deposiciones.
Si es un informe pericial, necesariamente debe llevar al técnico, pero también es
un testigo de acreditación especializado.
Es muy poco probable que la Fiscalía lleve testigos de descargo, la única
posibilidad, es que la evidencia sea favorable al acusado.
¿Para qué se hace la audiencia de formulación de acusación?
Objeto de reconocimiento, ¿De qué se ocupa?:
Proceso civil: Se usaba una audiencia de saneamiento. La relación jurídica
procesal nace en ese momento, igual en el penal. En la audiencia de
Formulación de Acusación se trata de sanear TODO y de trabar la relación entre
el Estado y el individuo.
Inicia formalmente la etapa de juzgamiento.
En ésta audiencia se miran:

1) Los impedimentos y su contra partida, puede ser la recusación, eso implica

que acá hay que
2) Fijar la competencia,

84
3) Se plantean y deciden las nulidades. La nulidad puede ser planteada en
cualquier momento, escenario natural para plantearla, en la formulación de
acusación, pero en realidad, se debe plantear la nulidad en el momento en el
que surja. Se podría plantear incluso en la preparatoria o en el Juicio Oral.
Si la nulidad se conocía al momento de la acusación, NO se plantea y se
guarda para el juicio, ¿Es válida?: NO, no se la van a decretar. Las nulidades
en el proceso son importantes, pero son el presupuesto del recurso de casación,
cuando se presenta casación y se va a alegar nulidad, hay que demostrar en la
demanda de casación que la nulidad fue alegada en el proceso y no fue
concedida. La Corte NO va a aceptar que se guarde silencio respecto de la
nulidad y sorprender luego a todo el mundo, vía casación, eso sería una
deslealtad procesal.
4) Escrito de acusación, acá se presenta un problema, la audiencia se hace
para que se cumplan con los requisitos del artículo 337 C.P.P. Instalada la
audiencia, el Juez surte traslado al Fiscal, precisamente para que formule
acusación. El Fiscal formalmente en audiencia formula acusación.
Después preguntan si hay observaciones sobre el escrito de acusación, se
discute y finalmente si el Juez lo considera: El Fiscal hace las adiciones
correspondientes.

Hay una discusión frente al control que ejerce el Juez de Conocimiento, hay que
analizar si es únicamente formal o también podría ser un control material.
Control del artículo 337 C.P.P: Es absolutamente formal.
La Corte sostuvo que dicho control era solamente formal, ésta postura se
reafirmó éste año. Porque el control material implicaría afectar
fundamentalmente la imparcialidad del Juez.
El Juez no le puede sugerir al Fiscal ¿Cuál es el tipo penal adecuado?, porque
afectaría la separación de funciones, se estaría involucrando en Juez en
situaciones que NO le corresponden.
De otro lado, Profesor: Considera que la imputación fáctica es definitiva, ¿Para
qué un control formal? “Nadie puede ser condenado por hechos que NO consten
en la acusación”. Fiscal: Solicita condena y el Defensor: Solicita absolución.
El problema es que se lastima el derecho de defensa. Aunque fácticamente sea
igual, no es lo mismo defenderse de un peculado por apropiación que de un
hurto agravado. El otro aspecto es el núcleo esencial, por ejemplo: Delitos
contra la libertad sexual, puede NO estar claro si fue acto o acceso.
Los elementos son diferentes aunque el núcleo esencial de los hechos NO varía.
No es igual imputar un acceso carnal con persona puesta en incapacidad de

85
resistir y acceso carnal valiéndose de la condición de inferioridad de una
persona: Acá se puede desplegar una defensa que no es proporcional.
Si hay que resolver una nulidad como Juez de Conocimiento, es claro que se
requiere un control material. El control que hay hoy sobre la acusación, es
puramente formal.
5) Las víctimas, se refiere a la protección de éstas. Él código la plantea bajo dos
perspectivas: 5.1 Se puede fijar un domicilio judicial, para que no sepan en
donde vive la víctima y 5.2 La protección física (Guarda espaldas).
Dependiendo de la situación, se toma una u otra o ambas.
6) En ésta audiencia se reconoce la personería jurídica de la víctima, se es
víctima procesalmente hablando a partir de éste momento.
A partir de éste momento tiene que actuar a través de abogado.
Articulo 137 C.P.P #5: Si la víctima no contare con medios suficientes para
contratar un abogado a fin de intervenir, previa solicitud y comprobación sumaria
de la necesidad, la Fiscalía General de la Nación le designará uno de oficio.
¿Cuál es la posibilidad de que una vez reconocida la personería jurídica de la
víctima, ésta renuncie y diga que desista del proceso penal y demande en lo
civil?
Esto NO es posible, depende del Juez.

Profesor: Considera que SOLO puede renunciar e ir al civil, si NO alega el delito

como fuente de responsabilidad,
7) Esto forma parte del tema de prueba, es lo que se debe probar en el proceso.
Todo esto es componente fáctico y sujeto a la estricta legalidad, entendido como
norma previa, estricta, escrita, en sus niveles: Legalidad, tipicidad: Desarrollo de
la legalidad, taxatividad y finalmente la determinación de la norma debe ser
perfectamente comprensible.
TODO eso se logra sobre el tema de prueba. La acusación se convierte en el
tema de prueba.
En la Formulación de Acusación hay otro acto procesal supremamente
importante: El descubrimiento probatorio. Vamos a unificar un término, el
código habla indistintamente de exhibición de prueba, descubrimiento, entrega
de elementos.

La prueba hay que mostrarla, es decir, exhibirla y entregarla. Cuando se habla

de descubrimiento probatorio, la contraparte entrega todas las evidencias que se
van a utilizar en juicio.

86
El Fiscal en la audiencia de Formulación de Acusación tiene que hacer
descubrimiento TOTAL, es la última y única oportunidad procesal que tiene para
decir “con éstas evidencias me voy a juicio y voy a soportar la acusación”.
SALVO: 1) Prueba de refutación de variable externa y 2) Prueba sobreviniente.
Hay dos formas de lograr ese descubrimiento:
1) Obligación para el Fiscal de un descubrimiento TOTAL. Articulo 346 C.P.P. Lo
que NO descubra el Fiscal en la Formulación de Acusación, NO puede ser
utilizado en el juicio, sencillamente NO existe, con excepción de la prueba de
refutación de variable externa y prueba sobreviniente.
El Fiscal descubría parcialmente en la Medida de Aseguramiento, pero acá es
TOTAL.
En el artículo 346 C.P.P, se habla de evidencias favorables al acusado, porque
si no aparece, la
2) Segunda forma, es la petición a través del Juez. El Juez le ordena al Fiscal
descubrir la evidencia, lo tiene que hacer. Si la evidencia que No descubre es la
favorable al procesado, inmediatamente tienen que compulsar copias para una
investigación al Fiscal, constitucionalmente está obligado a descubrirla. Si tiene
evidencia en proceso de realización, anúnciela, se dice que no se descubre por
imposibilidad física, pero la prueba está, por ejemplo, la absorción atómica. Si
NO la anuncia, el problema es que en la audiencia preparatoria se van a oponer
a esa evidencia.

De parte de la defensa, en la obligación, si la estrategia es alegar la

inimputabilidad, se está obligado como defensor a descubrir el informe
psiquiátrico, así sea preliminar. El Fiscal también puede hacerle la petición al
Juez de que la defensa descubra una evidencia.
Descubrir significa para estos efectos, entregar.

Si NO la entrega, posiblemente se la van a rechazar en la audiencia

preparatoria.
Hay situaciones en las que no existe la obligación de descubrir y esto se
encuentra consagrado en el artículo 346 C.P.P.

Restricción en el descubrimiento:

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Se anuncia el hecho y se invoca el articulo 346 C.P.P, se explica que por esta
dentro de éste artículo, NO se va a entregar, la evidencia queda bajo reserva.

1) Información reservada. Articulo 33 Constitución, 223 C.PP: Objetos NO

susceptibles de registro y allanamiento, 385 C.P.P: Sigilo profesional. Tiene
que demostrarlo, solo que NO tiene que descubrirlo. Fiscal y Juez deben
saber que la defensa tiene el elemento, tiene que probarlo pero NO está
obligado a descubrirlo,
2) Es muy raro que se presente, pero está dentro de las restricciones, hay
situaciones o hechos dentro del derecho que NO pueden ser probados.
Objeto de prueba y tema de prueba. En éste numeral, se refiere al objeto de
prueba, hechos que están vetados para ser demostrados.

Antes en civil se decía que las presunciones NO admitían prueba en

contrario, hoy parece que esto no está vigente.

Articulo 224 C.P: Se puede probar la veracidad y con esto se exime de

responsabilidad, se refiere a injuria y calumnia.

Para estos delitos SOLO hay dos posibilidades: 1) Retractarse o 2)

Demostrar que lo dicho es cierto.

#2: Eso lo convierte en un tipo penal objetivo.

Aunque sea verdad, no lo puede probar.

3) No se está obligado a descubrir papeles de trabajo, documentos que dentro

del proceso de investigación se utiliza. Ejemplo: Plan metodológico, son
papeles muy personales. Son papeles y agendas que se utilizan para planear
toda la investigación,
4) Asuntos relativos a la seguridad del Estado, se suele realizar por video
conferencia y de manera reservada, acá se adicionan las investigaciones en
curso. La seguridad del Estado tiene una restricción a la publicidad.

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Principio de inmediación: A partir de éste se desarrollan: Contradicción,
concentración, oralidad, etc. La inmediación se refiere a la cercanía existente
entre partes, intervinientes y terceros incidentales. “Hay que mirar a quien va a
declarar a mi favor o en mi contra”.
SOLO es prueba, cuando se practica en el Juicio Oral, es el escenario en donde
TODOS se ven: Testigos y acusado, Juez y Fiscal y demás sujetos procesales
correspondientes. La inmediación crea un espacio mental en el Juez, éste debe
tomar la impresión de lo que hay y expresar cuál es el sentido del fallo, NO lo
puede variar, solo SALVO una nulidad.
El Juez tiene que ver a la persona que está declarando y darse una idea sobre si
está diciendo o NO la verdad, esto lo permite la inmediación.
Articulo 16 C.P.P: En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya
sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a
confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso
podrá comisionarse para la práctica de pruebas.
Cuando hay problemas en el descubrimiento en la acusación, el castigo es que
NO puede ir a juicio.
Esto se hace bajo el mecanismo o sistema del interrogatorio cruzado.

El mandato del juicio, tiene dos excepciones:

1) Prueba anticipada y 2) Prueba de referencia.
Son las dos únicas pruebas excepcionales en el proceso penal.
No se puede trasladar la prueba, hay que llevar un testigo a la audiencia, si no lo
hace, no tiene nada.

Esto se debate bajo los conceptos de:

1) Prueba de cargo y 2) Prueba de descargo.
Esto para uno y otro bajo una prueba de refutación.
Dicha prueba de refutación es de variable interna y variable externa: prueba
especialísima. Algún testigo en su declaración puede mencionar algo que nadie
sabía que existía. Se suspende y el Juez da el tiempo necesario para recolectar
la evidencia.

Es casi como una prueba sobreviniente, SOLO que la prueba de refutación

externa nace exclusivamente en el Juicio Oral.

89
En el artículo 16 C.P.P se hace mención de la prueba anticipada.
Articulo 379 C.P.P ¿Quiénes pueden solicitar la prueba anticipada?: Fiscal,
Defensor, Ministerio Público y víctima. Articulo 274 C.P.P: “Solicitud de prueba
anticipada”. Éste articulo tiene un problema y es que habla de imputado y
defensor, pero hay que hacer la adición del Ministerio Público y víctima.
El Ministerio Público tiene una restricción, consagrada en el artículo 284 C.P.P y
es que se cumplan las condiciones del articulo 112 C.P.P, si no se cumplen
dichas condiciones, el Ministerio Público no queda habilitado para solicitar
prueba anticipada.
Condiciones articulo 112 C.P.P: SOLO si ha ejercido funciones de policía
judicial, si NO las ha ejercido, NO está legitimado para solicitar prueba
anticipada.
Reglamentación articulo 284 C.P.P: “Pruebas anticipadas”. Habla de “HASTA”
antes de la instalación de la audiencia de Juicio Oral, es decir, hasta antes de
ingresar a la sala de audiencias.
Requisitos:
1) Es una audiencia preliminar, de solicitud de prueba anticipada, la solicita ante
el Juez de Control de Garantías, éste se encarga de definirla. Se busca
mantener la imparcialidad del Juez de Conocimiento, pero NO lo decide el
Juez de Conocimiento,
2) Se hace la adición del Ministerio Público y víctima. Tiene que ser por motivos
fundados y de extrema necesidad.
Extrema necesidad: Debe ser plenamente argumentada la necesidad de la
prueba. Como tiene una finalidad, el argumento debe dirigirse a ésta
finalidad. La finalidad es la conservación de la prueba, esto fue extraído de la
Sala Civil de casación, es perfectamente válido: 2.1 Peligro de muerte, bien
sea por enfermedad o por declaratoria de objetivo militar. La petición tiene
que ser muy bien soportada,
2.2 Ausencia prolongada,
2.3 Incapacidad física (cuadripléjico). Se tiene que practicar la prueba
anticipada con todas las garantías de contradicción, sino, es absolutamente
ilegal,

2.4 Extradición: Fue una adición. “Si una persona está solicitada en
extradición, es mejor que declare antes de que se lo lleven”,
2.5 En los delitos de Justicia especializada, delitos contra la administración
pública, contra el patrimonio o que afecten bienes del Estado, si una persona

90
o su familia están autorizados, pueden solicitar prueba anticipada, en
realidad la amenaza opera para una cierta clase de delitos.

Ley 1908, parágrafo adicionado en el artículo 284 C.P.P (#5): Se recibe

como prueba anticipada, si la condición por la cual se autorizó la prueba
anticipada, es necesario ratificarla n juicio por principio de inmediación.

Ejemplo: Testigo, señora de 95 años que está a punto de morir, debido a una
enfermedad, se solicita al Juez que acepte la prueba anticipada. Si ella no se
muere, tiene que ser llevada a juicio.

Si NO se ratifica en juicio una prueba anticipada, que puede ser ratificada, la

prueba se convierte en prueba de referencia. Esto se ratifica a través del
interrogatorio cruzado.

La decisión sobre la prueba anticipada, tiene los recursos ordinarios, pero

existe una figura especial dada la importancia que puede significar que una
prueba se pierda. Es una petición llamada insistencia, el presupuesto
procesal es la presentación de un recurso ordinario.

La insistencia SOLO procede después de que los recursos estén resueltos.

Si sigue siendo negativa la autorización de la prueba anticipada se puede
hacer uso de la petición de insistencia. Aunque esto procesalmente no tiene
mucho sentido.
Se tiene un Juez de Control de Garantías del nivel 1 (municipal), se le
formula la petición de prueba anticipada y la niega, se interponen los
recursos los recursos ordinarios ante el Juez de Control de Garantías del
nivel 2 (circuito). Si esto sigue siendo negativo, se va a donde otro Juez de
Control de Garantías del nivel 1 y se le presenta la petición de insistencia. Se
está a través de la insistencia removiendo una decisión resuelta a través de
un recurso.

El recurso lo resuelve el superior, insistencia: inferior. La prueba anticipada

es una prueba importante.

91
El articulo 285 C.P.P le asigna la responsabilidad de la cadena de custodia
al Juez de Control de Garantías.

“Los jueces NO deberían ser los que ejercen ésta función, ellos se encargan
de valorarla”.

Ratificación: Si la prueba anticipada NO es ratificarle en juicio, en el artículo

337 #5 existe la obligación de hacer una transliteración de lo que fue ésta
prueba.
Hay que anexarla al escrito de acusación. Además adjuntar la evidencia de
porque NO es ratificarle. Si es ratificarle pero NO se ratifica, se convierte en
una prueba de referencia y ésta tiene muchas limitaciones en el proceso
penal.

Prueba de referencia: Esta también es una prueba especial porque se

practica fuera del juicio, igual que la prueba anticipada, solo que ésta se
realiza en una audiencia y se garantizan los derechos de todas las partes.

La prueba de referencia es decisión de la parte y son las declaraciones que

se dan fuera del proceso.
En su práctica SOLO participa la parte interesada, es por esta razón que
tiene muy poco valor. Es una prueba sumaria, es decir, aquella que NO es
sometida a juicio y no puede por sí sola soportar una decisión.
La prueba de referencia es una prueba indiciaria, solo tiene carácter de
indicio. La primera consecuencia de la prueba de referencia es la del articulo
381 C.P.P, algunos le llaman “tarifa negativa”. Cuando se hacía uso de la
tarifa legal, NO había discusión, el valor de la prueba la asigna la ley. Por
ejemplo: Con tres testimonios había condena.
No había interpretación, era una forma de tarifar el valor de la prueba, queda
muy poco rezago de dicho sistema de “tarifa negativa”, hoy se hace uso del
sistema de la sana crítica.
Articulo 381 C.P.P: “La sentencia condenatoria NO podrá fundamentarse
exclusivamente en pruebas de referencia”.

92
La prueba de referencia presenta un problema estructural ¿Qué pasa con el
testigo único que NO va a juicio pero alcanzó a declarar? Esto en la Ley
906 es muy complicado, porque absolutamente es una prueba de referencia.

Testimonio de oídas: Persona que NO ha presenciado los hechos, esto es

una prueba de referencia.

La prueba de referencia es una prueba que NO ha sido sometida a

contradicción.
Articulo 402 C.P.P: El testimonio de oídas está descartado en el proceso
penal. En ocasiones la persona estaba en el lugar de los hechos, pero no vio,
por lo tanto es necesario a través del contra interrogatorio demostrar que
estaba, pero NO vio.
Esto tuvo problemas en el caso de los delitos contra la libertad sexual, se
empezaron a genera una cantidad de impunidades por protección al niño
menor que había sido abusado. No lo llevaban a juicio y era el único testigo
presencial.

La madre lo que otorga es una prueba de referencia, porque NO presenció

los hechos. Hay que hacer un muy buen contra interrogatorio para demostrar
que NO presenció el hecho. La prueba de referencia admitida junto a otras
pruebas, si sirve para soportar la condena.

Articulo 437 C.P.P: Define la prueba de referencia y determina los

parámetros de cuándo ésta prueba se admite en juicio.

La prueba anticipada está autorizada por un Juez, la prueba de referencia es

discrecional de la parte. En la prueba anticipada se garantiza TODO el
sistema de contradicción, mientras que en la prueba de referencia NO.

Criterios para determinar cuándo una prueba de referencia puede ser

admisible en juicio:
Articulo 438 C.P.P: Únicamente es admisible la prueba de referencia
cuando:

93
a) Ésta es una prueba muy rigurosa. Se puede tener una amnesia parcial,
hay que probarlo clínicamente, porque podría fingirse por ejemplo, es
necesaria una ratificación psiquiátrica,
b) Si una persona está secuestrada, ¿Cómo se va a exigir que vaya a
juicio?,
c) Hay estados de conciencia pero de inmovilidad parcial o total en ciertos
casos. Por ejemplo hay personas que NO pueden hablar, aunque sea, en
ciertos casos pueden admitirse señas (Por ejemplo: Si parpadea una vez
quiere decir SI, pero si parpadea dos veces quiere decir NO). Aunque
sean preguntas sugestivas, en estos casos, se permiten en un
interrogatorio, son preguntas totalmente cerradas,
d) Ésta muerto. Colombia: En ocasiones lo matan para que sea aceptada la
prueba de referencia. Ya se presentó en dos casos muy importantes,
e) Se adiciona la admisibilidad contra la libertad sexual. Es menor de
dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y
formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual
que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.

También es admisible la prueba de referencia cuando las declaraciones se

hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. Se
pueden extraer algunos documentos de interés.
La prueba anticipada que sea ratificarle en juicio y no se ratifique, se
convierte en prueba de referencia inadmisible, es decir, no cabe ninguno de
los literales del artículo 438 C.P.P.
Principio de contradicción:
Articulo 29 Constitución. Toda la dogmática asimila éste principio
solamente para la prueba. En realidad la contradicción es una forma de
impugnación, no solamente probatoria, pero en la mayoría de textos se
refiere exclusivamente a asuntos probatorios.
Articulo 15 C.P.P
La prueba tiene una secuencia y sobre ésta hay que ejercer el derecho
de contradicción. Cada uno de ellos en temas probatorios tiene
reglamentaciones o normas especiales:
1) Obtención,
2) Recolección de la prueba,

94
3) Solicitud de prueba,
4) Decreto de la prueba,
5) Práctica de la prueba,
6) Se incorpora o aduce y
7) Finalmente se valora.
TODO esto en su conjunto debe soportar la decisión.

1 y 2: Hay problemas de legalidad con la cadena de custodia, siempre hay

que mirar ¿Cuál es la norma aplicable y cómo se dio?
3: Hay un problema de términos y de oportunidad procesal.
4: Hay un problema de legalidad en cuanto a la admisión, rechazo o
inexistencia de la prueba.
5: Tiene una formalidad, el cumplimiento de las formas es importante porque
un incumplimiento puede generar una nulidad. En ésta etapa pueden
cometerse muchos errores.
6: Hay unos mecanismos de incorporación, pero además toca con problemas
de validez.
7: Nos lleva a los tres errores importantes. El falso juicio, es causal de
casación.
Casación: Hace relación a los falsos juicios. Error que se comete con la
prueba, puede ser un falso juicio de existencia. Se crea la prueba que NO
existe o se omite estando en el proceso. La valoración conjunta siempre será
un problema muy complejo, la prueba hay que mirarla en su detalle, porque
puede ser una creación parcial.
En la valoración de la prueba está TODO, es el resumen de las demás (1-6).
Articulo 378 C.P.P: Se consagra como norma procesal: La contradicción. La
prueba de referencia, no hay oportunidad de someterla a contradicción, es la
manifestación de una sola de las partes, sobre la prueba de referencia solo
puede alegarse si es admisible o NO.
Principio de concentración:
Articulo 17 C.P.P: Esto es de la esencia de los sistemas acusatorios, pero
en Colombia es prácticamente imposible, porque va ligado al principio de
inmediación. Se hace imposible porque 1) Razón política: Profesor: Fiscalía
formula imputaciones sin fundamento en muchas circunstancias y la finalidad
NO es la justicia y 2) Problema de logística: Ocurren tantas cosas en

95
Colombia, que es imposible tener tantos jueces que puedan resolver todas
estas situaciones.

Se va perdiendo la memoria de la audiencia y con esto se pierde a su vez el

principio de inmediación. La prueba de esto es que cuando se va a
audiencia, se revisan nuevamente testigos, grabaciones, etc. La idea del
sentido del fallo es que se dé una muy buena concentración. No es muy
seguro que la decisión se ajuste a lo que realmente hay en el proceso.
Corte: Fue muy estricta hasta el año 2008 con respecto a la concentración.
Articulo 454 C.P.P: Si el término de suspensión incide por el transcurso del
tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los
resultados de las pruebas practicadas, esta se repetirá. Igual procedimiento
se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.
Hay un problema de memoria y cambio de Juez, con esto se rompe el
principio de inmediación. Lo lógico es que si se cambia de Juez, se repita
nuevamente la prueba. Mientras sea susceptible revisar el registro y éste sea
completo y apreciable, no declarar la nulidad, por violación a la
incongruencia.
Mirar el registro implica que NO se puede apreciar la relación persona-
persona, esto influye mucho sobre la credibilidad.
Hay que dejar la evidencia de que se planteó la nulidad durante la audiencia.
El cambio de Juez no afectaría hasta que NO se anuncie el sentido del fallo.
Es posible, dependiendo de la situación, que el Tribunal apruebe la
apelación. Un cambio de Juez es un asunto complicado.
Hay unas características o propiedades de las pruebas en particular que
deben estar perfectamente claras, porque hay que sustentarlas en la
audiencia preparatoria: 1) Conducencia, 2) Pertinencia y 3) Utilidad.
TODO esto bajo el criterio de la admisibilidad.
1) Conducencia: Se refiere según Devis Echan día a que la prueba NO esté
prohibida por la ley civil: Hay pruebas sometidas a ciertas solemnidades.
Esto hace relación a lo cóncavo y convexo de la prueba y esto conduce a
un total, que es un hecho.

2) Pertinencia: Articulo 375 C.P.P: Es la prueba que establece la relación

entre hecho y su forma de probarlo. En el Código Penal NO existe la
conducencia, éste es un asunto del derecho civil. “TODO lo que es

96
 pertinente necesariamente es conducente a algo”. La conducencia se
incluye en la pertinencia.
3) Utilidad: En particular, se refiere al hecho a probar y hace relación a la
capacidad o a la idoneidad demostrativa, esto en la preparatoria lo tienen
que decir.

Cada evidencia que se pretenda llevar a juicio tiene que ser sometida a ésta
discusión en lo que es la audiencia preparatoria. Solo después de la
argumentación el Juez decide si la decreta o NO.
Frente a esto pueden presentarse tres problemas:
1) Prueba inadmisible, cuando es impertinente,
2) Prueba sujeta de rechazo cuando es ilegal,
3) Prueba excluida cuando es ilícita.
La diferencia entre 2 y 3 es que en la 2) Se habla de una ilegalidad, porque
se está violando una norma y como sanción está la nulidad de la prueba,
mientras que en 3) Se habla de una ilicitud, porque se está vulnerando un
derecho fundamental y como sanción está la inexistencia.
(Artículos 23, 455 C.P.P: Atenuación a éste problema).
AUDIENCIA PREPARATORIA: Artículos 355-365 C.P.P:

Es una audiencia absolutamente estratégica, se define absolutamente TODO

lo probatorio del Juicio Oral. Se llama preparatoria porque es la preparación
del Juicio Oral, algunos la llaman de saneamiento de la prueba. Para ésta y
todas las audiencias que hemos visto, hay unas condiciones de validez.
Siempre se requiere como condición de validez de la audiencia la presencia
de Juez, Fiscal y Defensa, lo demás es opcional. Al acusado detenido se le
debe notificar la realización de la audiencia y si él no quiere ir, no lo pueden
obligar. Si NO se le notifica, es causal de nulidad, pero es él quien toma la
decisión de asistir o NO. Ésta es una garantía que debe evaluarse muy bien,
dependiendo de la conducta punible de que se trate.
Desde que se encuentren presentes el Juez, Fiscal y Defensa, la audiencia
es absolutamente válida.
Cuando se va a hacer un señalamiento, lo primero que se hace es identificar
la fisionomía de esa persona.
Sentencia C- 209/2007: Sentencia de victimas (LEER).

97
Articulo 356 C.P.P: A través del Juez se puede pedir al Fiscal que descubra
una evidencia, esa petición se la hace la defensa y también el Fiscal puede
hacerle la solicitud al Juez para que sea la defensa quien haga el
descubrimiento.
Primera verificación: #1: Lo que NO se haya descubierto en acusación, NO
se puede llevar a Juicio. A esto se refiere la primera verificación de éste
artículo. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al
procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el
efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha
quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará,
#2: Es obligación, oportunidad procesal para descubrir totalmente, acá existe
la obligación de que si se va a alegar la inimputabilidad, es necesario un
dictamen médico que lo certifique,
#3: Enunciación total de lo que se va a llevar a juicio, acá tiene sentido
discutir lo referente a las pruebas, es decir, su descubrimiento. Puede pasar
que el Fiscal haya descubierto en la Formulación de Acusación 10 evidencias
y decide llevar a la audiencia preparatoria solo 8, lo puede hacer, siempre y
cuando esas 2 evidencias NO sean favorables. Es absolutamente obligatorio
enunciar las pruebas que sean favorables en la preparatoria.

#4: Las estipulaciones NO son pre acuerdos, solamente se pueden estipular

hechos o circunstancias de tiempo-modo-lugar. Cuando se estipula, hay que
firmar un documento por las partes y se le tiene que presentar ese
documento al Juez. El Juez va a evaluar si lo que se estipuló es susceptible
de estipulación. NO dejar incluir en la estipulación, valoraciones, son
solamente hechos.
#5: “Si hay que realizar esa operación, pero éste NO es el momento para
ello”. Hay la sugerencia de allanamiento. Que el acusado manifieste si acepta
o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia
reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto
en el artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario.
En la preparatoria una vez quedan decretadas las pruebas, es necesario
sentarse con el cliente y el Fiscal y decir que por ejemplo de las 5 pruebas
presentadas, objetaron 3 y con las 2 que quedan NO hay nada. Se puede
presentar la posibilidad de intentar un pre acuerdo o se renuncia al Juicio.
Hay que hacer una evaluación en éste momento.
Hecho esto, se elevará solicitud de la prueba y éste es un momento crucial
porque es necesario utilizar la conducencia, pertinencia y utilidad. Si NO se
demuestran estos tres elementos, es claro que la prueba NO se la van a
decretar. “De la solicitud y el decreto que se haga sobre ella, prácticamente

98
se sabe lo que sucederá en juicio”. El Juez tiene un criterio y éste es un
criterio de redundancia: Si el Juez percibe que la prueba es redundante o
repetitiva perfectamente puede decir que la rechaza.
Ejemplo: Estadio Atanasio Girardot, se presenta una riña, no es necesario
llevar 45.000 testigos, con 2 sería suficiente, ésta redundancia es
complicada.

Hay una norma que establece que quien presenta al testigo interroga y la
contra parte contra interroga.
La defensa pide la misma prueba que pidió la Fiscalía, esto tiene una lógica,
el contra interrogatorio SOLO puede versar sobre temas que se presenten en
el interrogatorio, se puede bloquear temáticamente a la contra parte, pero no
es muy lógico que un testigo sea interrogado por un Fiscal y contra
interrogado por la defensa y viceversa. La parte que pide la misma prueba
está obligada a argumentar la necesidad y la utilidad y el Juez ya decide,
porque es éste quien se encarga finalmente de la decisión.
Profesor: Considera que es una dilación injustificada. Si hay situaciones en
donde es muy difícil entrar en la relación a través de un contra interrogatorio,
se corre un riesgo de defensa muy grande.
Corte: Considera que la negativa de la prueba es susceptible de los recursos
ordinarios, ya lleva dos años la Corte con ésta Jurisprudencia. La exclusión y
la inadmisibilidad de una prueba NO están sometidas a contradicción.
Profesor: Considera muy importante poderse oponer vía recurso a la
prueba que le autorizan a la contraparte, pero esto NO existe.
Hoy solamente para la negativa de la prueba.
La exclusión, rechazo e inadmisibilidad de una prueba, queda solamente en
cabeza del Juez. No debería ser así, una prueba puede definir el fundamento
de una decisión.
En la solicitud de prueba hay un fenómeno absolutamente extraño. El
Ministerio Público es un interviniente especial, ni siquiera es parte, pero el
articulo 357 C.P.P dice que si las partes NO solicitaron una prueba, que el
Ministerio Público considera importante, éste la puede solicitar.
Ésta prueba es ¿De qué naturaleza?, ¿Cuál es la justificación? ¿La
oportunidad?
NO se puede determinar lo que le falta, si no cuando se está seguro de lo
que se tiene. Acá es una mera solicitud, de pronto NO cabe la intervención
del Ministerio Público, le van a decir que ¿Cuál es la pertinencia y utilidad?

99
La tiene que sustentar y acá va a presentarse un problema porque NO se
sabe que es lo que hay en la prueba realmente.
Articulo 361 C.P.P: Niega de manera absoluta la prueba oficiosa.
1) En general protege la imparcialidad del Juez,
2) En los acusatorios la verdad que se busca es la verdad formal,
3) Como consecuencia de ello, es un proceso inter partes.

Lombana Trujillo decretó una prueba de oficio, pero con esto NO se puede
entender como Jurisprudencia. Si SOLO hay una sentencia, NO se puede
considerar como una Jurisprudencia.
Sin embargo para el Juez de Control de Garantías SI es posible decretar
pruebas de oficio porque tiene la finalidad de un control de constitucionalidad,
nada tienen que ver con la responsabilidad penal y la pretensión punitiva,
esto es competencia exclusiva de un Juez de Conocimiento.
El Juez de Control de Garantías puede pedir testimonios, declaraciones,
puede pedir que se le descubran los documentos, los informes y decir si
impone por ejemplo una Medida de Aseguramiento o NO, pero JAMÁS tocará
el tema de responsabilidad penal y pretensión punitiva, por lo tanto, se
entiende que NO afecta la imparcialidad, porque es solamente para efectos
de control de constitucionalidad.

Articulo 372 C.P.P: Contribuye a argumentar la utilidad de la prueba, plantea

los fines de la prueba.
Devis Echandía sostiene que la prueba tiene un fin exclusivo: Fin cognitivo.
En el acusatorio hay que agregarle otro fin, es el fin persuasivo, en algunos
textos se conoce como fin retórico de la prueba.
El hecho puede ser probado pero su relevancia está sometida a la valoración
del Juez.
La persuasión toca con el elemento de valoración de la prueba.
Ejemplo: Mujer que pasa por la cafetería y un joven dice que es una mujer
muy linda y otro dice que es muy fea, lo que varía es el concepto de la
belleza, pero el hecho sigue siendo el mismo.
El único objetivo en el Juicio, es el Juez, porque como es quien toma la
decisión, es a él a quien hay que convencer.

Articulo 374 C.P.P: Toda prueba deberá ser solicitada o presentada en la

audiencia preparatoria, salvo lo dispuesto en el inciso final del artículo 357, y
se practicará en el momento correspondiente del juicio oral y público.

100
Terminado esto, el siguiente paso es decretar la prueba, luego de dicho
decreto, el Juez ordena la notificación de los testigos en audiencia.
¿A partir de cuándo se es testigo para imputar uno de los delitos
referidos al testimonio? A partir de la notificación que hace el Juez. Acá se
encuentras: Dirección, teléfono, etc.
Definidos los testigos, el Juez determina el orden en que van a rendir
testimonio u orden en que van a declarar, también conocido como orden de
presentación, en ocasiones por estrategia ese orden puede eventualmente
ser variado, como cuando por ejemplo NO va un testigo, pero se lleva a otro.
Gringos: “Los dos primeros testigos, los iniciales, tienen que ser testigos
muy fuertes, que capten la atención del Juez en el proceso, que logren
despertar el interés del Juez en el proceso y los dos testigos finales, los
mejores, hay que cerrar siempre con los dos más buenos”.
Esto se hace por la capacidad de recordación en el Juez.
Acá se fija fecha de audiencia, pero es una fecha simbólica. Lo
verdaderamente son los términos perentorios referidos en el artículo 317
C.P.P “causales de libertad”.
Hay una discusión acerca de la preclusión. ¿Qué pasa si en la audiencia
preparatoria se decreta una prueba que claramente demuestra una de
las causales de preclusión? Es una prueba sobreviniente.
Hay dos posiciones, ambas son válidas y ninguna de las dos genera
nulidades: Quien declara la calidad de sobreviniente es el Juez.
¿Es posible hacerlo en la audiencia preparatoria?
Primera posición: Si, para qué desgastarse en un Juicio, simplemente se
define en ésta audiencia si la prueba es sobreviniente y cuál es el efecto que
produce, una de las características es que tenga la entidad de cambiar la
decisión.
Las únicas causales que se pueden alegar después de la audiencia de
Formulación de Acusación son la 1 y 3 del artículo 332 C.P.P.
Fiscal, Ministerio Público y Defensa SOLO lo pueden hacer por éstas
causales,
¿Si es una causal diferente se puede declarar en audiencia de
preclusión?
Profesor: Considera que NO, mientras resuelva la pretensión, se va a Juicio.

101
Segunda posición: Se va a Juicio, se instala la audiencia y el Fiscal retira la
pretensión, desiste de ella.
Profesor: Considera que es lo más válido, esto debe hacerse en el Juicio,
porque entonces la víctima se puede oponer y se daría lugar a un debate. Si
el Fiscal NO logra probar, Juez puede declararla si se haya probada.
Es obvio que se trata de prueba sobreviniente, cuando se dice “De acá para
adelante SOLO podemos precluir por las causales 1 y 3 del artículo 332
C.P.P”.
Si la prueba la tiene el defensor, NO se puede pedir, porque SOLO es
aplicable a las causales 1 y 3.
Problema: En penal existe una prueba de refutación. En el proceso penal en
realidad lo que suelen verse son pruebas de cargo y de descargo.
La prueba de descargo SIEMPRE es una prueba de refutación, acá se tiene
una variable interna, se discute en preparatoria y se lleva a Juicio.
Variable externa: Es cuando la prueba sin ser previsible aparece en el Juicio
a través de la declaración de alguien. Hay que decir “Concédame la prueba
de refutación”. NO es sobreviniente porque nace en el Juicio. La prueba de
refutación en la variable externa, en el tema probatorio en el C.G.P NO se
menciona.

Orden de presentación: 1) Fiscalía, 2) Víctima, 3) Ministerio Público y 4)

Cierra la defensa.
SALVO en el caso de la prueba de refutación de variable externa.

Audiencia de Juicio Oral:

El Juez de Control de Garantías puede actuar en ésta etapa eventualmente,
por ejemplo en la imposición de medidas cautelares, es de exclusiva
competencia de un Juez de Control de Garantías aunque esté en ésta etapa.
Acusación como acto complejo: Tiene dos partes: Audiencia preparatoria y
audiencia de Juicio Oral.

El inicio del Juicio Oral solamente se toma como tal a partir de la declaración
inicial o de las manifestaciones de culpabilidad.
Cuando el Juez pregunta ¿Usted cómo se declara frente a los cargos que
se le imputan? “Inocente”, ahí comienza el Juicio Oral.
Articulo 367 C.P.P: “Alegación inicial” Una vez instalado el juicio oral, el juez
advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar
silencio y a no auto incriminarse, y le concederá el uso de la palabra para

102
que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable.
La declaración podrá ser mixta, o sea, de culpabilidad para alguno de los
cargos y de inocencia para los otros.
De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la
pena imponible respecto de los cargos aceptados.
Si el acusado no hiciere manifestación, se entenderá que es de inocencia.
Igual consideración se hará en los casos de contumacia o de persona
ausente. Si el acusado se declara inocente se procederá a la presentación
del caso.
Articulo 369 C.P.P: En la alegación inicial se presenta la teoría del caso.
Articulo 371 C.P.P: Siempre es obligatorio para el Fiscal presentar la Teoría
del Caso. Si NO lo presentara, se entiende que está desistiendo de la
pretensión.
“NO hay pretensión SIN teoría del caso”.
Tiene que existir congruencia entre la relación de los hechos de la acusación
y la teoría del caso.
Los hechos NO pueden modificarse, por efectos del principio de congruencia.
La teoría del caso tiene que presentarse en el Juicio Oral. Se compone de
unos hechos relevantes.

Colombia: Muchas veces presentan cualquier cosa como teoría del caso.
En los acusatorios puros, la pretensión hay que fijarla racionalmente.
Gringos: Absuelven con el solo análisis de la teoría del caso. Los gringos
plantean utilizar un título que resuma absolutamente los hechos y que llame
la atención.
Dworkin: Planteaba el proceso como una novela.
Para la defensa la teoría del caso es facultativa, es conveniente llevarla, pero
NO es obligatorio.
Si al Juez le llamó la atención la teoría del caso expuesta por el Fiscal, hay
que contrarrestar esto con la presentación de la teoría por parte de la
defensa. Los tres elementos fundamentales son: Hechos, pruebas y los
hechos relevantes necesariamente tienen una incidencia penal.
Secuencia lógica:

Hecho-Prueba-Norma.

103
En ocasiones hay algunos que plantean Norma-Hecho-Prueba: No se debe
partir de la norma, ésta es una consecuencia del análisis que se realiza sobre
los hechos y pruebas.
Se debe hacer una introducción acerca de lo que se va a hablar en el Juicio
Oral.
Narración breve y convincente de los hechos:

Acá se deben señalar que son hechos jurídicamente relevantes. De esa

selección de los hechos jurídicamente relevantes depende el éxito de esto.
En ciertos casos se procura probar la culpa exclusiva de la víctima, por
ejemplo: Si en el caso visto en las diapositivas enviadas al correo sobre la
audiencia de Juicio Oral, había un puente peatonal y no cruzo la mujer por
allí.
Los hechos tienen que guardar relación, no pueden ser aislados.
Se toma cada testigo y se analiza la pertinencia y la utilidad, sobre estos
dos conceptos debe enmarcarse la parte probatoria. Hay unos hechos que
pueden no ser relevantes debido a que NO tienen incidencia dentro de una
norma jurídica, pero se toman como hechos complementarios, se encargan
de delimitar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó el
hecho.

Pueden servir como una estrategia de acusación o estrategia de defensa

dichos hechos complementarios.
Puede presentarse una concurrencia de culpas, TODO esto hay que tenerlo
en cuenta en la narración de los hechos. Esto se toma de la audiencia
preparatoria, en ésta cuando se solicita al testigo, tuvo que justificarse la
pertinencia y utilidad de dicho testigo.
Finalmente se da una conclusión en donde las partes le indican al Juez
¿Cuál es su pretensión?, solamente se anuncia el delito sin más detalles.
Ejemplo: Homicidio culposo.
“El tema de la congruencia en la sentencia es supremamente complicado”.

¿Qué NO es una declaración inicial?:

NO es un ejercicio de retórica u oratoria, no es un alegato político, ni
emocional, no es un ejercicio argumentativo, es absolutamente descriptivo,
NO es una instancia para dar opiniones personales, no es el momento de
presentar conclusiones, no es el momento de improvisar (atención contra
parte), ni exagerar.

104
Acá simplemente se hace una enunciación pero NO hay valoraciones, acá
solamente se enuncia que en el juicio se demostrará.
Se pueden hacer objeciones a la teoría del caso que presenta el Fiscal.
Una cosa es la teoría del caso y otra son los alegatos finales o de cierre.
“No importa que tan bueno o significativo sea el mensaje, si el mensajero es
malo, el mensaje NO llega”. El objetivo es el Juez, es a él a quien hay que
convencer.
Presentada la teoría del caso, se abre el Juicio a pruebas, van siempre en
éste orden: Presenta el Fiscal, sigue la víctima, viene el Ministerio Público y
cierra la defensa.
Inspección judicial en los sistemas acusatorios, es supremamente
excepcional, porque implica salir del despacho, ir al lugar de los hechos y
hacer uso del principio de reconstrucción para poder saber cómo fue que se
presentaron los hechos.
Por éste motivo es que los Jueces NO suelen decretar dicha inspección.
Sobre pruebas de Fiscalía y pruebas de la defensa, hay una regla de oro en
el interrogatorio: “Quien presenta al testigo, interroga, es decir, inicia el
interrogatorio”.
Si es un testigo de la defensa, inicia éste interrogando, a la Fiscalía le queda
la posibilidad de contrainterrogar.
Acá se analiza lo que son las pruebas de cargo y de descargo.
Pruebas de cargo: Inicia el Fiscal, si son pruebas de descargo: Inicia la
defensa.
Hay un documento que es evidencia demostrativa, éste es un concepto
nuevo en el derecho probatorio.
Articulo 423 C.P.P: Será admisible la presentación de evidencias
demostrativas siempre que resulten pertinentes y relevantes para el
esclarecimiento de los hechos o para ilustrar el testimonio del experto.
Evidencia demostrativa: Se refiere a TODAS las ayudas que permiten
mostrarle algo al Juez. NO es una prueba como tal, es una evidencia que
ayuda a tener un panorama más claro de las circunstancias y condiciones en
que se presentaron los hechos.

Terminado el periodo probatorio, se puede presentar una situación especial:

Demostrar fehacientemente la atipicidad de la conducta, a través de la
absolución perentoria (Articulo 442 C.P.P). Esto tiene que ver con que

105
algunos sostienen que ésta absolución perentoria en los juicios de ésta
naturaleza, consistía en copiar lo que en la Ley 600 se le llamaba cesación
de procedimientos, en la etapa de Juicio, ya NO se le llamaba preclusión,
sino cesación de procedimientos y la producía el Juez.
Profesor: NO considera esto válido. Considera que de ser una copia de la
Ley 600, NO se referiría únicamente a la atipicidad, sino a su vez a las
demás causales.
¿Por qué solo la atipicidad?:
La razón es procesal, si la conducta es atípica y está demostrada su
atipicidad, el Estado NO está legitimado para decidir sobre ello.
No hay lugar, SOLO se imputan hechos típicos, la razón es la falta de
legitimación en la causa del Estado ante una conducta atípica.
Sentencia C-209/2007: Donde diga Fiscal, Ministerio Público y Defensor, se
debe incluir a la víctima: Tiene TODOS los derechos. HASTA la audiencia
preparatoria se le reconocen TODOS los derechos, hasta éste punto, la
víctima teóricamente tiene igual interés que el Fiscal, el cual es, la sentencia
condenatoria.
Cuando hay decisiones de fondo que pueden perjudicar los derechos de la
víctima, ésta puede apartarse del Fiscal. La víctima es un interviniente
especial con todas las facultades de parte. Es en el Juicio Oral donde tiene
limitaciones. Es muy difícil solicitar pretensiones subsidiarias en el proceso
penal. La victima NO puede interrogar directamente al testigo, pero si puede
presentar alegatos de conclusión.
Lo que no se pruebe en la estructura Hecho-Prueba-Norma, NO existe. En
los fines de la prueba, la parte retórica es muy importante.
La retórica se orienta hacia el Juez.
“TODO el esfuerzo del proceso, se puede perder en el alegato final, por una
mala concepción”.
En ocasiones hay que llevar abogados de apoyo para ciertos asuntos.
Por ejemplo: Bufete de abogados, hay uno que es muy bueno en contra
interrogatorios, se lleva éste para tal fin al proceso.

Lo ideal es resaltar la valoración y citar lo que se considere necesario.

Hay que realizar un buen alegato final, porque de NO ser así, puede suceder
que NO le concedan la pretensión que solicita.

106
“El derecho se convierte en la pretensión que se defiende en el proceso”.
Después de los alegatos finales, el código sugiere realizar un receso de 2
horas, pueden ser más, pero en medio de la audiencia también se pueden
decretar recesos. Al final el Juez anuncia el sentido del fallo, fundamentado
en su impresión personal.
Hay unos límites objetivos, pero quien dice ¿Qué es la verdad? Es el Juez.

El sentido del fallo, tiene incidencias sobre la libertad.

Si está detenido y el sentido del fallo es absolutorio, hay que conceder
libertad inmediata.
Cita a la audiencia del artículo 447 C.P.P y en ésta determina la fecha de la
última audiencia, que es la audiencia de lectura de sentencia.
“Lo que se apela es la sentencia, NO el sentido del fallo, en éste la
argumentación es muy poca”.
Tiene que existir congruencia entre el sentido del fallo y la sentencia.
¿Qué pasa si al terminar la prueba, varía la competencia? Por ejemplo,
la prueba demuestra que NO fue un homicidio agravado sino un
homicidio en persona protegida.
La sentencia es susceptible de los recursos ordinarios, SALVO la reposición.
La sentencia NO puede ser cambiada, sino vía recursos, la corrección,
actualización y adición de la sentencia opera igual a la Teoría General del
Proceso.
Procede también contra la sentencia el recurso extraordinario de casación.
La sentencia y el proceso forman una unidad inescindible, hay que mirar
cómo fue la actuación en las instancias uno y dos, para poder plantear un
recurso de casación. Con esto se cierra el proceso.
Justicia Restaurativa: Hay que involucrar a la víctima en la solución del
conflicto. Hay varias formas de Justicia Restaurativa:
1) Las mesas circulares o mesa redonda,
2) La discusión de grupos familiares,
3) Programas de reinserción.
La Justicia Restaurativa es aquella, donde bajo la dirección del Estado, ya
sea Fiscal o Juez, dependiendo de la situación, la víctima y el victimario se
sientan a discutir la solución, mirando 1) La forma de reparación y

107
2) Reintegración social de ambas partes. Esto plantea ¿Qué tipos de delitos
son susceptibles de aplicación de Justicia Restaurativa? Algunos sostienen
que son los querellables o los que sin ser querellables son desistibles, la
solución a esto se encuentra en la Ley 1826/2017, que es la ley del acusador
privado.
Profesor: Considera que es aplicable a TODOS los delitos.

¿Cuáles son las formas en nuestro código de Justicia Restaurativa?:

Artículos 518-527 C.P.P
1) Conciliación, es la primera manifestación que se presenta en el proceso
sobre Justicia Horizontal, tiene 2 momentos:
1.1 Conciliación pre procesal, es condición de procesabilidad (Ley 640:
Conciliación Civil). El resultado de esto es el archivo o el ejercicio de la
acción penal. La conciliación pre procesal, incluso se puede hacer ante un
Fiscal, normalmente las personas suelen hacerla en los centros autorizados,
el Ministerio de Justicia avala algunas instituciones y les concede el carácter
de conciliadores. Si se omite ésta conciliación, JAMÁS podría darse inicio a
la acción penal, por lo tanto se recurre a la preclusión del proceso. Ésta es
para delitos querellables o algunos desistibles.

1.2 Conciliación en un trámite especial, llamado Incidente de

Reparación Integral (I.R.I).
2) Mediación, ésta figura NO ha sido muy utilizada en Colombia. En la
experiencia internacional, la mediación es el mecanismo que suele utilizarse
en otros países, siempre y cuando, los mediadores tengan un dominio del
tema, los mediadores se miden en el % de casos en los cuales le encuentran
una solución al problema.
Acá hay mesas de trabajo (El mediador puede ser un funcionario público o un
particular, designado por el Fiscal) Es importante que haya un representante
de la sociedad, NO Ministerio Público, se está tratando de hacer un
acercamiento al contexto real en donde se cometió el delito, y más que un
representante de la sociedad, se requiere que haga parte de la porción de
territorio en donde se cometió el delito.

Colombia: Se determinan por ejemplo conforme a la estratificación social.

Se busca la socialización del problema para así poder lograr una reinserción.
Acá se pretende lograr cualquiera de las formas de reparación en civil.

108
Además puede existir abstención de realizar algunas conductas, como por
ejemplo cambio de comportamiento, puede ser en el símil, como una especie
de medida preventiva. Puede ser: Perdón o disculpa.
El mediador determina cuál es el camino adecuado para lograr la reparación.
La reparación debe presentarse en términos generales.
Articulo 524 C.P.P: Procedencia de la mediación.

Profesor: Puede presentarse antes de formular imputación, una forma de

lograr la terminación del proceso es la mediación.
Se solicita ante el Juez de Control de Garantías y Juez de Conocimiento pero
además se le puede solicitar al Fiscal.
Delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena, NO exceda de 5 años de
prisión. Si se está dentro de estos delitos es una falacia, debido a que son
pocos los delitos de oficio con pena menor a 5 años.
Como lo redacta el código, NO se refiere a los delitos querellables.
Si estamos en ésta situación y si se logra la mediación, la consecuencia es la
extinción de la acción penal. Siempre y cuando el bien jurídico protegido
NO sobrepase la órbita personal del perjudicado, son delitos querellables,
porque el Estado No puede invadir ese ámbito de la intimidad.
En Colombia, los únicos bienes jurídicos tutelados disponibles, se refieren a
los delitos querellables. En los demás, el Estado está interesado en su
investigación, es decir, son investigables de oficio. Se debe presentar una
aceptación de la solución.
Para los otros investigables de oficio, cuya pena sea mayor a 5 años, será
considerada la mediación para otorgar algunos beneficios durante el trámite
de la actuación o relacionados con la dosificación de la pena, o el
purgamiento de la sanción.
Acá se puede plantear la obtención de la prisión domiciliaria NO como
medida sustitutiva sino como resultado de una aplicación de la mediación. Es
claro que esto, es decir, la mediación, constituye una forma especial de
terminación del proceso. Esto opera para los juicios normales o estándar.
Si se pre acuerda, NO puede presentarse la mediación, porque esto
implicaría acumular doble beneficio.

Principios que rigen la mediación:

109
1) Es discrecional y la voluntad debe ser libre de cualquier situación de apremio,
constreñimiento o coacción que pueda afectar una libre decisión, es abandonable, es
decir, que si no se siente bien, se puede retirar de la mesa,
2) Debe haber un respeto en general en el trato, entendida como Dignidad Humana,
3) Una vez aprobada, opera el principio de vinculación, desde el punto de vista de los
derechos y las obligaciones,

4) Goza de inmunidad. Entendiendo ésta como que lo dicho en la mediación, NO se

puede utilizar como medio para probar la Responsabilidad penal, ni mucho menos para
agravar la conducta.

Esto genera dos efectos importantes:

1) Es vinculante para las partes que intervienen, indudablemente puede ser
parcial, si hay varias personas procesadas, alguna puede someterse al
proceso de mediación. Puede haber mediación para unos delitos, pero NO
para TODOS y
2) Elimina la posibilidad de acción civil o del I.R.I. La mediación reemplaza
estas dos formas procesales.
Incidente de Reparación Integral (I.R.I):

Lo que se traía HASTA la Ley 600, era la acción civil dentro del proceso
penal, se constituía como parte civil y ejercía derechos dentro del proceso y
era parte, pero ésta figura es extraña a los acusatorios, en el sistema
anglosajón lo tienen absolutamente separado.
Colombia: NO es parte civil, simplemente se abre un incidente especial para
que la víctima reclame sus derechos.
En los primeros años del Código, el incidente se planteaba a partir del
anuncio del sentido del fallo, esto trajo problemas.
¿Qué es el I.R.I?:
Mecanismo procesal, mediante el cual las víctimas reclaman la reparación de
sus derechos o de los daños causados, cualquiera que sea la naturaleza del
daño, por la comisión de una conducta delictiva.
El I.R.I reemplaza la figura de la acción civil en el proceso penal.

Articulo 132 C.P.P

110
El parámetro para definir ¿Quién? Es el daño, sin importar que el daño sea
individual o colectivo y sin importar que sea público o privado. Cualquier
clase de daño es susceptible de reparación en éste incidente.
Dentro del concepto de víctima, se incluye cualquier situación similar, no se
va segregar en razón de la naturaleza del daño. Con esto se reemplazó el
concepto de perjudicado cualquiera que sea, cabe dentro del concepto de
victima directos indirectos. Ejemplo: hurto a taxista (quien no es el propietario
del vehículo pero se ve afectado).
¿Quién puede hacer la solicitud?
La víctima, debe haber una manifestación expresa. Este es un incidente de
naturaleza civil y se rige por las leyes civiles. A los jueces no les gusta mucho
porque no conocen realmente la ley civil.
El código nos dice que Fiscal y Ministerio Publico pueden solicitar el I.R.I a
instancia de la víctima, es decir, en nombre de ésta, SOLO para temas o
aspectos NO pecuniarios.
Acá se tienen 2 asuntos:
1) Sentencia C-209/2007
2) Sentencia C-228/2002: Es el paradigma de las víctimas en Colombia, ésta
es mucho más filosófica.

Como es pública o privada, acá se enmarca a su vez el actor popular, como

el daño puede ser individual o colectivo abre la posibilidad de que haya actor
popular.
En los eventos de menores de edad o en los que NO pueda actuar el
representante legal porque es el involucrado, procede el tema del defensor
de familia.
I.R.I: Presupuestos procesales:
1) Sentencia condenatoria ejecutoriada. Se refiere a los recursos ordinarios,
cuando NO se interponen o interpuestos quedan resueltos, en éste evento
queda ejecutoriada.
El incidente de reparación integral (I.R.I) NO se puede proponer sino hasta
tanto se resuelva la casación, si se interpone ésta, pero esto hay que
eliminarlo o erradicarlo.

María del Rosario: Tomó ésta postura, debido a que al tratarse de un

recurso extraordinario, supone un tiempo adicional, se presentaría un
problema de asignación de Juez.

111
Profesor: Considera que la sentencia en firme definitivamente se logra con
la casación. Lo único que queda es la revisión por causales muy específicas
o tutela contra sentencia por vía de hecho.
¿Qué hacer con la sentencia absolutoria?: Es susceptible de reparación
de daños y perjuicios.
Profesor: Considera que se está aplicando analogía que no deben aplicar.
Bajo el concepto de favorabilidad, están aplicando el artículo 57 de la Ley
600.

La sentencia absolutoria lo que plantea es una demanda, pero en la

competencia civil o de lo contencioso administrativo, porque como reparación
integral NO se puede hacer.
NO hay demanda:
1) Sin conducta, no se puede solicitar la declaratoria de responsabilidad
penal,
2) El sindicado no la cometió, puede existir responsabilidad penal pero para
otros y
3) El deber legal o la legítima defensa son causales de ausencia de
responsabilidad.

Estado de necesidad: Está bien que responda civilmente, porque hizo uso
de un derecho, pero con esto causó un daño. Porque NO tiene sentido según
la Ley 600 que si el Estado autoriza u obliga a hacer algo y con éste algo se
causó un daño, tenga que responder.
La legítima defensa es la respuesta ante una agresión injusta.

¿Qué pasa con la fuerza mayor o el caso fortuito?:

Si se define la fuerza mayor como un hecho de la naturaleza, es un hecho
imprevisible y por lo tanto NO admitiría demanda. Dentro de los elementos
que exoneran de responsabilidad objetiva, está la fuerza mayor.
Éste articulo 57 de la Ley 600 vía favorabilidad lo están aplicando y el
profesor considera que NO es lo adecuado.
No es línea jurisprudencial, pero hay una sentencia de la Corte en donde se
dice que en la legítima defensa putativa o aparente debe reparar perjuicios
porque NO hay agresión, por lo tanto es un argumento contrario al de la
legítima defensa.

112
Ejemplo: El profesor se encuentra en el aula de clase y hay un alumno con
el que él tiene ciertas diferencias y el alumno ve que el profesor introduce su
mano en el bolsillo y como tiene un arma le dispara en el aula, pero lo que
iba a sacar el profesor era un pañuelo y no un arma.

2) Que NO haya operado la caducidad. Articulo 106 C.P.P: “Hay 30 días a

partir de la ejecutoria de la sentencia”. Estos son términos preclusivos.
3) Articulo 340 C.P.P: Habla de la personería juridica de la víctima.
2 y 3: Surge la pregunta de si es posible la acción civil.
Sentencia Condenatoria: Se pueden elegir las dos vías civiles: I.R.I o ir a la
competencia civil. En la sentencia absolutoria: Es mucho más complicado
porque I.R.I NO hay, solo queda la competencia civil, es decir, lo único que
queda es NO alegar el delito como fuente de la obligación en lo civil, porque
hubo cosa juzgada en lo penal, por lo tanto se presenta la demanda sobre un
fundamento diferente al delito.
4) Legitimación en la causa por activa o por pasiva. Articulo 95 Código
Penal: “Titularidad”.
Legitimación por pasiva: Se regula también en el incidente, responde el
condenado. Pero aparece la figura del tercero civilmente responsable, nada
tiene que ver con la responsabilidad penal, pero está obligado con la
responsabilidad civil.
Esto se respalda por la figura del llamamiento en garantía, esto en términos
generales hace referencia al litisconsorcio.
Hoy NO existe la denuncia del pleito, está dentro del llamamiento en
garantía.
¿Quiénes pueden citar al tercero civilmente responsable o a un llamado
en garantía?:
El condenado, acá se incluye su defensor, la víctima y el tercero civilmente
responsable en el caso de la compañía de seguros.
Caso típico: Accidente de tránsito.
Antes le llamaban denuncia del pleito, pero hoy se toma como un
llamamiento en garantía. El código le daba una ventaja a las compañías
aseguradoras para no vincularlas. Tanto el tercero civilmente responsable
como el llamamiento en garantía se debe hacer en el momento en que se
instala la audiencia.

113
Articulo 96 Código Penal, éste junto con el 95 hacen referencia a la
legitimación.
5) Demanda en debida forma, es una demanda técnicamente presentada, un
I.R.I se maneja con las normas del derecho civil, es un incidente de
naturaleza civil.
6) Debe ser ante el Juez competente. Ésta es una de las razones por las
cuales se desestima la espera hasta la casación, porque el Juez competente
en el I.R.I es el Juez de conocimiento.
• La decisión en el I.R.I se toma mediante sentencia: ¿?, esto queda en
duda en ciertos eventos.
Hay algunas razones por las cuales debe ser por sentencia.
Antes de la modificación de la posición de la Corte, la caducidad
comenzaba a contarse desde el término de la audiencia de Juicio Oral, es
decir, anunciado el sentido del fallo, comenzaban a correr los 30 días,
pero esto cambió, ya se cuentan a partir de la sentencia ejecutoriada.
Tiene que ser mediante sentencia y no mediante AUTO porque el I.R.I
está fuera del problema de la sentencia condenatoria.
Algunos jueces aún profieren un AUTO.
Las sentencias son títulos ejecutivos, los cuales prestan mérito ejecutivo
pero NO son títulos valores, mientras que un AUTO no tiene éste carácter.
Artículos 103 y 104 C.P.P:
Se cita a una audiencia donde se intenta una conciliación, si no es
posible, en esa audiencia se hacen todas las citaciones de las reglas del
litisconsorcio: Tercero civilmente responsable, llamamiento en garantía,
aseguradora, es decir, en general se deben citar a todas las personas de
acuerdo al artículo 2341 C.C, porque tienen responsabilidad por lo
menos patrimonialmente.
Si NO hay conciliación, el Juez le solicita al incidentante que presente
oralmente su pretensión indicando básicamente dos cosas:
1) ¿Qué clase de reparación?
2) ¿Cuánto vale la reparación?
Está es básicamente la esencia del incidente.

Daño fisiológico, alteración de la vida en relación, hay que ser muy

precisos.

114
Caso: Joven modelo al cual lo atacan en el rostro con un arma blanca y
debido a la cicatriz que le quedo ya no es contratado por ninguna agencia
de modelaje.
Hay que introducirle teoría al daño, de esto depende el éxito que se
obtendrá.
Cuando el incidentante formula la pretensión y anuncia las pruebas que
pretende hacer valer, el Juez le da traslado a las demás partes y se
intenta una conciliación. La filosofía del incidente es conciliar.
Si NO hay conciliación, se da una audiencia de 8 días después, NO es un
término perentorio, podría tardarse por ejemplo 50 días. En ésta
audiencia el incidentante descubre las pruebas que pretende hacer valer
y nuevamente se decreta una nueva conciliación. Si no la hay, se cita a
una tercera audiencia llamada de pruebas y alegaciones donde se
practica la prueba.
En la primera audiencia hay un análisis del Juez sobre la condición de
víctima:
1) Verifica la naturaleza de víctima y
2) Que NO haya un pago, si la pretensión es económica, porque la
obligación se extinguió. Si esto ocurre hay que rechazar el incidente,
es susceptible de los recursos ordinarios, es decir, reposición y
apelación.
Quien esté debidamente notificado y NO concurra queda vinculado a los
efectos de la sentencia. Si quien NO comparece a la última audiencia es
el incidentante, se presume que desistió. Si es el condenado quien NO
concurre, el Juez practica la prueba y TODO lo que demuestre el otro se
entiende probado.
La decisión incluye el principio de congruencia aplicado en materia civil.
Articulo 305 o 306 C.P.C anterior, hoy 281 C.G.P.
En civil NO se puede conceder más de lo pedido, de lo pedido SOLO se
concede lo demostrado.
Hay una posición que establece que:
En ese incidente, en algunos eventos hay daños técnicos que los debe
calcular una persona experta y eso cuesta dinero y es posible que la
víctima no lo tenga, esto podría lesionar sus derechos.

115
“El proceso tiene una finalidad y parte de ésta finalidad. Se cumple de
acuerdo a la actitud que se asuma en el proceso”.
Competencia: Es un factor de repartición de los conflictos que tienen
incidencia jurisdiccional.
Factores:
1) Objetivo: Tiene dos dimensiones: 1.1 Cuantía o valor y 1.2 Naturaleza
del asunto o materia. Cuantía: Fundamentalmente en los delitos
contra el patrimonio económico fijan la competencia. Ley 1826:
Hicieron una variación consistente en que en los delitos superiores a
150 SMLMV es competencia del Juez Penal del Circuito. Los demás
son de competencia de Jueces Penales Municipales. “Ahora todo
quieren tratarlo mediante proceso abreviado”.

Esto NO significa que esos delitos se convirtieron en querellables,

siguen siendo delitos investigables de oficio.
En la naturaleza del asunto, especialmente en algunos agravantes de
toma en cuenta el factor objetivo.
Ahora se habla de proceso ordinario y de proceso de acusador privado
o abreviado.

2) Subjetivo: Se refiere a la calidad de la parte, esto tiene absoluta

relación con los fueros. Esto es improrrogable. Acá se enmarcan los
juicios especiales que se dan ante el senado o ante la Corte Suprema
de Justicia.

Además es insaneable, genera nulidad absoluta de toda la actuación.

El factor subjetivo toca con disposiciones especiales o con
procedimientos especiales.
3) Territorial: Se refiere al lugar de comisión de los hechos. Pero la
Fiscalía tiene competencia en todo el territorio nacional.

Mapa Judicial: 1) Territorio Nacional, 2) Distrito, 3) Circuito y 4)

Municipio.

Toda la administración de justicia se organiza bajo éste criterio.

En el circuito funciona para los distritos especiales y áreas
metropolitanas.

116
 En el caso de penal, los jueces especializados, en realidad se llaman
Jueces Penales del Circuito especializado.
Los Jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad son de
circuito.
Tanto los Jueces Penales del Circuito especializado como los Jueces
de ejecución de penas y medidas de seguridad se encuentran en
Medellín.
4) Funcional: Es el estructurado de la administración de justicia, se
refiere a la Corte, Tribunales, Jueces especializados, Jueces Penales
de Circuito, Jueces Municipales, Jueces Promiscuos y Jueces de
Control de Garantías.
Acá hay algo especial y es que en ésta estructura se tiene la mención
que se hace a lo que es la doble instancia, es éste el sentido del factor
funcional.

3) Especializado
2) Circuito
1) Municipal

Los autos proferidos por un Juez Municipal, los resuelve el Juez de

Circuito en apelación.
Si se trata de sentencia, quien resuelve la apelación, es el Tribunal,
bien sea de Distrito o de Circuito.
Los autos los sigue resolviendo el superior jerárquico que es el
circuito. Acá existe una categoría especial, es una función: Juez de
Control de Garantías.

Clausula general de competencia:

Corresponde al Juez Penal del Circuito. Cualquier asunto que NO se
asigne específicamente a otro Juez, es competente el Juez Penal del
Circuito.

Ámbito de aplicación:

117
Articulo 93 Constitución Política
Se divide en: Ámbito Nacional y Ámbito Internacional, éste último debe
estar respaldado por un Tratado o Convenio.
Algunos procesos penales se someten a la competencia residual de la
Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) y Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Esto se haya dentro de un concepto macro: Bloque de
Constitucionalidad. También generado por el artículo 93 Constitución
Política.

Artículos 2 y 8 Código Penal: El último se refiere a la NO doble

incriminación, es decir, una incriminación en Colombia y una
incriminación en el exterior.

Conexidad: Articulo 104 Código Penal #2: Puede ser una conexidad
sustantiva o procesal.
En el concurso material de conductas en realidad, lo que se presenta
jurídicamente es una conexidad procesal, es decir, son conductas
cometidas sin conservar la unidad de tiempo. El concurso ideal es la
forma perfecta de lo que es la conexidad sustantiva.
(Hay que definir si se trata de un concurso o de un delito complejo).
Si es delito complejo, la conducta delictiva utilizada para cometer el
otro delito es un elemento normativo.
La Corte habla de la conexidad hipotática o paratática, en realidad, se
refiere a una conexidad teleológica.

Articulo 104 # 2 C.P: Uno de los agravantes del homicidio, “Se realiza
éste para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible,
asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes”.

Factores de la conexidad: Unidad de causa, unidad de sujeto,

unidad de objeto y en algunos eventos especiales unidad de prueba.

118
Siempre que se presente uno de estos factores hay que solicitar la
acumulación procesal.

¿Cuándo se rompe la unidad procesal?:

En todas las formas anticipadas de terminación del proceso cuando
NO opera para todos los partícipes o NO opera para todos los delitos.

Si hay alguien con fuero, necesariamente hay que romper unidad

procesal.
También se rompe la unidad cuando se declara la nulidad, siempre y
cuando no afecte a todos los partícipes (Por ejemplo: Son dos los
juzgados y frente a uno hubo una indebida notificación, se plantea la
nulidad relativa y la conceden por violación al debido proceso).

Apelación en las decisiones de la Corte Suprema de Justicia:

Se estableció el recurso de apelación en la Corte Suprema de Justicia,
se le conoce como la ley de doble conformidad. La Corte Suprema
de Justicia tiene una “sala de investigación” para poder crear el
segundo nivel que es la “sala de decisión” y poder de alguna manera
establecer el recurso de apelación.

Las decisiones de la Corte tienen doble instancia.

119
120