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Notas y preguntas sobre el “Marco regulatorio de la medicina prepaga”

Laura Clérico, Liliana Ronconi,


Sebastián Scioscioli y Martín Aldao
Introducción
La ley N° 26.682 ha sido sancionada por el Congreso de la Nación el 4 de mayo y
publicada en el Boletín Oficial el 17 de mayo de 2011. Ahora bien, la pregunta que
debemos hacernos es: ¿por qué no se reguló con anterioridad la medicina prepaga? La
respuesta a esta pregunta no se vincula con la falta de presentación de proyectos, sino con
el lobby que habrían ejercido las empresas y cámaras que agrupan a las prepagas. Si bien
todas ellas admitían en general la necesidad de una regulación integral se oponían a la
delimitación de sus obligaciones.1 Esto nos lleva a reconstruir el trámite parlamentario de la
ley Nº 26.682 y su contexto de discusión.
La hipótesis del lobby aparece abonada por el recorrido parlamentario de la cuestión
“medicina prepaga”. Desde el año 1999 se presentaron en la Cámara de Diputados 15
proyectos2 destinados a establecer un marco regulatorio para la medicina prepaga, otros 7
fueron presentados en el Senado en el mismo período.3 A estas cifras deberían sumarse
varios proyectos destinados a cuestiones más específicas, tales como crear o a delimitar con
claridad las competencias de la autoridad de aplicación,4 otros referidos a los límites de
edad, a las carencias, a regímenes sancionatorios y control del aumento de las cuotas. 5 Se
registran además numerosos pedidos de informes al Poder Ejecutivo respecto de aumento
de las cuotas y ausencia de mecanismos de defensa de los usuarios, entre otros. Sin
embargo, no es hasta el año 2008 que un proyecto de ley para regular la medicina prepaga
puedo ser votado en la cámara baja, y si bien hacia fines de agosto de ese mismo año el
Senado recibió el tema, éste no fue tratado sino hasta finales del 2010, para ser devuelto
con modificaciones6 a Diputados y sancionado, finalmente, en mayo del 2011.7 No
obstante, la evidente reticencia del Poder Legislativo para pronunciarse respecto del tema

1
V. Aren, J. Régimen Legal de las Obras Sociales, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, pág. 418; Fidalgo, M.
Adios al derecho a la salud. El desarrollo de la medicina prepaga. Espacio Ed., Buenos Aires, 2008, pág.
164, y Premici, S., "Operación en la Cámara de Senadores", Página 12, 16/6/2009; V. incluso las
declaraciones recientes de una de las autoras del proyecto de ley, Patricia Vaca Narvaja. “Es una muy buena
noticia, porque además se da en un escenario donde el lobby de las empresas está jugando sus últimas fichas y
en algunos casos parece acompañada por medios de comunicación, que dejaron ver que se va a aprobar una
ley „polémica‟”, dijo la embajadora de México a Tiempo. Y concluyó: “No puede ser polémica una norma
que, en 2008, se aprobó por unanimidad y en tiempo récord por todos los diputados de los diferentes
partidos.” Tiempo Argentino, 27/4/2011, “Salió el dictamen para la ley de prepagas”, entre otros.
2
Expedientes 4648-D-1999, 6120-D-1999, 4429-D-2000, 4648-D-1999, 2738-D-2005, 6920-D-2004,, 6597-
D-2005, 1369 D-2004, 2827-D-2005, 3590-D-20054381-D-2006, 6161-D-2006, 6467-D-2006 y 4205-D-
2008.
3
Expedientes 1046/03, 1168/04, 1666/04, 1844/06, 3262/06, 2600/07, 62/08 y 2836/08.
4
Por ejemplo los expedientes 4806-D-1999, 3391-D-2000 y 2104-D-2006 en la cámara baja.
5
Por ejemplo los expedientes 4061-D-2008 en la cámara baja y 3262/06, 3936/06, 315/08, 454/08, 225/10 y
390/10 en el Senado.
6
Aunque resistidas en la cámara baja. Ver intervención del diputado Morante durante la sesión especial del 4
de mayo. Las dos principales se referían al artículo 1°, respecto del alcance de la ley -esto es, la exclusión de
mutuales, cooperativas y obras sociales sindicales-, y al artículo 22, respecto de la naturaleza de la “reserva
técnica” obligatoria para las prestadoras.
7
Boletín Oficial Año CXIX, No. 32.151, del 17 de mayo de 2011.
contrasta de modo notable con el tono del debate en una y otra cámara. Desarrollado de un
modo similar, los legisladores en sus intervenciones parecen manifestar un acuerdo
generalizado respecto de la necesidad y la urgencia de establecer alguna clase de marco
legal para la medicina prepaga, compartiendo como ejes la importancia del reconocimiento
del PMO (Plan Médico Obligatorio), la cobertura de enfermedades preexistentes, el control
en los aumentos de las cuotas -por inflación o por edad- y la determinación de una
autoridad de aplicación efectiva. Tal parecía ser el acuerdo tácito respecto de la necesidad
de un marco legal que, aun a pesar de los puntos más conflictivos, relativos a la autoridad
de aplicación y al alcance de la normativa, lo que se convertiría en la ley N° 26.682
recibiría media sanción en una y otra cámara sin que se registrasen votos en contra. 8 ¿Cuál
es, entonces, el argumento que obstaculizó durante tanto tiempo la sanción de una ley que
era vista, al menos en el discurso parlamentario, como imprescindible por la casi totalidad
del arco político?
Uno de los argumentos que sostenían las empresas de medicina prepaga en contra
del proyecto era el “quiebre de la ecuación económica”; que aún cuando ocupó un lugar
importante en el debate desarrollado en los medios9 respecto del proyecto, apenas fue
mencionado en el recinto parlamentario,10 lo que nos habla de su debilidad. Este
argumento, por lo demás conocido, no había prosperado tampoco en la jurisprudencia sobre
prepagas con anterioridad a la ley que las regula. En efecto, en el caso "Euromédica",11
donde se discute sobre la prohibición de establecer períodos de carencia respecto del PMO,
la prepaga advierte acerca del carácter interdependiente de los contratos de medicina
prepaga, en tanto la "capacidad financiera" de la entidad dependería "del ahorro generado
por la mayoría de los afiliados (que estadísticamente permanecen sanos para solventar las
prestaciones del porcentaje estadísticamente menor que se enferma)." Agrega que ese
supuesto equilibrio se "quebraría si se permitiera a todo nuevo afiliado acceder de
inmediato a las prestaciones más costosas, sin haber generado previamente el ahorro
mínimo necesario que requiere el sistema". En "Hospital Británico" se confirmó la
constitucionalidad de la ley N° 24.754 que extendió a las prepagas la cobertura de las
prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales respecto de la drogadependencia
y del H.I.V. pues la actora no logró demostrar que la ley atacada implicase un "perjuicio" a
la libertad de contratar, de propiedad y de ejercer industria lícita. Afirmaba que existían
"ciertas pautas – algunas de ellas, inclusive, oficiales – que, eventualmente acompañadas de
una estimación promedio de la cantidad de enfermos a atender o asistir, permitirían – ellas
u otras – apreciar si, en efecto, la inclusión de estas prestaciones obligatorias, compromete
“[...] la subsistencia e integridad patrimonial de la actora.” Sin embargo, Hospital Británico
no tomó esas pautas para “calcular” y demostrar en concreto el perjuicio que provocaba la
aplicación de la norma a sus derechos. Por ello, sus afirmaciones “[...] se evidencian [así]
dogmáticas, comportando antes bien juicios conjeturales más que aseveraciones respecto de
agravios constatados, toda vez que, en rigor, no se advierten en el caso elementos serios que

8
Una abstención en la Cámara de Diputados y 29 en la de Senadores.
9
Ver “Estas novedades ponen en serio riesgo a las empresas de salud”, en Clarín del 27/4/11 y “Críticas al
proyecto para regular las prepagas”, en La Nación del 16/3/2011.
10
Cámara de Senadores, 23a Reunión, 17a Sesión Ordinaria, 24 y 24 de Noviembre de 2010, pp. 84 y 85.
11
CSJN, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Compañía Euromédica de Salud S.A.”, 8/4/2008
permitan apreciar debidamente esta cuestión".12 Ambos casos comparten como argumento
principal la alegación del desequilibrio financiero que causaría esa extensión. En ambos
casos la respuesta de la Corte fue la falta de suficiencia de la alegación en tanto no se
demuestra el desequilibrio. Más aún, informes de asociaciones de consumidores han
señalado que el aumento en las cuotas excedía largamente los índices inflacionarios. 13 Pero
asimismo, tal como surge del debate parlamentario, las empresas deberían justificar la
relación entre ese desequilibrio y algún derecho constitucional, puesto que surge con
claridad que no se trata de una actividad comercial común, sino que de una actividad en la
que se encuentran en juego derechos fundamentales, en especial, el derecho a la salud.14
De cara a estos antecedentes el objetivo de este trabajo es presentar algunos
comentarios a la nueva ley sobre prepagas Nº 26.682, denominada “MARCO
REGULATORIO DE MEDICINA PREPAGA”. Estos comentarios podrían ser leídos
como respuestas a las siguientes preguntas:
 ¿Qué reclamos sociales respecto de la medicina prepaga – canalizados a través del
reclamo administrativo y judicial – encuentran alguna respuesta en la nueva norma?
 ¿Cuáles fueron omitidos?
 ¿Cómo se han redefinido los roles de los actores involucrados y el marco de sus
derechos y obligaciones?
Estos comentarios deben ser tomados como notas provisorias. Nuevas lecturas de los
debates parlamentarios sobre la ley y su reglamentación, sobre las discusiones que se dieron
y se darán en distintos ámbitos de la arena política y sindical, y de cómo encaja esta nueva
norma en el contexto del sistema de salud argentino y constitucional, nos llevarán en
próximos trabajos a profundizar las respuestas a dichas preguntas, a formular nuevos
interrogantes e incluso a revisar las respuestas ensayadas.
Para el trabajo de estas preguntas presentamos primero el contexto normativo de regulación
de la medicina prepaga antes de la reforma de 2011 en el marco del sistema de salud
argentino. Luego nos adentramos en el análisis de la ley N° 26.682 artículo por artículo.
Por último, finalizamos con unas conclusiones que deben ser leídas en clave de preguntas e
hipótesis que seguramente surgirán del estudio de la ley y que justifican nuevos análisis
incluso a la luz de la reglamentación que debe realizar el Poder Ejecutivo Nacional.

1. La medicina prepaga en el contexto del sistema de salud argentino


Nos interesa analizar la ley sobre prepagas en el contexto del sistema de salud argentino,
atendiendo a las principales características de su conformación y funcionamiento en su
totalidad. La razón de esta contextualización radica en una fuerte preocupación. La

12
CSJN: “Hospital Británico”, Fallos 324:754, (2001). Estos comentarios tienen como base algunos trabajos
que hemos publicado con anterioridad a la aprobación de esta norma. Meses después de dictada la sentencia la
Cámara de Diputados aprobaría una Declaración de Beneplácito ante la sentencia del máximo tribunal. Ver
Cámara de Diputados, Sesiones Ordinarias, Orden del Día N°1963.
13
80% por encima de los cálculos privados y 170% por encima de las estimaciones oficiales. Ver “La ley de
prepagas en su hora decisiva” en Página/12 del 23/11/2010.
14
Cámara de Senadores, 23a Reunión, 17a Sesión Ordinaria, 24 y 24 de Noviembre de 2010, intervención del
senadora Escudero, pág. 80 a 82, y de la senadora Osuna, pág. 90. y en Cámara de Diputados, sesión especial
del 4 de Mayo de 2011, intervención del diputado Macaluse.
medicina prepaga florece y se expande especialmente en el marco de las políticas
desregulatorias de los noventa. Estas políticas no sólo produjeron efectos desigualitarios en
el sistema de salud, sino que en algún sentido han impactado en los esquemas de análisis de
los operadores. Por ello, hacer un análisis de la ley de prepagas sin ponerla en contexto
implicaría adoptar los esquemas de análisis favorecidos por las políticas desregulatorias de
los noventa que buscaron impactar también en lo simbólico. Sin duda la ley de prepagas es
un avance en materia de derecho a la salud. Sin embargo, no logra desanudar la compleja y
sutil lógica de la desigualdad estructural que atraviesa a todo el sistema de salud y, en
especial, a los usuarios que sólo acceden al sistema público o al de aquellas obras sociales
desfinanciadas.
En dicho sistema conviven en la actualidad tres subsistemas: el público, el de las obras
sociales (relacionado con la relación de empleo formal) y el privado. Estos tres subsistemas
se desarrollan en un contexto caracterizado desde hace décadas por la fragmentación, la
desarticulación y la débil coordinación interjurisdiccional.15
A su vez, cada uno de estos subsistemas elevan la pretensión de orientarse por lógicas
diferentes: el público por el acceso universal (principio de ciudadanía), el de las obras
sociales por el principio contributivo (se financia a través de los aportes de trabajadores y
empleadores) y el privado (visto desde la perspectiva de las empresas de medicina prepaga)
por la lógica del “mercado”.
A los fines analíticos se puede trabajar con cada uno de estos subsistemas por separado. Sin
embargo, desde hace unos años los resultados de algunas investigaciones advierten que en
la práctica se producen fuertes interrelaciones y vinculaciones (desigualitarias) entre los
subsistemas.16 Una de estas se origina, por ejemplo, a través de la posibilidad que tiene el
afiliado a una obra social de "optar" por alguna otra que tenga convenio con una empresa
de medicina prepaga. Así, la prepaga recibe por intermedio de la obra social el aporte y, a
su vez, puede "servirse" (por intermedio de la obra social) del Fondo de Reserva Solidario
dirigido a cubrir patologías de alto costo y baja incidencia. Este Fondo fue pensado para el

15
Sin perjuicio de que numerosas obras son citadas a lo largo del artículo, se aclara al lector que para la
realización del presente diagnóstico del sistema de salud y su reseña histórica nos basamos fundamentalmente
en la siguiente bibliografía: Arce, Hugo E. (2003): Diagnóstico sintético y líneas de acción política sobre el
Sistema de Salud Argentino, Buenos Aires, Centro de Estudios de Estado y Sociedad; Isuani, A. y Mercer, H.
(1986): “La fragmentación institucional del sector salud en la Argentina, ¿Pluralismo o irracionalidad?, en
Boletín Informativo, Nº 244, Buenos Aires, Techint; Vidiella, Graciela (2000): El derecho a la salud, Buenos
Aires, Eudeba; Lembo, N. R. y Califano, J. E. (2005): Economía y salud, Buenos Aires, Ciudad Argentina;
Reppetto, F. (coord.) (2001): Descentralización de la salud pública en los noventa: una reforma a mitad de
camino, Documento N° 55, Buenos Aires, Centro de Estudios para el Desarrollo Institucional, Fundación
Gobierno y Sociedad y Fundación Grupo Sophia; Acuña, Carlos H & Chudnovsky, Mariana (2002): El
sistema de salud en Argentina, Documento N° 60, Buenos Aires, Centro de Estudios para el Desarrollo
Institucional; Tobar, Federico (2001): Breve historia de la prestación del servicio de salud en la Argentina,
Buenos Aires, ISALUD; Maceira, D. (en prensa): "Financiamiento, Aseguramiento y Prestación de Servicios
de Salud en Argentina". En Health Systems Analysis: Health Systems Financing, Financial Risk Protection
Through Health Systems Development in Latin America and the Caribbean, Knaul FM., Wong R., Muiser J.,
Guerrero R. y Arreola Ornelas, Boston MA, Eds. Harvard University Press-IDRC-FUNSALUD.
16
Véase para un mayor desarrollo: Clérico, L. (2010): “La jurisprudencia de la Corte sobre medicina prepaga
en el contexto de un sistema de salud con fronteras híbridas”, en Suplemento Jurisprudencia Argentina,
27/10/2010. También Scioscioli, S. (2007): Naturaleza y alcance del acceso a la salud en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Su estudio desde la perspectiva del análisis económico del
derecho y su filosofía económica. Tesis de Maestría en Derecho y Economía, UBA.
subsistema de las obras sociales basado en el principio de solidaridad, pero por falta de
regulación de los convenios entre prepagas y obras sociales terminaría siendo utilizado
también por las prepagas,17 punto que parece haber sido objeto de la ley en su artículo 23.
Todo esto plantea la necesidad de leer la nueva norma sobre medicina prepaga en el
contexto real del sistema de salud argentino. En este sentido, la situación presentada en un
reciente informe del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo en el 2010 18
demuestra con algunos pocos datos e indicadores una realidad compleja y de fuertes
contrastes.
 Una alta esperanza de vida y el predominio de las enfermedades no transmisibles en las
causas de mortalidad asemejan a Argentina a un país desarrollado. Sin embargo, los
niveles de la mortalidad materna e infantil y las enfermedades emergentes y
reemergentes recuerdan que aún no se han superado los riesgos sanitarios de los países
en desarrollo.
 El país destina a la salud un 10,2 % del PIB, un porcentaje considerablemente por
encima del promedio de América Latina, y más cerca de los valores de los países
europeos. No obstante, su composición difiere respecto de estos, donde el peso del
sector público es sustancialmente superior (en torno al 77% del gasto total del sector).
En Argentina un 49,2% del gasto en salud es financiado por las propias familias a través
del gasto de bolsillo según datos de la Organización Mundial de la Salud (OMS) para
2007, mientras que en los países desarrollados el aporte familiar representa cerca del
20% del gasto total.
 La oferta pública de servicios de salud, muy descentralizada, reproduce la desigualdad
entre las provincias, siendo éste un aspecto de difícil resolución habida cuenta de que,
como ya dijimos, todo el sistema está débilmente articulado y regulado de forma
integral.
 A su vez, si se considera el gasto por habitante en dólares, el nivel de Argentina se
encuentra bastante por debajo de los países europeos de menor nivel de erogaciones,
aunque se ubica en un nivel superior al promedio internacional y es el más elevado de
América Latina.
Comencemos pues a analizar las causas de estos resultados. Como adelantamos, el sistema
de salud en Argentina se encuentra constituido por tres grandes subsistemas:

17
De acuerdo con los datos que surgen del debate parlamentario desarrollado en la Cámara de Diputados
(mayo, 2011) existen más de 4.500.000 de usuarios del sistema de medicina prepaga (en palabras del
Diputado Morante, "el 10% o un poco más de la población argentina"). "Dentro de esa cantidad
aproximadamente un millón y medio lo hace en forma voluntaria sin tener otro sistema [usuarios directos], y
casi 3 millones pertenecen además a otro subsistema, por lo general el de algunas obras sociales [usuarios
"corporativos"]" (Diputado Fortuna), disponible en: www.hcdn.gov.ar. Sin embargo, existen escasos datos
oficiales que permitan determinar la cantidad de personas que accederían por intermedio de un convenio entre
prepagas y obras sociales. V. Fidalgo (2008), Adiós al derecho a la salud. El desarrollo de la medicina
prepaga. Espacio, Buenos Aires, pág. 112. Por su parte, la SIGEN informa (Informe ECSI, setiembre de
2009 sobre Superintendencia de Servicios de Salud y setiembre de 2009 sobre Administración de Programas
Especiales, www.sigen.gov.ar) que estos últimos alcanzarían la cantidad de 1.000.000 de afiliados.
18
V. Informe Nacional sobre Desarrollo Humano 2010. Desarrollo humano en Argentina: trayectos y nuevos
desafíos. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), 2010.
a) el subsistema de obras sociales administradas por los sindicatos, gobiernos provinciales
y por la agencia autónoma encargada de la atención de los jubilados (INSSJP), que en
conjunto cubre aproximadamente al 50% de la población total del país;
b) luego se encuentra el sector privado (las empresas de medicina prepaga) que provee
seguros de salud a afiliados voluntarios, estando este muy poco regulado, por lo menos,
hasta el año 2011;
c) por último, el subsistema público, que provee atención a un 40% de la población que,
en principio, no posee otra cobertura y recae en este sector para cubrir sus necesidades.
El sistema público posee una estructura federal y de desenvuelve en un nivel nacional,
provincial y municipal.

Tabla N°1. Principales características del sistema de salud argentino


Sector Público Sector Obras sociales Sector Privado
(seguros
Obras sociales INSSPyP(PAMI) Obras sociales voluntarios)
nacionales provinciales
Población de Total de la Obligatorios: Jubilados y Empleados Afiliados
referencia población trabajadores pensionados públicos voluntarios
(sistema de salud formales y nacionales, provinciales y
abierto y gratuito) familiares a cargo. cónyuges, hijos, jubilados y
Voluntarios: otros familiares a cargo
adherentes y de las cajas
jubilados provinciales

Población (%) 39.356.383 15.535.999 (40%) 3.334.599 (8%) 5.500.000 (14%) 3.600.000 (9%)
(100%) 19

Entidades Gobierno nacional, 280 1 con 24 24 entidades 65 agrupadas en


aseguradoras provincial y delegaciones provinciales cámaras. Existen
municipal provinciales entre 200-300
muy pequeñas. 5
empresas se
reparten el 60%
del mercado

Gasto mensual $ 48 $ 88 $ 193 $ 116 Entre $ 1000 y


per cápita $56920
(2008)
Modo de Ingresos fiscales Trabajadores: 3% Trabajadores: 3% Aportes y Pago directo de
financiamiento nacionales, contribuciones de los afiliados
provinciales y Empleadores: Empleadores: 2% empleados y
municipales 6%+co-pagos trabajadores Pago
Pasivos: 3 al 6% complementario
Recupero de Cuotas adherentes Presupuestos en el caso de los
+ Presupuesto
costos Cápita PAMI Nacional provinciales trabajadores que
acceden a las
+ co-pagos Adherentes y co- prepagas a través
pagos del convenio entre

19
Los porcentajes aquí superan el 100% debido a dos puntos importantes. En principio, siendo el acceso a la
salud un derecho y servicio público, su atención en el sector público debe estar garantizada al total de la
población. Asimismo, en los restantes casos, también existe un alto porcentaje de la población que posee una
doble cobertura (como en el caso de las personas que perteneciendo a una obra social, no obstante contratan
servicios de medicina prepaga, por ejemplo).
20
Este dato surge del discurso presidencial en ocasión del anuncio de la promulgación de la ley de prepagas:
“el promedio de aportes en el sector es de $ 1000 en las (prepagas) más caras, y de $ 569 en las menores”, v.
“Cristina promulgó la ley que regula el negocio de la medicina prepaga”, Tiempo Argentino, 17/5/2011.
éstas y las OS
(“Planes
superadores”)

Canasta de PMO + PMOE PMO + PMOE Canasta propia PMO + PMOE PMO + PMOE
prestaciones (que incluye los
mínimas que PMOs)
deben
garantizar
Prestación de Hospitales Pública y privada, Pública y privada y Pública, privada y Pública, privada y
servicios públicos + CAPS algunos efectores dos policlínicos efectores propios efectores propios
(centros de propios de las propios
atención obras sociales
primaria) + postas
sanitarias. En
algunos casos,
sector privado

Fuente: elaborado por Sebastián Scioscioli a partir de datos obtenidos en PNUD: 2010.

Otra forma de acercarse a esta compleja estructura lo constituye el análisis de Maceira 21 en


relación con la organización del sistema de salud en la Argentina y que se reproduce en la
siguiente figura.
Figura N° 1: Organización del sistema de salud argentino

Fuente: Maceira (ob. cit.)

El esquema vincula dimensiones horizontales (entre subsistemas) y verticales (entre


funciones) dentro del sistema de salud. Así, en su primera dimensión explica los
mecanismos de recolección de fondos por parte del sistema sanitario (primera línea); la
21
V. Maceira, D. (en prensa), ob. cit.
organización de estructuras de aseguramiento y definición de esquemas de riesgo
compartido entre grupos de individuos (segunda línea); los mecanismos de gestión de los
fondos (tercera línea) y finalmente el modo en que esos fondos gestionados se traducen en
prestaciones de servicios de salud (cuarta línea). La misma figura, de izquierda a derecha,
muestra que el sistema público de salud se alimenta de fondos del Tesoro Público Nacional
y los Tesoros Provinciales y Municipales, que aportan a los Ministerios o Secretarías de
Salud de cada uno de tales niveles.
En este sentido, el nuevo marco regulatorio de la medicina prepaga se inserta en un
contexto del sistema de salud real y normativo altamente complejo. La principal
preocupación en términos de acceso real al derecho a la salud, es que esta ley no ataca el
núcleo duro de la desigualdad estructural que atraviesa actualmente el sistema. En este
aspecto es más bien una reforma que viene a suplir parte de vacíos legales, con todo es un
avance en términos de derecho a la salud para aquellos incluidos en el sistema privado. 22
Veamos a continuación la regulación de la medicina prepaga antes de la reforma de 2011
para luego analizar la ley N° 26.682 recientemente sancionada.

2. Contexto constitucional, legal y reglamentario previo y su judicialización: la


ausencia de una regulación legislativo integral de las prepagas

a. “El marco constitucional” del derecho a la salud


La constitución de 1853/60, que en gran medida respondía al modelo de constitución
liberal-burgués, no reconocía expresamente el derecho a la salud. En ese modelo de

22
V. este argumento, por ejemplo, en la intervención del Diputado Lozano en el debate parlamentario de la
ley de prepagas en la Cámara de Diputados el 4/5/2011: “Otro tema al que quiero hacer referencia –con esto
concluyo- se vincula al problema sanitario de la Argentina. Nosotros, al estar discutiendo sobre estas
4.600.000 personas que son usuarias de este sistema estamos hablando de apenas el 12 por ciento de quienes
utilizan el sistema de salud, porque hay casi un 50 por ciento que está atendido por las obras sociales y casi un
10 por ciento vinculado al PAMI, estando además sin cobertura -y por lo tanto dependiendo del Estado, de sus
hospitales y de sus centros de salud- alrededor del 35 por ciento de la población. Pero cuando uno hace la
distribución teniendo en cuenta quienes son los más ricos y quiénes son los más pobres, en el 20 por ciento de
la población más pobre, el servicio de salud estatal atiende al 63 por ciento de la población. Ahora bien,
cuando uno toma el 20 por ciento de la población más rica, casi el 40 por ciento tiene relación con las
prepagas. Es decir que buena parte de estos cuatro millones y medio de usuarios de los que estamos hablando,
y de un mercado que debe ser regulado, efectivamente está condensado en el 40 por ciento más rico de la
población de la Argentina. ¿Qué quiero decir con esto? ¿Qué no hay que regularlo? No; hay que regularlo,
pero debemos asumir que tenemos un sistema de salud profundamente segmentado donde no existen
márgenes de redistribución adecuados para atender el sistema sanitario como corresponde. Para decirlo de
manera precisa, la población de mayores ingresos, es decir, los más ricos, contribuye a un sistema que recauda
más recursos para tratar a la gente que en general está menos enferma; y al revés, el sistema público brinda
cobertura a individuos que tienen perfiles epidemiológicos mucho más complejos e ingresos mucho más
bajos, con el agravante de que el sistema público no sólo atiende a aquellos que no tienen cobertura sino que
un 42 por ciento de los que se atienden en el sector público de salud en realidad tiene otro tipo de cobertura a
la cual dominantemente no se le puede facturar. Para decirlo de manera concreta, esto es un paso adelante que
merece ley correctiva, porque lo que ocurrió en el Senado es algo que hay que corregir. Pero en segundo
lugar, lo que esta Cámara sí debe asumir es el tema de que sigue pendiente la necesidad de una ley general del
sistema de salud, la necesidad de una ley de financiamiento del sistema de salud en la Argentina …”,
disponible en: www.hcdn.gov.ar
constitución no parecía haber espacio para un derecho a la salud que implicara deberes
estatales positivos más o menos reglados. La concepción predominante (aunque sesgada) de
los derechos respondía a los llamados de "derechos de defensa".23
Descartada la salud como derecho prestacional, sólo aparecía como "razón" para su
limitación o como objeto de una política pública discrecional. De acuerdo con la versión
clásica del "ejercicio del poder de policía restringido" el Estado podía reglamentar los
derechos para la protección de este bien público. Según esta concepción el ejercicio del
poder de policía en sentido restringido era una competencia del poder reglamentario local
(correspondiente a las legislaturas provinciales o municipalidades): cada provincia lo
ejercía en su territorio y la Nación para sus territorios. Con posterioridad la Nación
entenderá que podía dictar leyes para todo el territorio para proteger a la salud en virtud del
ejercicio del llamado "poder de policía amplio" y para promover la prosperidad o el
bienestar general. En este sentido la materia “salud” adquiriría claramente el carácter de
competencia concurrente entre la Nación y las provincias. Pero, cabe señalar, que el
ejercicio de este poder reglamentario no surgía de la validez del derecho a la salud, sino en
virtud de una política pública del Estado en materia de salubridad (de tono higienista o
sanitarista, según el caso).
La cuestión cambia con la Constitución de 1949 que claramente responde al movimiento
del constitucionalismo social, que a su vez coincide con una mayor presencia del Estado
como planificador y prestador en el sector salud y que implicó, por ejemplo, la duplicación
de la capacidad del sistema hospitalario del país. Por su parte, la nueva constitución
reconoce expresamente el derecho a la "preservación" de la salud, del bienestar social y de
la seguridad social basada en una concepción de derechos sociales y de igualdad fáctica.
Sin embargo, la vigencia de esta constitución fue reducida en el tiempo, pues en 1956 fue
abrogada inconstitucionalmente por un gobierno de facto.
Posteriormente, la reforma de 1957 constitucionaliza el derecho a la salud a través de los
derechos de los trabajadores y de la seguridad social. El artículo 14 bis se dirige a uno de
los puntos centrales del derecho a la salud cuando determina que la "ley" establecerá el
seguro social obligatorio que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales.
Respecto del deber de dictar esta medida queda en cabeza de la Nación o las provincias
según el caso. No obstante, esta ley no fue dictada en ningún momento en su forma literal:
un seguro social obligatorio general y universal; lo que hubiese implicado un cambio en la
política social de la lógica contributiva a la lógica de una ciudadanía social basada en

23
El derecho subjetivo entendido como derecho de defensa o como derecho de no intervención traza una
órbita dentro de la cual el individuo puede elegir, es decir, tiene la posibilidad de optar por una de las
múltiples alternativas de acción conforme su autonomía. Paralelamente, cada derecho de defensa impone al
Estado el deber de abstenerse de interferir directa o indirectamente en esta órbita, de dejar al ciudadano en sus
decisiones, absteniéndose asimismo de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas o de imponer
prácticas discriminatorias como política de Estado. Junto con esta faz de los derechos, aparece aquella otra de
naturaleza prestacional. Así estamos en presencia de un derecho de prestación si el objeto comprende una
acción positiva del Estado (un hacer estatal, un mandato de proteger, promover), la cual asegura la
participación del ciudadano en prestaciones normativas (por ejemplo los derechos de organización o de
procedimiento) o la participación del ciudadano en prestaciones fácticas (por ejemplo los derechos sociales).
V. para un desarrollo de la teoría de los derechos fundamentales y su clasificación, Alexy, Robert (2008):
Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
derechos. En cambio y en forma paulatina, fue creciendo el sistema de obras sociales, los
hospitales públicos nacionales y el dictado de leyes nacionales reglamentarias. Otro tanto
ocurría con las legislaturas provinciales y para regular las obras sociales provinciales. Sin
embargo, pronto interpretó el Congreso Nacional que tenía la competencia para dictar leyes
federales que establecieran y regularan el sistema de salud nacional (y en efecto así lo hizo
a través de la ley N° 19.032 – de la obra social para jubilados y pensionados -, la ley N°
18.160 – que prevé la obligación de los trabajadores de afiliarse a la obra social
correspondiente a su rama de trabajo -, y las leyes N° 23.660 y N° 23.661 - sobre el Sistema
Nacional de Salud) como asimismo, un sistema de protección integral de la discapacidad
(ley N° 22.431).
Luego de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra
explícitamente formulado, de una forma más cercana a una lógica de ciudadanía social, en
la Constitución Nacional en los artículos 41 (referido al medio ambiente), 42 (referido a la
relación de consumo y de usuario de servicio público) y 75 incisos 22 (vinculado a la
jerarquía constitucional de varios instrumentos internacionales de derechos humanos que
involucran al derecho a la salud24) e inc. 23 (referido a las medidas de acción positiva para
promover los derechos y lograr una igualdad real, entre otros, de las personas con
discapacidad y las personas mayores). De esta manera, el derecho a la salud es reconocido a
todos, por el sólo hecho de ser habitante del territorio de un país (conforme el art. 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante PIDESC).
Así llegamos a sostener que el derecho a la salud constitucionalmente consagrado es amplio
en cuanto a su objeto; y esto advierte sobre el alcance de las obligaciones a cargo del
Estado y de los otros agentes de salud. Por esto, una de las primeras interpretaciones que
cabe formular en materia de atención sanitaria es que no sólo ya se debe proteger la
ausencia de enfermedad sino que se debe tender al disfrute del "más alto nivel posible de
salud física y mental" (art. 12 del PIDESC). Así el derecho a la salud genera tanto deberes
estatales de abstención (de no hacer) como deberes de hacer positivo.25

b. La legislación relativa al derecho a la salud, con especial referencia al contrato


de medicina prepaga.

24
Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce el derecho de las personas a un nivel
adecuado de salud y asistencia médica (artículo 25). Además de estar expresamente citado en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como veremos en el art. 12 (donde a su vez,
entre sus recomendaciones, insta a los Estados a crear las condiciones que aseguren asistencia sanitaria a
todas las personas que la necesiten, también la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
expresa que “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica” (artículo X). Asimismo, este
reconocimiento de la salud como derecho humano se encuentra presente en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 24), en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4°, inc. 1, art.
5°, inc. 1, y artículos 19 y 26), en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial (inc. IV del ap. E del art. 5°), en la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer (ap. f del párr. 1 del art. 11 y el art. 12) y en la Convención sobre
los Derechos del Niño (arts. 3°, 6°, 23, 24 y 25).
25
El desarrollo de este punto (2.a) corresponde a lo trabajado en Clérico, L., "¿El argumento del federalismo
vs. el argumento de igualdad? El derecho a la salud de las personas con discapacidad", Revista Jurídica de
Palermo, Año 11, Nro. 1-octubre de 2010, págs. 93-118; también disponible en:
http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub_a11n1.html
En el nivel legislativo, el régimen general básico del sistema de salud se encuentra previsto
por dos leyes. Por un lado, la ley N° 23.660 vinculada con la organización del sector de la
seguridad social, el que queda obligado a prestar determinadas prestaciones que se prevean
legal o reglamentariamente; y por el otro lado, la ley N° 23.661 referida a la creación del
Sistema Nacional de Salud, que tiene como propósito articular y coordinar los servicios de
salud de las obras sociales, establecimientos públicos y prestadores privados, en el marco
de un “sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración
descentralizada”.
Sin embargo, algo de esta regulación recién alcanza verdaderamente a las prepagas cuando
la ley N° 24.754 las obliga expresamente a prestar, como mínimo, las mismas prestaciones
obligatorias dispuestas para las obras sociales. A su vez, esta regulación se amplió - entre
otras razones, a fuerza de reclamos judiciales - por aplicación de la ley N° 24.901 que
establece un sistema de prestaciones básicas a favor de las personas con discapacidad
“contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto
de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos”.
Estas normas han sido objeto de reglamentaciones por parte del Poder Ejecutivo de la
Nación. En especial resultan relevantes las referidas al Plan Médico Obligatorio (PMO).
Este conformaría "un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional
por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto" (Res. MSN N°
939/2000 y 201/02 referido a la ampliación del Plan Médico Obligatorio de Emergencia
(PMOE) producto de la declaración de emergencia (Decreto PEN N° 486/02) y a su
actualización en virtud de la Resolución MSyA N° 1991/2005 y 1991/2006, entre otras).
Dicha normativa es objeto de actualizaciones constantes ya sea por vía legislativa,
resolutiva o incluso judicial. Así por ejemplo, cabe señalar la Resolución del Ministerio de
Salud N° 742/2009, por la que se incorporó al PMO un conjunto de prestaciones básicas
esenciales para la cobertura de la obesidad en pacientes.
Por último, el derecho a la salud encuentra otra base normativa en el desarrollo contractual,
y, por sobre todo, a través del contrato de medicina prepaga. En este marco, la falta de
regulación integral y específica de las prepagas, hacía aplicable a sus contrataciones las
normas nacionales sobre defensa del consumidor (arts. 42 de la Constitución y la ley N°
24.240) y las respectivas leyes locales aplicables para las prepagas que desarrollan la
actividad en los ámbitos locales respectivos.
En suma, el servicio de salud prestado por intermedio de la empresa de medicina prepaga
estaba caracterizado por la falta de una ley que lo regule en forma integral. Así podemos
concluir que hasta la presente ley, éste estaba regulado en forma desarticulada por las leyes
N° 24.754, la extensión de la ley N° 24.901 (a través de una interpretación integradora de la
primera en consonancia con el art. 28 de la ley N° 23.691), el PMO (así como el PMOE) y
la ley N° 24.240, entre otras.
Esto ha tenido, por lo menos, dos efectos. El primero afecta al sistema en términos
estructurales. Por ejemplo, la falta de regulación integral de la actividad de las prepagas
hasta el 2011 sumada a las políticas desregulatorias de los noventa y al llamado “derecho
de libre opción de obra social” por parte del afiliado, ha generado la traslación de fondos
especiales destinados sólo a ésta última (la obra social) a las prepagas. Este punto será
trabajado con mayor detenimiento en los próximos apartados.
El segundo efecto advertido en otros lugares, fue el origen de una práctica (como carga
adicional para el usuario) de inicio de reclamos administrativos y judiciales en algunos
casos sólo contra las prepagas, en otros también contra el Estado nacional, por la falta de
cumplimiento de las obligaciones de articular y coordinar los servicios que prestan las
obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados. Punto que
desarrollamos a continuación.

c. Algunas notas introductorias de la jurisprudencia en materia de derecho a la


salud y medina prepaga.
Así, la falta de regulación integral de las prepagas fue suplida por los tribunales (y, en
especial, por la Corte Suprema de la Nación), a través de la aplicación directa del derecho a
la salud de rango constitucional. Esto arrojó resultados positivos en términos de sostener la
fuerza vinculante y de aplicación directa del bloque de constitucionalidad, especialmente
por el estado de vulnerabilidad del afectado (sea por su situación de discapacidad, edad,
sexo y/ o enfermedad) y por la urgencia de la prestación. En líneas generales se diría que la
Corte sostuvo a través de su jurisprudencia que:
 el derecho a la salud genera obligaciones a las prepagas;
 quien quiera atacar la constitucionalidad de esas obligaciones tiene la carga de la
argumentación y de la justificación agravada;
 las prestaciones obligatorias en cabeza de las prepagas pueden ser actualizadas por vía
legal, reglamentaria o por interpretación directa de la Constitución;
 queda prohibido el establecimiento de períodos de carencia respecto del PMO y que es
deber de la prepaga informarlo;
 la prepaga está obligada a continuar con el contrato (y a prestar medicamentos y
tratamientos para un paciente que posee HIV) si se cumple con el pago de la cuota,
siendo irrelevante que el contrato lo haya celebrado el propio actor o bien su ex-
empleadora en su beneficio;
 la prepaga está obligada (contractual y legalmente) a la atención y prestación del
servicio en el caso de una dolencia cuyo tratamiento está prevista en el PMO y que
además surge de la interpretación del contrato no pudiendo la prepaga alegar el origen
de la dolencia para incumplir con su obligación.
Si bien la Corte se pronunció en varios temas que hacen a las obligaciones de las prepagas
que surgen del derecho a la salud,26 no cumplió una función relevante en la demarcación de
la falta de articulación del derecho constitucional con el derecho reglamentario poniendo al
Congreso en mora por la falta de regulación "integral" del sistema de salud. Tal vez esto
hubiese contribuido tanto a alentar una discusión más amplia y pública del nivel (y la
calidad) aceptable de prestación al que toda persona debe poder acceder sea cual fuere el
subsector de la salud en cuestión, en especial para lograr una igualdad real en el ejercicio

26
Se trabajan con detenimiento las líneas jurisprudenciales de la Corte en materia de prepagas en, Clérico, L.
"La jurisprudencia de la Corte sobre medicina prepaga en el contexto de un sistema de salud con fronteras
`híbridas´", en Jurisprudencia Argentina, 2010, pág.1-27.
del derecho a la salud de aquellos grupos que especialmente padecen las insuficiencias
estructurales del sistema en general, niñas y niños, personas con discapacidad, mujeres,
ancianos y pueblos originarios (arts. 75 incs. 17 y 23 de la Constitución Nacional).27

4. La estructura de la ley 26.682


El texto presenta la siguiente estructura: contiene 31 artículos divididos en nueve capítulos
que llevan los siguientes títulos:
 CAPÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES (artículos 1° a 3°, en los que se trabaja
el objeto; la definición y las limitaciones).
 CAPÍTULO II: DE LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN (artículos 4° a 6°, en los que
se determina la autoridad de aplicación; sus objetivos y funciones; la creación de una
comisión permanente).
 CAPÍTULO III: DE LAS PRESTACIONES (compuesto sólo por el artículo 7° que
trata de las obligaciones de las prepagas).
 CAPÍTULO IV: DE LOS CONTRATOS (artículos 8° a 17, que se refieren a los
modelos de los contratos; de su rescisión; de los períodos de carencias, la declaración
jurada del usuario al tiempo de su incorporación; del llamada fenómeno económico de
la “admisión adversa”; de la contratación vinculada con las personas mayores de 65
años; del fallecimiento del titular; de la cobertura del grupo familiar; de la contratación
corporativa; de los contratos vigentes y del valor las cuotas de planes).
 CAPÍTULO V: DE LOS PRESTADORES (artículos 18 a 19, que tratan sobre los
aranceles y los modelos de contratos).
 CAPÍTULO VI: DE LAS OBLIGACIONES (artículos 20 a 23, que regulan sobre las
obligaciones de las prepagas respecto de los hospitales públicos; del capital mínimo de
las empresas; del sistema de información patrimonial y contable; de los planes de
adhesión y el Fondo Solidario de Redistribución).
 CAPÍTULO VII: DE LAS SANCIONES (comprendido por el artículo 24 que prevé tres
tipos de sanciones y la posibilidad de apelación ante la justicia federal).
 CAPÍTULO VIII: DEL FINANCIAMIENTO (que contiene el artículo 25 sobre los
recursos económicos del Ministerio de Salud con relación a la presente ley).
 CAPÍTULO IX: DISPOSICIONES ESPECIALES (artículos 26 a 31, que abarcan una
diversidad de temas sobre el derecho de los usuarios; la creación como órgano
consultivo un Consejo Permanente de Concertación; el carácter de orden público de la
presente ley; el plazo de la reglamentación por el Poder Ejecutivo Nacional; el plazo
para la adaptación de las prepagas a la norma y el consabido último artículo de forma y
referido a la comunicación de la ley al Poder Ejecutivo.

27
Sobre el llamado de atención en relación con la falta de discusión social del tema, v. Fidalgo, ob. cit., pág.
171.
5. Análisis comentado de la ley Nº 26.682
Realizaremos en adelante un análisis particular de los artículos de la ley. En dicho análisis
atenderemos en particular a los argumentos vinculados con los reclamos que se efectuaban,
tanto por particulares como por ONGs, respecto de las empresas de medicina privada.
Asimismo, comentaremos los artículos que, por el contrario, hacen caso omiso de los
reclamos o los resuelven en forma parcial Debe tenerse presente, que al momento de
escribir este trabajo, a pocos días de sancionada la ley, no existe aún reglamentación por
parte del Poder Ejecutivo Nacional, la cual podría aclarar algunas dudas.

CAPÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES


ARTÍCULO 1º.- Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de
regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los
planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los
Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las Leyes 23.660 y 23.661. Quedan
excluidas las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y fundaciones; y obras sociales
sindicales.
El artículo 1° determina el objeto de la ley: establecer el régimen de regulación de las
empresas de medicina prepaga. Con esto el Congreso Nacional se hace cargo de la falta de
una regulación integral que hasta ese momento existía respecto de las empresas de
medicina prepaga. A renglón seguido se establecen los objetos – entendemos – específicos
de la ley: la regulación de los planes de adhesión voluntaria y los llamados planes
“superadores o complementarios”.
 Los usuarios directos e indirectos y las desigualdades al interior de dicha clasificación
El artículo habla, por lo menos, de dos tipos de planes que se traducen a su vez en dos tipos
de usuarios de las prepagas. Los usuarios directos que se relacionan con la prepaga por
medio de los planes de adhesión voluntaria y los usuarios indirectos que se relacionan con
ella a través de los llamados planes superadores. Es posible que en el marco de esta
clasificación podamos hablar también de una sub-clasificación en virtud de la calidad de
usuario, dependiendo si el que contrata es un sujeto individual, un grupo familiar o, en
cambio se trate de un usuario captado a través de una contratación corporativa o grupal,
respecto de los cuales la ley prevé algunas prerrogativas específicas.
Así, es la misma ley la que devela la complejidad y heterogeneidad de este subsector y, a su
vez, su relación con el subsector de las obras sociales. En este sentido Fidalgo sostiene que
"la tradicional forma de analizar la composición sectorial del sistema (seguridad social,
privada y público) no es acorde a la conformación de la coyuntura actual. Hoy no es posible
encontrar límites claros en el interior del sistema de salud, lo cual aumenta la complejidad
del sistema y muestra las diferenciaciones que se multiplican en su interior, permitiendo
sostener la existencia de 'fronteras híbridas”.28 Fidalgo desarrolla esta tesis especialmente a

28
V. Fidalgo, Maitena (2008), ob. cit. pág. 170.
través de las relaciones que se generan entre las obras sociales y las prepagas por
intermedio de los llamados usuarios indirectos.29
La clasificación principal está dada por el tipo de relación que mantiene el usuario con la
prepaga. En el caso de los usuarios directos, la relación es sin intermediarios: el usuario
contrata (adhiere “voluntariamente”), paga la cuota mensual y la prepaga a través de sus
prestadores o de terceros presta el servicio de salud.
En el caso de los usuarios indirectos la relación con la prepaga es mediada por una obra
social. Los indirectos son afiliados a obras sociales pero no son éstas las que prestan el
servicio de salud sino una empresa de medicina prepaga. Por lo general, la obra social se
vincula con la prepaga a través de una suerte de "convenio marco de prestación de
servicios", donde la prepaga se obliga a prestar el servicio de salud al afiliado de la obra
social y, por ello, recibe de esta última una cápita o el pago por prestación (según los
términos de lo pactado en el convenio). A su vez, la obra social recibiría un porcentaje
como comisión por haber mediado entre el afiliado y la prepaga, esa comisión rondaría
entre el 5% y el 10% del aporte total de cada persona que se pasa de sistema.30 Hasta el
2011, estos convenios no habían sido aún objeto de regulación estatal integral. Tampoco
existen datos ciertos sobre la cantidad y alcance de éstos.31 Lamentablemente la ley Nº
26.682 no regula expresamente estos convenios que podrán ser objeto de la reglamentación
posterior por el Poder Ejecutivo.
Con el sistema de traspaso, algunas obras sociales abandonaron así su rol de prestataria
(in)directa del servicio para especializarse en el papel de “captadora” de afiliados, recaudar
el aporte y derivarlo a la prepaga.32 Esto se posibilita a través de un decreto del Poder
Ejecutivo Nacional de la década de los noventa (Decreto PEN. Nº 9/93) que habilita el

29
Es importante advertir que los usuarios indirectos no coinciden con los llamados usuarios corporativos.
Estos últimos acceden a la prepaga a través de sus empleadores, quienes les ofrecen ese acceso como fruto de
un convenio celebrado entre el empleador (por lo general una empresa) y la prepaga. La cuota suele ser menor
que la que paga el usuario directo. Sobre clasificación de usuarios entre titulares (llamados en este trabajo
directo), miembros del grupo familiar, terceros y usuarios corporativos, v. Garay, O., La empresa de Medicina
Prepaga, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2004, pág. 25.
30
V. nota del diario Clarín: “Ahora reglamentarán las comisiones que cobran los sindicatos por los pases”, del
18/5/2011.
31
Esto ha generado que la SIGEN haya firmado un acta de compromiso con la Superintendencia de Seguros
de Salud en diciembre de 2009 para que en el plazo que abarca entre 60 y 120 días esta última regule los
precios y los servicios de las empresas de medicina privada que se contratan a través de una obra social.
32
Según datos de la SIGEN por el sistema de traspasos, hay un millón de personas que accede a una prepaga
a través de un convenio con alguna obra social. Fidalgo relaciona el ranking de las obras sociales que más
afiliados de otras obras sociales obtuvieron en virtud del llamado traspaso [estos datos surgen de información
publicada por la Superintendencia de Servicios de Salud para el período 1998-2005] y las prepagas con las
que cada una de estas obras sociales habría realizado convenio [estos últimos datos son resultados de una
investigación de campo de Fidalgo] y obtiene los siguientes resultados: la que encabeza el ranking es 1)
Automóvil Club Argentino (OSPACA) que tiene convenio con el grupo Galeno, y le siguen 2) Personal de
Organismos de Control (OSPOCE) con convenio con Swiss Medical, OMINT, Qualitas, Hospital Británico,
Alemán, Italiano, Solidaridad Salud; 3) Comisarios Navales con convenio con OSDE; 4) UPCN con convenio
con Plan Accord de carácter propio; 5) OSECAC que es la única que no habría realizado convenio con una
prepaga; 6) Obra Social de la Actividad del Seguro, reaseguros (OSSEG) con Osde; 7) Actividad Turf
(OSPAT) con convenio con Medical y Sancor Salud; 8) Industria Jerárquica Gráfica y de Agua y Energía con
Provincia Salud; 9) Petroleros con Galeno, Omint; 10) Actividad cervecera con Galeno. V. Fidalgo, M., ob.
cit., pág. 103.
cambio de obra social ("libre opción") que puede realizar el afiliado siempre y cuando se
trate de una de las que figure en el Registro de Obras Sociales que administra la
Superintendencia de Servicios de Salud, o a través de la afiliación libre de usuarios
voluntarios. Sin embargo, la ley N° 26.682 no termina con la llamada “libre opción” que
favorece el circuito hacia las prepagas. Esto, como veremos al comentar el art. 23, en la
práctica trae resultados desigualitarios y perjudica a quienes se encuentran en peores
condiciones para acceder al servicio de salud.
Los usuarios indirectos (pertenecientes a los planes “superadores”) acceden a los servicios
de la prepaga utilizando el aporte de la obra social, aunque en la mayor parte de los casos
paguen también un plus para acceder a un plan llamado "superador" para lograr mayores
beneficios. La cuota que pagan de su bolsillo los usuarios indirectos es menor que la que
pagan los usuarios directos. A su vez, los usuarios indirectos tampoco pagan el 10,5 % de
IVA que sí pagan los directos. El usuario indirecto de este modo no tributa IVA porque su
relación está mediada por la obra social que está exenta de abonar ese impuesto pero es la
empresa de medicina prepaga quien capta, finalmente, a los nuevos usuarios (indirectos).33
La ley N° 26.682 nada ha dicho sobre el pago del IVA en cabeza de los usuarios indirectos
respecto del monto que pagan de su bolsillo para acceder a lo “superador”. Consideramos
que esto debería ser objeto de debate en el contexto de la discusión de la ley de IVA; pues
las mismas razones que sustentan el pago de IVA por los usuarios directos hablarían a favor
de que también lo pagasen los usuarios indirectos, por lo menos, por la parte superadora.
Otro punto espinoso es que hasta el 2011, la prepaga tenía acceso indirecto, es decir, a
través de la obra social, al Fondo Solidario de Redistribución (FSR), no así para el caso de
los usuarios directos. La ley N° 26.682 parece querer poner un límite a que la prepaga, a
través de este circuito indirecto, se sirva del FSR. Esto surge del artículo 23 de la ley,
aunque veremos sin embargo, que ese límite es sólo parcial.
Podemos concluir en este sentido, que la ley N° 26.682 no ataca de lleno los resultados
desigualitarios que las relaciones entre las prepagas y las obras sociales generan en la
práctica. Por ello, esta ley se traduce en una reforma que no conmueve la estructura
desigualitaria del sistema de salud.
Como hemos advertido en otro trabajo,34 estos circuitos favorecidos antes por la falta de
regulación estatal integral de la actividad de las prepagas – y ahora por la misma ley -
arrojan resultados preocupantes en términos del principio de ciudadanía y en clave de
igualdad. Los afiliados de ingresos más altos suelen elegir aquellas obras sociales que
tienen convenios con prepagas; mientras que los afiliados de menores ingresos padecen así
el servicio de salud de obras sociales desfinanciadas. Se rompe así a las claras con el

33
Por ejemplo, si la cuota mensual de la prepaga es de 800 pesos, el usuario indirecto sólo pagará lo que resta
una vez calculado lo que la prepaga recibe por el aporte del trabajador a la obra social (por ejemplo, 300 pesos
- 150 que aporta el trabajador y 150 el empleador) y el no-pago del 10, 5 % del I.V.A sobre los 800 pesos).
Con lo que el usuario indirecto termina pagando mensualmente y de su bolsillo 416 pesos. Las prepagas
suelen promocionar esta modalidad de adhesión hablando de un "alivio económico". Por lo general, no suelen
dar información clara acerca de quién responde (a quién se dirige el reclamo) si no se cumple con alguna
prestación; es decir, si responde directamente la prepaga y/o la obra social con convenio con la prepaga.
34
Clérico, L. "La jurisprudencia de la Corte sobre medicina prepaga en el contexto de un sistema de salud con
fronteras `híbridas´", en Jurisprudencia Argentina, 2010, pág.1-27.
principio de solidaridad que sustenta el sistema de la seguridad social.35 En este punto la ley
no parece haber considerado, por ejemplo, el reclamo de la Confederación General de
Trabajadores (CGT) que solicitaba limitar los traspasos que perjudican a las obras
sociales.36
 Los sujetos no alcanzados por la norma
Otro punto importante de análisis respecto del artículo 1° es que se excluye expresamente
del objeto de la regulación a las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y
fundaciones; y obras sociales sindicales. Con estas exclusiones, la norma advierte que
existen entidades con fines solidarios - las que históricamente se conocen como
“asociaciones de asistencia mutua” o similares-, que perciben una cuota voluntaria de los
asociados y a cambio pueden usar el servicio de ambulancia o médico. Sin embargo, estas
no llegan a tener la magnitud de las prepagas, ni tampoco en los fondos que perciben de los
voluntarios por cuotas mensuales. Por ello, prima facie se justifica la exclusión. No
obstante, la autoridad de aplicación deberá controlar que bajo el ropaje jurídico de una
“cooperativa, mutual, asociación civil y fundación” no se esté escondiendo una empresa de
medicina prepaga que trate de evadirse de la aplicación de la ley N° 26.682. En este
sentido, frente a los reclamos de los usuarios, no importará el ropaje jurídico que oculte a la
actividad de la empresa de medicina prepaga. Esta última deberá responder en los términos
de la ley N° 26.682 y normas complementarias si su actividad cae bajo la definición del art.
2° de la ley.
Por último, es adecuado que la norma excluya explícitamente del marco regulatorio a las
obras sociales sindicales. Es claro que estas son objeto de regulación por las leyes N°
23.660, 23.661 y demás normas complementarias. Esta aclaración dejaría en claro, por el
contrario, que el marco regulatorio de la ley N° 26.682 alcanza a las obras sociales no
sindicales, por ejemplo, OSDE. 37

35
Véase Clérico, L. (2010): ob. cit. En esta línea de interpretación puede ser reconstruida la fundamentación
del fallo recaído en el Expediente Nº 24615 caratulado “Laura, Guillermo Domingo c/ GCBA y otros s/
amparo (art. 14 CCABA)” en el que el Juzg. de Primera Instancia Nro. 3 de la CABA, confirmó la
constitucionalidad de la Ley N° 3021 que reguló el derecho de libre opción de obra social en el ámbito de la
Ciudad, aunque excluyendo a los jubilados y pensionados, que en cambio continuarían siendo beneficiarios de
la OSBA. El amparo fue iniciado por un jubilado que obtuvo el beneficio previsional por haber prestado
servicios como Secretario en el Departamento Ejecutivo comunal durante 1976 a 1981 (gobierno de facto),
por ello accedió también a la obra social de los trabajadores de la Ciudad (OSBA). Al momento del reclamo,
el actor percibía un haber mensual de $ 10.245,12 y pretendía que el aporte para OSBA fuera derivado a
OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios). El actor estaba vinculado con OSDE por medio de
un plan de medicina prepaga (junio 2009).
36
V. nota del diario Clarín “Moyano reclama que se frenen los pases a las prepagas”, del 6/4/11Las obras
sociales estarían perdiendo US$ 600 millones anuales en aportes por el traspaso a la medicina prepaga. V.
nota del diario Clarín: “Prepagas: la CGT reclama por U$S 600 millones anuales”, del 9/4/11.
37
Al respecto v. la intervención de la Diputada Ibarra en el Debate Parlamentario en la Cámara de Diputados
el 4/5/2011: “En el artículo 1° el ministro Manzur planteó en la comisión del Senado que debían excluirse los
agentes del seguro de salud, esto es, las obras sociales reguladas por las leyes 23.660 y 23.661. Y lo planteó
en el sentido de que esto ya estaba regulado por dos leyes nacionales y tenía autoridad de aplicación; de otro
modo se estarían superponiendo marcos regulatorios. Esto parece razonable. En principio es un muy buen
motivo para aceptar las modificaciones introducidas por el Senado, pero hay que hacer algunas aclaraciones
que es importante marcar a los fines de la interpretación de la norma, porque seguramente es una norma que
algunos van a querer cuestionar, y es muy importante darle valor para las interpretaciones posteriores. En
primer lugar, cuando se discutió efectivamente la exclusión de los agentes del seguro de salud, regulados por
ARTÍCULO 2º.- Definición. A los efectos de la presente ley se consideran Empresas de
Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y
denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención,
protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una
modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en
efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por
contratación individual o corporativa.
Parece adecuado que la ley defina a la empresa de medicina prepaga por su actividad y por
la relación con el usuario más allá, como dijimos, del ropaje jurídico y de la denominación
que adopte. Dos parecen ser las características típicas que definirían a las prepagas:
a) las prestaciones referidas a la “prevención, protección, tratamiento y rehabilitación
de la salud humana”;
b) la relación de la prestadora con los usuarios a través de “una modalidad de
asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión”. Aquí aclara la ley es
indiferente que sea la empresa quien directamente preste el servicio de salud o lo
haga a través de terceros; asimismo, es indiferente que el contrato por el que se
vinculan sea individual o corporativo o cuya base provenga de un convenio entre la
obra social y la prepaga.
En este sentido, lo que define a la empresa de medicina prepaga es el contrato que une al
usuario con la prepaga. Este contrato suele ser caracterizado por la doctrina contractualista
como no negociado, resultado de la masificación, con finalidad de consumo y celebrado por
adhesión.38
Es interesante que la ley advierta sobre el carácter de adhesión de la relación. Esto es de
suma importancia para determinar luego cómo interpretar las cláusulas contractuales de la
misma. La adhesión advierte acerca de la imposibilidad de negociar las cláusulas que
permitiría las llamadas cláusulas abusivas o la interpretación abusiva de cláusulas válidas:39
en el sistema privado de salud "los principios de universalidad, integralidad y solidaridad
de los sistemas de seguridad social pierden peso frente a la búsqueda de la ganancia y la
traslación del riesgo empresario al beneficiario que se ve materializado por medio de
cláusulas abusivas que forman parte del contrato de adhesión."40

la 23.660 y 23.661. Inmediatamente, un senador planteó que si se excluía a todas las obras sociales podía
quedar también excluida OSDE, porque es una obra social, aunque no sindical. Ese fue el motivo -que consta
en la versión taquigráfica de la sesión del Senado- por el cual se estableció la exclusión para las obras sociales
sindicales. Voy a plantear mi opinión sobre un tema porque estoy segura de que es una interpretación
auténtica que tenemos que dar en esta Cámara. …En este sentido, no se pueden escudar en su forma
asociativa ni en su personalidad jurídica para quedar excluidas de esta ley. No lo digo solamente por el caso
de OSDE sino que existen otras asociaciones civiles que son obras sociales y brindan planes voluntarios de
adhesión. Por eso es muy importante que el Congreso establezca esta distinción en su función de
interpretación auténtica de la norma.” Disponible en www.hdcn.gov.ar
38
V Iñiguez, Marcelo (2005): Contratos de prestaciones de salud y derechos humanos, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, pág. 99.
39
Sobre esta diferencia véase., Rossi, J. (2009): "Pacto comisorio genérico y específico: sus límites y
posibilidades en la contratación moderna", en JA, del 24/6/2009.
40
V. Iñiguez, M., op. cit., págs. 20 y 99.
Se podría agregar que en atención a los circuitos que generan la captación de los llamados
usuarios indirectos, las prepagas han generado una nueva lógica de traslación de parte del
riesgo: se lo trasladan al sistema general de las obras sociales ya que se servirían de los
fondos públicos (el Fondo de Reserva Solidario) para cubrir las patologías de alto costo
respecto de la base de la relación entre usuario y prepaga intermediada por la obra social –
no así respecto del “plus”. Veremos luego si el artículo 23 de la presente ley limita este uso
indirecto de los fondos públicos por las prepagas o en todo caso en qué medida.
En este tipo de contrato de adhesión, los adherentes se encuentran situados “en una
posición de subordinación estructural y urgida ciertamente de tutela”. Esta última
circunstancia – la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un
servicio prestado para un consumidor final – fueron relevantes para la Corte Suprema de
Justicia para determinar la interpretación que debía darse tanto a la ley sobre protección
integral de la discapacidad como al contrato que vincula a las partes. Entre todos los
sentidos posibles, hay que inclinarse por aquél que favorecía a la parte más débil en el
contrato; es decir, el usuario.41
Las interpretación de cláusulas predispuestas llevó a la Corte en el caso "P. de M. I, J. M. v.
Asociación Civil Hospital Alemán" a sostener que "como pauta orientadora en los casos de
contratos con cláusulas predispuestas, cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para
precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente (referido a la
exclusión de la cobertura de un trasplante de hígado en un plan de medicina prepaga), en
caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con aquél o
contra el autor de las cláusulas uniformes".42 Como criterio decisorio se tuvo en cuenta
además, la relación del derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria con el
derecho a la vida por el tipo de reclamo que se discutía. Los ministros Fayt y Maqueda
ampliaron la aplicación de esta pauta interpretativa cuando determinaron el contenido de un
contrato en el caso de un usuario que padecía una discapacidad severa. Así sostuvieron en
"Peres de Nealón c. Cemic" que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute
como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que
favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los
arts. 3 y 37 de la ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor.43
Además de haber emitido pronunciamiento en relación con la interpretación de las
cláusulas abusivas en los contratos en particular, la jurisprudencia de la Corte ha allanado el
camino para que el legislador reglamente integralmente la actividad de las prepagas y con
ello el derecho a la salud de los usuarios. Al respecto alcanza con recordar que en el caso
"Hospital Británico" se confirma la constitucionalidad de la ley N° 24.754 que extendió a
las entidades de medicina prepagas la cobertura de las prestaciones obligatorias dispuestas
para las obras sociales respecto de la drogadicción y del H.I.V.44 Por último, consolidó la
regla que establece que el Congreso debe dictar medidas de acción positiva respecto de los
"grupos tradicionalmente perjudicados" como, por ejemplo, las personas con discapacidad
(regla que surge expresamente del art. 75 inc. 23 de la CN). En este sentido, la ley N°

41
CSJN, “E., R. E. v. O. S. A. y S.”, Fallos 324: 677 (2001).
42
CSJN; “Peña de Márquez Iraola, Jacoba M. v. Asociación Civil Hospital Alemán”, Fallos 325: 677 (2002).
43
CSJN, “Cambiaso Péres de Nealón Celia M. A. y otros v. Centro de Educación Médica e Investigaciones
Médicas”, del 28/8/2007. Consid. 7° del voto de los ministros Fayt y Maqueda.
44
CSJN, Fallos 324: 754 (2001).
26.682 recientemente aprobada, es una manifestación de esta atribución reglamentaria del
Congreso nacional (argumento del encabezado del art. 14 en combinación con el art. 75 inc.
18 y 19 de la Const. Nac.).

ARTÍCULO 3º.- Limitaciones. No pueden desempeñarse como titulares, fundadores,


directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores
o gerentes de las entidades comprendidas en esta ley:
1. Los afectados por las inhabilidades e incompatibilidades establecidas por el artículo
264 de la Ley 19.550;45
2. Los inhabilitados judicialmente para ejercer cargos públicos;
3. Quienes por sentencia firme hubieran sido declarados responsables de irregularidades
en el gobierno o administración de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la
presente ley.
La norma opta como técnica legislativa por definir por la negativa las condiciones para ser
autoridad o estar a cargo de la gestión de las entidades prepagas. No determina quiénes
deben ser, sino quiénes no deben serlo. Con ello se intentaría evitar que personas
involucradas en manejos pocos claros de fondos o responsables de irregularidades en el
gobierno o la administración de las prepagas estén desempeñando funciones de relevancia
en el gobierno de la empresa. Sin duda, la norma tiene en cuenta la relevancia social de las
funciones que prestan las prepagas respecto de los usuarios, ampliamente desarrollada por
la jurisprudencia y retomada por los legisladores.46

CAPITULO II: DE LA AUTORIDAD DE APLICACION


ARTÍCULO 4º.- Autoridad de Aplicación. Es Autoridad de Aplicación de la presente ley el
Ministerio de Salud de la Nación. En lo que respecta a la relación de consumo y a la
defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las Leyes
24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda.
Parece adecuado con los fines que persigue la ley (protección del derecho a la salud de los
usurios) y su carácter de orden público poner como autoridad principal de aplicación al
Ministerio Nacional con competencia en materia de salud. Más aún por las funciones de
coordinación y supervisión en todo el territorio del país que se le adjudican y que se
especifican en el próximo artículo.

45
El artículo 264 de la ley de Sociedades Comerciales prevé que no pueden ser directores ni gerentes: 1)
quienes no pueden ejercer el comercio; 2) los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años
después de su rehabilitación, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco (5) años después de
su rehabilitación; los directores y administradores de sociedad cuya conducta se calificare de culpable o
fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación; 3) los condenados con accesoria de
inhabilitación de ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de
cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución,
funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta después de diez (10) años de cumplida
la condena. Y 4) los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de
la sociedad, hasta dos (2) años del cese de sus funciones.
46
Al respecto ver Introducción de éste trabajo.
Que el Ministerio de Salud sea la principal autoridad de aplicación de la norma es un paso
en el camino para disminuir la fragmentación que presenta en general el sistema de salud.
Estos problemas quedan plasmados en la mirada global propuesta por Anlló y Cetrángelo:
"Como prueba de esta fragmentación regulatoria, basta decir que las obras sociales están
reguladas por la Superintendencia de Seguros de Salud, que guarda bastante independencia
del Ministerio de Salud de la Nación: el PAMI depende del Ministerio de Desarrollo Social;
las obras sociales provinciales son instituciones que, según las provincias, tienen diferente
nivel de dependencia de los gobiernos provinciales, pero en general son independientes de
los Ministerios de Salud de sus provincias; éstos, finalmente, son los encargados de la salud
pública en cada uno de sus territorios. Es así que al Ministerio de Salud de la Nación le
corresponde la conducción del sector en su conjunto, a través del dictado de normas y del
diseño de programas y ejecución de acciones. Sin embargo, dada la estructura federal del
país y los escasos fondos que integran el presupuesto de ese ministerio (menos de 0,4 % del
PIB), los gobiernos provinciales cuentan con total autonomía en materia de políticas de
salud, lo que hace que los lineamientos del nivel nacional tengan solamente un valor
indicativo. Esto motiva que la mayor parte de responsabilidades en la provisión de servicios
se encuentre a cargo de los gobiernos provinciales".47 Por todo ello, si el Ministerio de
Salud nacional está llamado a ser la autoridad de aplicación real de la ley N° 26.682, no
cabe duda que es necesario su fortalecimiento en clave de estructura y presupuesto.
Asimismo, la ley amplía los supuestos y situaciones de protección y contralor del sistema
tras expresamente extender al ámbito de la medicina privada la observancia y aplicación de
la Ley de Defensa del Consumidor y la Ley de Defensa de la Competencia, facilitando la
resolución de conflictos por la apelación a las vías administrativas y asistencia de los
organismos en ellas previstas. Por su parte la ley N° 26.682 deja en pie la posibilidad de
reclamar por vía administrativa ante la Sub Secretaría de Defensa de la Competencia y del
Consumidor de la Nación o la correspondiente oficina o secretaría dependiente del gobierno
local. En particular, respecto de la relación de consumo a la que el contrato de medicina
prepaga daba lugar hasta antes de la ley, los principales puntos de conflicto eran:
 la falta de cobertura de prestaciones médicas o patologías definidas en el PMOE,
 las variaciones intempestivas de los valores de las cuotas, y, además, las variaciones
desproporcionadas de los valores de las cuotas por ancianidad,
 la no cobertura del Plan Materno Infantil,
 la falta de realización de los descuentos establecidos a cada tipo de medicación,
 el establecimiento de períodos de carencias y/o preexistencias,
 la rescisión de los contratos sin causa justificada, entre otros.48

ARTICULO 5º — Objetivos y Funciones. Son objetivos y funciones de la Autoridad de


Aplicación:

47
V. Anlló, G. y Cetrángelo, O. (2007): "Políticas sociales en Argentina: viejos problemas, nuevos desafíos",
en Kosecoff, B. (ed.): Crisis, recuperación y nuevos dilemas. La economía argentina 2002-2007, CEPAL,
Buenos Aires, pág. 416.
48
Fidalgo, ob. cit., pág. 125.
a) Fiscalizar el cumplimiento de la presente ley y sus reglamentaciones en
coordinación con las autoridades sanitarias de cada jurisdicción;
b) Crear y mantener actualizado el Registro Nacional de los sujetos comprendidos
en el artículo 1º de la presente ley y el Padrón Nacional de Usuarios, al solo efecto
de ser utilizado por el sistema público de salud, en lo referente a la aplicación de la
presente ley, no debiendo en ningún caso contener datos que puedan afectar el
derecho a la intimidad;
c) Determinar las condiciones técnicas, de solvencia financiera, de capacidad de
gestión, y prestacional, así como los recaudos formales exigibles a las entidades
para su inscripción en el Registro previsto en el inciso anterior, garantizando la
libre competencia y el acceso al mercado, de modo de no generar perjuicios para el
interés económico general;
d) Fiscalizar el cumplimiento, por parte de los sujetos comprendidos en el artículo
1º de la presente ley, de las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO)
y de cualquier otra que se hubiere incorporado al contrato suscripto;
e) Otorgar la autorización para funcionar a los sujetos comprendidos en el artículo
1º de la presente ley, evaluando las características de los programas de salud, los
antecedentes y responsabilidad de los solicitantes o miembros del órgano de
administración y los requisitos previstos en el inciso c);
f) Autorizar y fiscalizar los modelos de contratos que celebren los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley y los usuarios en todas las
modalidades de contratación y planes, en los términos del artículo 8º de la presente
ley;
g) Autorizar en los términos de la presente ley y revisar los valores de las cuotas y
sus modificaciones que propusieren los sujetos comprendidos en su artículo 1º;
h) Fiscalizar el pago de las prestaciones realizadas y facturadas por Hospitales
Públicos u otros efectores del sector público nacional, provincial o municipal, de
acuerdo a los valores establecidos por la normativa vigente;
i) Implementar los mecanismos necesarios en cada jurisdicción, para garantizar la
disponibilidad de información actualizada y necesaria para que las personas
puedan consultar y decidir sobre las entidades inscriptas en el Registro, sus
condiciones y planes de los servicios brindados por cada una de ellas, como así
también sobre aspectos referidos a su efectivo cumplimiento;
j) Disponer de los mecanismos necesarios en cada jurisdicción para recibir los
reclamos efectuados por usuarios y prestadores del sistema, referidos a condiciones
de atención, funcionamiento de los servicios e incumplimientos;
k) Establecer un sistema de categorización y acreditación de los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley así como los establecimientos y
prestadores propios o contratados evaluando estructuras, procedimientos y
resultados;
l) Requerir periódicamente con carácter de declaración jurada a los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley informes demográficos,
epidemiológicos, prestacionales y económico-financieros, sin perjuicio de lo
establecido por la ley 19.550;
m) Transferir en caso de quiebra, cierre o cesación de actividades de los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley la cobertura de salud con sus
afiliados a otros prestadores inscriptos en el Registro que cuenten con similar
modalidad de cobertura de salud y cuota. La transferencia se acordará en el marco
del Consejo Permanente de Concertación definido en el artículo 27 de la presente
ley y se realizará respetando criterios de distribución proporcional según cálculo
actuarial, debiendo contar con el consentimiento del usuario.

La ley otorga al Ministerio Nacional un papel importante en clave de funciones y


responsabilidades. Este papel central se encuentra en línea con los argumentos que hablan
acerca de la responsabilidad del Estado Nacional en el tema salud49 así como de la
responsabilidad internacional de los Estados por el cumplimiento de las obligaciones que
derivan de los tratados de derechos humanos relevantes en materia de derecho a la salud.50
En este sentido, hemos sostenido en otros trabajos que el Estado Nacional, debe asegurar,
por lo menos, los contenidos básicos de los derechos reconocidos en el bloque
constitucional y que se traducen en obligaciones impostergables de cumplimiento
inmediato.51 La sanción de la presente ley es una de esas tareas. El Estado Nacional por
intermedio del Ministerio asumirá, a través de sus funciones, la coordinación central del
sistema tal como enuncia el párrafo a) en sintonía con lo dispuesto en el artículo anterior, y
una serie de tareas básicas que comprenden en lo fundamental deberes de protección de los
derechos de los usuarios - puntos como d), f) e i) -, de organización - como por ejemplo
puntos c), e), i) - de procedimiento – párrafo j)- , y de supervisión y control de las
actividades que se vinculan con la prestación médica – párrafos tales como h), k), l) entre
otros.52

49
Véase en este sentido el siguiente fallo: CSJN: “Campodónico de Beviacqua, Ana C. c. Ministerio de Salud
y Acción Social, Secretaría de Programas de salud y Banco de Drogas Neoplásticas”, Fallos: 323: 3229
(2000).
50
V. en este sentido, CSJN, “Hospital Británico”, ya citado, punto III del dictamen del Procurador General
que la Corte comparte.
51
V. Clérico, L. (2009): “El derecho a la salud de las personas con discapacidad: ¿el argumento del
federalismo como acelerador o como freno?”, en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, Buenos
Aires.
52
Las funciones enunciadas se encuentran a tono con las obligaciones internacionales que los Estados asumen
(al suscribir tales instrumentos internacionales) en materia de respetar, proteger y cumplir con los derechos
humanos. Particularmente importante en este articulado son las obligaciones de cara a los deberes de
protección, complementarios a los deberes de defensa pues protegen los mismos bienes pero de diferentes
peligros o vulneraciones. Mientras la obligación de respetar implica que el Estado no adopte medidas
discriminatorias, o medidas que impidan el acceso al derecho, o menoscaben el ejercicio de sus posiciones a
sus titulares, la obligación de proteger exige a los Estados a adoptar leyes u otras medidas que resulten
necesarias para evitar o prevenir que los particulares (u otros sujetos diferentes al Estado por ejemplo
autoridades extranjeras) produzcan dichos perjuicios. Por su parte los deberes de organización y el
procedimiento se definen en términos de la exigencia de que el Estado haga algo en el sentido de determinar y
disponer de los procedimientos necesarios para darles el mayor alcance a las medidas arriba recientemente
descriptas y que resultan indispensables para que se pueda realizar el derecho a la salud de las personas. Es
decir que bajo esta perspectiva, las normas deberán crearse y juzgarse de modo que sus resultados sean los
De este cúmulo de responsabilidades, aspectos tales como determinar las condiciones para
autorizar el funcionamiento de estas empresas, el establecimiento de los únicos modelos de
contratos que podrán utilizarse, autorizar las variaciones de los precios de las cuotas, hablan
a las claras de una verdadera y necesaria intervención del Estado en un “mercado” que
exigía ser regulado dado los derechos fundamentales involucrados y el número y alcance de
las afectaciones y vulneraciones corrientes de la que dichos derechos eran víctimas, desde
que no todas ellas podían ser suficientemente amparadas por la vía del acceso a la justicia.
Particular atención merecen además dos competencias que tienden a reestructurar el
subsistema. Una de ellas está vinculada con la creación de un registro de las entidades,
aspecto de crucial importancia atento a que a la fecha no se cuenta con un dato cierto en tal
sentido. Ello a su vez, facilitará el ejercicio de las restantes competencias de supervisión
tanto del Ministerio cuanto de los otros órganos nacionales y provinciales de control. La
segunda se encuentra vinculada con lo dispuesto en el inciso m) el cual prevé que en caso
de quiebra, cierre o cese de actividades de la empresa prestadora de salud el afiliado sea
traspasado a otra. Esto constituye un gran avance en materia de derecho a la salud, ya que
uno de los grandes problemas que debían enfrentar los usuarios se vinculaba con la
desaparición (por diferentes causas) de dichas empresas, quedando así en una situación de
desamparo. De ahora en más, se le da mayores garantías al afiliado no sólo al estar obligado
el Ministerio de Salud a traspasarlo a otra empresa de, por lo menos, similares
características – siempre mediando conformidad de aquél primero – sino también con las
obligaciones que se imponen a las prepagas en el capítulo VI.

ARTICULO 6º — Comisión Permanente. Créase como órgano de articulación de las


funciones fijadas en la presente ley una Comisión Permanente que estará constituida por
tres (3) representantes del Ministerio de Salud y tres (3) del Ministerio de Economía y
Finanzas Públicas.
La norma prevé consigo la creación de dos nuevos organismos de articulación que deberán
interactuar con el resto de las instituciones, organismos y operadores del sistema de salud
ya existentes para el logro de los fines de la presente ley. Se trata de la Comisión
Permanente y del Consejo Permanente de Concertación, previsto éste último en el artículo
27 de la ley. El Poder Ejecutivo al reglamentar la ley será quién especifique y detalle las
funciones de estos órganos. Sin duda las mismas se vincularán con la necesidad de
controlar el cumplimiento y aplicación de la norma, articulando agentes provenientes del
ámbito de salud y del ámbito de la economía, en el primero de los casos (entendible dada la
intervención en el mercado aludida en el comentario anterior), y cierta coordinación a nivel
federal (entre las instituciones que se desempeñan a nivel nacional y jurisdiccional) en el
segundo de los órganos.
De esta manera, si bien habrá que aguardar a la reglamentación para conocer en detalle sus
funciones, es de esperar que dichos órganos no se conviertan tan sólo en un “engranaje
nominal” del sistema que se sume a la multiplicidad de otros organismos nacionales y de
concertación federal en los que muchas veces sus funciones terminan solapándose y
anulándose unas con otras. Por lo pronto, la ley le asigna a la Comisión expresamente una

más acordes con la concepción de la salud como derecho, y frente a su vulneración o limitación, el Estado
debe asegurar los remedios y procedimientos administrativos y judiciales que aseguren su exigibilidad.
función particular en la única oportunidad en que vuelve a citarla en el artículo siguiente, en
donde se le reconoce la posibilidad de proponer a la autoridad de aplicación nuevos “planes
de coberturas parciales”.
En este espacio quizás resulte oportuno señalar la completa ausencia de mención del
Consejo Federal de Salud. Si bien la ley se reputa como una ley federal de orden público a
la que deberán ajustarse obligatoriamente todas las provincias, pese a la recentralización de
funciones en cabeza del Ministerio nacional, ésta puede no ser suficiente para asegurar en
los hechos su cumplimiento en todo el territorio del país. Dicho órgano podría ser de
especial utilidad a los fines dispuestos por el inc. a) del artículo 5° vinculado la
fiscalización y reglamentación de la norma “en coordinación con las autoridades sanitarias
de cada jurisdicción”. Parecería no haberse atendido, entonces, seriamente a la
descentralización actual del sistema de salud, puesto que de lo contrario debió haberse
fortalecido dicho ámbito de concertación y promoviendo mayormente la necesidad de la
existencia de una apropiada articulación y coordinación entre la Nación y las provincias
para la correcta observancia y aplicación de la ley. Esta omisión por lo tanto contribuye a
afirmar las continuas críticas vinculadas con la debilidad del federalismo y los problemas
de articulación de las políticas a dicho nivel federal y entre los diferentes sectores al interior
de cada una de las jurisdicciones provinciales.

CAPITULO III: DE LAS PRESTACIONES


ARTICULO 7º — Obligación. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente
ley deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa
Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el
Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901
y sus modificatorias.
Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden ofrecer planes de
coberturas parciales en:
a) Servicios odontológicos exclusivamente;
b) Servicios de emergencias médicas y traslados sanitarios de personas;
c) Aquellos que desarrollen su actividad en una única y determinada localidad, con un
padrón de usuarios inferior a cinco mil.
La Autoridad de Aplicación podrá proponer nuevos planes de coberturas parciales a
propuesta de la Comisión Permanente prevista en el artículo 6º de la presente ley.
Todos los planes de cobertura parcial deben adecuarse a lo establecido por la Autoridad
de Aplicación.
En todos los planes de cobertura médicoasistencial y en los de cobertura parcial, la
información a los usuarios debe explicitar fehacientemente las prestaciones que cubre y las
que no están incluidas.
En todos los casos la prescripción de medicamentos debe realizarse conforme la ley
25.649.
La norma prevé dos tipos de planes: los planes de cobertura médico-asistenciales y los
planes de coberturas parciales. En ambos casos pesa sobre la prepaga la obligación de
informar a los usuarios aquello que está incluido y excluido de dichas coberturas. Por
supuesto, la prepaga no se desliga bajo ninguna circunstancia del cumplimiento de las
prestaciones que conforman el piso que fija la ley, aún si informase claramente de tales
exclusiones en su cobertura.
Corresponderá al Poder Ejecutivo Nacional al momento de reglamentar la ley establecer
bajo qué condiciones se considera que existe una explicación fehaciente. Ahora bien, ante
la duda, de si el tratamiento está o no cubierto cabe el principio a favor del más débil, y la
empresa de medicina privada debe prestarlo, aun cuando posteriormente pueda repetir
contra el paciente o el Estado, dependiendo del caso. En este sentido, sostuvo la Corte
Suprema que “en los casos de contratos de prestación médica con cláusulas predispuestas
cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones
asumidas por el predisponente, en caso de duda debe prevalecer la interpretación que
favorezca a quien contrató con aquél o contra el autor de las cláusulas uniformes, habida
cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener
conveniente y oportuna asistencia sanitaria”.53
Respecto de los planes médico-asistenciales, las obligaciones de las prepagas están
determinadas por un piso mínimo, esto quiere decir que no pueden apartarse de éste para
empeorarlo aunque sí para mejorarlo. Respecto de la obligación a cumplir el PMO y la ley
N° 24.901, se diría que la norma recoge los reclamos de los usuarios y la línea
jurisprudencial en el tema elaborada por Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Dicha jurisprudencia está como vimos, encabezada por el fallo “Hospital Británico” y la
jurisprudencia posterior donde las entidades de medicina prepaga no volvieron a formular
planteos en los que atacaran directamente la constitucionalidad de la ley N° 24.754; sino
que su nueva estrategia de litigio implicó atacar las actualizaciones del Plan Médico
Obligatorio (PMO) así como la aplicación de la ley N° 24.901, como dan cuenta los casos
“Sartori”54, "Cambiaso Péres de Nealón c. CEMIC”55 entre otros, aunque sin éxito: las

53
V. CSJN, “Peña de Marques de Iraola, Jacoba María c/ Asociación Civil Hospital Alemán”, ya citado.
54
CSJN, Fallos 328:4747 (2005). Así en "Sartori" la usuaria de la prepaga CEMIC había solicitado por la vía
del amparo los medicamentos e insumos básicos para el control y el tratamiento de la Diabetes de acuerdo con
lo previsto por la Res. N° 301/99 del Ministerio de Salud de la Nación. El caso llegó por apelación a la Corte.
La mayoría decidió que el recurso extraordinario interpuesto por la prepaga CEMIC era inadmisible en
aplicación del art. 280 CPCCN. Así quedó firme la sentencia de Cámara que hacía lugar a la pretensión de la
usuaria. Sin embargo, interesa detenerse en los fundamentos de la disidencia de los jueces Fayt y Maqueda en
"Sartori" porque amplían la línea jurisprudencial de "Hospital Británico" y preanuncian la decisión de la
mayoría de la Corte en el caso "CEMIC". De “Sartori” surge que las prepagas están obligadas a garantizar la
provisión de medicamentos e insumos a los pacientes con diabetes pues: a) la ley N° 24.754 - cuya
constitucionalidad no fue atacada por la prepaga - establece la obligación de las prepagas de cubrir como
mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las
obras sociales; b) el PMO no es fijo y puede actualizarse, la Res. N° 301/99 del Ministerio de Salud de la
Nación amplió el PMO incluyendo el Programa Nacional de Diabetes (PRONADIA). El PMO había sido
aprobado por la res. N° 247/96 del citado Ministerio aplicable a todas las obras sociales según leyes N°
23.660 y 23.661 y a las prepagas privadas por ley N° 24.754; c) el compromiso social de las prepagas "obsta a
que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus cláusulas para apartarse de
obligaciones impuestas por la ley [...], so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente
asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas.”
prepagas debieron cumplir con las obligaciones que surgían de las actualizaciones del PMO
y a la luz del derecho a la salud.56
Esta interpretación a favor de la actualización y de la extensión de las prestaciones en las
coberturas de las empresas de medicina prepaga es la que debe primar cuando se interpreta
el art. 7° de la ley N° 26.682. Surge además de la consideración del mandato constitucional
del art. 75 inc. 23 CN que identifica, a las personas con discapacidad, entre otras, como un
grupo vulnerable o grupo desaventajado que requiere además de "medidas de acción
positiva". En ese sentido, las leyes N° 24.754 (y su remisión a las leyes N° 23.660, 23.661
y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones) y N° 24.901 han constituido expresión del
accionar positivo del Estado. Este énfasis puesto en las obligaciones estatales de prestación
positiva va de la mano de las interpretaciones realizadas por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, que advierte que el derecho a la salud de las personas

55
CSJN, "CEMIC", 28/8/2007, Por su parte, en "Cambiaso Péres de Nealón c. CEMIC" se trataba de un
amparo interpuesto a favor de un joven de veinte años con una parálisis cerebral. Debido a su enfermedad,
requería medicinas específicas, una silla de ruedas con arnés de tronco, apoya pies y sostén cefálico, con
chasis ultraliviano y plegable y pañales descartables. Sus padres estaban afiliados a uno de los programas
médicos de CEMIC, llamado “sistema cerrado”, que sólo cubría el 40 % de los medicamentos indicados. En
el año 2002, la familia comenzó a tener dificultades para afrontar los gastos de las prestaciones. Por ello,
solicitaron que CEMIC financiara el 100 % de las tres prestaciones, de acuerdo con el art. 1° de la ley N°
24.754 y la ley N° 24.901. La prepaga denegó el pedido. Concedió que la ley N° 24.754 obligaba a las
prepagas a incluir las prestaciones que a la fecha de su sanción estaban incluidas en el Programa Médico
Obligatorio (PMO), según la Resolución N° 247/96. Sin embargo, advertía que la ley N° 24.901 era posterior,
no aplicable a ella, y dirigida al Estado y a las obras sociales. Concluyó que el PMO correspondiente a las
prepagas no comprendía la cobertura de ayuda técnica, pañales, ni gastos educativos, aunque sí el 40% de los
medicamentos. El caso llegó por apelación extraordinaria a la Corte Suprema. Esta decidió por mayoría que
las entidades de medicina prepaga debían cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones que resultaren
obligatorias para las obras sociales - confirmando así la línea jurisprudencial de "Hospital Británico" y de la
disidencia en "Sartori". Es decir, que la cubertura mínima obligatoria se extendía a: a) las prestaciones que,
con carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación; b) además, respecto
de las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación, así como en la medida en que
conciernan al campo médico asistencial enunciado en el art. 1° de la ley N° 24.754, las demás previstas en la
ley N° 24.901 y c) la obligación de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones
obligatorias. Finalmente sostuvo que de la conjunción de la ley que extiende las obligaciones de las obras
sociales y las entidades de medicina prepaga (art. 1° de la ley N° 24.754) y del art. 28 de la ley N° 23.661
surge expresamente que el programa de prestaciones obligatorias "se actualizará periódicamente". Así la ley
advertía a las prepagas que el alcance de las obligaciones provenientes de la ley podía ampliarse en el futuro.
V. un análisis más extenso de este fallo, en: Clérico, L. y Scioscioli, S. (2008): "El derecho a la salud de las
personas con discapacidad y el impacto del derecho constitucional internacionalizado en la regulación de las
actividades de las prepagas: el caso CEMIC", en JA 2/4/2008; Galdós, J., "La salud y los bienes sociales
constitucionales", La Ley, 2008-B, 301. En instancias inferiores v. fallos similares en: "García, Luciana v.
Organización de Servicios Directos Empresarios y otro s/amparo", Sala 2ª de la C. Fed. La Plata, 16/9/2008,
en www.microjuris.com.ar (MJJ3890). En el citado fallo se condena a los demandados a suministrar la
cobertura del 100% del tratamiento médico-asistencial requerido para el desarrollo motriz y cognoscitivo de
un niño en la Fundación para la Lucha Contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI).
56
V. la reciente sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal del
15/03/2010 en el caso "Salva, Marcelo y otros c. O.S.D.E." (La Ley Online; AR/JUR/5069/2010), que
condena a una empresa de medicina prepaga a garantizar a una niña celíaca, afiliada a la prepaga, la cobertura
de las harinas y pre-mezclas libres de gluten con un descuento similar al ofrecido para los medicamentos. Para
ello consideraron que el art. 9° de la ley N° 26.588 prevé que la cobertura asistencial de las personas que
padecen dicha enfermedad comprende asimismo la adquisición de dichos productos alimenticios. Además,
interpretaron como irrelevante que aún no se hubiere dictado la reglamentación de la norma.
con discapacidad no sólo requiere del Estado que cumpla con sus obligaciones de respetar,
sino también de proteger y garantizar a través de un accionar positivo.57
Otro punto de actualidad vinculado con la extensión del alcance de las prestaciones
obligatorias de las prepagas tiene que ver con los constantes reclamos de los usuarios
relativos a los tratamientos de fertilización asistida, respecto de individuos –estén o no en
pareja- que no pueden tener hijos. Estos reclamos han sido resueltos de diferentes modos
por los tribunales locales y nacionales. En muchos casos la negativa, se vinculaba con la
cuestión de los costos que deberían afrontar las prepagas, en otros, con el problema que
plantean los óvulos fecundados pero que no son utilizados.58 Hemos argumentado, respecto
de estas dos cuestiones en otro trabajo. Brevemente podemos afirmar que estos argumentos
no tienen el peso suficiente como para justificar una “violación” al derecho a la salud de los
pacientes.59 En cuanto a los costos no está probado que las empresas de medicina prepaga
terminen en la quiebra directa por tener que afrontar estos tratamientos. La cuestión de la
ecuación económica que deben mantener las prestaciones respecto de lo que pagan los
usuarios y la imposibilidad de hacer esfuerzos por parte de las prepagas se vio tanto en
distintos fallos judiciales (como por ejemplo, en el fallo Etcheverry) como en los debates
parlamentarios, por ejemplo, cuando se discutió la Ley de Salud sexual y la entrega gratuita
de anticonceptivos. Por esto consideramos necesario que la legislatura nacional, tal como lo
hizo la legislatura de la Provincia de Buenos Aires,60 debata sobre la necesidad de incluir
estos tratamientos en el PMO.
Por último, el art. 7 de la ley N° 26.682 fija a las prepagas, sea cual fuere el plan de que se
trate, la prescripción de medicamentos deberá realizarse, de acuerdo con la ley 25.649,
expresando el nombre genérico del medicamento.61

CAPITULO IV: DE LOS CONTRATOS


ARTICULO 8º — Modelos. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley
sólo pueden utilizar modelos de contratos previamente autorizados por la Autoridad de
Aplicación.

57
V. Observaciones Generales N° 5 y 14 del Comité de DESC de la ONU.
58
V. Atienza Manuel, Bióetica, derecho y argumentación, Ed. Palestra- Temis, Lima- Bogotá, 2004, pág. 86.
59
Ronconi, Liliana, “Desafíos al derecho a la salud por el impacto de los “nuevos tratamientos” ¿Debe el
Estado satisfacer los tratamientos de reproducción asistida? Un análisis a la luz del principio de
proporcionalidad (MS) 2011. Asimismo, v. Ronconi Liliana ¿Debe el Estado satisfacer los tratamientos de
fertilización asistida? Un análisis a la luz del principio de porporcionalidadad, La Ley, suplemento de Derecho
Constitucional, junio 2010, págs. 17- 28.
60
Donde desde enero del año 2011 está vigente la ley Nº 14208, que establece la cobertura gratuita, tanto por
el sistema público como por las obras sociales y empresas de medicina prepaga que actúen en el ámbito de esa
provincia, de los procedimientos de fertilización asistida.
61
Dicha norma, sancionada en el 2002, prevé en particular que toda receta y/o prescripción médica u
odontológica debe efectuarse expresando el nombre genérico del medicamento, seguida de forma
farmacéutica, cantidad de unidades por envase y concentración. Asimismo, el profesional farmacéutico deberá
informar al público sobre todas las marcas comerciales que contengan el mismo principio activo, con la
misma cantidad de unidades, forma farmacéutica y concentración, y los distintos precios de cada uno de esos
productos. De este modo, el consumidor puede elegir la marca y precio del medicamento recetado por el
médico. En ningún momento autoriza la sustitución de la droga prescripta por el profesional médico u
odontólogo.
La regulación estatal está en este ámbito ampliamente justificada por la situación de
desigualdad en que se encuentran las partes contratantes (argumentos del art. 42, 16 de la
CN y 75 inc. 23 CN)62 y porque está en juego el derecho a la salud. En este sentido, al ser
el contrato de medicina prepaga un contrato de adhesión, es decir un contrato donde la parte
más débil, el paciente, no tiene poder de negociación sino que las cláusulas son impuestas
por la parte más fuerte, la empresa, consideramos loable esta obligación de usar únicamente
modelos de contratos previamente autorizados por el Ministerio de Salud. Así, el
argumento de la desigualdad en el contrato se refiere al ámbito de aplicación extendido del
principio de igualdad: No sólo se aplica a las relaciones entre particulares y el Estado, entes
descentralizados y/o autónomos, entre otros, sino también a las relaciones entre particulares
en las que una de las partes cumple con una función social.
Sin duda, este artículo puede ser interpretado como una forma de salvaguardar la parte más
débil en este contrato pues los modelos de contratos pueden contribuir a brindar mayor
seguridad jurídica para el afiliado, evitando la existencia de cláusulas abusivas u otras que
pretendan afectar el derecho de la salud por la vía de restringir o limitar en cualquier modo
el conjunto de prestaciones que deben obligatoriamente incluirse en la cobertura. En este
orden de ideas, es de esperar que el Ministerio ejerza una función real de contralor, no
solamente eliminando las cláusulas abusivas sino advirtiendo al usuario de las
interpretaciones abusivas de las cláusulas existentes y que suelen ser de uso frecuente por
las prepagas. Por ejemplo, el Ministerio podría confeccionar una suerte de lista de
interpretaciones abusivas frecuentes (al estilo de preguntas frecuentes) que surgiría de los
reclamos realizados por los usuarios y de los que se realicen en el futuro.

ARTICULO 9º — Rescisión. Los usuarios pueden rescindir en cualquier momento el


contrato celebrado, sin limitación y sin penalidad alguna, debiendo notificar
fehacientemente esta decisión a la otra parte con treinta (30) días de anticipación. Los
sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden rescindir el contrato
con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas
consecutivas o cuando el usuario haya falseado la declaración jurada. En caso de falta de
pago, transcurrido el término impago establecido y previo a la rescisión, los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben comunicar en forma fehaciente al
usuario la constitución en mora intimando a la regularización dentro del término de diez
(10) días.
La situación de desigualdad existente en los contratos de medicina privada es tomada en
cuenta por los legisladores al sancionar esta ley, y consideramos que parte del espíritu que
guía a la misma es tratar de quebrar esa situación de desventaja imponiendo condiciones a
62
El argumento de la desigualdad entre contratantes en el contrato de medicina prepaga puede ser advertido
con claridad nuevamente si se analiza el caso “CEMIC”. El actor, que padecía una discapacidad severa, se
encontraba situado como señaló la Corte “en una posición de subordinación estructural y urgida ciertamente
de tutela”. Reclamaba por vía judicial la protección de su derecho a la salud anudados a situaciones de
subordinación negocial determinadas tanto por el hecho de la "adhesión" como del "consumo". Esta última
circunstancia – la adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio prestado
para un consumidor final – indicaba para la Corte que debía darse tanto a la ley cuya interpretación se discutía
en el fallo – la ley Nº 24.901 sobre discapacidad y por extensión la actual ley Nº 26.682 -, como al contrato
que vinculaba a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad
con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor.
las prepagas que funcionan como piso mínimo, es decir debajo del cual no pueden actuar
pero si por encima. En este artículo existen dos claros ejemplos de esta necesidad de
reconocer la situación de desventaja en la que se encuentra el paciente. Por un lado, se
otorga al afiliado la posibilidad de rescindir el contrato en cualquier tiempo, sin necesidad
de causa y sólo avisando con 30 días de anticipación. Este plazo podrá ser disminuido por
la prepaga pero nunca ampliado y menos aún imponer otras condiciones (por ejemplo,
exigir una causa justificada) o penalidad alguna (como algún tipo de sanción económica).

Por otro lado, se impone a la empresa de medicina privada la imposibilidad de rescindir el


contrato en forma automática cuando existe falta de pago. La obligación es clara: la
empresa debe esperar como mínimo la falta de pago de 3 cuotas consecutivas y luego
recién intimar, otorgando un plazo de 10 días para regularizar. Entendemos que en el caso
de que el usuario haya falseado la declaración jurada es necesario también fijar un plazo de
intimación, porque si no se estaría dando a la empresa un poder muy fuerte al poder cortar
intempestivamente con el servicio dejando sin cobertura al afiliado. Además, en cualquier
circunstancia, la prepaga deberá justificar siempre la causa de la rescisión, de modo de
eventualmente, poder evaluarse la legalidad y razonabilidad de la medida adoptada.
En relación con el falseamiento de la declaración jurada como causa de rescisión por parte
de la empresa, creemos que dicho extremo deberá ser minuciosamente detallado por la
reglamentación a fin de evitar que ésta pueda transformarse en una “válvula de escape”
para que las empresas puedan desligarse “legalmente” de una relación contractual
potencialmente no rentable a su criterio. Asimismo, deberá la justicia ser también rigurosa
en la admisión y configuración de tal supuesto. En este sentido, abogamos por la
interpretación elaborada por los ministros Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni en su disidencia
respecto del caso "C., I. c. Galeno", que analizaremos en el próximo capítulo.

ARTICULO 10. — Carencias y Declaración Jurada. Los contratos entre los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley y los usuarios no pueden incluir períodos
de carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el
Programa Médico Obligatorio. Las otras modalidades prestacionales y los tiempos
previstos en el contrato como período de carencia deben estar suficientemente explicitados
en el contrato y aprobados por la Autoridad de Aplicación. Las enfermedades preexistentes
solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden
ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios. La Autoridad de Aplicación
autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que
presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación.
Los períodos de carencia se refieren a aquéllos primeros meses del contrato en el que el
usuario paga la cuota pero que aún no puede acceder a las prestaciones médicas - aunque
esté ya asociado y esté cumpliendo debidamente sus obligaciones. Esta norma es de suma
importancia desde que prohíbe a las prepagas a establecer períodos de carencia respecto de
las prestaciones incluidas en el PMO. Este criterio ya se había impuesto por vía
jurisprudencial y fue objeto de una sentencia de la Corte en el caso “Euromédica”.63
En efecto, dicho fallo trataba de un amparo de incidencia colectiva iniciado por una ONG
inscripta en el Ministerio de Economía para la defensa a y de los consumidores y usuarios
(llamada Unión de Usuarios y Consumidores).64 Reclamó a la "Compañía Euromédica de
Salud S.A." que interrumpiera la práctica de imponer períodos de carencia o exclusiones de
enfermedades preexistentes para las prestaciones previstas en el Plan Médico Obligatorio y
que se comunicara a los usuarios afectados dicho cese. Peticionó además que la prepaga
finalizara con la difusión de información (que aparecía en los reglamentos y en las cartillas)
referida a los períodos de carencia o a exclusiones de enfermedades preexistentes cuando se
trataba de prestaciones incluidas en el PMO.65
La Corte Suprema por mayoría confirmó la sentencia de Cámara que hizo lugar al
amparo.66 El argumento principal en aquél momento estuvo referido a la ley N° 24.754 en
cuanto dicha norma establece una obligación a cargo de las empresas de medicina prepaga,
haciendo extensiva la obligación de cobertura de las "mínimas prestaciones obligatorias
dispuestas para las obras sociales", con lo que confirmaba la doctrina sentada desde
"Hospital Británico" hasta "CEMIC".
Para así resolver interpretó que dentro de estas prestaciones mínimas se encuentran las
establecidas por el PMO, aprobado por la entonces Resolución General N° 247/96 del
Ministerio de Salud, que incorporadas al sistema de las leyes N° 23.660 y 23.661 prohibían
expresamente los períodos de carencia. El argumento (re)visitó el artículo 28 de la ley N°
23.661 que establecía que los agentes de seguro deben desarrollar un programa de
prestaciones de salud obligatorio que la autoridad de aplicación establezca y actualice
periódicamente, y que se debe asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas
prestaciones requieran. Advirtió que el PMO fue ampliado por la resolución N° 939/00,
aunque sin mencionar los períodos de carencias. Este marco normativo fue finalmente
relacionado con un argumento de tipo teleológico en tanto se recurrió a las razones de la ley
N° 24.754 – y hoy se deberían agregar las razones que sustentan a la ley N° 26.682. La

63
V. para un mayor análisis: Clérico L., “El derecho a la salud, los períodos de carencia respecto del PMO y
las prepagas: el caso "Euromédica", en JA 2008-III, 27/08/2008. Garay, O. E.: "Medicina Prepaga: Los
"períodos de carencia" y las "exclusiones de enfermedades preexistentes", en La Ley 2008-C, 337, en especial
notas 22 a 24.
64
En materia de derecho a la salud no abundan los casos llegados a la Corte y presentados como amparos de
incidencia colectiva. V. sin embargo, Fallos de la CSJN: "Asociación Benghalensis", "Defensor del Pueblo
(sobre Esclerosis Múltiple", "Ministerio de Salud de Salta (sobre problemas de funcionamiento de una
Maternidad y Hospital de Niños), "Mujeres por la Vida" (31/10/2006); Juzgado de 1ra. Instancia en lo
Contenciosoadministrativo N° 1 de La Plata del 05/02/2010 recaída en el caso "Asociación Civil Creciendo c.
Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires" (LL online, AR/JUR/52/2010).
65
Esta misma asociación obtuvo un pronunciamiento favorable contra HSBC Salud, en: "Unión de Usuarios y
Consumidores c/ HSBC SALUD S.A. s/ sumarísimo" - Juzg. Nac. Prim. Inst. en lo Civ. Nº 14 - 17/07/2006,
en: elDial - AA3768.
66
En sentido similar v., "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ G.C.B.A. s/ otras causas con
trámite directo ante la Cámara de Apelaciones", Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, 7 de octubre de 2004 en: elDial - BGDC0;
"Asociación Civil Hospital Alemán c/ G.C.B.A. s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de
Apelaciones.", Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Sala II, 13 de abril de 2004; en: elDial - BG932.
finalidad de las normas habría sido garantizar a los usuarios "un nivel de cobertura mínimo"
de los derechos constitucionales a la vida y a la salud. Entonces, si este nivel de cobertura
mínimo sólo se garantizara luego de finalizado el período de carencia, se pondría al
desamparo a los nuevos usuarios que se suman al sistema de medicina prepaga.
Por lo demás el artículo 10° de la ley N° 26.682 admite que las prepagas pongan períodos
de carencia en lo que va más allá del PMO, siempre que sean aprobados previamente por la
autoridad de aplicación, queden expresamente establecidos en el contrato e informados al
afiliado. En estos casos la forma en la que cree la norma proteger al usuario es a través de
asegurarle “derecho a la información”. Interpretamos así – a la luz del principio de
desigualdad de las partes en este contrato de adhesión y el derecho a la salud del usuario -,
que en caso de no estar la carencia debidamente informada en el contrato y no autorizada
por el Ministerio, la prepaga debe cubrir el tratamiento de la enfermedad frente al reclamo
del usuario.
Por último, la norma establece que las enfermedades preexistentes solamente pueden
establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del
rechazo de admisión de los usuarios.67 Esto estaría tratando de proteger al usuario de otro
supuesto: la llamada “selección adversa”. Sin embargo, esa protección es parcial en tanto, si
bien la norma prohíbe el rechazo de la admisión, permite a la prepaga que establezca
“valores diferenciales” respecto de las enfermedades preexistentes. La Autoridad de
Aplicación es quien debe autorizar valores diferenciales debidamente justificados para la
admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que
establezca la reglamentación. No obstante, interpretamos que esto sólo se aplicará en lo que
respecta de las prestaciones que van más allá del PMO y en su caso, debiéndose atender en
su fijación a criterios razonables objetivos y que privilegien el interés social de los bienes
tutelados por sobre intereses exclusivos de tipo financiero.
La conflictividad a causa de las enfermedades preexistentes aparece en los contratos de
medicina prepaga en tres momentos: en el ingreso, durante la vigencia respecto de la
cobertura de tratamientos y medicamentos (o para reajustarlo por lo general en el sentido de
aumentar la cuota mensual al usuario) y, por último, en la finalización del contrato como
causal de rescisión.68 Hasta el 2011, se registraba una alta tasa de reclamos de usuarios por
alegación de la preexistencia de enfermedad por la prepaga para o bien rechazar la
cobertura de un tratamiento (que por lo general se hace más acuciante ante el estado grave

67
Como condición de ingreso se requiere de la aspirante que informe "sobre todas las circunstancias
conocidas y relevantes acerca de su estado de salud". Por lo general, se espera que informe las que
efectivamente conoce y las que se espera que conozca a partir de un obrar mínimamente diligente. Sin
embargo, esto no deja de poner a la usuaria en una situación de especial vulnerabilidad. La información que
suministre cruzado con información general que la prepaga posee sobre indicadores (edad, sexo, estilo de
vida, estado permanente de discapacidad etc.) que toma para calcular mayor o menor grado de probabilidad
de uso frecuente de los servicios más costosos, será utilizada para admitir o rechazar el ingreso o para
admitirlo pero fijando una cuota mensual más alta que la promedio. Estas prácticas afectan a mujeres en edad
fértil, personas ancianas, personas con enfermedades crónicas, personas con discapacidad, entre otras. Esto
requeriría de regulación estatal.
68
V. “Depaula, Graciela R. v. Omint S.A.”, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 30/4/2009, en www.cij.gov.ar,
donde se establece que la rescisión contractual alegando como causal un aparente "defecto formal" de la
declaración jurada realizada por la usuaria resultaba arbitraria e ilegítima de la afiliación, ya que cuando la
usuaria solicitó su ingreso a la prepaga desconocía que sufría de esclerosis múltiple.
de la enfermedad y la urgencia de la prestación) o para dar por finalizada la relación
contractual.69
Entre algunos de esos reclamos figuran los casos de la negativa de la prepaga a cubrir el
tratamiento de la obesidad mórbida. Cabe recordar que recién en el 2009 se aprueba por
Resolución N° 742/2009 del Ministerio de Salud la incorporación al PMO de un conjunto
de prestaciones básicas esenciales para la cobertura de la obesidad en pacientes. Con
anterioridad a esta ampliación del PMO se presentaban como reclamos para la cobertura de
la obesidad y como fruto de la interpretación de las cláusulas contractuales. Por lo general,
las prepagas denegaban la cobertura, lo que generaba el reclamo. En instancias judiciales
inferiores se acogieron favorablemente los reclamos contra una serie de prepagas,
desarrollando pautas de interpretación pro homine específicas en materia de salud teniendo
en cuenta la necesidad de la cobertura del tratamiento en atención a la gravedad de la
dolencia. Entre dichas pautas, se destaca la siguiente reflexión: "El tratamiento que debe
practicársele a la paciente deja de ser alternativo a poco que se repare en las consecuencias
que otras prácticas pueden aparejar y la posibilidad de que la intervención pueda ser
realizada con éxito en beneficio de (su) salud [...] derecho éste de raigambre
constitucional70 [....] Asimismo cabe meritar que el contrato de medicina prepaga importa,
además de las prestaciones expresamente indicadas, una suerte de compromiso social
implícito con los usuarios que, como tal e incluso más allá de cualquier ecuación
económico-financiera, resulta ser tan ineludible como la propia ley o el contrato. Es por
esta razón que resultaría irrelevante que el contrato existente entre las partes no cubra la
cirugía reclamada, ya que tampoco la habría excluido de manera expresa (o al menos ello
no fue informado por la empresa de medicina prepaga). Dicho de otra forma: si un contrato
entre un paciente y su prepaga no excluye expresamente determinada práctica, que
médicamente se muestra idónea en términos curativos, no hay impedimento ninguno en
reputarla implícitamente incluida en el vademécum prestacional; y esto es así porque está

69
Prueba de esta conflictividad es el caso "Swiss Medical S.A. v. Dirección Nacional de Comercio Interior -
disposición 995/2005", de la sala 3ª de la Cám. Nac. Cont. Adm. Fed.,12/06/2007; (en elDial.com ver
AA404B), por la que se confirmó una sanción de $ 15.000 pesos contra la prepaga por infracción a la Ley de
Defensa del Consumidor. La empresa resolvió el contrato cuando se le detectó al usuario un tumor en el
pulmón con metástasis y otro en el cerebro. Como causal alegaba la empresa que el usuario no había
informado que padecía diabetes al momento de ingresar. El tribunal confirmó la sanción a la prepaga porque
"si bien es reprochable la omisión incurrida -por la falta de información acerca de la diabetes padecida-, lo
cierto es que no se presenta como una circunstancia que permita suponer que -de ser conocida- se habría
denegado a la persona la posibilidad de asociarse, por lo que no parece tan relevante como afirma la
recurrente" (consid. V). Además, "con la actitud adoptada, se dejó al paciente en una situación de desamparo
absoluto, desde que -en sus condiciones- difícil era que pudiera obtener con celeridad otra cobertura
satisfactoria.” Por otro lado, "las prestaciones ya cumplidas y la atención recibida por el paciente desde su
afiliación hasta el pedido de autorización -que fuera rechazado y motivara la baja- hacen que el cese del
servicio se presente como intempestivo en un momento de máxima necesidad. Es, también, contrario a la
propia actuación anterior de la recurrente -que venía suministrando las prestaciones y servicios requeridos-"
(consid. V). Vale sumar en este contexto, la opinión de Garay (ob. cit.: 2004), quien sostiene que esta
discusión devino abstracta a partir de la vigencia de la citada ley 24.754: "las empresas de medicina prepaga
tienen vedado imponer a sus asociados cláusulas donde se especifique la no cobertura de las enfermedades
preexistentes."
70
Con cita de fallos "T., J. y otro v. Swiss Medical S.A.", Juzg. Nac. Civ., N°. 3, 19/7/2002, y “G.D.E v.
Obra Social Aeronavegantes/ incidente de apelación medida cautelar”, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª,
1/4/1997.
en juego un derecho de jerarquía superior (salud-vida) y porque las prepagas tienen un
compromiso social con sus prestatarios que va mucho más allá de pruritos económicos."71
Sin embargo, los casos llegados a la Corte fueron escasos en la materia (comparados con la
cantidad de fallos pronunciados en instancias inferiores) y en los que llegaron72 no siempre
optó por pronunciarse sobre el fondo del asunto como en "C., I. c. Galeno" sobre la
denegación de cobertura de una cirugía bariátrica, por lo que resulta de mayor interés la
disidencia que elige analizar la cuestión de fondo sentando una nueva pauta de
interpretación respecto de la imposibilidad de ocultamiento de una enfermedad pre-
existente por la contextura física de la usuaria.
En el fallo "C., I." la causa se inicia por un amparo interpuesto por una usuaria de la
prepaga Galeno Argentina S.A. La usuaria había ingresado al sistema en julio de 2004. Para
dicha fecha, ya padecía obesidad mórbida con varios años de evolución, y afecciones
vinculadas (hipertensión arterial, diabetes, disnea, artralgia, entre otras). En octubre de
2006, requirió la cobertura de una cirugía bariática, aconsejada por los profesionales
consultados. Galeno denegó la prestación y rescindió unilateralmente el contrato;
aduciendo una violación del reglamento por la usuaria por haber negado la obesidad en su
declaración jurada efectuada al tiempo de ingreso como asociada. En las instancias
inferiores el amparo fue rechazado.73 La usuaria interpuso recurso extraordinario federal
que fue desestimado por la Corte en su posición mayoritaria aunque con matices en la
fundamentación. Las juezas Highton de Nolasco y Argibay decidieron que el recurso
extraordinario era inadmisible por aplicación del art. 280 del CPCCN. Los ministros
Petracchi y Maqueda compartieron el dictamen de la Procuradora Fiscal. Interpretaron así
que en cuanto a lo referido a la ley de protección al consumidor se trataba de normas de
derecho común, complementarias de los Códigos Civil y de Comercio, por lo que esos
planteos resultarían extraños a la instancia extraordinaria. Agregaron que no aparecía
demostrado en el caso que el fallo impugnado hubiera ocasionado una afectación
irreparable del derecho a la salud.
Finalmente, la disidencia conformada por el voto conjunto de los ministros Lorenzetti, Fayt
y Zaffaroni analiza la cuestión de fondo, según la cual se trataba de determinar si la causal
invocada por la prepaga para disponer la baja de la afiliación de la usuaria puede
considerarse ilegítima o arbitraria. Es decir, si la deliberada omisión por parte de la usuaria
de denunciar la obesidad mórbida que padecía al momento de ingresar al sistema liberaba a
la prepaga de sus obligaciones. Respecto a la configuración de la cuestión federal, para la
disidencia, se encontraba además controvertida la inteligencia y el alcance que corresponde
otorgarle a normas constitucionales (arts. 42 y 75, inc. 22 de la CN). Según entendió, el

71
Juzg. Civ. y Com. Rosario, N° 10, "C., J. M. v. Galeno Argentina S.A.", 23/4/2007.
72
CSJN, "Joseph, Gerardo c. Consolidar Salud", 16/05/2006 (DJ 16/08/2006, 1145), en el que resolvió que la
justicia federal era competente para entender si el reclamo por el tratamiento de la obesidad mórbida estaba
incluido en el PMOE; sin embargo, no se pronunció sobre el fondo del asunto derivando el caso al juzgado
federal de primera instancia con competencia en la materia.
73
Interpretaron que la actitud de la empresa al desvincular a la usuaria, no podía calificarse de abusiva,
arbitraria o ilegal. Consideraron que la usuaria había ocultado deliberadamente su estado de salud, con la
finalidad -admitida por ella- de obtener una cobertura íntegra, a pesar de su pleno conocimiento de las
consecuencias de su reticencia. Ponderaron la gravedad de la omisión dolosa, que interpretaron violentaba la
buena fe contractual, revistiendo entidad suficiente como para variar las condiciones de la contratación y
alterar sustancialmente el equilibrio de las prestaciones.
argumento alegado por la prepaga para resolver el contrato es arbitrario, ya que la usuaria
padecía la enfermedad preexistente al momento de solicitar la afiliación.74 Por ello,
interpretan que mal pudo ocultar su obesidad pues una circunstancia física particularmente
sensible como la obesidad mórbida resulta difícil de ser ocultada con éxito. Para la
disidencia, la usuaria sólo hubiese podido ocultar su padecimiento si ocultaba su cuerpo, lo
que resultaba físicamente imposible. Por ello la disidencia en minoría ordenó a Galeno
Argentina S.A. que en el plazo de 10 días reincorpore a la actora al sistema de salud y
autorice la cobertura íntegra de la cirugía bariátrica solicitada. En este sentido, la posición
mayoritaria de la Corte respecto del derecho a la salud y la obesidad mórbida resulta
regresiva en comparación con la posición más protectoria de la disidencia de la Corte en el
caso "C.I." y con la jurisprudencia de instancias inferiores que obligaron a las prepagas y,
en su caso, a las obras sociales a cubrir, por ejemplo, la cirugía bariátrica.75

ARTICULO 11. — Admisión Adversa. La edad no puede ser tomada como criterio de
rechazo de admisión.
La ley recoge un diagnóstico: En la práctica las empresas de medicina prepaga suelen
rechazar a los pacientes con una mayor probabilidad de gastos y cuyas retribuciones,
interpretan, nunca serán -en “”- las suficientes para el pago de lo que el sistema habría
"invertido" en ellos. Mientras que estos resultan ser los más necesitados en la contratación
de un seguro de salud, las empresas de medicina prepaga, por esa razón, procuran
excluirlos de su cobertura cuando implican un “rendimiento financiero” negativo. Entre
estas personas se encuentran principalmente las personas de edad avanzada, pacientes con
enfermedades degenerativas y crónicas, tratamientos de muy alto costo, entre otros.
El artículo 11 establece que queda prohibida tomar la edad como criterio de rechazo; no
importa qué razón puedan alegar las prepagas, el legislador ya las habría ponderado y
resuelto a favor de las razones de los usuarios. De esta manera, la edad se constituye en una
causal de discriminación definitivamente prohibida respecto de la admisión. Así se protege
especialmente a las personas mayores que por regla, solían ser rechazadas en la afiliación.
Esta norma puede ser entendida como una medida de acción positiva en favor de un grupo
de personas que la Constitución establece se encuentran en desigualdad de hecho para el
ejercicio de los derechos; argumento que surge de la lectura e interpretación del art. 75 inc.
23 de la CN.

74
Consideraron que presentaba obesidad mórbida de más de 5 años de evolución, padeciendo problemas de
sobrepeso incluso desde su niñez, todo lo cual no se encontraba controvertido en el expediente.
75
V. "Cabrera, Javier M. v. Galeno Argentina S.A.", Juzg. Civ. y Com. Rosario, N° 10, 23/4/2007; “Álvarez,
María del S. v. Obra Social Bancaria Argentina Solidaridad”, C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2ª, 22/4/2008;
“C., M. J. v. Unión del Personal Civil de la Nación”, C. Fed. La Plata, sala 3ª, 4/12/2007, JA 2008-I-450;
"Decima, B. L. v. Avant Salud s/amparo", C. Fed. Mar del Plata, 3/4/2009 (en www.cij.gov.ar/buscador-de-
fallos.html); "Catan, Walter Leonardo c. Obra Social de Petroleros (OSPE)", Cámara Federal de Apelaciones
de Salta del 30/07/2009 en LLNOA 2009 (diciembre), 1067 (en LL online AR/JUR/31287/2009); "C., D. A.
c. Obra Social de Conductores de Camiones, Obreros y Empleados de Transporte Automotor de Cargas" del
Juzgado Federal de 1a Instancia Nro. 2 de Santa Fe del 10/11/2008, (en La Ley 2008-F, 710); "C., M. J. c.
Unión del Personal Civil de La Nación" de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III,
04/12/2007; "P., A. E. c. O.S.D.O.P." de la Cámara Federal de Bahía Blanca del 30/11/2007 (en La Ley
online AR/JUR/10226/2007); entre otros.
Sin embargo, cabe preguntarse si la prohibición es una protección eficaz a favor del
derecho a la salud de los ancianos. La respuesta parece venir de la mano del análisis del
artículo siguiente. La prohibición parece escasamente eficaz si son admitidos pero la cuota
mensual es excesivamente alta.

ARTICULO 12. — Personas Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de


sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de
aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios.
A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor a
diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, no se
les puede aplicar el aumento en razón de su edad.

La selección adversa se exterioriza también en el típico accionar de muchas empresas que


establecen cuotas diferenciales y escalonadas en función de las distintas bandas etarias;
prevén al principio aumentos progresivos para luego establecer incrementos
desproporcionados cuando los afiliados superan cierto límite de edad. Por esto, los
aumentos de las cuotas en razón de la edad han sido una constante para las prepagas como
así también los reclamos de los usuarios contra estos aumentos. Al respecto ya existían
sentencias que amparaban el derecho a la salud de la persona anciana. Así, en “R., S. M. v.
CEMIC”,76 la Cámara Federal ratificó la sentencia del juez de primera instancia que había
condenado a CEMIC a "abstenerse de incrementar la cuota con fundamento en la edad de la
afiliada", ya que “el aumento establecido con sustento en la edad del afiliado está destinado
a tornar más onerosa la cuotas de quienes, por su realidad personal, pasan a integrar el
sector poblacional más vulnerable, compuesto generalmente por jubilados con una
importante disminución en sus ingresos, justamente en el momento que más requieren del
servicio médico contratado". La Cámara agrega que "la empresa gana más dinero al
principio de la relación porque el paciente paga con un bajo nivel de consumo de
prestaciones, lo que se garantiza con la exclusión de las enfermedades previas y los
períodos de carencia, y con el transcurso de los años el paciente comienza a gastar cada vez
más por su envejecimiento natural y las enfermedades; de manera que el paciente „disfruta‟
más del vínculo luego de varios años mientras que a la empresa le sucede exactamente lo
contrario" (con cita de Lorenzetti, Ricardo L., "La empresa médica", pág. 125/126). De allí
que "el consumidor hace un esfuerzo económico cuando es joven, cuando tiene una cierta
solvencia patrimonial o cuando está sano, a fin de ser compensado cuando llegue la vejez o
cuando no tenga dinero o carezca de salud (autor y obra citados, pág. 133). "Cuando con el
transcurso de los años el paciente comienza a gastar más, la empresa no puede modificarle
las condiciones; puede solucionar el problema contratando nuevos adherentes jóvenes que
establezcan las compensaciones necesarias dentro del sistema. Si frente a estas situaciones
previsibles no puede reaccionar es porque hizo mal sus cálculos y debe afrontar ese riesgo
empresario. La empresa no puede obrar de modo que contradiga esta circularidad de efectos
basados en el cálculo probabilístico" (Lorenzetti, Ricardo L, op. cit., pág. 140). Por todo
ello, el tribunal concluye que la cláusula contractual que faculta a la empresa médica a
imponer aranceles adicionales por edad resulta abusiva (arts. 37 y 38 de la ley N° 24240 y
76
Cámara. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1°, 31/08/2010.
anexo I de la resolución N° 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio
de Economía y Producción de la Nación) colisiona con el art. 42 de la CN, en cuanto
garantiza a los consumidores el derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos, así como de trato equitativo y digno.
La nueva ley se hace eco de estos reclamos y regula los aumentos que se fundamentan
exclusivamente en la mayor edad del afiliado. Así, la norma establece un tratamiento
diferenciado para las personas de más de 65 años:
- mayores de 65 años sin antigüedad mayor de 10 años en la afiliación a la empresa y
- mayores de 65 años con esa antigüedad.
En el primer caso, se encuentran los nuevos usuarios de la prepaga o los que siendo
usuarios no tienen esa antigüedad. Queda claro que no pueden ser rechazados por la edad
de acuerdo con lo que prescribe el artículo anterior. Sin embargo, la cuota debe ser
razonable, de lo contrario la ley permitiría la selección adversa que supuestamente está
tratando de evitar. La ley confía entonces en que el Ministerio de Salud sea el encargado de
vigilar la razonabilidad de la cuota, en tanto es esta autoridad quien “debe definir los
porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios”. Debe
tenerse presente que la edad de 65 años no sólo coincide con el comienzo de mayores
gastos en lo relativo a la salud sino también con la situación de que muchas personas deben
jubilarse y de esta manera disminuyen también sus ingresos. Es por esto que la
“razonabilidad en el aumento de las cuotas” debe ser interpretada de acuerdo con estas
circunstancias especiales que caracterizan a este grupo etario. Queda entonces por ver si el
Ministerio de Salud fija porcentajes de aumento de costos razonables; de lo contrario el
aumento excesivo sería atacable por vía administrativa y judicial por no cumplir con la
finalidad de la norma; es decir, evitar en los hechos la selección adversa en razón de la
edad.
Por lo demás, la norma establece para el caso de los mayores de 65 años con antigüedad
que no se les puede aplicar aumento en razón de edad. Debe tenerse presente que en estos
casos, quizá los pacientes estuvieron durante toda su vida afiliados a la misma empresa, en
muchos casos sin generar demasiados costos a la misma. Por esto, consideramos que es
adecuada la prohibición de aumentar la cuota por la edad, pues la empresa ya ha ganado
suficiente dinero durante los “mejores años” del afiliado y ahora, cuando el afiliado más lo
necesita, no puede por el solo hecho de la edad exigir un mayor esfuerzo. Esta es
nuevamente una medida de acción positiva – aunque impacte en la relación entre
particulares – del Congreso para lograr una igualdad real de las personas mayores respecto
del derecho a la salud.

ARTICULO 13. — Fallecimiento del Titular. El fallecimiento del titular no implica la


caducidad de los derechos de su grupo familiar integrantes del contrato.
La norma contiene una estipulación específica de protección aplicable a las coberturas del
grupo familiar cuya definición y descripción trata en el artículo siguiente. En este sentido la
norma sería la concretización de la manda constitucional de protección integral de la
familia prevista en art. 14 bis de la Constitución Nacional. Así, conforme la necesidad de
impedir que el grupo familiar se quede sin cobertura de salud en forma intempestiva ante la
muerte del titular, este artículo prohíbe la caducidad automática del contrato en virtud de
dicha causa e impone así a las prepagas la obligación de continuar con las prestaciones.
Entonces, es posible afirmar que una disposición contractual que sin más pase por alto lo
dispuesto en este artículo, haría de esta una estipulación semejante una cláusula abusiva, y
por ende, nula.

ARTICULO 14. — Cobertura del Grupo Familiar


a) Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular,
los hijos solteros hasta los veintiún (21) años, no emancipados por habilitación de edad o
ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de
veintiún (21) años y hasta los veinticinco (25) años inclusive, que estén a exclusivo cargo
del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad
pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún (21)
años, los hijos del cónyuge, los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por
autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso;
b) La persona que conviva con el afiliado titular en unión de hecho, sea o no de distinto
sexo y sus hijos, según la acreditación que determine la reglamentación.
Las prestaciones no serán limitadas en ningún caso por enfermedades preexistentes ni por
períodos de carencia ni pueden dar lugar a cuotas diferenciadas.

La norma no hace más que recoger y trasladar a la medicina prepaga la normativa ya


dispuesta en la regulación de las obras sociales para la cobertura del grupo familiar del
afiliado titular. En este sentido, nuevamente, la norma concretiza la manda constitucional
de protección integral de la familia del art. 14 bis de la CN. De este modo, se toma una
concepción amplia del término familia y se reconoce el derecho no solo a las uniones de
hecho (derecho del que ya gozaban anteriormente) sino que amplía esa protección en varios
aspectos:
 por un lado, utiliza el término cónyuge con lo cual luego de la sanción de la ley de
matrimonio igualitario esto incluye explícitamente tanto a parejas del mismo sexo como
de diferentes sexos. Esto se ve reafirmado por el inciso b) que habla del conviviente sea
o no del mismo sexo que el titular.
 por otro lado, es necesario resaltar la protección a los hijos del cónyuge o conviviente.
De esta manera, los hijos que de otro modo no tendrían ninguna vinculación “legal” con
el titular de la prepaga obtienen la cobertura.77 Además esta ley se hace eco del
reconocimiento de derechos operado por la ley N° 26.618 sobre matrimonio igualitario.
La norma aclara que rigen, en cuanto a las prestaciones de las que goza el grupo familiar,
las mismas condiciones que para el titular (principalmente arts. 7°, 10°, 11 y 12).

77
V. nota “Iguales pero no tanto” Diario Página 12, 15/5/ 2011.
ARTICULO 15. — Contratación Corporativa. El usuario adherido por contratación
grupal o corporativa que hubiese cesado su relación laboral o vínculo con la empresa que
realizó el contrato con uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley
tiene derecho a la continuidad con su antigüedad reconocida en alguno de los planes de
uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, si lo solicita en el
plazo de sesenta (60) días desde el cese de su relación laboral o vínculo con la empresa o
entidad corporativa en la que se desempeñaba. El sujeto comprendido en el artículo 1º de
la presente ley debe mantener la prestación del Plan hasta el vencimiento del plazo de
sesenta (60) días.
Este artículo recoge una serie de reclamos corrientes de los usuarios corporativos, es decir
de aquellos que llegan a ser afiliados en virtud de un vínculo laboral, muchos de los cuales
dieron lugar a sentencias judiciales. Tal vez una de las más conocidas sea el caso
“Etcheverry”78 en el que la Corte Suprema consagra que las prepagas están obligadas a
continuar la relación si subsiste la ecuación económica contractual. En "Etcheverry" el
usuario de la prepaga tenía el virus de HIV. En un principio había sido beneficiario del
sistema por medio de un contrato "corporativo" entre el empleador y la demandada. Una
vez finalizada la relación con su empleador permaneció en el sistema prepago como
adherente asumiendo el propio usuario el pago de la cuota. Sin embargo, el contrato de
medicina prepaga fue rescindido por la empresa cuando el usuario solicitó medicación para
tratamiento de HIV. Así, la cuestión trata sobre la continuidad de un contrato de medicina
prepaga en el caso de un adherente que tiene el virus de HIV. La posición mayoritaria de la
Corte Suprema decidió que se debía restaurar la atención general, prestaciones y
medicamentos que surgen del contrato de medicina prepaga del actor. Para ello tuvo en
cuenta dos argumentos. El primero tiene naturaleza inminentemente contractual. Si se
cumple con el pago de la cuota, resulta irrelevante que el contrato lo haya celebrado el
propio actor o bien su ex-empleador en su beneficio, puesto que subsistiendo la ecuación
económica de la contratación (extremo asegurado a través del pago de la cuota por el actor)
tanto la economía como la finalidad particular del negocio resultaría salvaguardados. El
segundo argumento vuelve sobre el impacto del derecho constitucional a la salud en la
relación contractual y es especialmente cuidadoso frente a la enfermedad por la que se
excluía al usuario perteneciente a un grupo de personas vulnerables (portadores de HIV)
que requirieron una medida de acción positiva en virtud de la ley N° 24.754 (como se
advirtió anteriormente esta norma extiende la cobertura de los tratamientos médicos,
psicológicos y farmacológicos de quienes padecen el síndrome de inmunodeficiencia
adquirida - SIDA a las prepagas). Por último, recuerda a la prepaga que cumple una
importante función social y que por ello "resultan beneficiadas con la exención de pago de
ciertos tributos, de lo que no gozan otras empresas comerciales cuyo objeto no tiene esta
proyección social". La jurisprudencia sentada en "Etcheverry" fue confirmada en
"Fernández"79 y "V.W.J"80.

78
CSJN, Fallos 324:677 (2001). Votaron por la mayoría los ministros Nazareno, Moliné O`Connor, Fayt,
López - quienes adhirieron al dictamen del Procurador General- y Vázquez según su voto; los jueces
Belluscio, Petracchi y Bossert votaron en disidencia.
79
CSJN, “Fernández, Silvia Cristina c/ Obra Soc. de la Act. de Seguros Reaseguros Capit. Ahorro”, Fallos
328, 4493(2005). Fernández requería un tratamiento oncológico regular y sin dilaciones. Mientras trabajaba,
estaba afiliada a la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo
para la Vivienda. Concluida la relación laboral, Fernández manifestó su voluntad de mantener la afiliación
ARTICULO 16. — Contratos Vigentes. La entrada en vigor de la presente no puede
generar ningún tipo de menoscabo a la situación de los usuarios con contratos vigentes.
Rige en este caso el principio de la ley más benigna interpretada a favor del más débil. De
esta manera, si algún usuario se ve beneficiado por la nueva ley pero su contrato fue
firmado con anterioridad, esta se aplica en forma directa y sin necesidad de que existan
reclamos por parte del afiliado.

ARTICULO 17. — Cuotas de Planes. La Autoridad de Aplicación fiscalizará y


garantizará la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales.
La Autoridad de Aplicación autorizará el aumento de las cuotas cuando el mismo esté
fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos.
Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley pueden establecer precios
diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas
etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última
franja etaria.

La autoridad de aplicación es quién controlará el valor de las cuotas de los planes de salud.
El aumento de estas tarifas sólo estará autorizado cuando la autoridad de aplicación lo
estime pertinente fundándose en las variaciones de los costos y los riesgos. La fijación de
pautas conforme a las cuales deberían evaluarse tales aumentos, no sólo intenta convertirse
en un límite más preciso para el ejercicio de tal competencia, sino que, eventualmente,
permitiría llevar a cabo un control de razonabilidad sobre las medidas que en tal sentido se
adopten.
Respecto a la última parte del artículo, si bien las empresas pueden establecer diferentes
tarifas en función de la edad, y en una única oportunidad al momento de la contratación,
consideramos que esto no escapa al ámbito de contralor del órgano de aplicación y, sobre
todo, que esa diferenciación tiene límites. Por un lado, el que establece el mismo artículo:
variación máxima de tres veces entre el precio de la primera y de la última franja etaria. Por
el otro lado, existe el límite impuesto por la primera parte del artículo 12 referido a las
personas mayores de 65 años, siendo la autoridad de aplicación quien debe definir los
porcentajes de los aumentos, teniendo en cuenta las pautas que mencionamos al trabajar el
respectivo artículo.

pagando por su cuenta la cuota correspondiente. También solicitaba que la obra social, en esas condiciones,
mantuviera las prestaciones. Sin embargo, la entidad decidió interrumpir la relación. Contra esta decisión
Fernández inicio un amparo contra la entidad para que la aceptara como afiliada en las nuevas condiciones y
como medida cautelar solicitó que se mantuviera el tratamiento que ya venía recibiendo. En primera instancia
se concedió la medida cautelar que luego fue revocada por la Cámara. El caso llegó a la Corte quien concedió
la cautelar solicitada y ordenó a la obra social hacerse cargo del tratamiento. Sostuvo que dada la urgencia y
el riesgo que corría su vida, la obra social debía, hasta tanto se resolviera si tenía derecho o no a seguir
afiliada, continuar brindándole la cobertura médico asistencial que venía recibiendo y que requería su
enfermedad.
80
CSJN, “V. W. J. c. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ sumarísimo”, Fallos:
327:5373 (2004).
CAPITULO V: DE LOS PRESTADORES
ARTICULO 18. — Aranceles. La Autoridad de Aplicación debe fijar los aranceles
mínimos obligatorios que aseguren el desempeño eficiente de los prestadores públicos y
privados. La falta de cumplimiento de aranceles o la mora en el pago a los prestadores
hace pasibles, a los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley de las
sanciones previstas en el artículo 24 de la presente.
Quizá la ley debió ser más amplia y aclarar en este capítulo que bajo ninguna circunstancia
los problemas entre los prestadores y los sujetos comprendidos en el art. 1° pueden afectar
los derechos de los pacientes, es decir que son inoponibles al paciente los problemas
contractuales con terceros que tenga la prepaga. Debe tenerse presente, como hemos
reiterado en otras partes de este trabajo, que “las empresas de medicina privada y obras
sociales, en tanto tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida y a la salud,
tienen un compromiso social y no meramente comercial.81 De esta manera, podemos
sostener que dicho compromiso social obliga a dichas entidades al momento de resolver
cuestiones vinculadas con entrega de medicamentos y tratamientos, a tener en cuenta las
efectivas necesidades de los pacientes y no, principalmente, las ganancias y costos de su
actividad. Asimismo, consideramos que este compromiso social se traslada a los
prestadores. Esto, se vincula con el art. 26 respecto de las prestaciones de emergencia que
veremos seguidamente.

ARTICULO 19. — Modelos de Contrato. Los modelos de contratos entre los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley y los prestadores deben adecuarse a los
modelos que establezca la Autoridad de Aplicación.
Consideramos que la finalidad de este artículo es establecer un marco claro a los
prestadores sobre sus derechos y sus obligaciones, así como determinar cuáles son las
obligaciones que tienen hacia los afiliados de la empresa de medicina privada. En este
sentido, al ser “contratos modelos” se asegura que sean los afiliados quienes no se
encuentren con una “sorpresa” en cuanto al alcance de la prestación a la hora de concurrir
ante un prestador contratado por la prepaga.

CAPITULO VI: DE LAS OBLIGACIONES


ARTICULO 20. — Hospitales Públicos. Aunque no mediare convenio previo, los sujetos
comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben abonar al hospital público u otros
efectores del sector público nacional, provincial o municipal, y las de la Seguridad Social,
las prestaciones efectuadas y facturadas, de acuerdo a los valores establecidos por la
Superintendencia de Servicios de Salud para los Agentes del Seguro de Salud.
Las mismas deben contar con la correspondiente validación de acuerdo a lo establecido en
la reglamentación.

81
V. Fallos CSJN: “Hospital Británico” y “Etcheverry”, op. cit.
Quedan expresamente exceptuadas de autorización o validación previa, las situaciones de
urgencia o emergencia de salud de los usuarios, en que se procederá a la atención del
paciente, teniendo un plazo de tres (3) días para su validación posterior.
En caso de rechazo controvertido de una prestación efectuada por un hospital público u
otro efector, puede requerirse la intervención de la Autoridad de Aplicación.

La primera parte de este artículo se vincula con lógica que responde a los vestigios de la
modalidad financiera, implementada durante los procesos de descentralización y reducción
del gasto público de los años „90, de los hospitales “autogestionados”, forzados a obtener
recursos a través del arancelamiento de los servicios a personas con capacidad de pago y a
prestadores de salud. Los hospitales podrían recuperar una proporción del gasto efectuado
por ellos en pacientes que poseen cobertura privada, pudiendo requerir así los cobros y
retenciones correspondientes a las entidades de medicina prepaga.
Por lo demás, el artículo 20 establece otra garantía a favor de los afiliados, cuando tienen
que ser atendidos por otros prestadores de salud: La norma prevé que la empresa de
medicina privada debe afrontar los costos que han realizado otros prestadores, sin
necesidad alguna de intervención del afiliado cuando la misma se encuentra correctamente
validada. Esto tendría la ventaja de evitar eventuales problemas a sus afiliados, en el caso
de muchas prepagas que, sin contar con capacidad instalada propia, recurren a otros
agentes o prestadores del sistema. Pero al mismo tiempo esperamos que no produzca el
efecto no deseado de reducir las posibilidades de atención médica de las personas que
acuden a los Hospitales Públicos por carecer de otro tipo de cobertura. Nuevamente asiste
razón a Fidalgo cuando habla de las fronteras híbridas entre los subsistemas y de cómo
algunas medidas podrían tener efectos aún desigualitarios en desmedro de los que se
encuentran en peores condiciones de acceso real al derecho a la salud.
Por último, la ley pareciera hacerse eco de los problemas diarios que existen entre los
prestadores, quienes muchas veces pueden obstaculizar la adecuada atención, en función de
sus expectativas por el cobro de las prestaciones médicas. Por ello, en situaciones de
emergencia, deberá en todo momento priorizarse la atención médica del paciente, y la
eventual validación se podrá realizar luego de haber recibido el afiliado la correspondiente
atención.

ARTICULO 21. — Capital Mínimo. Las Empresas de Medicina Prepaga que actúen como
entidades de cobertura para la atención de la salud deben constituir y mantener un Capital
Mínimo, que es fijado por la Autoridad de Aplicación.
Los Agentes de Seguro de Salud a que se refiere el artículo 1º de la presente ley se rigen,
en este aspecto, por las resoluciones que emanen de la Autoridad de Aplicación.

ARTICULO 22. — Información Patrimonial y Contable. Los Agentes del Seguro de Salud
que comercialicen planes de adhesión voluntaria o planes superadores o complementarios
por mayores servicios deben llevar un sistema diferenciado de información patrimonial y
contable de registros con fines de fiscalización y control de las contribuciones, aportes y
recursos de otra naturaleza previstos por las leyes 23.660 y 23.661.
Estos dos artículos buscan establecer una serie de obligaciones en cabeza de las prepagas.
Por un lado se trataría de garantizar la solvencia financiera de las entidades -de la que
depende la cobertura-, y por otro lado, hacer más accesible al público la información de y
sobre el sistema. Estas exigencias respecto del capital mínimo que deben tener los sujetos
enunciados en el art. 1°, como asimismo respecto de la información contable que deben
tener y del modo en que deben llevarla, esperamos contribuyan a evitar las situaciones de
insolvencia y quiebra que lleguen a perjudicar los intereses y derechos de los afiliados. Aún
cuando esto implica una mejora respecto del previo vacío legislativo, es preciso destacar
que la redacción original propuesta por diputados era notablemente más exigente, por
cuento exigía a las prestadoras mantener un 50% de su capital en calidad de reserva técnica.

ARTICULO 23. — Planes de Adhesión y Fondo Solidario de Redistribución. Por los


planes de adhesión voluntaria o planes superadores o complementarios por mayores
servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud no se realizarán aportes al
Fondo Solidario de Redistribución ni se recibirán reintegros ni otro tipo de aportes por
parte de la Administración de Programas Especiales.

El artículo 23 pone sobre la mesa el circuito generado por convenios entre obras sociales y
prepagas. Recordemos que de esta manera algunas obras sociales “captan” afiliados que en
realidad se “pasan” a esas obras sociales porque tienen convenio con una prepaga. El
circuito fue explicado anteriormente. Ahora bien, el art. 23 parece tocar un punto sensible
de este circuito. Las prepagas reducen sus gastos cuando por intermediación de las obras
sociales acceden a la Administración de Programas Especiales82 para cubrir las patologías
de alto costo y baja incidencia para el tratamiento de los usuarios-afiliados que les “llegan”
de los convenios con las obras sociales. Desde el decreto desregulatorio de los noventa que
permitió el pase de obra social, sumado a la práctica de convenios entre obras sociales y
prepagas, el efecto era que el subsistema de las obras sociales terminaba financiando en
parte al privado.
¿Termina el art. 23 con este financiamiento indirecto del sistema de obras sociales a las
prepagas con convenio? Por un lado parece claro que las prepagas no recibirían reintegros
ni otro tipo de aportes por parte de la Administración de Programas Especiales en el caso
de los planes superadores. Es decir, las prestaciones que la prepaga se obliga a cumplir por
lo que el usuario indirecto (afiliado) paga de bolsillo para acceder a lo superador, es decir, a
los mayores servicios, no pueden estar cubiertas por reintegro o similar de la APE.
82
La Administración de Programas Especiales tiene por objeto “la implementación y administración de los
recursos del Fondo Solidario de Redistribución afectados presupuestariamente a programas especiales de
salud, para la cobertura de patologías de baja incidencia y alto impacto económico, así como otras de largo
tratamiento, destinado a los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de Salud, conforme a la Ley
23.661.” V. www.ape.gov.ar. La APE ha sido crítica de fuertes irregularidades y desvíos, tal como lo
documentan un informe de la AGN que tuvo amplia repercusión en los medios. V. Clarín: “La Auditoría
denuncia que traban sus controles sobre obras sociales", del 14/02/2011.
Pero, por otro lado y es aquí donde el sistema de la ley 26.682 se queda corto, no parecería
limitar el pedido de reintegros a la Administración de Programas Especiales para cubrir las
patologías de alto costo y baja incidencia alcanzadas por lo que sería el plan base -lo
inferior al “superador”-; es decir, por lo que sería la prestación madre que el afiliado
recibiría en otro caso de la obra social pero que la recibe de la prepaga por el convenio.
Por esta vía, ¿podrían las obras sociales reclamar a la APE los gastos que los tratamientos
costosos generen respecto de la prestación base, es decir, de lo que no es “superador” y que
el afiliado recibiría sea cual fuere la obra social en que se encontrara, para luego otorgárselo
a las prepagas? Si este fuera el caso la prepaga, ganaría por esta vía no sólo con los aportes
del afiliado sino también con la cobertura del “mayor riesgo” por el reintegro de los gastos
realizados para cubrir patologías de alto costo y baja incidencia.
Así, el subsistema de las obras sociales seguiría financiando en parte al privado. Como
sostiene Fidalgo, la "segmentación" del sistema incrementa las desigualdades tanto respecto
del acceso, y de la atención entre los usuarios del hospital público, las obras sociales y las
prepagas, como asimismo, al interior de cada uno de estos subsectores. La desigualdad se
agudiza si esta segmentación se lee acompañada de la "privatización de la responsabilidad"
respecto de la salud: así el acceso y calidad del servicio se ve fuertemente influida por los
ingresos/capacidad de pago individual y/o familiar.83
Limitar explícitamente ese flujo de fondos - pensado para el sistema solidario de las obras
sociales – habría implicado dictar otra norma. Esta parece ser una tarea pendiente del
legislador y que la ley Nº 26.682 dejó a mitad de camino.

CAPITULO VII: DE LAS SANCIONES


ARTICULO 24. — Sanciones. Toda infracción a la presente ley será sancionada por la
Autoridad de Aplicación conforme a lo siguiente:
a) Apercibimiento;
b) Multa cuyo valor mínimo es equivalente al valor de tres cuotas que comercialice
el infractor y el valor máximo no podrá superar el treinta por ciento (30%) de la
facturación del ejercicio anterior;
c) Cancelación de la inscripción en el Registro. Esta sanción sólo puede ser
aplicada, en caso de gravedad extrema y reincidencia.
A los fines de la sustanciación del sumario será aplicable la ley 19.549 de procedimientos
administrativos.
Toda sanción puede ser apelada ante la Cámara Nacional de Apelaciones, en lo
Contencioso Administrativo Federal. El recurso deberá interponerse y fundarse dentro del
plazo de diez (10) días hábiles de notificada ante la autoridad que dictó la resolución,
quien remitirá las actuaciones al tribunal competente sin más trámite.
Sin perjuicio de la sanción que se imponga, el sujeto obligado debe brindar la prestación
requerida con carácter urgente.
83
V. Fidalgo, M., ob. cit., págs. 172 y ss.
La ley prevé distintos tipos de sanciones para las diferentes violaciones cometidas por las
empresas de medicina prepagas. Se establece una escala sancionatoria que se extiende
desde el apercibimiento hasta la sanción máxima de cancelación en el registro con la
consecuente pérdida de autorización para funcionar. Dichas sanciones son apelables ante la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, atento el
carácter federal de la norma.
Una vez más, con criterio protectorio a favor del usuario, la norma impone a la empresa no
desatender bajo ninguna circunstancia la prestación médica que sea requerida en forma
urgente. Este artículo también fue modificado en la Cámara de Senadores, reemplazando el
monto fijo propuesto por diputados como valor mínimo por el más flexible parámetro de
tres cuotas mínimas.

CAPITULO VIII: DEL FINANCIAMIENTO


ARTICULO 25. — Recursos. Los recursos del Ministerio de Salud con relación a la
presente ley, están constituidos por:
a) Una matrícula anual abonada por cada entidad, cuyo monto será fijado por la
reglamentación;
b) Las multas abonadas por los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley a
la Autoridad de Aplicación;
c) Las donaciones, legados y subsidios que reciba;
d) Todo otro ingreso compatible con su naturaleza y fines.

Es de esperar que el incremento de las tareas de coordinación y supervisión a cargo de tal


dependencia y de las nuevas estructuras previstas en la norma implique la previsión de
ingresos en dicha área para poder desarrollar con eficacia la protección del derecho a la
salud que se le impone.

CAPITULO IX: DISPOSICIONES ESPECIALES


ARTICULO 26. — Derecho de los Usuarios. Sin perjuicio de los que establezcan las
demás normas de aplicación, los usuarios gozan de los siguientes derechos:
a) Derecho a las prestaciones de emergencia: los usuarios tienen derecho, en caso de
duda, a recibir las prestaciones de emergencia, correspondiendo en forma posterior
resolver si se encuentran cubiertas por el plan contratado;
b) Derecho a la equivalencia: los usuarios tienen derecho a una adecuada equivalencia de
la calidad de los servicios contratados durante toda la relación contractual.
El artículo establece en su primer inciso una pauta interpretativa clara: en caso de duda de
si la prestación se encuentra o no cubierta por el plan contratado oportunamente, debe ésta
brindársele al afiliado.84
Este artículo es una muestra más de la preocupación de proteger a la parte más débil de la
relación contractual. La emergencia, sumada a una mera cuestión administrativa (como lo
es, discutir si se cubre o no el tratamiento) es una circunstancia que deja al afiliado en
completo estado de vulnerabilidad. Por ello, este artículo intenta proteger la integridad de la
cobertura del derecho a la salud del afiliado como la de su grupo familiar, dejando en claro
que en las situaciones de emergencia no hay lugar para las discusiones: la empresa prepaga
está obligada a satisfacer la prestación.
El inciso segundo, trata de proteger al afiliado de abusos por parte de la prepaga como de
los prestadores: los servicios que ellos reciban deben ser adecuados, respetando durante
todo el tiempo de vigencia de la relación la lógica conmutativa propia de estos contratos
bilaterales.

ARTICULO 27. — Créase como órgano consultivo un Consejo Permanente de


Concertación, integrado ad-honorem por representantes del Ministerio de Salud, de la
Autoridad de Aplicación de la ley 24.240, de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de
la presente ley, de los usuarios y de las entidades representativas de los prestadores en el
ámbito nacional o provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El Ministerio de Salud dictará el reglamento de funcionamiento del citado consejo.

En relación con este punto, nos remitimos a lo ya señalado en oportunidad de comentar el


artículo 6° de la ley en este trabajo.

ARTICULO 28. — Orden Público. La presente ley es de orden público, rige en todo el
territorio nacional y entrará en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial.

El carácter de orden público de la ley es coherente con la finalidad que lleva al legislador a
regular las relaciones entre las empresas y los individuos. En efecto, en el marco de los
contratos de adhesión, y un “mercado imperfecto”, la nota de imperatividad e
irrenunciabilidad del término “orden público” presente en esta ley tiene el objeto de
proteger una vez más a la parte más débil de la contratación. En virtud de ello, toda
cláusula contractual que se oponga expresamente a lo dispuesto en el marco de la presente
ley se reputa iure et de iure nula de nulidad absoluta, no afectando la vigencia del resto del
contrato. En este sentido, la instauración de los modelos de contratos constituiría un aporte
más a fin de evitar desde el inicio de la contratación la preexistencia de tales cláusulas que

84
En esta misma línea de interpretación contractual se encuentra abundante doctrina, tal como la citada por la
Cámara Nac. Civ. y Com. Fed. en la causa N° 2124/07, “R., S. M. c/ CEMIC s/Sumarísimo” (del 31/8/2010).
puedan inducir a engaños y vulneraciones en el derecho de los usuarios que se afilian a la
empresa de medicina prepaga.

ARTICULO 29. — Reglamentación. El Poder Ejecutivo debe reglamentar la presente ley


dentro de los ciento veinte (120) días a partir de su publicación.

ARTICULO 30. — Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley tendrán


un plazo de ciento ochenta (180) días a partir de la publicación de la presente para la
adaptación al presente marco normativo.

ARTICULO 31. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

Los artículos 28 y 29 serán seguramente objeto de futuros comentarios. Es probable que


existan diferentes planteos y reclamos, tanto por parte de las empresas de medicina
prepaga, como por parte de los usuarios; algunos de los cuales quizás lleguen incluso a las
instancias judiciales.

6. Conclusiones

Muchos argumentos hablaban a favor de la obligatoriedad de regulación estatal del contrato


de medicina prepaga y de la actividad de las prepagas. Uno de esos argumentos se refiere
justamente, al carácter de contrato de adhesión que vincula al usuario con el prestador
privado. El segundo argumento se relaciona con la situación de especial vulnerabilidad en
que se encuentra el usuario, no sólo por el carácter de adhesión del contrato ya citado, sino
por la falta de información y/o idoneidad técnica para evaluar el tratamiento que se le
prescribe. Esta situación de vulnerabilidad, por lo general, se acrecienta cuando se da en el
momento acuciante de la enfermedad y, aun más, en el caso de las mujeres (porque las
prepagas estiman en general que implicarían mayores gastos por la demanda de servicios de
maternidad y otros tratamientos asociados durante la edad fértil), ancianos, personas con
discapacidad y personas con enfermedades crónicas severas. Estas personas y grupos por lo
general se ven sometidos a la llamada "entrada selectiva" que los excluye del ingreso por la
probabilidad de que hagan uso frecuente del servicio de salud generándoles mayores
costos.85 Si ya se encuentran en el sistema son igualmente vulnerables ya que se les suele
negar tratamientos que forman parte del PMO y/o que surgirían de una interpretación de
buena fe del contenido del contrato; especulándose que por la alta probabilidad de que no
sean aceptados por otras prepagas permanezcan en esa prepaga aceptando cualquier tipo de
condición.86

85
Véase para un mayor análisis de este tipo de situaciones, nuestro comentario al artículo 11 en este trabajo.
86
Una consideración de este argumento puede ser visto en un caso sobre interrupción intempestiva de la
entrega de medicamentos e imposibilidad de cambiar de prepaga por razón de la entrada selectiva: la Corte
resolvió que la interrupción del suministro por parte de la prepaga “luego de dicho lapso importó dejar librada
Es en este contexto que la sanción de la presente ley tiene un efecto positivo desde que,
habiendo resuelto expresamente algunos de los problemas que más conflicto presentaban en
términos de la exigibilidad del derecho a la salud, retoma una tarea que venía realizando la
justicia a fuerza de reclamos de los usuarios. Sin embargo, el acceso a la justicia no siempre
puede garantizado adecuadamente, ya que muchas personas o bien desconocen su
posibilidad o bien se encuentran limitados por diversas causas para recurrir a ella. En este
sentido el nuevo marco legal confirma las soluciones jurisprudenciales en materia de
cobertura del PMO y sus actualizaciones, aplicación de períodos de carencia, tratamiento de
enfermedades preexistentes, aumento de cuotas por edad y continuación de contratos
corporativos. Agrega además nuevas obligaciones tales como la estandarización y control
de los contratos, la sujeción a la órbita del Ministerio de Salud y el establecimiento de un
marco sancionatorio, la preservación de la cobertura en caso de fallecimiento del titular y
una redacción amplia y explícita de las obligaciones de la empresa respecto del grupo
familiar. Por otro lado, la sanción de la norma, con amplio acuerdo de las diferentes fuerzas
políticas, pone un límite al argumento del "quiebre de la ecuación financiera", que era
esgrimido constantemente por las empresas. En este sentido uno de los principales méritos
del nuevo marco regulatorio consiste en ubicar de modo claro la prestación privada de
servicios de salud dentro del ámbito de los derechos, reduciendo el alcance de una lógica de
mercado que no ha producido sino perjuicios a los usuarios.
Sin embargo, algunos aspectos han sido tratados de forma parcial, en particular aquello que
corresponde a los vínculos establecidos entre prepagas y obras sociales, favorecidos en el
contexto de las políticas desregulatorias de los ´90. A su vez, la efectividad -o
inefectividad- de la norma dependerá de diferentes variables, entre ellas de lo que disponga
la reglamentación, del control que ejerzan las autoridades de aplicación y de las mejores
interpretaciones que se ganen sobre la norma a fuerza de reclamos – incluso algunos que
pueden llegar a ser de incidencia colectiva – de los usuarios.
Por último, es preciso insistir sobre el rol parcial y limitado que cumplen las empresas de
medicina prepaga -y por ende los límites que, en términos de acceso al derecho a la salud,
tiene esta reforma-. Cubriendo apenas el 12 por ciento de los usuarios del sistema de salud,
que es, además, el grupo más aventajado87 de la sociedad, la regulación del subsistema
privado de salud es sin duda un avance importante en términos de derechos, que no
obstante no debe hacernos olvidar las deudas pendientes en términos de igualdad respecto
de los usuarios de los subsistemas público y de obras sociales.

a la actora a su suerte y fortuna en cuanto acreedora de la prestación asistencial, pues no existiría la


posibilidad real de obtener una nueva cobertura en virtud de la preexistencia de su enfermedad”, V. CSJN,
“Peña de Márquez Iraola, J. M. c. Asociación Civil Hospital Alemán", Fallos 325: 677, (2002), publicado en
Secretaria de Jurisprudencia El derecho a la Salud, Mayo 2010, consid. 13.
87
V. intervención del Diputado Lozano en el debate parlamentario, en nota 22.